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【關鍵詞】行政訴訟;舉證責任;對策
一、我國舉證責任制度提出的背景
1989年頒布的《行政訴訟法》中首次采用了“舉證責任”的概念,這標志著我國行政訴訟法律制度的發(fā)展。我國行政訴訟中的舉證責任制度與刑事訴訟和民事訴訟不同,其主要表現在:行政訴訟調節(jié)的是行政機關的職能,它既不是由雙方當事人分擔,也不是由原告負擔,而是由被告承擔,這被稱為舉證責任倒置,究其原因:第一、行政訴訟中所針對的訴訟標的是被訴具體行政行為的合法性,而該具體行政行為是由作為被告的行政機關作出的。第二,作為被告的行政機關與原告相比具有舉證優(yōu)勢。第三、行政訴訟中由行政機關承擔舉證責任,能夠有效保證行政機關依法行政。因此這就表現出行政訴訟舉證責任制度的最要意義。
二、舉證責任承擔的主體
行政訴訟中,舉證責任是由被告來承擔的。行政機關在訴訟中應當舉出證據證明其具體行政行為正確,否則將承擔敗訴的后果,確定由作為被告的行政機關來承擔,這是與民事與刑事不同的地方。行政機關在作出裁決之前應當廣泛收集證據,并且應當向公民、法人或其他組織出示證據,或者說明據以作出具體行政行為的事實和理由,給公民、法人或其他組織以證據反駁的機會,這是行政機關在實踐行政管理過程中應當承擔的義務。這是一種特殊的風險義務,而原告向法院舉出證據則主要是一項訴訟權利。因此,在行政訴訟中舉證責任承擔的主體是作出具體行政行為的行政機關。
三、舉證責任的分擔
《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定:“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件”?!缎姓V訟法》之所以規(guī)定行政機關承擔舉證責任,是由以下原因決定的:(一)行政訴訟審查的是行政機關具體行政行為的合法性,而不是公民、法人或其他組織行為的合法性。(二)在行政法律關系中,行政機關居于主動地位,行政機關可以依職權進行各種調查和檢查,其實施行為時無須取得公民、法人或其他組織的同意。(三)行政機關掌握著國家權利。因此,在一些特定情況下,原告幾乎沒有舉證能力,有的案件的證據需要一定的專業(yè)知識、專門技術、資料乃至于設備才能取得,而這些又往往是原告所不具備的。
四、舉證規(guī)則
《行政訴訟法》在規(guī)定了被告承擔舉證責任的同時,還對被告的舉證行為作了一定的規(guī)定,這些規(guī)則是被告舉證時應當遵循的。
1、被告承擔舉證責任 根據最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定,被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當在收到書副本之后起十日內,提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
2、原告承擔舉證責任 具體而言就是《行政訴訟法》第41條的規(guī)定:提訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。(二)有明確的被告,原告在提起行政訴訟時必須明確指出侵犯其合法權益的行政機關是誰。(三)有具體的訴訟請求和事實根據。(四)訴訟請求是屬于人民法院受案范圍和人民法院管轄,即法院要對此案有管轄權。
3、第三人承擔舉證責任 最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規(guī)定:行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人,其中一部分利害關系人對行政行為不服提訟,人民法院應當通知沒有的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。
第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關系中的利益主張,而不是被訴具體行政行為的合法性。因為第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在法律上的利害關系,這種關系的內容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。
五、行政訴訟舉證責任的時限
行政訴訟舉證責任的時限,是指在行政訴訟中,原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設定舉證時限是促進行政機關依法行政,提高行政訴訟效率,實現司法公正的客觀要求。我國行政訴訟法規(guī)定被告必須在收到狀副本之日起十日內人民法院舉證,不提供或者無正當理由逾期提供的,應當認定該具體行政行為沒有依據??傊?,我國行政訴訟當殊的舉證責任分配與行政訴訟的特殊性相一致,行政訴訟中由被告負舉證責任,兼采用原告、第三人合理分擔舉證責任,并互為補充。
六、我國行政訴訟舉證責任存在的問題分析
1、行政訴訟舉證責任承擔主體的問題
首先,在行政訴訟中僅僅由被告承擔舉證責任是不切實際的,因為行政機關也并非在任何時候都擁有舉證優(yōu)勢。其次,在行政訴訟中原告的舉證包括兩個方面,一是時對具體行政行為存在的證明,二是在訴訟進行過程中的舉證。
2、行政訴訟舉證責任轉移的問題
行政訴訟舉證責任轉移是指一方當事人舉證證明了自己的主張,并在邏輯上可以成立的情況下,對方當事人若要該主張,應當進一步舉證,否則將承擔敗訴的法律后果。因此,在我國行政訴訟責任轉移也存在的一定的問題。
六、我國行政訴訟立法應采取的對策
行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度,設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任,我國的法律或司法解釋應該作出規(guī)定。
1、定案的依據必須具有法律上的依據 定案的證據,其標準是必須具備法律上的真實性、關聯性、合法性。真實性,即證據必須是客觀存在的事實,不能帶有任何主觀的成份。證據本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據,一定要在當事人所爭議的法律關系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時形成的客觀事實。
2、任何事實要件都要有確鑿的證據支持 行政機關所認定的每一個事實都應當有根據。在行政訴訟中,被告如果堅持認為具體行政行為是合法的,就應當提供證據證明它所認定的事實確實存在。行政訴訟的舉證責任制度處于行政訴訟證據制度的核心地位。
綜上所述,完善行政訴訟中的舉證責任制度,目的是為了人民法院能夠更加依法判決,全面、正確、及時地審判行政案件,使人民法院審理行政案件更加規(guī)范。
【參考文獻】
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[3]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社,1999.
