免責(zé)條款精選(九篇)

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第1篇：免責(zé)條款范文

【關(guān)鍵詞】保險(xiǎn)合同 信息不對稱 解釋

一、保險(xiǎn)合同免責(zé)條款概述

（一）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款

免責(zé)條款的規(guī)定其目的在于能更好地發(fā)揮合同雙方當(dāng)事人的意思自治，使其能夠在交易之前預(yù)先分配或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，免除或者減輕一方或者雙方當(dāng)事人日后可能會承擔(dān)的某項(xiàng)責(zé)任。

（二）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的功能

保險(xiǎn)是分散風(fēng)險(xiǎn)的一種有效手段，但能夠使保險(xiǎn)標(biāo)的受到損失或者損害的災(zāi)難和事故則不勝枚舉，沒有任何一位保險(xiǎn)人會對此予以全部承保。因此，保險(xiǎn)合同中最基本的條款就是規(guī)定哪些風(fēng)險(xiǎn)該由保險(xiǎn)人承擔(dān)，而哪些風(fēng)險(xiǎn)不在其承保范圍內(nèi)。這些基本條款即指保險(xiǎn)責(zé)任條款和保險(xiǎn)免責(zé)條款。

合同允諾的范圍既可以用積極的條款來聲明，也可以混合使用積極條款與否定條款，后者如例外，在保險(xiǎn)法中使用得更為長久。保險(xiǎn)責(zé)任條款與保險(xiǎn)免責(zé)條款正是如此的兩類條款，二者相輔相成，分別從正面和反面意義上規(guī)定著保險(xiǎn)責(zé)任的范圍。

二、保險(xiǎn)合同免責(zé)條款與相關(guān)問題分析

保險(xiǎn)合同免責(zé)條款除了與民事基本法中格式合同、免責(zé)條款等有緊密聯(lián)系外，其還與保險(xiǎn)領(lǐng)域中的幾個(gè)非常重要的問題息息相關(guān)。例如保險(xiǎn)法中所貫穿始終的最大誠信原則、保險(xiǎn)合同條款的特殊解釋原則等。這些都是在研究保險(xiǎn)合同免責(zé)條款時(shí)所需要加以考量的問題。

（一）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款與最大誠信原則

最大誠信原則作為保險(xiǎn)合同的基本原則之一，貫穿保險(xiǎn)合同的始終，合同的每一條款均應(yīng)受此約束與檢視。而與保險(xiǎn)合同當(dāng)事人利益息息相關(guān)的免責(zé)條款更應(yīng)遵守最大誠信原則，所以在保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款中強(qiáng)調(diào)最大誠信原則更多地是強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)人的責(zé)任。

首先保險(xiǎn)合同免責(zé)條款多是保險(xiǎn)人事先擬定的格式條款，該條款未經(jīng)與投保人共同協(xié)商，投保人由于專業(yè)知識的局限性未必能深刻領(lǐng)會其中的意思。這就需要保險(xiǎn)人不但在免責(zé)條款的擬定過程中克盡"善良"之義務(wù)，不得于條文中訂立惡意使被保險(xiǎn)人陷入圈套或有意剝奪被保險(xiǎn)人應(yīng)得權(quán)利之內(nèi)容，而且在履行條款之整個(gè)過程中要做到全面的、沒有一點(diǎn)瑕疵的誠實(shí)守信，不得有絲毫的虛假，不得以欺詐、隱瞞或故意以不應(yīng)有的疏忽來對待投保人或保險(xiǎn)人。

其次，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款是在信息、勢力極不平衡的雙方當(dāng)事人之間訂立的。為了平衡保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的利益，最大誠信原則要求保險(xiǎn)人對于其所訂立的免責(zé)條款有詳盡的說明義務(wù)，未盡此義務(wù)的，該免責(zé)條款對于被保險(xiǎn)人無效。

（二）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款與保險(xiǎn)人說明義務(wù)

根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第18條的規(guī)定，保險(xiǎn)人必須履行明確說明義務(wù)，這是因?yàn)?，保險(xiǎn)條款是格式條款，是由保險(xiǎn)人制訂的。這在我國《合同法》第39條有規(guī)定，"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"

三、免責(zé)條款無效的判斷

修訂后的《保險(xiǎn)法》第19條借鑒《合同法》的規(guī)定，規(guī)定采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效："免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的。"此條規(guī)定對于有效制衡保險(xiǎn)人作為格式條款的主要提供者濫用權(quán)利無疑會起到良好的作用。但是，司法實(shí)踐中如果把握不當(dāng)，則同樣會被濫用。

（一）何謂保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的主要義務(wù)

我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定了保險(xiǎn)人的許多義務(wù)，保險(xiǎn)人的主要義務(wù)有：（1）保險(xiǎn)合同成立后及時(shí)向投保人簽發(fā)保險(xiǎn)單或保險(xiǎn)憑證； （2）按照約定的時(shí)間承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任；（3）行使合同解除權(quán)應(yīng)符合法律的限制性規(guī)定；（4）對保險(xiǎn)合同的說明義務(wù)及對免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù)等。

（二）何謂加重了被保險(xiǎn)人、投保人的責(zé)任、排除了投保人、被保險(xiǎn)人依法享有的權(quán)利的情形。

被保險(xiǎn)人、投保人責(zé)任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。如何判斷保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款加重了投保人、被保險(xiǎn)人的責(zé)任或排除了投保人、被保險(xiǎn)人依法享有的權(quán)利，我們認(rèn)為，最主要的判斷依據(jù)有二個(gè)：一是法律（主要是《保險(xiǎn)法》）對投保人、被保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了明確的規(guī)定，并明確了相應(yīng)的法律后果，則保險(xiǎn)人在制定免責(zé)條款時(shí)，不應(yīng)超過法律規(guī)定的限度；一是法律（主要是《保險(xiǎn)法》）對投保人、被保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任雖然沒有作出明確的規(guī)定，但根據(jù)誠實(shí)信用原則，保險(xiǎn)人設(shè)置的免責(zé)條款明顯對被保險(xiǎn)人或受益人在索賠時(shí)設(shè)置過高的義務(wù)，且做出了對其不利的后果（主要是免責(zé)）的約定。

四、適應(yīng)新保險(xiǎn)法要求，完善相關(guān)合規(guī)制度

首先，格式條款的語言表達(dá)應(yīng)當(dāng)符合人性化要求。條款的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)和語言表達(dá)方式應(yīng)當(dāng)符合普通人的閱讀習(xí)慣，力求簡單化和通俗化。一方面對有關(guān)責(zé)任免除等對投保人有實(shí)質(zhì)性影響的條款用比較醒目的方式加以提示，條款的結(jié)構(gòu)安排合理，以及條款閱讀量的簡約；另一方面則是要使用貼近生活、普通人容易理解的語言，盡量避免過多的專業(yè)術(shù)語、不必要的專業(yè)表述和復(fù)雜的語句。

其次，格式條款的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)充分滿足保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)履行的證明力要求。保險(xiǎn)實(shí)踐中在投保單等保險(xiǎn)憑證的頁面部分一般有關(guān)于對保險(xiǎn)條款尤其是保險(xiǎn)責(zé)任、責(zé)任免除等內(nèi)容，確認(rèn)已知悉其內(nèi)容的文字，以及投保人聲明保險(xiǎn)公司已做明確說明的文字，由投保人簽字確認(rèn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]奚曉明.《中華人民共和國保險(xiǎn)法》-保險(xiǎn)合同章-條文理解與適用[M].中國法制出版社，2010.

第2篇：免責(zé)條款范文

關(guān)鍵詞：格式合同 免責(zé)條款 現(xiàn)狀 規(guī)制

格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同等，是由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用事先擬訂的，并由不特定的對方當(dāng)事人概括接受或拒絕的一種合同。格式合同的優(yōu)點(diǎn)在于適應(yīng)社會短時(shí)高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行業(yè)的專家參與擬訂，可以說基本上將可能出現(xiàn)的各種情況都考慮到，避免因締約能力不平衡而導(dǎo)致弱勢一方受到損失，減少了爭議。格式合同不限于免責(zé)條款，但導(dǎo)致不公平后果的通常是免責(zé)條款。運(yùn)用格式合同的主要目的，是要運(yùn)用其中的免責(zé)條款，免除其本身可能要承擔(dān)的各種責(zé)任。如何在契約自由的體制下維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者不能假借契約自由的名義壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所面臨的艱巨任務(wù)。因此，正確理解與適用格式合同的免責(zé)條款，具有重要的實(shí)踐意義。

一、免責(zé)條款的概念及法律特征

（一）免責(zé)條款的概念

免責(zé)條款，其定義有不同的表述散見于各相關(guān)著作中，綜合起來，免責(zé)條款可定義為：合同中訂入的，免除或限制一方當(dāng)事人在履行合同過程中依法本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的合同條款。這種免除或限制，可以是合同直接規(guī)定的，也可能是通過規(guī)定加重對方責(zé)任、限制對方救濟(jì)手段等途徑來間接實(shí)現(xiàn)的。這里，作為免責(zé)條款的免除限制對象的民事責(zé)任，既可能是合同責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。

（二）免責(zé)條款的法律特征

1.免責(zé)條款是一種合同條款，它是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的合同的組成部分，具有約定性。這與法定的免責(zé)條件（如法律明確規(guī)定的有不可抗力致使不能履行等原因時(shí)不負(fù)責(zé)任）不同，法定免責(zé)條件是法定的而非約定的。正因?yàn)槊庳?zé)條款仍然是一種合同條款，因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已構(gòu)成合同的一部分，否則，他無權(quán)援引該免責(zé)條款。

2.免責(zé)條款是事先約定的。當(dāng)事人約定免責(zé)條款是為了減輕或免除其未來發(fā)生的責(zé)任，因此，只有在責(zé)任發(fā)生以前由當(dāng)事人約定且生效的免責(zé)條款，才能導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任的減輕或免除。

3.免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，具有免責(zé)功能。這是區(qū)別于合同其他條款的顯著特征，也正是因?yàn)檫@一顯著特點(diǎn)，使得其與雙方當(dāng)事人的權(quán)益緊密、直接地聯(lián)系在一起，使得法律不得不基于公平、誠信、公序良俗等原則對其予以嚴(yán)格考察。

二、免責(zé)條款有效的前提

（一）載有免責(zé)條款的文件必須是有效合同的組成部分，這是免責(zé)條款有效的基本前提，或者說以它成為合同條款為先決條件。

免責(zé)條款生效的前提，取決于該條款是否已經(jīng)訂入合同。所謂訂入合同，是指當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)意識到某項(xiàng)條款的存在，并已經(jīng)就此達(dá)成了協(xié)議，這樣，免責(zé)條款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，擬定方當(dāng)事人單方面地引入免責(zé)條款，或者對方當(dāng)事人從來沒有意識到也不應(yīng)該意識到該條款的存在，則不應(yīng)視為免責(zé)條款已訂入合同。許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分。如何判定免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同呢？主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1.相對人在合同文件上簽字。相對人在合同文件上已經(jīng)簽字，即被視為該免責(zé)條款已為其接受。根據(jù)英國法“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則，免責(zé)條款一經(jīng)簽字即發(fā)生效力，而不管相對人是否已經(jīng)實(shí)際讀完了全部合同內(nèi)容。在我國，判定免責(zé)條款是否訂入合同時(shí)，以相對人已在書面文件上簽字為據(jù)，并要求使相對人有更多的機(jī)會注意免責(zé)條款，從而有利于相對人。但并非在任何情況下都需要簽字，如相對人通過從事購買商品、接受服務(wù)等行為，則可表明相對人已經(jīng)接受了該免責(zé)條款。同時(shí)，簽字也不一定當(dāng)然表明某項(xiàng)免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同。例如，免責(zé)條款在正常情況下不易被消費(fèi)者所理解甚至?xí)l(fā)生誤解，因而不能當(dāng)然發(fā)生效力。所以，判定免責(zé)條款是否訂入尚需要其他規(guī)則。

2.合理地提請對方注意免責(zé)條款

一方當(dāng)事人合理地提請對方當(dāng)事人注意到免責(zé)條款的存在，也可以將免責(zé)條款納入合同。這種提醒必須在訂立合同之前提出，有關(guān)條款必須包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，當(dāng)事人必須采取合理的步驟讓對方當(dāng)事人注意到免責(zé)條款的存在。

3.通過系列交易訂入合同

系列交易，是指合同的雙方當(dāng)事人之間連續(xù)和重復(fù)地進(jìn)行某類交易，交易中采用的格式合同及免責(zé)條款也相同。系列交易使當(dāng)事人之間形成了一種商業(yè)信任關(guān)系，并且確立這樣一種交易習(xí)慣，即相似的環(huán)境會產(chǎn)生相似的合同效果。此理論認(rèn)為，若當(dāng)事人所締結(jié)合同時(shí)采用的免責(zé)條款內(nèi)容都是共同的，則將使相對人產(chǎn)生同種類的交易必然適用相同的免責(zé)條款的信賴。這樣，即使在一次交易中沒采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，若免責(zé)條款不被明確排除，則無須特別提請注意，也會成為合同條款。此外，雙方當(dāng)事人在合同正式訂立時(shí)，某項(xiàng)免責(zé)條款作為以前交易的慣例或行為規(guī)則已經(jīng)存在，也應(yīng)視為該免責(zé)條款已納入合同。在此情況下，只要條款制作一方可以證明該免責(zé)條款實(shí)際上是以往交易的慣例或行為規(guī)則，不論相對人實(shí)際是否知悉，都應(yīng)視為該免責(zé)條款已訂入合同。

（二）免責(zé)條款的含義必須清楚明確，不得含糊其辭

法院在解釋免責(zé)條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)作不利于合同制作方的解釋，盡量保障被免責(zé)條款限制了其原有權(quán)益一方的利益，作出對違約責(zé)任人不利的解釋，這就是“不利解釋規(guī)則”。但法院通常是在一般的證據(jù)、慣例等仍難以解釋清楚的情況下，才適用這一原則?？梢姡蓪γ庳?zé)條款要求較為嚴(yán)格，且適用時(shí)也較為謹(jǐn)慎。

三、我國免責(zé)條款的現(xiàn)狀和規(guī)制

（一）免責(zé)條款的主要表現(xiàn)形式

格式合同免責(zé)條款在實(shí)踐中運(yùn)用很廣泛，在日常生活中司空見慣，它的內(nèi)容是多樣的，在我國，大體上主要有以下幾類：

1.減免自己責(zé)任，逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)。經(jīng)營者通過格式合同、通知、聲明店堂告示等方式直接規(guī)定或者行業(yè)慣例減免自己責(zé)任，如“商品售出概不退換”等。

2.權(quán)利義務(wù)不對等，任意加重消費(fèi)者責(zé)任。在許多的格式合同中，這種顯失公平的條款表現(xiàn)尤為突出，如規(guī)定“有效期”。

3.排除、剝奪消費(fèi)者的權(quán)利。有的經(jīng)營者通過格式條款，事先擬定消費(fèi)者放棄權(quán)利的條款，以此為自己免責(zé)，如在移動電話通信服務(wù)中的要求相對人承諾和保證不向公司索賠。

4.利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)，承認(rèn)商業(yè)企業(yè)擁有最終解釋權(quán)，實(shí)際就意味著承認(rèn)商業(yè)企業(yè)既是行為的當(dāng)事人，也是行為發(fā)生糾紛時(shí)的裁決人，這是商業(yè)企業(yè)普遍使用的一種非常不公平的霸王條款。

（二）免責(zé)條款的規(guī)制

對免責(zé)條款的規(guī)制是一個(gè)綜合的、復(fù)雜的過程。從各國對免責(zé)條款的規(guī)范來看，主要是采用立法、行政、司法、相關(guān)組織的監(jiān)督等方面進(jìn)行規(guī)制。為加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)力度，維護(hù)正常的交易秩序，我國可以借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)，以健全和完善相關(guān)法律規(guī)定為基本依據(jù)，以司法規(guī)制為主要手段，兼具行政規(guī)制和行業(yè)自律的綜合系統(tǒng)來規(guī)范我國免責(zé)條款的法律制度。

1.立法規(guī)制

立法規(guī)制是各國規(guī)制免責(zé)條款的通行方式。我國需要制定一部單獨(dú)統(tǒng)一的《格式合同法》，以加強(qiáng)對格式合同的免責(zé)條款的立法規(guī)制。立法規(guī)制有兩種表現(xiàn)形式，一種是在有關(guān)民事立法中設(shè)原則性規(guī)定，概括性地規(guī)定免責(zé)條款約定時(shí)所應(yīng)遵守的原則；另一種是通過制定專門法律對格式合同進(jìn)行規(guī)制。

我國《民法通則》、《合同法》對格式條款、包括免責(zé)條款的制定及運(yùn)用確立了一些規(guī)則，這是我國法制建設(shè)的重大進(jìn)步。但是存在操作性不強(qiáng)、規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單等的缺陷。確定免責(zé)條款有效和無效的最根本的法律依據(jù)是《民法通則》第4、6、7條的規(guī)定，即民事活動應(yīng)遵守法律，遵循誠實(shí)信用的原則，尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。如果民事責(zé)任的成立及實(shí)現(xiàn)主要是關(guān)系到當(dāng)事人之間的利益分配，對保護(hù)社會公共利益，穩(wěn)定社會秩序，執(zhí)行國家計(jì)劃，維護(hù)社會公德的要求所必需，是法律堅(jiān)決譴責(zé)和否定過錯(cuò)行為的表現(xiàn)，那么免除此類責(zé)任的條款無效。如果民事責(zé)任的成立及實(shí)現(xiàn)主要是關(guān)系到當(dāng)事人之間的利益分配，對保護(hù)社會公共利益，穩(wěn)定社會秩序，執(zhí)行國家計(jì)劃，維護(hù)社會公德來說雖然重要，但作用相對小些，即使允許當(dāng)事人免除也無礙大局，甚至是必要的風(fēng)險(xiǎn)分配，那么法律就可以承認(rèn)此類免責(zé)條款是有效的。作為民事行為，免責(zé)條款同時(shí)應(yīng)受《民法通則》第58條和第59條關(guān)于民事行為無效可撤銷的規(guī)定調(diào)整，屬于第58條規(guī)定的情況時(shí)無效屬于第59條規(guī)定的情況時(shí)允許撤銷。

《合同法》也有調(diào)整免責(zé)條款的具體規(guī)定。《合同法》第53條規(guī)定：“造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效，因故意或嚴(yán)重過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效”第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”第40條規(guī)定：“提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”合同法的這些強(qiáng)制性規(guī)定彌補(bǔ)了過去民事立法的不足，完善了免責(zé)條款規(guī)制的法律依據(jù)。

2.司法規(guī)制

司法規(guī)制是各國對不公平免責(zé)條款規(guī)制最有效的途徑。合同當(dāng)事人因免責(zé)條款的內(nèi)容，理解及履行等可以向法院提訟。在司法規(guī)制中，法官可以直接適用法律，判定違反了絕對強(qiáng)制性規(guī)定的免責(zé)條款裁無效?，F(xiàn)實(shí)中，立法往往存在局限性，法律不能規(guī)定到社會關(guān)系的每個(gè)方面，有些不合理的免責(zé)條款法律沒有用絕對強(qiáng)制性形式規(guī)定出來，這種局限性就需要法官用自由裁量權(quán)來克服。我國司法規(guī)制應(yīng)注意法官自由裁量的應(yīng)用，免責(zé)條款司法規(guī)制是否合理直接取決于法官的自由裁量，法官自由裁量時(shí)過嚴(yán)或過寬均不是可取的態(tài)度，這就要求法官在自由裁量時(shí)，一方面對免責(zé)條款有偏見，另一方面不能過于松散的裁量。因而，格式免責(zé)條款未訂入合同或被認(rèn)定無效時(shí)，如果合同其他部分的效力并未因此受到影響，合同仍有效成立時(shí)，法院應(yīng)依據(jù)有關(guān)典型合同的任意規(guī)范予以補(bǔ)充，對屬于非典型合同的，則根據(jù)誠實(shí)信用原則以裁判補(bǔ)充。法官通過自由裁量，不僅彌補(bǔ)了立法的缺漏，也使當(dāng)事人借助司法公正，維護(hù)了自身的合法權(quán)益。

3.行政規(guī)制

對違公共利益的免責(zé)條款僅僅依靠傳統(tǒng)的一般行為準(zhǔn)則和事后的司法救濟(jì)已不能克服，借助行政干預(yù)成為必要的手段。行政規(guī)制是通過政府行政權(quán)力對免責(zé)條款的內(nèi)容進(jìn)行審查、監(jiān)督、核對。行政規(guī)制已為各國所認(rèn)可并采納。

我國《合同法》第127條規(guī)定，工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，在各自職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理。這是一種事后監(jiān)督處理的方法。我國可以借鑒其他國家的做法，應(yīng)成立專門的機(jī)構(gòu)或者由工商行政主管部門負(fù)責(zé)對那些使用格式合同條款的組織和企業(yè)行使事先審查批準(zhǔn)權(quán)和事后監(jiān)督權(quán)，但同時(shí)也要防止行政權(quán)力的膨脹。