論文關鍵詞 案外人 執(zhí)行異議 前置審查
無救濟無權利。如果權利沒有實現的途徑,那么權利只能是紙面上的權利。案外人執(zhí)行異議制度是法律為案外人正當財產權利遭受法院公權力侵害時設置的救濟途徑。我國現行案外人執(zhí)行異議制度是2007年《民事訴訟法》借鑒國外立法經驗制定的,2012年修正的《民事訴訟法》(簡稱新民訴法)并未對該制度進行修改。該制度運轉多年,理論界和實務部門對該制度也是褒貶不一,但就保障案外人正當財產權而言,普遍認為具有極其重要的意義。完整的制度兼具既保障權利又防止濫用的雙重功能。同樣地,案外人異議制度既要保護善意案外人的正當權利,又要預防和懲治惡意案外人濫用異議權。
一、實證考察:案外人執(zhí)行異議的運行情況
為了解案外人執(zhí)行異議運行狀況,筆者選取了華南某基層法院 進行調查。
(一)案外人執(zhí)行異議的運行現狀
1.案外人執(zhí)行異議案件在執(zhí)行案件中占比不高。筆者了解到,該院2010年至2014年共收188件案外人執(zhí)行異議案件,這些案件均帶有“異”字的獨立案號。其中,2010年29件,2011年29件,2012年44件,2013年40件,2014年46件。由此看出,案外人執(zhí)行異議數量非常少,約占該院執(zhí)行收案每年4000件的1%,略低于該院所在省的平均值1.29%。 新民訴法以第225條和227條分別規(guī)定了兩種救濟途徑,即執(zhí)行行為異議和案外人異議之訴。 實踐中,不少案外人提起執(zhí)行行為異議是以利害關系人的身份出現的,而這類案件沒有體現在上述統計數字中。
2.異議前置審查沒有統一標準。新民訴法第227條規(guī)定,當異議申請經前置審查被駁回時,方可進入異議訴訟程序。前置審查程序是異議訴訟的必經程序。該院遵循法律的規(guī)定,案外人異議的審查由設置在執(zhí)行局內的審裁組進行。然而,由于法律和司法解釋均未對審查標準予以詳細規(guī)定,導致實踐比較混亂。該院審裁組根據案件情況決定進行形式審查還是實質審查,沒有統一標準。
3.案外人異議之訴的救濟功能有限。案外人異議之訴的目的兼具確認實體權利和排除法院的執(zhí)行行為。 由于案外人異議申請總體數量少,進入異議訴訟程序的更少。該院5年總共只收到24件案外人異議訴訟,約占異議申請數12.5%。筆者了解到,案外人異議之訴并非案外人權利救濟采取的唯一途徑,案外人還可以通過執(zhí)行行為異議、直接或者再審程序等方式實現,有相當一部分案件是案外人通過直接訴訟的。
(二)案外人執(zhí)行異議存在的問題
1.審查超期限問題突出。法律規(guī)定,異議前置審查的期限為15天。該院在審查時,將大部分案件的審查期限延長至30天。筆者了解到,延長審查期限的原因:一是立案庭只負責立案,審查由專門的審裁組進行,案件轉給審裁組走案件流轉程序需要耽擱一些時間;二是審裁組進行審查比較謹慎,多以聽證方式進行。進行聽證需送達法律文書和安排開庭,花費時間較長。
2.案外人存在濫用異議行為。雖然異議申請數量很少,但仍然存在濫用異議權情形,不少案外人重復提出異議。比如,執(zhí)行行為異議被駁回后,又繼續(xù)提執(zhí)行標的異議。案外人提出異議,執(zhí)行法院就要組成合議庭對異議進行審查,被執(zhí)行人借此(不排除串通情形)分散法院和債權人的注意力,趁機轉移財產,由此導致執(zhí)行不力和拖延。根據蘇州市人民檢察院的統計,近年來檢察機關查處的虛假訴訟案件中民間借貸案件占到65%。在虛假訴訟類型上,多為雙方當事人“手牽手”合謀所為或一方當事人蓄意造假,但也存在少量當事人與執(zhí)法人員串通的情況。
3.法官停止執(zhí)行不規(guī)范。實踐中,案外人異議一旦進入訴訟階段,甚至還只是立了案,執(zhí)行員為了穩(wěn)妥起見,僅憑當事人遞交的立案通知書,就決定先停止執(zhí)行,而不管有無中止執(zhí)行裁定。他們擔心案外人一旦勝訴,案件就難以執(zhí)行回轉。其實,法律規(guī)定了執(zhí)行擔保 ,但由于擔保程序比較繁瑣,費時費力,執(zhí)行人員很少使用執(zhí)行擔保。
二、原因剖析:制度缺漏和認識偏差
現行案外人執(zhí)行異議程序已不能發(fā)揮其應有的功能,既有法律制度不完善、不合理的因素,亦有對案外人執(zhí)行異議認識上的偏差。
(一)現行法律規(guī)定不完善
1.前置審查程序設置不合理。案外人對執(zhí)行標的提出異議涉及實體爭議,而前置審查時間比較短,不太可能處理實體爭議,真正解決實質爭端還需回到訴訟程序。根據現代民事司法“審執(zhí)分立”原則,審裁組并不擁有對實體爭議進行審查認定的權能,對實體爭議審理需由審理庭進行。前置審查程序不僅難以解決實體爭議,反而因為審查時間過長導致執(zhí)行遲延,影響了執(zhí)行效率,還增加了法院的工作負擔。
2.案外人執(zhí)行異議與執(zhí)行程序銜接不緊密。我國異議程序規(guī)則雖多,但總的來說,還是粗線條、零散的,甚至還有點雜亂,尤其是程序間的銜接和轉化比較“生硬”,忽視了執(zhí)行的效率價值。顯然,立法者沒有將案外人執(zhí)行異議放置于整個執(zhí)行程序中去考量,沒有充分體現該程序的作用。比如,案外人將異議材料交給執(zhí)行員后,現行法律和司法解釋沒有規(guī)定執(zhí)行員怎么處理。實踐中,做法不一,有的執(zhí)行員將材料直接移送立案庭,有的不移送。不移送材料,顯然會影響異議進入下步程序。再如,異議經審理后,審判庭作出的同執(zhí)行案件有關的判決和裁定,執(zhí)行員該怎么處理,缺乏明確詳細的規(guī)定。
3.管轄設置不科學。新民訴法規(guī)定,案外人提起異議之訴的,由執(zhí)行法院專屬管轄。該規(guī)定從維護管轄恒定的角度似乎具有合理性,但仔細推敲,極易導致管轄沖突。隨著經濟社會的發(fā)展,人財物的大范圍流動,一審管轄法院呈現多樣性,如侵權行為地、合同履行地等等。被執(zhí)行人住所地及被執(zhí)行的財產所在地不處在一審法院管轄區(qū)域范圍的現象已司空見慣。由執(zhí)行法院管轄異議之訴,難免不會出現同一審法院判決相沖突的情形。案外人異議之訴是原一審法院管轄還是執(zhí)行法院管轄,值得商榷。再如,有些案件是在中級法院和高級法院執(zhí)行的(如提級執(zhí)行),如果由執(zhí)行法院管轄異議之訴,意味著案外人要在中院或高院打一審,這有剝奪當事人的訴訟權利之嫌,亦會增加上級法院的負擔。
(二)對案外人執(zhí)行異議的認識有偏差
1.執(zhí)行效率讓位于公正。在“執(zhí)行難”的大背景下,不少債權人認為,效率不是優(yōu)先追求的價值目標,更在乎結果,執(zhí)行到“真金白銀”才是保障。換言之,實體正義比程序正義更重要。受錯案追究制度的影響,審裁法官比較審慎,不想草率地作出裁定,往往組織雙方聽證。這就導致審查時間過長,進而影響執(zhí)行效率。
2.懲戒濫用異議權機制缺失。盡管我國《民事訴訟法》規(guī)定了懲戒被執(zhí)行人與他人惡意串通提訟的行為,法院可根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留等,但縱觀我國司法實踐,法院主動對濫用訴訟權利行為的處置,基本處于空白狀態(tài)。當前,沿海法院面臨比較大的辦案壓力,無暇顧及濫用異議的行為。既然當事人自己不提,法院也不想主動管。債權人則擔心,懲戒濫用行為耗費不少的時間精力,與其將時間耗在存有爭議的執(zhí)行標的上,不如查找被執(zhí)行人新的財產。
此外,案外人提起異議是按件收費的,成本比較低。從經濟學上分析,訴訟成本影響著訴訟當事人的行為。由于濫用訴訟權利無成本或低成本特性,案外人不管有無必要都可提出執(zhí)行異議。異議制度有可能成為一方當事人拖延的最有效手段或“武器”, 這就難以避免案外人濫用異議的情形。
三、制度重構:完善案外人執(zhí)行異議程序
從司法實踐來看,案外人反復提出異議,法院前置審查超期限,隨意停止執(zhí)行等等,都極大地損害了執(zhí)行效率價值。案外人執(zhí)行異議制度已經異化為案外人勾結債權人轉移財產的工具。因此,有必要優(yōu)化我國案外人執(zhí)行異議程序,以此重塑案外人執(zhí)行異議程序的作用和功能。
(一)立法上的建議
1.廢除異議前置審查程序。我國異議前置審查程序并不能解決實質爭議,反而進行審查的時間過長,影響了執(zhí)行效率。因此,有必要廢除異議前置審查程序,直接由立案庭審查異議材料是否齊全,案外人有無提供相關證據等,執(zhí)行機構的審裁組不再進行前置審查。
2.由案外人自行選擇救濟途徑。法律應明確,案外人不得重復提出異議。立案庭可進行法律釋明,告知案外人可直接依據民事訴訟法第227條提出案外人異議之訴(實體救濟),否則,只能依據民事訴訟法第225條提出執(zhí)行行為異議(程序救濟),執(zhí)行行為異議仍由執(zhí)行局的審裁組進行,利害關系人(包括案外人)可進行復議。案外人提出異議申請后,由審裁組或者審理庭根據情況決定是否召集當事人進行聽證。聽證前,詢問案外人和當事人的意見,有無撤回、和解等情形的,可不開庭即可解決糾紛。
3.優(yōu)化中止執(zhí)行規(guī)則。中止執(zhí)行的裁定必須由審裁組或者審理庭作出,執(zhí)行員不得隨意停止執(zhí)行。審裁組或者審理庭在掌握一定的證據材料后組織雙方聽證,認為可以停止執(zhí)行涉案標的物時,可參照再審案件的做法,作出中止執(zhí)行的裁定?;蛘甙竿馊颂峁?,審理法官認為可停止執(zhí)行時,亦可以作出中止執(zhí)行的裁定。案外人可憑借該裁定書要求執(zhí)行員停止該涉案標的物的執(zhí)行,執(zhí)行員亦可依據中止執(zhí)行裁定主動停止執(zhí)行。
4.完善和細化管轄規(guī)則。隨著經濟社會發(fā)展多元化,單一管轄法院難以適應財產所在地或行為實施地多樣性。協議管轄可為當事人提供一個雙向選擇的程序權利。建議建立以執(zhí)行法院管轄為主,以案外人與債權人協議管轄為補充的管轄規(guī)則。
(二)司法上的改進
1.建立審執(zhí)知會機制。審判和執(zhí)行在解決當事人糾紛,保障合法權益上具有天然的一致性。為了最大體現案外人執(zhí)行異議制度不偏廢效率價值,有必要加強審執(zhí)聯系。一是建立一審法院和執(zhí)行(異議訴訟)法院信息共享機制。利用法院審判執(zhí)行信息系統,實現信息互通,以減少判決沖突情形。二是建立審判法官和執(zhí)行法官的聯絡機制。執(zhí)行員在不影響案件公正審理的情況下向異議審理法官了解案件進展,及時有效地控制執(zhí)行程序;審理法官亦可以了解執(zhí)行中標的物、當事人等情況。
關鍵詞:直接言詞;強制證人出庭;證人保護
一、證人出庭作證的必要性及現實意義
盡管強制證人出庭作證已經得到《刑事訴訟法》的法律確認,但這一制度的確立依然伴隨一些質疑和批判的聲音,如有人認為強制證人出庭作證違背證人人身和言論自由,甚至不能排除司法實踐中因長期對書面證言的惰性依賴而產生的對證人出庭的潛在排斥。因此重申證人出庭作證之正當性、必要性仍有其現實意義。
(一)證人出庭作證是直接言詞原則的體現
直接言詞原則是職權主義訴訟模式的大陸法系國家所奉行的一條訴訟原則,該原則要求據以定罪量刑的所有證據材料都必須在庭審中出示,并接受控辯雙方的質證與辯論,經查證屬實后才能作為證據。直接言詞作為訴訟法的一條基本原則,具體內容包括:一、裁判者需要在庭審中親自聽取控辯雙方、證人及其他訴訟參與人的陳述,親自聽取雙方辯論意見,從而形成自己對案件事實的內心確信;二、庭審中控辯雙方的辯論應以言詞陳述的方式進行,不僅包括對證據材料的證據資格、證明力的辯論,而且包括對案件事實的辯論。知悉案件全部或部分情況的證人出庭作證是直接言詞原則在審判程序中尤其在庭審中的重要表現形式,證人只有出庭作證,法官以及控辯雙方才能與證人直接接觸,并通過對證人所作證言的質證、辯論,才能更加了解案情。
(二)證人出庭作證是庭審質證的需要
眾所周知,庭審的過程實質上是作為裁判者的法官通過聆聽、思索控辯雙方對相關證據的交叉詢問,形成對案件事實的內心確信,從而準確的認定案件事實。質證是庭審中的一個重要活動。如果證人不出庭作證,控辯雙方就不可能對提供證言的證人提出自己的疑問,也不可能對證言的真實性、客觀性甚至合法性提出深刻的意見,這無疑剝奪了一方的訴訟權利,也為法官準確認定案件事實蒙上了一層不易刺破的面紗。因此無論是基于對被告人對質權的保障還是對法官直接審理的保障,證人出庭作證都是十分必要的。