4.相關(guān)組織的監(jiān)督

第3篇：免責(zé)條款范文

2006年9月23日，黃某經(jīng)醫(yī)院診斷患有“腎上腺嗜鉻細(xì)胞瘤”，入院治療后，共花了醫(yī)療費(fèi)14241.5元。事后，黃某向保險(xiǎn)公司提出索賠申請，保險(xiǎn)公司也派人對黃某作了詢問筆錄?？山Y(jié)果保險(xiǎn)公司卻以《成長相伴學(xué)生幼兒住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》第三條：“在本合同保險(xiǎn)期間內(nèi)，被保險(xiǎn)人自本合同生效之日起60天等待期后因患疾病在保險(xiǎn)人指定或認(rèn)可的醫(yī)院住院治療，保險(xiǎn)人承擔(dān)疾病住院醫(yī)療保險(xiǎn)金給付責(zé)任。在等待期內(nèi)發(fā)生的住院及與該住院視為同一次住院的治療，無論是否延續(xù)至等待期后，保險(xiǎn)人均不負(fù)給付疾病住院醫(yī)療保險(xiǎn)金責(zé)任”為由，決定不予受理及賠付。

2007年8月28日，黃某將保險(xiǎn)公司告上法庭。

審理過程中，保險(xiǎn)公司當(dāng)庭承認(rèn)在簽發(fā)保單前后沒有將《成長相伴學(xué)生幼兒住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》交給黃某，未將保險(xiǎn)條款“60日等待期”的規(guī)定明確告之黃某，也未在學(xué)校進(jìn)行公告和宣傳。

重慶市涪陵區(qū)法院審理認(rèn)為，保險(xiǎn)法第十八條規(guī)定:“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生法律效力。”本案中，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)條款中對保險(xiǎn)金的給付設(shè)置了一個(gè)等待期，屬免責(zé)條款。但是，保險(xiǎn)公司所簽發(fā)的保險(xiǎn)憑證上并無等待期的規(guī)定，也未將該規(guī)定的內(nèi)容告知黃某，所以該條款對黃某不發(fā)生法律效力，保險(xiǎn)公司不能以此為由拒付黃某保險(xiǎn)金。據(jù)此，法院判決保險(xiǎn)公司應(yīng)按約定向黃某支付保險(xiǎn)金7367.75元。

點(diǎn)評：蔡利君（浙江裕豐律師事務(wù)所律師）

由于保險(xiǎn)品種繁多，且保險(xiǎn)條款密密麻麻，用詞專業(yè)性強(qiáng)，一般消費(fèi)者在投保時(shí)很難完全了解相應(yīng)條款，法律規(guī)定在保險(xiǎn)合同訂立過程中，作為提供保險(xiǎn)合同條款方的保險(xiǎn)公司有“明確說明義務(wù)”。

保險(xiǎn)法第十七條第一款規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容?！钡谑藯l規(guī)定：“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除的，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生法律效力?！?/p>

由此可見：第一，保險(xiǎn)人對一般條款盡“說明”義務(wù)，而不是“提醒”義務(wù)，對重要的免責(zé)條款，保險(xiǎn)人負(fù)有“明確說明”的義務(wù)；第二，保險(xiǎn)人的義務(wù)是主動性義務(wù)，并不是將保險(xiǎn)條款或者保險(xiǎn)合同給投保人，由投保人向保險(xiǎn)人進(jìn)行詢問；第三，如果保險(xiǎn)人不能證明已經(jīng)向投保人明確說明了責(zé)任免除條款，該等條款將不產(chǎn)生法律效力。

同時(shí)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于保險(xiǎn)人對投保人所負(fù)說明義務(wù)的答復(fù)規(guī)定，“‘明確說明’是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，對于保險(xiǎn)合同中所規(guī)定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容或其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。

第4篇：免責(zé)條款范文

關(guān)鍵詞格式合同免責(zé)條款民商法規(guī)制

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們的法律意識正在不斷的提升。在各類社會經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中，合同逐漸成為了一種十分重要的形式。為了滿足日益加快的社會發(fā)展節(jié)奏，在一些領(lǐng)域當(dāng)中，出現(xiàn)了很多格式合同，能夠使交易效率得到極大的提升。但與此同時(shí)，合同當(dāng)中也不可避免的出現(xiàn)了更多的商業(yè)不公平或利益失衡的情況。在很多格式合同中，免責(zé)條款往往存在著強(qiáng)者意志壓倒弱者意志的不良影響，使得弱者的利益無法得到有效的保障。針對這種情況，必須對格式合同當(dāng)中的免責(zé)條款進(jìn)行有效的民商法規(guī)制，從而維護(hù)合同的公平性，保持良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

一、格式合同免責(zé)條款的基本概述

（一）格式合同的概念

格式合同是泛指一種類別的合同，例如有一種合同叫做標(biāo)準(zhǔn)合同，也可以叫做附從合同。在此類合同當(dāng)中，主要是根據(jù)國家相關(guān)的法律規(guī)定所指定的，在合同內(nèi)容當(dāng)中，對合同的所有條例都有所包含。另外，也可以由國家相關(guān)的機(jī)關(guān)或組織機(jī)構(gòu)，以及合作雙方當(dāng)中的一方法人來制定。另外，在格式合同當(dāng)中，還存在一種觀點(diǎn)是格式款項(xiàng)。具體來說，合作一方的法人會以自身的多次需求為基礎(chǔ)，對合同款項(xiàng)進(jìn)行提前制定，同時(shí)，需要由第三方的人員來監(jiān)督合同。在確立合同的過程當(dāng)中，不能與對方的法人進(jìn)行商議。

（二）免責(zé)條款的概念

格式合同當(dāng)中的免責(zé)條款主要指的是企業(yè)法人在制定合同的過程中，添加到合同當(dāng)中的一些條款，其目的在于將法人的相關(guān)責(zé)任進(jìn)行免除。對于免責(zé)條款的理解，可以從狹義和廣義兩個(gè)角度進(jìn)行。在狹義的角度上，指的是將法人的責(zé)任完全免除，而在廣義的角度上，則是指對法人的責(zé)任完全進(jìn)行免除，或是對法人的責(zé)任進(jìn)行限制。在合同當(dāng)中，合作雙方可以提前約定免責(zé)條款，從而在合同的后期執(zhí)行當(dāng)中，對法人的責(zé)任進(jìn)行免除或限制。免責(zé)條款在格式合同當(dāng)中，主要的表現(xiàn)形式是格式條款。在合同當(dāng)中，這是一個(gè)較為重要的部分，具備相應(yīng)的法律效力。

（三）免責(zé)條款的特點(diǎn)

格式合同免責(zé)條款是合同條款的一種，與不可抗力條款不同，在合同當(dāng)中屬于一個(gè)較為重要的部分。在法律當(dāng)中明確規(guī)定了，由于不可抗力的因素，可以不承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此并不是免責(zé)條款的一種，而是一種免責(zé)的法定條件。與一般的合同條款不同的是，格式合同免責(zé)條款的提出，不能是默示的形式，必須是明示的形式。而其它的一般合同條款，則可以通過推定或默示的方式對其存在加以證明。由于免責(zé)條款是由當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)約定，因此具有約定的性質(zhì)。這種協(xié)議如果是在事后達(dá)成，則不屬于免責(zé)條款，而是一種和解協(xié)議。與限制責(zé)任條款不同，免責(zé)條款的主要目的是對當(dāng)事人的未來責(zé)任加以限制或免除，限制責(zé)任條款則是指最高的承擔(dān)責(zé)任限度，譬如如果發(fā)生違約行為，所需要賠償?shù)淖罡邤?shù)額。

二、格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制依據(jù)

在格式合同當(dāng)中，企業(yè)法人為了對自身的利益加以維護(hù)，會制定一些相關(guān)的免責(zé)款項(xiàng)，也就是格式合同免責(zé)條款。從狹義的角度來看，是對法人責(zé)任進(jìn)行完全的免除，而從廣義的角度來看，則包括對法人責(zé)任的限制或完全免除。在格式合同當(dāng)中，主要是由一方的機(jī)構(gòu)或企業(yè)法人來制作其中的免責(zé)條款。雖然有第三方會被指定進(jìn)行監(jiān)督，不過，由于該結(jié)果并不是由雙方共同協(xié)商得出的，因此，難免會對合同另一方的利益造成影響或損害。在格式合同中，免責(zé)條款主要是對制定方的利益加以維護(hù)。在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，如果合同一方具有絕對的市場經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢，那么很可能會以免責(zé)條款為由，制定一些霸王條款。而合同的另一方由于處于絕對弱勢，因此只能選擇接受這些條款以維持合作關(guān)系，否則將會終止合作。例如，在工程施工的過程中，利用土地管理?xiàng)l款，可以不平等的在雙方之間，對應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配。基于此，強(qiáng)勢的一方能夠?qū)ψ约浩谕睦孢M(jìn)行獲取，而弱勢的一方只能承擔(dān)更大的責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)，沒有能力進(jìn)行反抗。這種情況在當(dāng)前的法治社會當(dāng)中，無疑是一種違反正義原則和公平原則的行為。所以，對于格式合同免責(zé)條款，必須采取有效的手段和方式來對合同制定的過程進(jìn)行限制和規(guī)范，這也就為格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制提供了重要的依據(jù)。

三、格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制方式

（一）條例性和概括性條款

在合同條款的制定過程中，由于相關(guān)法律并不完善，因此無法詳細(xì)的對全部合同條款進(jìn)行約束和規(guī)定。在格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制當(dāng)中，法律自身存在的局限性，對其造成了較大的阻礙和限制。同時(shí)，由于法律不可能對所有的方面加以兼顧，因此無論是何種法律規(guī)定，都難免會存在著一定的漏洞和缺陷。為了使法律自身的局限性問題得到緩解，在制定法律的方式方法上，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的改變。對于能夠進(jìn)行細(xì)化的條款，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行詳細(xì)的細(xì)化。對于一些重要的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確、清晰的規(guī)定，盡量使相關(guān)內(nèi)容更加詳盡、具體。對于一些基本上不會涉及到的內(nèi)容，在規(guī)定的時(shí)候就可以應(yīng)用一些概括性的語言進(jìn)行描述。通過這種形式制定法律，就能夠得到條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式。具體來說，條例性條款的規(guī)制方式主要是基于相關(guān)法律的規(guī)定，在合同中用明文條例加以規(guī)定。概括性條款的規(guī)制方式則是基于法律規(guī)定，用模糊化、概括性的條款進(jìn)行描述。例如，法人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定制定合同，必須遵守基本的社會道德，不能對社會利益及他人利益造成損害。這就屬于一種概括性的規(guī)定，通過概括性、模糊化的語言對合同條款進(jìn)行規(guī)范和約束。在法律應(yīng)用當(dāng)中，條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式，同時(shí)都是綜合應(yīng)用的，這樣，能夠取得更為良好的規(guī)制效果。