二、強制證人出庭作證制度的立法解讀
(一)強制出庭的證人種類
根據《刑事訴訟法》第187條規(guī)定,同時符合下列三個條件的證人必須出庭作證:一是訴訟雙方對證人證言有異議:二是證人證言對案件的定罪量刑有重大影響;三是法院認為證人有出庭作證的必要性。對于訴訟雙方都沒有異議的證人證言,讓證人出庭根本就沒有實際意義,反而浪費司法資源。對案件定罪量刑無重大影響的證人證言,即使訴訟雙方有異議,權衡利弊,也沒有必要讓證人出庭。此種規(guī)定相對于司法實踐中證人出庭的現狀來說可謂一種進步,從當事人主義的角度考慮,由法院決定證人是否出庭是一種不穩(wěn)妥的抉擇,但從職權主義的訴訟模式及訴訟效率的角度考慮,此規(guī)定與訴訟制度并不相悖?!缎淌略V訟法》規(guī)定,強制證人出庭的強制措施排除對被告人的配偶、父母、子女適用。從法律規(guī)定來看,《刑事訴訟法》只是賦予了被告人的配偶、父母、子女強制出庭作證例外,但并未免除這些人作證的義務。
(二)證人出庭作證的保障措施
為了保障證人出庭,《刑事訴訟法》在規(guī)定強制證人出庭作證的同時,配套的規(guī)定了對證人實施保護、對出庭作證的證人經濟補助的措施。1、保護范圍。《刑事訴訟法》第61條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。由此可見,證人保護的范圍包括證人及其近親屬;2、保護機構?!缎淌略V訟法》規(guī)定證人保護機關是人民法院、人民檢察院和公安機關;3、保護方法?!缎淌略V訟法》第61條規(guī)定“對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復,構成犯罪的,依法追究刑事責任”。第62條規(guī)定了事前的預防性措施,證人及其近親屬的人身安全面臨危險的,可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。同時規(guī)定了不公開真實個人信息、不暴露外貌聲音、貼身保護等措施。第122條規(guī)定增加了偵查人員詢問證人的方式,可以在現場進行,也可以到證人提出的地點進行,更好地保障證人的安全。以上保護措施的設立是必要的,否則強制證人出庭作證制度將失去維系的基礎。
(四)增設庭前會議制度
強制證人出庭,必須充分考慮到證人出庭率提高后對訴訟效率的影響?!缎淌略V訟法》第182條第2款規(guī)定“在開庭以前,審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人,對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題,了解情況,聽取意見?!?“庭前會議”制度的設立,控辯雙方在庭前明確應當出庭的證人名單、確定案件的重點和焦點,從而有效保障了庭審效率,為證人出庭作證的實施創(chuàng)造了非常必要的前提。
三、強制證人出庭作證的風險應對
(一)可能造成取證困難
法律規(guī)定的保護措施是暫時性的,而證人及其親屬所面臨的人身財產安全的威脅是長期性的,尤其是黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪中的證人所面臨的威脅與危險往往不會隨著案件的審結而結束;有些證人由于工作、性格等影響,如果法律強制他們出庭作證,可能導致他們傾向于拒絕作證。為了解決類似問題,正如英國學者丹寧勛爵所言:“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證,而在發(fā)現證人作證受到侵害時又拒絕給予救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則,整個法律訴訟就會一錢不值?!?①因此,司法機關應更加注重保障證人安全,明確公檢法三機關在證人保護問題上的分工,積極探索更具效果的證人保護機制。
(二)證人出庭證據的不穩(wěn)定性
在以往的刑事案件庭審過程中,證人證言往往由控辯一方當庭宣讀,此種用文字固定下來的證人證言具有較強的穩(wěn)定性與確定性。但如果證人出庭作證,在法庭的嚴肅氛圍下,證人往往因懼怕事后遭到打擊報復或語言表達能力等原因導致證言前后矛盾或模糊不清起不到應有的證明作用,不排除證人臨陣退縮的情形發(fā)生,一旦正式出庭作證,便會原有陳述,這給法庭采信證據增加了難度。
為了防止重要證人證言當庭改變,公安機關要將重要證人證言同步錄音錄像,檢察院也要推動同步錄音錄像制度的落實;提高審判人員的庭審駕馭能力,不斷提高政治、法律業(yè)務素質,善于把握案件的焦點做好預測性和預防性工作,對庭審中的意外情況做到穩(wěn)定沉著,機智應變,從容化解。及時避免詢問的禁止性規(guī)則,如誘導性詢問、不當詢問或違法詢問,又要著力提高詢問能力,提高掌控整個庭審局面的水平。
(三)對證言審查難度增強
證人在未出庭作證前可能會輕率地、不負責任地提供情況,又或者受到外界例如證人的上司、親屬,又或者甚至辦案人員取證時不正當,導致證人證言與客觀事實有偏差。這樣一來就需要對審判人員的審查證據的能力提出高要求。審判人員應審查客觀相一致、時間、空間相一致、隱秘細節(jié)和相對不變性等方面發(fā)現、鑒別證人證言變化的真?zhèn)?,肯定或排除辯解。對證人證言的審查,特別注意模棱兩可、有歧義的語句,相互矛盾的證言。證據如存在瑕疵,達不到證明內容的證明力。查明被告人供述、證人證言等言詞證據與書證及物證等實物證據之間是否有矛盾和抵觸;審查證據之間、證據與事情之間、證據與情理之間是否存在不能解釋的矛盾,是否排除了被告人的辯解或者其他合理懷疑等。
注釋:
① [英]丹寧勛爵:《法律的正當程序》,、楊百揆、劉墉安譯,法律出版社1999年11月第一版,第25頁。
參考文獻
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本來按預定計劃應該是6月1日到咱公司報道的,因為要處理前公司離崗交接事宜,后延續(xù)到6月7日正式到崗。在上班的第一天就已經知道公司領導早已把我的名字入到公司員工名單里了,借此機會就公司領導對我的信任與愛護表示由衷的感謝!
以下就入職以來月工作進行總結、公司目前現狀及解決辦法、工作計劃共三個部分分別陳述如下:
第一部分:工作總結
行政人事工作是一個長久、復雜而系統的工作,一個月的時間對行政人事工作來說可長可短。就目前公司情況來看,這個月的行政人事工作只能算是剛剛起步,根本談不上規(guī)范和完善,可謂是任重道遠。本月工作概述:
1)、組織協調員工宿舍搬遷事宜、公司聚餐等;
2)、整理完善了消防安全知識手冊,制作成員工消防安全課件,并開講及現場滅火演練;
3)、起草了《新員工綜合能力測試題》、《簽卡補充規(guī)定》、《宿舍管理辦法》、《餐廳管理章程》、《會議章程》、《勞動合同書》。其中前三項正在實施,后三項準備實施。
4)整理《6s管理手冊》及相關推進辦法和規(guī)定,因為種種原因一直沒能正式開展。具體開展事項會在工作計劃里詳細說明。
5)協調處理了食堂員工與老鄉(xiāng)住房糾紛、員工與主管的矛盾沖突、老鄉(xiāng)拆圍墻等突發(fā)事件;
6)全套崗位說明書還剩生產部門的各大主管外,其它崗位均已完成;
其他日常行政人事事務就不一一羅列了。整體上來說,此月我的工作主要是熟悉和摸底,也嘗試推行了一些規(guī)定,但效果甚微,行政人事工作形勢嚴峻。
第二部分:公司目前行政人事現狀及解決辦法
1)、基礎薄弱。公司以前沒有真正成立行政人事部門,據我了解,先是有張姐親自負責,再有吳青接手,后有葉老兼管,均沒系統抓好行政人事工作,甚至現在都有員工不知道行政人事部是干什么的,相關事情不知找誰解決。以簽卡為例:在我頒布《簽卡補充規(guī)定》后,員工依然找吳青簽,找葉老簽,找保安簽,就是不找行政人事簽。
2)崗位沒細分,責權不明確。主要造成的直接結果就是:有的人、有的事沒人管,有的人、有的事多個人管,或是在其位不謀其職,或是不在其位亂謀其職,造成管理混亂且容易引發(fā)矛盾和沖突。以開料部為例:誰是負責人,是曾春蘭還是葉老,抑或是李云鵬?員工消失5天既然都不上報到公司。問題的嚴重性無需再說明。
3)硬件實施不完善。因為是廠房新建的原因,這塊問題不是特別突出,隨著時間推移可以得到改善。但也非常影響辦公效率,和公司形象。以食堂為例:天氣炎熱,卻沒空調或電風扇,所以一到吃飯,員工有在宿舍吃的,有在廠區(qū)吃的,更多的是在外面吃,殘羹剩菜丟在滿地都是。
4)公司規(guī)章制度不完善、執(zhí)行力差、缺乏監(jiān)督及獎懲機制。一個公司沒有完善的規(guī)章制度是不可想象的,而對規(guī)章制度的執(zhí)行好壞程度直接反映一個公司管理水平的高低。目前我公司的現狀就是人管人,人管事,管理者對被管理者沒有要求,管事者對事情沒有標準,更為重要的一個方面就是缺乏監(jiān)督和獎懲機制。公司之前的《員工手冊》我仔細看過,很多規(guī)定都是套話,缺乏可實際操作的量化標準。
5)軟件方面建設未起步。這里包括:員工形象、員工精神風貌、團隊協作精神和意識、自覺意識、節(jié)約意識等等,用一句話可概括為“公司形象”。為什么這么說呢,很簡單,客戶不說某個員工不行,只會認為公司不行。
解決辦法:
一、對于我公司行政人事管理工作作為最高領導,或直接領導要重視,要常抓不懈。在思想上把“只有生產”改變到“生產”和“管理”兩手抓。管理搞好了,生產自然而然就上去了。
二、撰寫崗位說明書,僅僅是第一步。這只能讓員工明白自己是干什么的,但“怎么干?”、“干成什么樣?”不清楚。更為重要的一點是要明確“權責”,什么崗位,有那些權利,承擔哪些責任;堅決拒絕特權人和特權事,對一切凌駕公司管理規(guī)定范圍上的人和事、阻礙公司發(fā)展進程的、拖后退、考核不合格的、有不良記錄的、思想道德有缺陷的等等進行處理,所謂長痛不如短痛。
要做到“一事一標準”、“事事有人管,人人有事管”。舉例說明:葉總讓行政人事部安裝理容鏡一事,前前后后找工具就不知道找了多少個人,花了多少時間,最后不得已買了幾件需要用的工具才得已完成。工具沒人管理、沒管理的標準、沒使用的標準、沒外借記錄,所以總要找、總是掉、總需買,沒效率還浪費。
三、規(guī)章制度這塊就相對容易點,只要是涉及到的事情,涉及到的人,制定相應的管理規(guī)定,再加上嚴格的執(zhí)行和監(jiān)督,在以適當的獎懲方案而輔之即可。當然還需要注意一點,就是減少人的影響。
四、對于“公司形象”問題,只能緩緩而圖之。我的想法是從培訓著手、從簡單的團隊協作開始、從公司例會、部門例會起步、公司上下統一思想、明確目標。有句說的好,世界上難做的兩件事就是“把思想裝進別人的腦袋”和“把錢從別人的口袋里掏出來”。而這兩件事恰恰是我們要做的。
第三部分:本 月工作計劃
1)、完成崗位說明的撰寫,重新構建合理的組織架構圖,進一步完善公司的規(guī)章制度,做到“一事一規(guī)定”,“一事一標準”;
2)、強勢而合理的將《6s管理手冊》推行下去。這方面還需專門組織會議討論,各部門統一思想,堅決執(zhí)行才行;
3)、捋順行政人事部內部事情,后勤、行政、人事等事項由誰來管理,誰來負責、對誰負責、什么樣的標準?
4)、盡快將公司的《員工手冊》整理和完善起來,以便管理和培訓的落實;
5)、組織員工培訓活動,以公司管理規(guī)定、團隊協作、如何溝通與聆聽、公共禮儀、時間管理、執(zhí)行力等方面為方向。先逐個部門逐個部門開始。然后形成一個培訓體系。
6)、就是服從公司領導安排,堅決完成公司領導安排的事項。
以上為我入職一個月以來所做所想,我有信心也有能力將行政人事這快的事情做好。經過這個/,!/月考察領導對我的情況也應有所了解,多說無益,實實在在的工作才是最好的說明。另外,弱弱的問下領導,可轉正否?