（二）強(qiáng)制性和任意性條款

第5篇：免責(zé)條款范文

隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，國際貨物買賣中當(dāng)事人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)也隨即增強(qiáng)。所以，在合同不履行后的免責(zé)問題也越來越受到人們的關(guān)注。合同締約人訂立合同的目的一方面是為了使自己的利益得到實(shí)現(xiàn)，另一方面就是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和減少損失。因此，研究免責(zé)條款作為當(dāng)事人預(yù)先分配合同風(fēng)險(xiǎn)的工具，對于防止出現(xiàn)不必要的摩擦和爭議具有重要意義。本文通過分析與研究《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條針對免責(zé)條款的條約以及我國對免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)定，提出一些新的立法建議，為我國更好地適用免責(zé)條款，盡自己的綿薄之力。

一、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化程度的不斷加深，國際貨物貿(mào)易交往日益頻繁，由此產(chǎn)生的爭議也日益繁多。由于各國法律規(guī)定的差異性，迫切需要統(tǒng)一的國際貨物貿(mào)易立法來進(jìn)行規(guī)制，因此，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱CISG)應(yīng)運(yùn)而生。作為國際法律進(jìn)程中的重要里程碑，CISG對調(diào)整國際貨物貿(mào)易往來起到了重要作用。到目前為止，已經(jīng)有74個(gè)國家成為其締約國，具有廣泛適用性。CISG在調(diào)整我國涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可或缺，全面掌握，深刻理解CISG的精神和規(guī)定有著特別重要的意義。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條正是針對合同免責(zé)問題做出規(guī)范的條款。第79條作為合同不履行后免責(zé)問題的重要條款，通過其獨(dú)特性的規(guī)定，不僅較好地協(xié)調(diào)了不同法系之間在免責(zé)問題的差異，也對當(dāng)事人因遭遇障礙而不能履行合同的免責(zé)問題進(jìn)行了具體規(guī)范。

CISG第79條第1款對國際貨物買賣合同的免責(zé)規(guī)則作了概括性的規(guī)定:當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙所引起的，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它的后果。從其規(guī)定可以看出，公約在表述違約方的免責(zé)事由時(shí)，創(chuàng)造了一個(gè)新的用語即障礙。

根據(jù)第79條第1款及公約秘書處評議，構(gòu)成免責(zé)的障礙須要具備以下三個(gè)條件:

第一個(gè)前提條件為不可控性。確定何為障礙的不可控制性必須具體情況具體分析，并且，以事件是否超出控制范圍為立足點(diǎn)，以事件與行為相關(guān)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能得到最終的精確判斷。

第二個(gè)前提條件即不可預(yù)測性。對該條件有多種不同的解釋?？深A(yù)見性必須是在簽約時(shí)能察覺，但對當(dāng)事人是否應(yīng)該合理地預(yù)見到影響合同履行的可能性仍然是一個(gè)有待探討的問題。相應(yīng)地，法官或仲裁員既不參考可預(yù)見到所有災(zāi)難的悲觀主義者的觀點(diǎn)，也不參考從不預(yù)見災(zāi)難的絕對樂觀主義觀點(diǎn)。

第三個(gè)條件是不可避免性。不可預(yù)測的障礙只有在非履約方能夠證明他既不能避免，也不能采取合理措施克服的情況下，才能夠免除其責(zé)任。從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)來看，避免應(yīng)采取最有效的方式，如簽訂保險(xiǎn)合同(如果可以簽訂)或在合同中訂入特別條款，或采取價(jià)格條款的形式等來反映買賣雙方所假定存在的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，參考應(yīng)找合適的對象和類似的案例。例如:雖然地震所造成的影響比通常情況要嚴(yán)重，但在地震地區(qū)通過特別的建筑技術(shù)可以克服地震所產(chǎn)生的后果。而且對于絕對不能和經(jīng)濟(jì)不能(導(dǎo)致履行非常困難)是非常難以區(qū)分的。

二、我國對CISG第79條第1款的適用

在我國加入CISG時(shí)，對公約第1條b項(xiàng)及第11條相關(guān)規(guī)定做了保留。因此當(dāng)訂立國際貨物買賣合同的雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，依據(jù)意思自治原則達(dá)成協(xié)議，選擇CISG作為調(diào)整他們之間合同關(guān)系的法律適用時(shí)，審理具體合同糾紛的我國法院，法官及仲裁庭也會面臨如何解釋和適用CISG各項(xiàng)條款，包括第79條免責(zé)條款的問題。

我國《民法通則》和《合同法》均將不可抗力作為合同當(dāng)事人免責(zé)的條件，但并沒有對不可抗力加以法律定義或是進(jìn)一步詳細(xì)地規(guī)定。因此，在處理國內(nèi)合同的免責(zé)糾紛時(shí)，我國法院具體確定不可抗力通常因?yàn)槿狈唧w的操作標(biāo)準(zhǔn)無法適從，從而賦予法官極大的自由量裁空間。而當(dāng)我國法官適用CISG第79條第1款來處理國際貨物買賣合同當(dāng)事人的免責(zé)糾紛時(shí)，由于CISG對第79條第1款對障礙一詞的定義和構(gòu)成要件規(guī)定不夠詳細(xì)，只能依靠我國國內(nèi)法對不可抗力的規(guī)定加以運(yùn)用。

因此，筆者認(rèn)為，如果要使第79條能夠在我國得到很好的適用，應(yīng)從國內(nèi)法對不可抗力相關(guān)規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)、具有可操作性的界定完善開始著手，以免在實(shí)踐中出現(xiàn)對不可抗力事件的定性標(biāo)準(zhǔn)不一的局面。

首先，應(yīng)該從不可抗力的適用條件入手，明確不可抗力事件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以免在事件中出現(xiàn)對不可抗力事件的定性標(biāo)準(zhǔn)不一的局面。其次，雖然《民法通則》對不可抗力事件進(jìn)行了高度概括，但我國法律并未對不可抗力從制度層面做出規(guī)范的定義。因此，對不可抗力制度可定義為:如果未履行債務(wù)的當(dāng)事人能夠證明其不能履行合同是由于不能預(yù)見，不能控制的某種客觀情況導(dǎo)致，且沒有理由認(rèn)為該當(dāng)事人理應(yīng)能夠避免并克服該客觀情況或其后果，則應(yīng)適當(dāng)免除當(dāng)事人責(zé)任的制度。在發(fā)生不可抗力事件后，并不必然導(dǎo)致不可抗力制度的適用，除了要滿足不可抗力事件的必備條件外，還應(yīng)規(guī)定不可抗力事件發(fā)生的時(shí)問，造成的后果，當(dāng)事人行為是否超出法律規(guī)定的義務(wù)，及應(yīng)該免責(zé)的何種法律責(zé)任。正確設(shè)定不可抗力制度有利于保證相關(guān)人員在適用法律中有章可循。再次，應(yīng)當(dāng)盡快通過法律明確不可抗力證明的出證資格機(jī)關(guān)。

三、我國對免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)定及立法建議

我國對免責(zé)條款的研究較晚且不深入，法律規(guī)定還存在不少的疏漏和缺憾。因此，下文將對我國對免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行粗淺的探討，并對相關(guān)立法提出一些建議。由于本文篇幅有限，將主要從兩個(gè)最具爭議性的問題，即瑕疵給付免責(zé)問題和情更問題進(jìn)行探討。

1、我國對瑕疵給付能否免責(zé)的相關(guān)規(guī)定及立法建議

國際貨物買賣合同中，賣方所負(fù)有的一項(xiàng)重要義務(wù)就是向買方給付與合同相符的貨物，賣方向買方交付與合同不符的貨物，即稱為瑕疵給付或瑕疵交付。瑕疵給付是在國際貿(mào)易交往中普遍存在的問題。

我國作為公約的締約國之一，理應(yīng)在符合我國國內(nèi)法立法基礎(chǔ)的層面，不斷與國際對相關(guān)問題的規(guī)定相接軌，以便符合國際形勢，在國際貿(mào)易交往中得到更好的適用，同時(shí)也為雙方當(dāng)事人在我國發(fā)生賣方瑕疵給付的情況下適用第79條解決相關(guān)問題提供有效指引。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該借鑒國際公約的相關(guān)規(guī)定，從以下兩個(gè)方面入手:

首先，對不可抗力的相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)制。允許在因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行時(shí)免除不履行方的損害賠償責(zé)任，包括不可抗力導(dǎo)致的瑕疵給付情形，從而賦予瑕疵給付的賣方免責(zé)的可能性。

其次，明確及縮小《合同法》第121條規(guī)定的第三人范圍?？山梃b公約相關(guān)評述，特別排除合同違約人毫不相關(guān)第三人對合同履行的破壞而使違約方承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)其行為與合同的相關(guān)性，并明確供貨商的地位，將第三人改成履行輔助人。

2、我國對情勢變更原則的相關(guān)規(guī)定及立法建議

第6篇：免責(zé)條款范文

內(nèi)容提要: 當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的免責(zé)條款，具有分配負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的積極價(jià)值。但是，免責(zé)條款的格式化，使濫用免責(zé)條款侵害相對人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。法律對免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護(hù)與合同正義原則對合同自由原則的矯正。就免責(zé)條款的類型而言，包括免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款、免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款以及免除對相對人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。與先進(jìn)國家或地區(qū)有關(guān)免責(zé)條款的效力規(guī)制相比，我國法釋[2009]5號第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒先進(jìn)國家或地區(qū)以及國際條約相關(guān)立法與判例，進(jìn)一步予以完善。

免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)不同的情況，免責(zé)條款既可以完全免除當(dāng)事人的責(zé)任，也可以將當(dāng)事人的責(zé)任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責(zé)條款不僅包括免除責(zé)任的條款，還包括限制責(zé)任的條款。依據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責(zé)條款是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當(dāng)事人決定，由哪一方承擔(dān)交易中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。

但是，19世紀(jì)中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進(jìn)而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟(jì)生活中的優(yōu)勢甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營者在格式合同中隨意規(guī)定免責(zé)條款以限制和減輕其責(zé)任，而締約相對人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責(zé)條款成為一些經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者借合同自由之名逃避責(zé)任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責(zé)條款，尤其是規(guī)制格式化免責(zé)條款的效力，以保護(hù)弱者尤其是消費(fèi)者的利益，維護(hù)合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對格式化免責(zé)條款的效力進(jìn)行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號”）第9-10條予以評析。

一、格式化免責(zé)條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件

免責(zé)條款要發(fā)揮免責(zé)的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責(zé)條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護(hù)相對人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益，許多國家或地區(qū)的立法或判例對格式化免責(zé)條款訂入合同的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個(gè)方面。

（一）格式化免責(zé)條款的使用人必須提請相對人注意該免責(zé)條款，同時(shí)給予相對人合理機(jī)會使其了解免責(zé)條款的內(nèi)容

在大陸法系，《德國民法典》對于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時(shí)有下列情形，且合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時(shí)，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當(dāng)事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時(shí)，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當(dāng)事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當(dāng)?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當(dāng)事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ?，依據(jù)判例，如果免責(zé)條款在一份僅由一方當(dāng)事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時(shí)展示出來，則只有當(dāng)對免責(zé)條款的存在向受其影響的當(dāng)事人作出了合理的提請注意時(shí)，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認(rèn)定提請注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請注意的方法、提請注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請注意的時(shí)間以及提請注意應(yīng)達(dá)到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請相對人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的條款（一）未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款，只有當(dāng)使用此類條款的一方當(dāng)事人在合同達(dá)成之前或在達(dá)成合同之時(shí)已采取了合理的步驟提醒了對方當(dāng)事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當(dāng)事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對方的注意，即使對方簽署了該文本?！?/p>

（二）相對人同意將免責(zé)條款訂入合同

相對人對免責(zé)條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規(guī)定不一。依據(jù)德國民法的規(guī)定，相對人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對人對于免責(zé)條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時(shí)，一方當(dāng)事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方當(dāng)事人準(zhǔn)備的契約一般條件，則這些契約的一般對其有效。被確定的條件有利于準(zhǔn)備條件方的對契約責(zé)任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當(dāng)事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效。”依據(jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責(zé)條款的格式合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字生效，不管當(dāng)事人實(shí)際上是否注意到了免責(zé)條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責(zé)條款已被納入合同之中。[5]此外，對于具有相同討價(jià)還價(jià)能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當(dāng)事人還可以通過系列交易將免責(zé)條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免責(zé)條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分?！蓖ㄟ^這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對人無須考慮到的條款便不至于因?yàn)槠鋵κ褂靡话憬灰讞l款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護(hù)相對人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責(zé)條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對方，依賴免責(zé)條款的當(dāng)事人就越是需要更多、更明確地提醒對方，即免責(zé)條款越是不合理，提請對方當(dāng)事人注意的程度就越高。[7]

我國《合同法》對免責(zé)條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時(shí)，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”由于理論上對于“合理的方式”認(rèn)識不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了寬嚴(yán)不一情況。針對這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號第6條就格式化免責(zé)條款使用人的提請注意義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、格式化免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)

法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個(gè)具有約束力的評判抉擇。法律規(guī)范通過把評判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭議的人的利益（個(gè)人利益）。因?yàn)榘l(fā)生爭議的人并不只是獨(dú)自生活著，而是在一個(gè)相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會中生活，他們只能在這個(gè)社會當(dāng)中并且只能通過這個(gè)社會來追求利益。[8]申言之，在設(shè)計(jì)制定民法規(guī)范時(shí)，不僅僅只是想要追求使個(gè)人的利益達(dá)到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當(dāng)考慮社會關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴(yán)重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴(yán)重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無效也非可撤銷，而系“浮動的效力待定法律行為”。[9]

免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責(zé)條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對此，我國有學(xué)者認(rèn)為，由于民事責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補(bǔ)償性，對此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強(qiáng)制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿做出安排。簡言之，此種責(zé)任具有一定程度的“私人性”，因此，免責(zé)條款為法律所承認(rèn)。免責(zé)條款是否有效，則取決于具體場合個(gè)人利益與社會利益的權(quán)衡。[10]只要免責(zé)條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行干預(yù)。[11]

上述觀點(diǎn)應(yīng)該說具有合理性，與立法政策上對合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟(jì)公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)機(jī)構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當(dāng)事人訂立某些合同，而在于強(qiáng)迫當(dāng)事人依照法律預(yù)定的模式達(dá)成協(xié)議。[12]在德國法上，公共秩序?yàn)樯屏硷L(fēng)俗所包含，對善良風(fēng)俗的具體運(yùn)用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當(dāng)事人相對于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時(shí)并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當(dāng)事人強(qiáng)烈依賴另一方當(dāng)事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當(dāng)?shù)叵拗埔环疆?dāng)事人對純屬其個(gè)人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導(dǎo)致其放棄純屬個(gè)人權(quán)益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對于公共政策的判斷，偶爾由立法機(jī)關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無效或部分無效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院單獨(dú)決定：對公共政策的違反是否嚴(yán)重到足以判定不可強(qiáng)制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免責(zé)條款是否有效并非完全以公共秩序?yàn)榛A(chǔ)。這是因?yàn)椋环矫?，考慮到社會公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴(yán)格限制：“不能過分強(qiáng)調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認(rèn)為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當(dāng)合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時(shí)，法官才可以介入?！盵16]另一方面，當(dāng)事人之間的約定，尤其純粹是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的免責(zé)條款的約定，很難說違反了社會公共利益。“蓋免責(zé)條款所涉及者，乃契約當(dāng)事人間利益的均衡、契約危險(xiǎn)的合理分配，與公共秩序并無關(guān)系。”[17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議來安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進(jìn)，對于免責(zé)條款也是如此。申言之，由于格式化免責(zé)條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責(zé)任的條款，還包括免除財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款。完全以是否符合社會公共利益作為免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責(zé)條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責(zé)條款的所有類型。

筆者認(rèn)為，免責(zé)條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責(zé)任條款與免除財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責(zé)任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款法律控制，以社會公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。

其一，免除人身傷害的責(zé)任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責(zé)任或者將賠償責(zé)任限定在一定的責(zé)任額、一定的請求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴(yán)格責(zé)任）、一定的過錯(cuò)形式（如故意或過失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔(dān)個(gè)人行為責(zé)任而不承擔(dān)商業(yè)行為責(zé)任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款，是為避免一方當(dāng)事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個(gè)人利益中隱含著社會利益。文明的社會生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過錯(cuò)時(shí)當(dāng)屬強(qiáng)烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過失人身傷害責(zé)任；法律對債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款予以控制，是因?yàn)樵试S故意或重大過失責(zé)任免責(zé)與保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一社會利益不相符合。從過錯(cuò)的角度看，還與對過錯(cuò)的否定性評價(jià)涉及一般道德的利益這一社會利益相關(guān)。[18]我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?！边@一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對社會公共利益的維護(hù)。

其二，當(dāng)事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過失造成的有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責(zé)條款具有合理性，完全否定免責(zé)條款的效力也是不現(xiàn)實(shí)的。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險(xiǎn)來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責(zé)條款預(yù)先鎖定風(fēng)險(xiǎn)并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計(jì)算其成本、利息、免除負(fù)擔(dān)，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀(jì)晚期以來，由于社會經(jīng)濟(jì)條件的變遷，合同當(dāng)事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會現(xiàn)象，僅僅對當(dāng)事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們越來越清楚地認(rèn)識到，“僅僅依靠每個(gè)人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個(gè)人都能實(shí)現(xiàn)他在一般財(cái)產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢，即他們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時(shí)，才能期待每一方當(dāng)事人都能在合同中實(shí)現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當(dāng)事人之間的均衡性，彌補(bǔ)合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢，以期達(dá)到合同公正的目標(biāo)。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對象，強(qiáng)調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負(fù)擔(dān)及危險(xiǎn)的合理分配。[20]因此，在當(dāng)事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強(qiáng)大的優(yōu)勢，以至于其事實(shí)上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當(dāng)依據(jù)公正原則，恢復(fù)當(dāng)事人力量合理的對等，以保障當(dāng)事人之間的力量的均衡性。由此可見，當(dāng)一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢地位，以格式化免責(zé)條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致合同負(fù)擔(dān)或危險(xiǎn)的不合理分配日趨嚴(yán)重之時(shí)，公平原則是法律對其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。

我國《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對于其性質(zhì)究竟是免責(zé)條款的訂立規(guī)則，還是免責(zé)條款的效力規(guī)則，存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時(shí)候應(yīng)該遵循誠實(shí)信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責(zé)條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實(shí)質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對于格式合同的具體適用，所表達(dá)的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。

三、格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則

如前所述，免責(zé)條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責(zé)條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責(zé)條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當(dāng)抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，首先想到的補(bǔ)助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導(dǎo)向，通過歸納或具體化的類型連結(jié)而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認(rèn)識事物本質(zhì)的重要手段，因?yàn)椤挛锉举|(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點(diǎn)的‘類型’，才得以揭示出來?！盵24]依據(jù)上文對不同的格式化免責(zé)條款類型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則。

（一）免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款的效力

免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款，由于認(rèn)為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權(quán)責(zé)任無效的基本原則。法國最高法院認(rèn)為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當(dāng)事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權(quán)責(zé)任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯(cuò)的嚴(yán)重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責(zé)任的協(xié)議均被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的，因此是無效的。對于故意行為的免責(zé)協(xié)議，如《德國民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責(zé)任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之?！睂τ谥卮筮^失責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責(zé)任或者重大過失責(zé)任的約定都是無效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準(zhǔn)則的行為責(zé)任的約定同樣無效?！逼涠?，人身傷害的免責(zé)條款是無效的。對此，《德國民法典》第307條第7a項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責(zé)任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務(wù)而造成的?！?977年《英國不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過合同或針對一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責(zé)任?！毕ＥD和意大利學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過失導(dǎo)致的物損和財(cái)產(chǎn)損失賠償責(zé)任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽(yù)）賠償責(zé)任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責(zé)任。但是，當(dāng)事人一般可以就其因?yàn)檫^失的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害免除責(zé)任或者限制責(zé)任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會認(rèn)定這種約定沒有強(qiáng)制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對方當(dāng)事人是某個(gè)受保護(hù)的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認(rèn)的例外情形：第一，雇主不得免除其因?yàn)檫^失給受雇人造成損害的責(zé)任；第二，一個(gè)公共運(yùn)輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發(fā)生的責(zé)任，盡管也許可以將自己的責(zé)任限制在雙方同意的一個(gè)合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費(fèi)的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類：它們對住房租賃合同中的免責(zé)條款拒絕強(qiáng)制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對格式合同，毫無例外地限制了免除侵權(quán)責(zé)任的條款的效力：要么完全剝奪免責(zé)條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導(dǎo)致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護(hù)尚不充分，法院就會通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認(rèn)定包含無法預(yù)見及無法計(jì)算損失的免責(zé)協(xié)議的無效性?！霸诮裉斓臍W洲，協(xié)議免責(zé)法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗(yàn)到了其他國家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識法國法通過完全否定免除侵權(quán)責(zé)任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性?！盵28]

（二）免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款的效力

依據(jù)法國合同法，故意行為導(dǎo)致的責(zé)任不能約定免除，而重大過失責(zé)任亦是如此。比利時(shí)合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過失時(shí)，對確定的不履行、遲延履行或不良履行的責(zé)任，這些條款就是絕對禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對因使用人有重大過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責(zé)任?！@一規(guī)定不適用于經(jīng)國家批準(zhǔn)的摸彩合同或抽獎(jiǎng)合同的責(zé)任限制。”

免除侵權(quán)的責(zé)任條款與免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的條款，均屬于違反社會公共利益的類型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國家或地區(qū)的規(guī)定來看，對上述免責(zé)條款，在效力的評價(jià)上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實(shí)質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責(zé)任；而后者具體包括免除財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任兩種類型。