述職人:
亮點之一領導職務公開選拔。在此次改革中,改變過去領導職務通常采取委任制方式,而是拿出2個副書記職務、辦公室主任、招商局局長、經濟發(fā)展局局長、社會事務局局長等6個領導干部職務面向襄陽區(qū)進行公開選拔。
亮點之二根據需要設置專業(yè)人才崗位。針對經濟開發(fā)區(qū)發(fā)展經濟、招商引資任務重的實際情況,該區(qū)設置了4個專業(yè)人才崗位,從襄陽區(qū)范圍內選拔英語、文秘、電腦、法律基礎好,具有一定的實際操作技能,同時熟悉經濟工作、有一定的招商引資、經濟管理能力的人才。
亮點之三實行全員聘任制。根據“三定”方案,開發(fā)區(qū)定編25名。其中:2個領導班子副職和4個“一辦三局”正職,黨內職務由區(qū)委研究下發(fā)任職通知,行政職務由區(qū)委提名、開發(fā)區(qū)黨政正職聯名頒發(fā)聘書聘任,聘期為5年;4名專業(yè)人才開發(fā)區(qū)黨政正職聯名頒發(fā)聘書聘用;其余12名工作人員則參加開發(fā)區(qū)黨委組織實施的競崗競聘,聘書由開發(fā)區(qū)黨委下發(fā)。
亮點之四以聘代評,以業(yè)績定薪酬。開發(fā)區(qū)實行工資與績效掛鉤,對領導干部制定崗位責任目標和任期目標,每年進行考核兌現,對于聘期內完不成年度目標任務的、或經考察不勝任本職工作的、或出現其他不宜繼續(xù)任職情況的,解除聘任職務;對于聘期內能夠較好地完成任期目標的續(xù)聘;對于聘期內表現優(yōu)秀、成績突出的予以重獎。
關鍵詞:行政訴訟;舉證責任;制度完善
一、 行政訴訟中的舉證責任
(一) 舉證責任的含義
舉證責任一次最早是在古羅馬的法典中被記錄的并且列舉出現了舉證責任的概念。在歐美國家,舉證責任一詞在英文中的表述為“burden of proof”,在英美證據法上經常是在兩種意義上使用。第一層為推進責任,第二層為說服責任。
通過對過往資料的查閱與學習,作者對舉證責任的含義理解是,在對案件的事實不明朗的情況下,在訴訟過程中,由法律預先設定的,在原告與被告雙方中,由一方當事人提供證,據予以證明。若無法按照法律依據提供證明,以及相應事實情況的證據,那么雙方中的一方需要承擔敗訴風險及不利后果的制度。推進責任有利于案件事實的確定,是保護當事人訴訟權利的重要手段,推進責任和說服責任之間是互相補充,相輔相成。
舉證責任的含義包含著兩方面的內容,一方面證據由誰提出,另一方面應當舉證的人沒有舉證的法律后果。目前,我國的舉證責任主要是從權利說、義務說、責任說、負擔說、裁決規(guī)則說這五個角度去論證的。
(二) 舉證責任分配的特點
行政訴訟舉證規(guī)則是對民事訴訟、刑事訴訟舉證責任在某些方面的繼承,其法律精髓體現在舉證責任分配上,是舉證法規(guī)的核心所在,舉證責任分配的特點主要體現在以下幾個方面。
首先,法律權利在刑法中的應用是給予政府行政機關的特權,去分配特點的核心表現在于法律權利的舉證責任。
其次,原告的訴權也受到了舉證責任分配的合理限制。
最后,除具體行政行為之外的其他待證實的事實在行政訴訟中舉證責任的具體體現
二、 我國現行行政訴訟舉證責任制度的存在問題
《行政訴訟法》中規(guī)定了“被告對具體行政行為的合法性負舉證責任”這一基本原則,是我國目前的行政訴訟舉證責任制度的理論依據。但是,司法解釋必定突破不了法律的限定,法律條規(guī)的設定,難免會遇到“就事論事”的尷尬情面,因此,就目前來看,我過的線性行政訴訟舉證責任制度仍然存在很多的問題有待學者們研究討論。故筆者通過翻閱文獻,對目前存在的問題歸納如下:
第一,行政訴訟舉證責任分配原則缺乏科學性。目前我國行政訴訟舉證責任主要是針對強化了行政機關在訴訟中的舉證責任,雖然在司法解釋中闡述了某些特殊情況下原告負舉證責任的規(guī)責,但是,能夠有利于保護原告的合法權益,與國外的舉證責任制相比還是缺乏科學性的。其缺乏科學性表現為以下三點:首先,對于行政處罰中的合理性問題,法律和司法的解釋不夠明確。其次,對行政不作為訴訟中的舉證責任分配不夠全面。最后,在整個過程,僅規(guī)定了原告需證明受被訴行為侵害而造成損失的事實。
第二,原被告的舉證責任范圍不明確。我們關注的是有關被告的舉證責任范圍,是指提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規(guī)范性文件。通過這個范圍,針對我國現行行政訴訟舉證責任制度的問題,我們應該關注兩個方面,一方面是關于“全部證據”的規(guī)定比較空泛。第二,關于“規(guī)范性文件”的規(guī)定未區(qū)分效力等級。
第三,原被告的舉證時限不明確。原告的舉證時限在《證據規(guī)定》中包含以下三方面內容:(1)被告不提供或者無正當理由提供的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。(2)被告舉證時限為收到狀副本之日起10日內。(3)不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由。其漏洞表現為兩方面,第一,要如何把握“不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由的規(guī)定”。第二,應當何時對“其他正當事由”的舉證消除沒有任何操作的規(guī)則。
三、 完善我國現行行政訴訟舉證責任制度的若干建議
首先,應該對于行政處罰中的合理性問題進行分析。對合理性問題的舉證應該由被告行政機關來完成。其次,在行政訴訟中的不作為訴訟中,除了上述提到的。還要合理分配原告和被告的舉證責任。舉個例子來說,如果這個允許的事項對公共的安全造成重大的隱患的時候,那么,行政機關拒絕申請的,這時,應該由原告負責對自己是否具備許可條件來進行舉證責任。最后,在所有的行政賠償當中,對于那些違反規(guī)定使用武器警械和毆打等等的行為而造成的損害,這些情況的舉證責任應該根據當時具體的情況來進行具體規(guī)定。(作者單位:沈陽師范大學)
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Abstract: Compulsory Product Certification System is a product assessment system conforming to the laws and regulations, implemented by governments to protect consumers' personal, animal and plant life safety and the environment. There has not established a certification system in line with international practice in China, some supervision forms on product are not internationally recognized, facing economy losses and the limit of technical barriers in international trade. To learn the experience of foreign compulsory product certification system, some suggestions to push forward China's reform and development of the certification system were given.