（三）免除對相對人不公平、不合理的格式條款的效力

除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對人責(zé)任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風(fēng)俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對免責(zé)條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。”）的權(quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認(rèn)：“沒有任何法律規(guī)定一般的禁止當(dāng)事人將對民事責(zé)任的限制條款或者免責(zé)條款寫入附合合同?！盵30]但是，針對不正當(dāng)、不合理的損害相對人的格式化免責(zé)條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責(zé)任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護(hù)，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規(guī)定了一般條款。《瑞典合同法》第36條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責(zé)條款是不公平之時(shí)就必須加以調(diào)整或排除適用。”《歐洲合同法原則》同樣采取了一個(gè)“一般條款”，以此來評定不公平條款（包括免責(zé)條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款造成當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人，有悖于誠實(shí)信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，該方當(dāng)事人可以宣布該條款無效?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當(dāng)事人在該類合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時(shí)的責(zé)任或者含有對另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計(jì)算的利益其不會接受。”由此可見，雖然將格式化免責(zé)條款劃分為抵觸社會公共利益的免責(zé)條款與違反公平合理的免責(zé)條款，并規(guī)定前者無效，但是，與上述大多數(shù)國家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責(zé)條款無效不同，該法典認(rèn)為格式合同使用人的相對人有撤銷或者變更的權(quán)利。當(dāng)然，如果附合方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的條件，當(dāng)附合方因從事自己的企業(yè)活動而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。

《德國民法典》對成為合同組成部分的格式條款（包括免責(zé)條款）的效力規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，由法官作出內(nèi)容審查為準(zhǔn)而有效。這些標(biāo)準(zhǔn)有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?07條第1款為法官的審查擬定了一般性標(biāo)準(zhǔn)：“一般交易條款中的條款違反誠實(shí)信用原則導(dǎo)致使用人的合同對方當(dāng)事人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕?，則不發(fā)生效力?！币勒章?lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對方當(dāng)事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對對方當(dāng)事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！边@項(xiàng)一般性標(biāo)準(zhǔn)由于第307條第2款的價(jià)值評判觀點(diǎn)而得以進(jìn)一步明確：“在發(fā)生疑義時(shí)，若有下列情形，一項(xiàng)一般交易條款即可被推定為將會使人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕阂皇窃摋l款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的?！辫b于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任意性規(guī)范的公平性內(nèi)涵越強(qiáng)，對此偏離的一般交易條款是否與誠實(shí)信用原則相符合的審查就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當(dāng)部分是免除或限制一般交易條款使用人責(zé)任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當(dāng)事人另一方或向后者指定給付期間或事后補(bǔ)充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對損害賠償或價(jià)額減少的賠償?shù)目偫ㄓ?jì)算請求權(quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負(fù)擔(dān)為事后補(bǔ)充履行的目的所必要的費(fèi)用，特別是運(yùn)輸費(fèi)、道路費(fèi)、勞動費(fèi)和材料費(fèi)的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補(bǔ)充履行取決于事先支付全部報(bào)酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報(bào)酬的條款等。

我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠實(shí)信用原則，對消費(fèi)者顯失公平者，無效。”但是，具體個(gè)案是否違反誠實(shí)信用原則，而對消費(fèi)者顯失公平，判斷上極為困難?；诖?，“消費(fèi)者保護(hù)法實(shí)施細(xì)則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠實(shí)信用原則，對消費(fèi)者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事判斷之。”但是，這一判斷基準(zhǔn)，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時(shí)，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者……”由此可見，我國臺灣地區(qū)對于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對免責(zé)條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過于簡陋。[33]

在英國議會通過制定法限制免責(zé)條款之前，為防止當(dāng)事人在合同自由的原則下濫用免責(zé)條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責(zé)條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴(yán)重，以至于沒有任何免責(zé)條款可以免除這些行為的責(zé)任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當(dāng)事人的合同義務(wù)，對此，不能通過任何免責(zé)條款來免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實(shí)施后，根本違反原則的實(shí)踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責(zé)任?！狈窍M(fèi)者的一方或者提出標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)條款的一方當(dāng)事人，如果企圖免除或者限制自己的責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強(qiáng)的一項(xiàng)規(guī)定。但是，要求確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復(fù)雜的。該法第11條專門規(guī)定了檢驗(yàn)一項(xiàng)免責(zé)條款具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)都知道或應(yīng)當(dāng)合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個(gè)概括性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，實(shí)際上并未施加多大的具體限制。因此，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)怎樣才能保證免責(zé)條款的合理性？在司法實(shí)踐中，法院怎樣確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說，某個(gè)特定的條款是否與這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進(jìn)一步為此提供了一些更具體的指導(dǎo)原則。確定合理性的指導(dǎo)原則包括以下五個(gè)方面的因素。①當(dāng)事人雙方討價(jià)還價(jià)地位的相對狀況—特別是要考慮，原告針對他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運(yùn)用其他方法達(dá)到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責(zé)條款的？他是否在沒有免責(zé)條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應(yīng)當(dāng)合理地知道免責(zé)條款的存在及其范圍？（這一點(diǎn)與普通法中免責(zé)條款的納入規(guī)則明顯重復(fù)。）④當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實(shí)際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導(dǎo)致免除或者限制當(dāng)事人的責(zé)任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時(shí)就預(yù)期，消費(fèi)者完全按照免責(zé)條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個(gè)因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實(shí)際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]

由此可見，對于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對相對人不合理的免責(zé)條款，由于其有損于相對方當(dāng)事人，有悖于誠實(shí)信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，對該違反公平原則的免責(zé)條款的效力予以評定。但在具體的效力評判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”以及英國的判例都認(rèn)為，對相對人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款經(jīng)法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認(rèn)為，對相對人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款屬于可撤銷。

四、我國立法上的不足與完善

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！边@是立法上首次對格式化免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但過于籠統(tǒng)與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費(fèi)者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！睋?jù)此而言，在消費(fèi)者購買商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場合，經(jīng)營者訂入免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免責(zé)條款，就不屬于第24條所稱“損害消費(fèi)者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認(rèn)其效力。

1999年頒布實(shí)施的《合同法》對格式條款進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對格式條款使用人的說明和提示義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時(shí)的法律效果。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學(xué)者認(rèn)為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對另一方當(dāng)事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當(dāng)是無效條款”[37]。應(yīng)該說，上述兩種觀點(diǎn)雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說明的“格式化免責(zé)條款未訂人合同”與“該免責(zé)條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實(shí)質(zhì)性差異。

對此，法釋[2009]5號第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边@一解釋的立法理由如下：“實(shí)務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責(zé)條款未訂入合同這一觀點(diǎn)，對作為格式條款相對人的普通消費(fèi)者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責(zé)條款訂入合同但無效這一觀點(diǎn)，對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴(yán)苛。例如，在人身保險(xiǎn)合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反說明、提示義務(wù)而逕行認(rèn)定無效?！盵38]

應(yīng)該認(rèn)為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對免責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)時(shí)，則產(chǎn)生該免責(zé)條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當(dāng)。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時(shí)未盡提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對人沒有注意免責(zé)條款，很難說相對人已經(jīng)就格式條款與對方達(dá)成“合意”。既然合意未達(dá)成，何來可撤銷呢？實(shí)質(zhì)上，法律規(guī)定免責(zé)條款使用人在訂立合同時(shí)向相對人負(fù)有提示和說明的義務(wù)，其目的是維護(hù)合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質(zhì)的區(qū)別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當(dāng)事人意思無關(guān)的不生效力，是不生效力的最強(qiáng)程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對人提示和說明的免責(zé)條款之性質(zhì)屬于可撤銷條款，在相對人撤銷之前，該免責(zé)條款一直是有效的。一旦相對人沒有行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該免責(zé)條款可以拘束合同雙方當(dāng)事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時(shí)未向相對人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國普通法，如果一方當(dāng)事人未合理地提醒對方注意到免責(zé)條款的存在，則免責(zé)條款未被納入合同，該免責(zé)條款無效。[40]最后，從我國相關(guān)立法來看，2009年《保險(xiǎn)法》修正案第17條規(guī)定：“對保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”因此，如果投保人未對免責(zé)條款提示或者明確說明的，該條款無效。

《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”本條是對免責(zé)條款無效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責(zé)任的，該條款無效。法釋[2009]5號第10條進(jìn)一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！痹摋l司法解釋針對的是，格式條款使用人違反將免責(zé)條款訂人合同時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的提示和說明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時(shí)，均無效。

就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因?yàn)橐赖?9條格式化免責(zé)條款，使用人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)采用合理的方式向相對人提示和說明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責(zé)任的，均無效。法釋[2009]5號第10條的規(guī)定僅僅是強(qiáng)化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對此，有學(xué)者對此解釋：“第39條規(guī)定對格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而第40條所提到免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此不矛盾?！盵41]還有學(xué)者認(rèn)為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責(zé)條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，或免除的是一般過失責(zé)任，或是輕微違約場合的責(zé)任等，并且提供了履行提請注意的義務(wù)，那么，此類免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)有效；除此而外的免責(zé)條款才歸于無效。因而，對于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮。”[42]客觀而言，《合同法》第40條對格式化免責(zé)條款持有過分簡單化的態(tài)度，即認(rèn)為免責(zé)條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責(zé)條款的態(tài)度忽略了免責(zé)條款所具有的合理性。從社會和商業(yè)的角度來看，并不總是認(rèn)為免責(zé)條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個(gè)人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責(zé)條款實(shí)際上僅僅是對某些風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)分配責(zé)任協(xié)議。[43]此外，就《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護(hù)消費(fèi)者的利益。

筆者認(rèn)為，法律對免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護(hù)與合同公正對合同自由的矯正。為保護(hù)居于弱勢地位的格式化免責(zé)條款相對人（主要是消費(fèi)者）的利益，參考先進(jìn)國家或地區(qū)以及國際條約對格式化免責(zé)條款的立法與判例，結(jié)合我國相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則如下。

（1）格式化免責(zé)條款違反社會公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責(zé)條款違反社會公共利益，包含免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款以及免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款，此類免責(zé)條款無效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。”此外，《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（一）免除承運(yùn)人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任限額……前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力?！?/p>

（2）格式化使用人在訂立合同時(shí)，未采取合理的方式向相對人提示和說明免責(zé)條款，導(dǎo)致相對人沒有注意該免責(zé)條款的，免責(zé)條款無效。提供格式條款一方應(yīng)對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（3）格式條款使用人在訂立合同時(shí)，采取合理的方式向相對人提示和說明免除對相對人不公平、不合理的格式條款，相對人對此表示同意，此類免責(zé)條款因顯失公平的而無效。免責(zé)條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認(rèn)為該免責(zé)條款顯失公平。

①該免責(zé)條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學(xué)者所言：“除對雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定。”[44]

②限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的。

值得注意的是，免責(zé)條款的無效，并不會導(dǎo)致整個(gè)合同的無效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注釋:

[1]崔建遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，《中國法學(xué)》1991年第6期。

[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.