關鍵詞: 技術法規(guī);技術性貿易壁壘;強制性產品認證
Key words: technical regulations;Technical Barriers to Trade;Compulsory Product Certification
中圖分類號:F273.2 文獻標識碼:A 文章編號:1006—4311(2012)28—0310—03
0 引言
認證是由認證機構證明其產品、服務或管理體系符合相關技術法規(guī)、或相關技術法規(guī)的強制性要求、或標準的合格評定活動。按認證對象分為產品、服務和管理體系認證;按認證主體分為政府官方認證和民間認證;按強制程度分為自愿性認證和強制性認證兩種,這里主要介紹產品認證。強制性產品認證制度,是為保護國家安全、防止欺詐行為、保護人體健康或者安全、保護動植物生命或者健康、保護環(huán)境,國家規(guī)定的相關產品必須經過認證,并標注認證標志后,方可出廠、銷售、進口或者在其他經營活動中使用。
1 國外認證體系介紹
以美國為例,美國的認證體系也主要是由官方認證和民間認證二大部分組成。由NIST國家標準技術研究院負責編制認證計劃,ANSI國家標準學會負責對認證機構的注冊和認可及實驗室的認可進行管理,并代表美國參加國際認證認可活動。
1.1 美國的官方認證 美國聯邦政府的官方認證主要有:與消費者的安全、健康相關的產品認證,確保產品符合技術法規(guī)的一致性檢查認證和對產品質量和生產條件的客觀評價、對質量保證的認證,既有強制性產品認證,也有自愿性產品認證。部分聯邦政府認證如下:
1.2 美國的民間認證 美國民間認證數量眾多且均屬于自愿性產品認證,雖然屬于自愿認證,但某些民間認證具有相當強的約束力,如美國保險商實驗室的“UL”認證,美國許多州立法規(guī)定上述產品沒有“UL”標志的不準銷售。美國CPSC消費品安全委員會在調查案件時,也按技術法規(guī)引用相關UL標準作為測試標準。美國許多商場超市為避免麻煩,拒絕沒有“UL”標志的上述產品。
2 國外強制性產品認證制度
2.1 歐盟 歐盟在國際貿易中運用技術性貿易壁壘手段嫻熟,技術性貿易壁壘設置完善。歐盟在組建初為了統一歐盟大市場,就將歐洲安全標準列入歐盟安全指令中,歐盟指令作為歐盟法規(guī)的組成部分,具有法律的強制性。歐盟標準屬于基于產品特性本身的技術要求,并無強制性,但其往往被歐盟技術法規(guī)和歐盟指令引用。除歐盟有統一的指令和標準外,歐盟各成員都要按歐盟指令要求,將其轉化為本國的技術法規(guī)和技術標準。歐盟強制實施的有低電壓設備(2006/95/EC、73/23/EEC)、安全玩具(88/378/EEC)、電磁兼容(89/336/EEC、2004/108/EEC)、民用爆炸品(93/15/EEC)、電梯(95/16/EC)、體外診斷醫(yī)療器械(98/79/EC)、無線電及電線終端設備(1999/5/EC)等指令,歐盟安全指令涉及的產品必須加貼CE安全標志。
刑事案件被正式起訴到法院之前的偵查與控訴過程中,偵控方與犯罪嫌疑人之間基本處于一種對立關系:偵控方旨在成功的追訴犯罪,犯罪嫌疑人則致力于有效的對抗偵查與控訴。以兩者處于對立關系為假設,誕生了現代刑事偵查、起訴制度以及與之抗衡的辯護制度,并衍生出各種各樣的犯罪偵查技術措施、越來越廣泛的犯罪嫌疑人權利的保障制度。這種偵查與控訴的模式可以稱之為對立模式,該模式從刑事訴訟制度獨立以來一直占有統治地位。
但19世紀以來,面對居高不下的犯罪率、日益隱蔽并且多元化的犯罪形態(tài),審前的對立模式捉襟見肘。為了擺脫困境,偵查與控訴機關的首選策略是,提高偵查技術、增加偵查措施,但該策略在以保障人權為主流思潮的今天顯然已無多少施展的余地。于是,偵控方不得不尋求其他策略。如果能以法律上的“恩惠”換得犯罪嫌疑人自愿的合作,這不僅將大大改觀控訴效果,而且不會在名分上戴上侵犯人權的帽子。構建審前合作模式的思想也就應運而生了,辯訴交易與污點證人豁免制度就是其中的完整表達。
該合作模式與傳統的對立模式存在廣泛的差異,并對后者產生了強有力的沖擊,其影響不亞于一場悄悄的革命。由于這種新范式在我國立法與司法實踐中都已現實的存在,即使并不顯眼也不成體系。因此,我們必須思考:審前的合作模式對我國刑事司法制度將帶來怎樣的影響?偵控方與犯罪嫌疑人的合作是否會變賣國家利益與公共利益?應采取什么樣的態(tài)度才算理性?本文就以污點證人作證豁免制度為討論的范例與起點,試圖對上述問題作出回答。
一、污點證人作證豁免制度的發(fā)展史:從強制取證到“一紙契約”
在刑事案件的偵查與控訴階段,犯罪嫌疑人可能會向偵控機關提供一些自己參與的犯罪行為或犯罪計劃的信息,或者一般的犯罪情報,以此換來他在本案中更輕的指控或者不起訴??剞q之間的這種司法交易在學理上稱為污點證人作證豁免制度,在美國稱為刑事免責。[1](P145) 《布萊克法律詞典》稱之為“豁免權”。①
污點證人作證豁免最早可以追溯到英國的“提供保證取代起訴”的制度。[2](P728) 雖然起始的具體時間不可考,但筆者根據現有的資料發(fā)現,該制度與政府強制取證的特權以及被告人反對自我歸罪的特權緊密相關??梢哉f,它是兩者相互妥協的產物。
政府強制取證的權力以1562年的英格蘭為始祖。培根公爵在1612年觀察到,所有主體都對國王負有“信息披露”義務。雖然并不清楚什么時候陪審團第一次訴諸強制程序以確保證人到場并提供證言,但不可否認的是,1742年普通法已確立了如下法律原則:國家有權獲得每個人的證據。強制取證的權力與相應的作證義務,在美國第六修正案中得以確認:被告人有權與不利于他的證人對質,還有權通過強制程序獲得有利于他的證人。懷特法官在1964年的Murphy v.Waterfront Comm'n 案中解釋了政府強制取證權的重要性。他認為,在一個有秩序的社會,州與聯邦政府在確保有效的管理方面必需而且最重要的權力是,強制居民到法庭或陪審團面前作證。該證據是政府信息的主要來源之一。[3](P202)
不可否認,政府的強制取證權隱藏著許多可能的危害,比如,控訴機關為了偵控的需要強迫被告人自證其罪,被告人的權利因之受到侵害。鑒于此,美國憲法第五修正案確立了被告人反對自我歸罪的特權,該特權并在世界范圍內得到了廣泛的傳播。這在增強被告人防御能力的同時,也大大增加了偵控機關控制犯罪的難度。以美國為例,自1835年確立米蘭達規(guī)則,賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權以來,警官、檢察官倍感獲取犯罪嫌疑人供述及有關證據之難,由此造成許多案件特別是重大案件和共犯案件無法偵破的情況。檢警機關面臨無法維持社會治安的責難,因此,他們強烈呼吁國會和聯邦法院采取有效的措施改變此種狀況。但國會無法繞開憲法第五修正案的規(guī)定從而再次賦予偵控機關強制取證的權力,它們只得尋求兩者之間的平衡:既有利打擊犯罪又不會侵害被告人反對自我歸罪的特權。20世紀應運而生的污點證人作證豁免制度就兩種價值目標相互妥協的產物。