[3]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。

[4][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。

[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第365頁。

[6][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。

[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。

[8][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。

[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁。

[10]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第 479頁。

[12]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。

[13][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁

[14][美]E．艾倫范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第322-323頁。

[15][英]P. S．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁

[16][英]P. S．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。

[17]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第70頁。

[18]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。

[19][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。

[20]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁。

[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學(xué)》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第88頁。

[23]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第577頁。

[24][德]亞圖考夫曼：《類型與“事物本質(zhì)”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁。

[25][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。

[26][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。

[27][美]E．艾倫范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第328頁。

[28][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。

[29][德]馮巴爾、烏里希德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。

[30]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。

[31][德]海因克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。

[32][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。

[33]陳自強(qiáng)：《民法講義I契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。

[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第381頁。

[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第397頁。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。

[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。

[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。

[39][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。

[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第367-368頁。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。

[42]崔建遠(yuǎn)：《合同法總則》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第291頁。

第7篇：免責(zé)條款范文

一、免責(zé)條款訂入商品房預(yù)售合同條件

當(dāng)事人意思自治是民法的一項(xiàng)原則，在一般情況下，法律對當(dāng)事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責(zé)條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責(zé)條款的一方負(fù)有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達(dá)到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責(zé)條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責(zé)條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

（一）文件的外型?！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認(rèn)識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點(diǎn)，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標(biāo)注“本公司對因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任”，在辦公地點(diǎn)張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任”內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。

（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個(gè)別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個(gè)別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。

（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認(rèn)為是清晰明白。

（四）提請注意的時(shí)間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項(xiàng)的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認(rèn)可，否則，不能成為合同組成部分。

（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達(dá)到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。

在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負(fù)有比在非定式合同中更為嚴(yán)格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)對其中的免責(zé)條款做更為嚴(yán)格的審查。

二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力

免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護(hù)國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時(shí)，法院應(yīng)對合同中的免責(zé)條款的效力進(jìn)行審查。在審查時(shí)，應(yīng)掌握以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

（一）免責(zé)條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！边@是對免責(zé)條款進(jìn)行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，只有違反強(qiáng)行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。

（二）免責(zé)條款不得免除故意和重大過失責(zé)任。如果允許當(dāng)事人在合同中訂立免除故意或重大過失責(zé)任的條款，則無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人不履行合同或不負(fù)責(zé)任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不得預(yù)先免除?！薄断ＥD民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負(fù)責(zé)任的協(xié)議無效?！蔽覈贤ㄒ嘁?guī)定因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責(zé)條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。

（三）免責(zé)條款不得免除合同當(dāng)事人的基本義務(wù)。也就是說，免責(zé)條款的免責(zé)以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負(fù)責(zé)解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當(dāng)然無效。此外，如果違約行為嚴(yán)重到使當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即嚴(yán)重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責(zé)條款，因?yàn)檫@種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。

（四）免責(zé)條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項(xiàng)基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責(zé)條款，購房人就可以向法院或仲裁機(jī)關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計(jì)單位的過錯(cuò)造成的損失，售房方不承擔(dān)責(zé)任”，即屬顯失公平的條款。因?yàn)樵谑┕挝换蛟O(shè)計(jì)單位等第三人過錯(cuò)造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責(zé)任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責(zé)任，則購房人的損失得不到任何補(bǔ)償，不公平性顯而易見。

（五）免責(zé)條款不得免除人身傷害責(zé)任。免責(zé)條款一般是對違約責(zé)任的限制或免除，目前隨著合同中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情況的增多，

一般認(rèn)為免除人身傷害責(zé)任的條款是被嚴(yán)格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責(zé)任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槊獬松韨ω?zé)任的條款與法律基本原則及社會公共道德標(biāo)準(zhǔn)相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的免責(zé)條款。

三、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的解釋

實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時(shí)對條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時(shí)，卻由于各自對有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對合同的條款進(jìn)行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責(zé)條款時(shí)，有以下幾個(gè)原則可供掌握：

（一）統(tǒng)一解釋原則。對免責(zé)條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時(shí)，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個(gè)開發(fā)項(xiàng)目中多個(gè)購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時(shí)，應(yīng)注意運(yùn)用同一標(biāo)準(zhǔn)對免責(zé)條款進(jìn)行解釋。

（二）符合合同目的的解釋原則?！耙婪虾贤康牡慕忉專笤谀骋缓贤谜Z表達(dá)的意思與合同目的相反時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文句有不同意思時(shí)，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義?！睂︻A(yù)售商品房合同中免責(zé)條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責(zé)任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當(dāng)事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。

（三）不利于制定者原則。對免責(zé)條款有疑義時(shí)，應(yīng)對制定者作不利之解釋，以避免制定免責(zé)條款者利用免責(zé)條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學(xué)出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。

（四）限制解釋原則。指對合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得推定適用免責(zé)條款。一旦擴(kuò)張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對銷售商的免責(zé)事項(xiàng)一一進(jìn)行了列舉，在最后一項(xiàng)規(guī)定了“其他事件”，這是個(gè)概括性的規(guī)定，不能擴(kuò)大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項(xiàng)同一種類的事件。

（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補(bǔ)充協(xié)議的情況下，如其中的免責(zé)條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為據(jù)。這是因?yàn)樘貏e規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。

四、對商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的規(guī)制

針對目前商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款較多，消費(fèi)者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會各方面對免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制。從各國的做法及我國的實(shí)際情況來看，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制。

（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責(zé)條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標(biāo)準(zhǔn)合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補(bǔ)了立法上的空白。

（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對免責(zé)條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對免責(zé)條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責(zé)條款有無違反國家強(qiáng)行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進(jìn)行確認(rèn)。法院還可以通過對免責(zé)條款進(jìn)行解釋，保護(hù)購房人的合法權(quán)益不受侵害。對于顯失公平的免責(zé)條款，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，確認(rèn)其為可撤銷的條款，使它對當(dāng)事人不生效。司法規(guī)制對于保證購房者免受不公平免責(zé)條款的侵害起著重要作用。

（三）行政規(guī)制。限制免責(zé)條款的消極作用還可以通過行政規(guī)制進(jìn)行。行政機(jī)關(guān)可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責(zé)條款需先向主管行政機(jī)關(guān)-房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)申報(bào)核準(zhǔn)后才可以使用。這樣，行政機(jī)關(guān)就可以在審核時(shí)發(fā)現(xiàn)不公平的免責(zé)條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機(jī)關(guān)還可以采取事后監(jiān)督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調(diào)查不公平合同條款，依據(jù)委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)要求轄區(qū)內(nèi)的房地產(chǎn)預(yù)售使用規(guī)定的合同文本，防范不公平免責(zé)條款的出現(xiàn)，這也屬行政規(guī)制的一種。房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)還可以對使用不公平免責(zé)條款的銷售商進(jìn)行處罰。

第8篇：免責(zé)條款范文

人們不禁要問：“革新失敗免責(zé)”到底該不該入法，這樣的免責(zé)條款在地方性法規(guī)中是否可以有呢?

在筆者看來，“革新失敗免責(zé)”是一個(gè)第二性的問題，它無法獨(dú)立存在，要討論“免責(zé)”該不該入法，關(guān)鍵是看它的對立面是否存在，即我們的法律中是否明確規(guī)定了革新失敗“一律追責(zé)”。如果法律規(guī)定只要革新失敗，不問具體情況和原因一律予以追責(zé)的話，那么，就有必要對那些完全出于公心的改革創(chuàng)新失敗予以免責(zé)；假如法律根本就沒有相關(guān)的問責(zé)規(guī)定，本身就是允許“探索”和“試錯(cuò)”的，那“革新失敗免責(zé)”就是一個(gè)邏輯上不存在的命題，當(dāng)然沒必要興師動眾地將它寫入地方性法規(guī)。

據(jù)報(bào)道，當(dāng)初海南相關(guān)條例中的“免責(zé)”條款是這樣規(guī)定的：鼓勵(lì)和支持企業(yè)和企業(yè)經(jīng)營者改革創(chuàng)新，以及支持國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位及其他組織在推進(jìn)海南國際旅游島建設(shè)發(fā)展中改革創(chuàng)新，先行試驗(yàn)。對因改革創(chuàng)新未達(dá)到預(yù)期效果，但其改革創(chuàng)新方案制定和實(shí)施程序符合有關(guān)規(guī)定，個(gè)人和所在單位沒有牟取私利，也未與其他單位或者個(gè)人惡意串通，損害公共利益的有關(guān)人員免于追究責(zé)任。仔細(xì)分析起來，其“免責(zé)”條件是極其嚴(yán)格的，而且依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，這些條件所列的情形本就不該給革新人帶來法律責(zé)任，沒有“追責(zé)”之說，何來“免責(zé)”呢?

在我國，雖然相關(guān)法律授權(quán)地方性法規(guī)可以設(shè)定部分行政處罰，但總體而言，絕大多數(shù)違法情形的界定及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任種類、輕重、免責(zé)條件，主要由法律和行政法規(guī)規(guī)定。對于法律和行政法規(guī)規(guī)定的法律責(zé)任(包括紀(jì)律處分、行政處罰、民事制裁和刑事處罰)，地方性法規(guī)不僅沒有權(quán)力增減，而且也沒有權(quán)力豁免，否則就是越權(quán)，就是違反上位法。

盡管如此，“革新失敗免責(zé)”寫入地方法規(guī)并非沒有任何意義，其積極意義主要表現(xiàn)在鼓勵(lì)、導(dǎo)向和宣示方面，同時(shí)它也具有釋法意義。

曾蔭權(quán)出訪花費(fèi)的啟示　孫瑞灼

媒體披露，曾蔭權(quán)在過去四年外出訪問40次，發(fā)生的費(fèi)用不足百萬港元，節(jié)約程度令人驚訝。(《海峽都市報(bào)》2月15日)

曾蔭權(quán)的外出訪問成本之所以如此低，從表面是因?yàn)樵a權(quán)個(gè)人的品格。據(jù)悉曾蔭權(quán)的外出活動都是“直奔主題”，平均在每個(gè)地方停留時(shí)間不超過三天，有些是當(dāng)天就往返香港，甚至他在休假期間辦公事都自掏差旅費(fèi)，這些做法大大地節(jié)約了支出成本。但從深層的原因來看，是因?yàn)橄愀劢⒘艘惶讎?yán)格的財(cái)政預(yù)算支出制度，這種制度確保了官員的廉潔和節(jié)約。

作為全球最重要金融中心之一的香港，一直以來以其政府的廉潔與高效而聞名。香港的廉潔和高效首先就是體現(xiàn)在財(cái)政透明上。在香港，政府財(cái)改預(yù)算在制定的過程中就會階段性地向社會、向民眾咨詢，獲得反饋后進(jìn)行修改，如此往復(fù)。財(cái)政預(yù)算的審批由立法會進(jìn)紙對特區(qū)政府構(gòu)成制約。在審批通過之后，特區(qū)政府的預(yù)算將由香港審計(jì)署負(fù)責(zé)審計(jì)，審計(jì)署通常會每年兩次披露其審計(jì)結(jié)果，供所有市民閱讀。2009年2月，香港特區(qū)政府財(cái)政司司長曾俊華宣讀新年度財(cái)政預(yù)算案，預(yù)算案文本非常詳細(xì)，總共七大本大16開黃色封面的“大書”，甚至詳細(xì)到坐椅。

相比香港的財(cái)政預(yù)算，內(nèi)地不少地方的財(cái)政預(yù)算報(bào)告顯得單薄與晦澀，往往只有寥寥數(shù)頁。長期以來，我國各級政府部門的財(cái)務(wù)開支和預(yù)算情況，時(shí)廣大納稅人而言成了一個(gè)“謎”。與此相對應(yīng)的是，內(nèi)地官員在花費(fèi)公款時(shí)的“慷慨”和“豪爽”。這樣的例子可謂舉不勝舉，如廣東汕尾市煙草局一個(gè)月招待費(fèi)卻高達(dá)200多萬元，僅僅是2010年，1萬元以上的“大額招待”至少有400次以上，全年平均每天吃喝1次多，最高的一次消費(fèi)達(dá)8萬多元……

第9篇：免責(zé)條款范文

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)合同；格式條款；免責(zé)條款

一、保險(xiǎn)合同說明義務(wù)的理論基礎(chǔ)

保險(xiǎn)人說明義務(wù)又稱“醒意義務(wù)”，指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同訂立過程中，依法承擔(dān)的將保險(xiǎn)合同條款向投保人進(jìn)行說明的義務(wù)。①樊啟榮在《保險(xiǎn)契約告知義務(wù)制度論》中提到：保險(xiǎn)人對格式條款的說明，是保險(xiǎn)最大誠信原則的基本要求，也是形成保險(xiǎn)當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)。保險(xiǎn)契約的最大誠信，是由合同法中的誠信原則推導(dǎo)出來的。江朝國對此作了深入論述：保險(xiǎn)契約訂立時(shí)，保險(xiǎn)人于要保書上以書面方式提出有關(guān)估計(jì)危險(xiǎn)之問題時(shí)，應(yīng)先將其內(nèi)容及效果說明并告知要保人，使其明了自己行為之意義及其可能產(chǎn)生之效果。此為誠實(shí)信用之最高表現(xiàn)也。

二、保險(xiǎn)合同說明義務(wù)的形成

一般認(rèn)為，保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款是保險(xiǎn)合同說明義務(wù)的主要內(nèi)容。保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款有其正當(dāng)性，保險(xiǎn)合同的射幸性是保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的正當(dāng)性根源。保險(xiǎn)合同作為一種特殊商業(yè)合同，反映了保險(xiǎn)行業(yè)本身的特殊性，即保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，從而使其具有射幸性。②保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款是保險(xiǎn)人維持正常營運(yùn)、防范自身風(fēng)險(xiǎn)必須具備的條款，也是我國法律給予保險(xiǎn)人的一項(xiàng)正當(dāng)權(quán)利。免責(zé)條款對控制單一損失規(guī)模和程度、防范道德風(fēng)險(xiǎn)等因素有積極作用。③出于對經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的可控性考慮，保險(xiǎn)合同對保險(xiǎn)責(zé)任往往給出大量的限制。涉及免責(zé)事項(xiàng)的條款在保險(xiǎn)合同中占據(jù)較大篇幅。甚有學(xué)者稱：沒有任何一類合同比保險(xiǎn)合同含有更多的責(zé)任免除條款。④要求保險(xiǎn)人對免除責(zé)任條款以詳細(xì)說明是為了平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)。為了平衡合同正義和自由，維護(hù)合同相對人的合法權(quán)益，各國立法都對保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款作出了規(guī)定，強(qiáng)化對保險(xiǎn)條款內(nèi)容的公平性和合法性要求。

三、保險(xiǎn)合中免責(zé)條款的分類

（一）法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款

法定免責(zé)條款，指保險(xiǎn)合同中約定的免責(zé)條款，其實(shí)質(zhì)來源于《保險(xiǎn)法》或其他相關(guān)法律法規(guī)的直接規(guī)定。約定免責(zé)條款則是指保險(xiǎn)人于法定免責(zé)條款情形外在保險(xiǎn)條款中約定的免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款。約定免責(zé)條款的設(shè)定主要有以下原因：1.與承包風(fēng)險(xiǎn)本質(zhì)相違背2.巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)3.出于公共政策的考量4.基于與其他條款承保風(fēng)險(xiǎn)的劃分5.保險(xiǎn)人基于限制自身風(fēng)險(xiǎn)的考慮。⑤

（二）實(shí)體性免責(zé)條款與程序性免責(zé)條款

實(shí)體性免責(zé)條款，指即使經(jīng)過投保人概括同意也不具有排除和限制保險(xiǎn)責(zé)任的效力的免責(zé)條款。這些條款在保險(xiǎn)合同中減少了保險(xiǎn)單承保的范圍，會直接影響投保人選擇和決定購買保險(xiǎn)產(chǎn)品。程序性免責(zé)條款，是指由投保人基于概括性同意即可生效的免責(zé)條款。這些條款一般是一些涉及支付辦法、寬限期、理賠程序等內(nèi)容的程序性條款。這部分條款可能對創(chuàng)立一個(gè)有效的合同關(guān)系來說十分必要，但不影響保險(xiǎn)范圍。

四、保險(xiǎn)合同說明的形式與程度

保險(xiǎn)法中的“說明”指向的是保險(xiǎn)條款，說明義務(wù)的根本目的是使投保人或被保險(xiǎn)人了解保險(xiǎn)契約的情況。雖然一般投保人或被保險(xiǎn)人從保險(xiǎn)契約的外觀即可知道保險(xiǎn)契約上記載的文字信息，但普通投保人說明義務(wù)的特定目的不是讓投保人知道特定信息的存在，更重要的是使其認(rèn)知和理解此類信息的專業(yè)涵義尤其是保險(xiǎn)條款中的除外條款的涵義。⑥徐衛(wèi)東教授認(rèn)為，說明義務(wù)是指保險(xiǎn)人于保險(xiǎn)合同訂立階段，依法應(yīng)當(dāng)履行的，就保險(xiǎn)合同的有關(guān)情況向投保人進(jìn)行必須的解釋。⑦此話理解如下：1.說明義務(wù)存在于締約之際2.說明義務(wù)是法定義務(wù)3.說明義務(wù)的核心內(nèi)容在于解釋4.解釋的對象為與合同保險(xiǎn)合同有關(guān)的情況5.這種解釋是必須的。

（一）關(guān)于說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界同用主觀說與客觀說標(biāo)準(zhǔn)

主觀說以保險(xiǎn)人的理解為基準(zhǔn)，也即只要保險(xiǎn)人在訂約時(shí)認(rèn)為其一將合同條款向投保人或被保險(xiǎn)人作了適當(dāng)解釋，就可以認(rèn)為是履行了說明義務(wù)?？陀^說中分為一般標(biāo)準(zhǔn)與個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)。前者以具有一般知識的理性的人對保險(xiǎn)合同條款的理解作為標(biāo)準(zhǔn)。后者指只有時(shí)每個(gè)不同的投保人對合同條款都有了明確理解后，保險(xiǎn)人才算履行了說明義務(wù)。雖然個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)嵸|(zhì)性地達(dá)到說明義務(wù)的目的，但增加了保險(xiǎn)人的不合理負(fù)擔(dān)，也可能引起投保人的欺詐行為，不宜大量采用。多數(shù)學(xué)者采客觀說。

（二）保險(xiǎn)人不能對所有格式條款進(jìn)行解釋說明

一般可以將保險(xiǎn)合同的格式條款分為五類：1.公共條款，保險(xiǎn)險(xiǎn)種共有的約定或法定事項(xiàng)的條款2.準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)條款，與保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的3.權(quán)利義務(wù)條款，直接規(guī)定保險(xiǎn)合同當(dāng)事人、關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的條款4.釋義條款，針對保險(xiǎn)合同中的專業(yè)術(shù)語或其他內(nèi)容進(jìn)行解釋說明的5.專業(yè)條款，一類保險(xiǎn)合同區(qū)別于其他保險(xiǎn)合同的條款。除準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)條款和權(quán)利義務(wù)條款必須說明外，其他條款可以不做說明。⑧

五、保險(xiǎn)人說明義務(wù)的舉證

證據(jù)是認(rèn)定免責(zé)條款效力的保障。因保險(xiǎn)人負(fù)有“明確說明”義務(wù)，所以訴訟實(shí)踐中也由其對此承擔(dān)舉證責(zé)任。對于保險(xiǎn)人提供給投保人簽字的“已對保險(xiǎn)合同條款充分了解”的聲明書，李玉泉在《保險(xiǎn)法》中提出，如投保人有證據(jù)證明在投保時(shí)保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)，盡管有投保人的簽字，也可以否認(rèn)聲明的法律效力?？梢姡ｋU(xiǎn)人履行說明義務(wù)的證據(jù)形式、證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)保存等問題與免責(zé)條款是否生效密切相關(guān)。甚至有學(xué)者人為，只要被保險(xiǎn)人在抗辯理由中提出保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)主張的，保險(xiǎn)人基本無法完成舉證責(zé)任。對此問題《浙江省高階人民法院關(guān)于金融糾紛案件若干問題討論紀(jì)要》提到，應(yīng)當(dāng)允許保險(xiǎn)人證明手段的多樣化，除了投保人對已了解有關(guān)免責(zé)條款內(nèi)容的聲明確認(rèn)外，諸如音像資料、證人證言等只要能夠證明保險(xiǎn)人已履行說明義務(wù)的，人民法院也應(yīng)予確認(rèn)。這規(guī)定進(jìn)一步明確了保險(xiǎn)人的證明手段。

六、小結(jié)

由于保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人的身份差異，使得在保險(xiǎn)合同中當(dāng)事人雙方的地位不平等，為了彌補(bǔ)這一實(shí)踐上的不平等性新頒布的《保險(xiǎn)法》在原《保險(xiǎn)法》的基礎(chǔ)上對保險(xiǎn)人的說明義務(wù)進(jìn)行了更深入、詳細(xì)的規(guī)定。但該條款在實(shí)際運(yùn)用中還是存在著一定的難度。為了更好地事業(yè)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)在我國的健康發(fā)展，在在司法實(shí)踐中對保險(xiǎn)人及投保人、被保險(xiǎn)人的保護(hù)中應(yīng)當(dāng)拿捏好一個(gè)度。既禁止投保人、被保險(xiǎn)人濫用保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)作為其非法獲得保險(xiǎn)賠償?shù)男袨?，也要對保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)的履行進(jìn)行監(jiān)管。（作者單位：廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)）

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