所以,污點證人作證豁免制度不僅是確立沉默權制度的一個反彈,為打擊犯罪提供一個窗口,正如波蘭檢察官塞瑪斯克所說的,“如果沒有作證豁免制度,對付有組織犯罪是不可能的”。[4](P16) 同時也是保護作證被告人權利的法寶。 因為被告人作證難免損害自己的權利,所以,控訴方必須以放棄或降低對他的刑事指控來換取其作證的合作。
司法機關通過放棄對污點證人一定的刑罰權,換取發(fā)現和指控其他犯罪的有力證據,國家刑罰權的實現在總量上沒有受到削減;污點證人通過對司法機關提供訴訟上的幫助,換得豁免刑罰的特權,免受刑事追訴或得到從輕、減輕、免除刑事處罰的對待。由此可見,污點證人作證豁免在實質上是國家與犯罪嫌疑人之間的一紙雙贏契約。其運作有著豐厚的現實基礎,因為每個犯罪嫌疑人都是一個潛在的信息提供者。一位英國警官說到,犯罪嫌疑人一般樂于這樣公開的合作,他們非常愿意與警方進行協商。當他們被逮捕時就立即進入如何降低損害的游戲之中。[5](P248—249)
二、偵控主體尋求合作的原因
從宏觀上說,包括污點證人作證豁免制度在內的審前合作模式中,偵控方與犯罪嫌疑人放棄一味的對立、抗爭轉而尋求合作,細究起來,這是應對犯罪壓力的需要,而犯罪觀與刑罰觀在現代社會的變遷則是其不可缺少的背景原因。
現代社會對刑事偵查制度帶來了“前后夾擊”式的挑戰(zhàn):前有“高智能、高科技、反偵查能力強、隱蔽性強的犯罪”咄咄逼人,后有現代法治觀念支配下的對偵查權進行法律控制的呼吁。以至于偵查機關對層出不窮的“新興犯罪”在偵查技術、裝備方面還沒來得及作出及時調整,司法控制機關就開始對稍有出格、有點“原創(chuàng)性”的偵查手段、方法嚴加看管。面對公眾“兩頭截”的譴責——控制犯罪不利卻經常侵犯犯罪嫌疑人與被告人的人權,偵查人員被迫采取盡可能掩人耳目、有利于盡快破獲犯罪的偵查手段作為實踐對策,這也是“不同的犯罪適用不同的程序”的本能需求,畢竟從某種意義上講,刑事程序是社會對犯罪有組織的反應,犯罪的類型與行為模式也因此成為選擇偵查程序與法庭證明程序的前提。[6](P3) 合作的偵控模式就成為其中的重要選擇。有警察局長認識到,秘密的協商與合作在處理日常生活問題中扮演著重要的角色,尤其是在對付犯罪以及與有關的暴力犯罪中,要想獲得成功,必須具備良好的協商技巧。[7](P44)
雖然解決犯罪問題的功利目的是審前合作模式形成的直接動因,但僅此還不足以形成一種制度潮流,司法制度的宏觀變遷則是其幕后的主要推動力。進入現代社會,刑事司法制度經歷了普遍性的變遷:從單純的報應性司法到恢復性司法與之并存;從單純的沖突模式、壓制性治理到允許同意模式、合意式治理的生成。其中,主要有兩方面因素支配著上述變遷過程:一是對犯罪必要的寬容,二是刑罰理論的變遷以及對刑事制裁局限的反思,它們共同奠定了審前合作模式在刑事司法體系中不可或缺的地位。
隨著市場經濟的發(fā)展,犯罪與民事侵權行為的關系越來越糾纏不清,把很多違反市場規(guī)則與經濟秩序的行為視為犯罪,很多情況下不過是意識形態(tài)上的需要或者國家治理的政策選擇而已。因此,國家對犯罪的認識與態(tài)度也必須作出調整,不可能也沒有必要再視犯罪為異端或國家不可饒恕的敵人。刑事司法制度對犯罪抱有必要的寬容,這不僅成為當代社會治理犯罪的需要,更是國家走向成熟的必要步驟。其制度目的在于,在法律原則允許的前提下,敦促控辯雙方(有時裁判者也參與其中)在合作與互惠的基礎上對案件的處理達成共識。由此,訴訟就演變成一種尋求共識的活動,審前合作模式也因之成為審前程序的重要組成部分。
對刑事制裁功能局限的反思也為合作模式提供了難得的發(fā)展契機。迄今為止,國家對犯罪大體有四種反應模式:懲罰的(punitive),目的是懲罰罪犯并威懾他人;改造的(rehabilitative),目的是鼓勵犯罪人終止犯罪或者教會他們如何避免容易犯罪的情形;恢復的(restorative), 目的是促使或命令罪犯向他所侵犯的被害人或社區(qū)作出有價值的賠償或補償;無為而治(doing nothing), 它認為某些犯罪是一次性的,侵犯者將不會再犯,這時任何形式的介入將只會刺激而不是阻止犯罪,或者,有些犯罪十分輕微,任何官方的反應都將是過當的。[5](P17) 在人類治理犯罪的過程中,結合不同的犯罪態(tài)勢對這些模式或選擇適用或綜合運用。歷史地看,各國刑罰模式的選擇體現了刑罰的輕緩趨勢,比如,很多國家的刑罰十分重視如何恢復與補償,這是對刑事制裁功能局限反思的結果。這就為偵控的合作模式的發(fā)展在司法觀念上開辟了道路,因為對某些犯罪放棄指控并不影響國家的治理效果,相反,偵控機關與犯罪嫌疑人的合作還促進了司法的社會效果,進一步彌補了單純刑罰的不足。
可以說,審前合作模式的生成并非偶然,而是現代社會的一個普遍現象。因為現代以來,隨著犯罪率的顯著提高,以及對學究式的、冗重的后糾問式訴訟(post-inquisitorial)程序的反叛,刑事司法制度出現兩方面的發(fā)展趨勢是必然的:一是刑事案件大量適用合意式解決方案,二是審判程序的簡化。[6](P17)
三、合作模式對傳統審前程序的沖擊
為保證黨政機關和事業(yè)單位工作人員身體健康,以保持旺盛的精力和熱情,高效率地進行工作,現決定在黨政機關和事業(yè)單位中試行年休假制度。
一、凡黨政機關和事業(yè)單位在崗位的工作人員,參加工作六至十五年的,每年休假十天;參加工作十六年到三十年的,每年休假十五天;參加工作三十一年以上的,每年休假二十天。建國前參加革命工作的;因公致殘并被定為二等殘廢的;獲得省級以上勞動英雄、勞動模范、先進生產(工作)者稱號的;有重大發(fā)明、創(chuàng)造和突出貢獻受到省委、省政府表彰的,均在上述規(guī)定休假天數的基礎上增加五天。休假時間包括星期日,不包括法定節(jié)、假日。
各級各類學校工作人員按國家規(guī)定享受寒暑假者,不再享受年休假待遇。
二、休假時間一般應在本年度內安排,可一次使用,也可分兩次使用。確因工作需要當年不能休假的,經領導批準可以將假期轉到次年使用,除此之外,不得跨年度累計使用假期。按規(guī)定享受探親假、婚假、產假的,可同年休假一并使用。
各單位要在保證完成工作任務的前提下,分期分批統一安排機關工作人員的休假。在同一時間內,休假人員不能過于集中。機關工作人員在休假前,要切實做好工作的交接和安排,避免給工作造成混亂和損失。
三、在本年度內,累計病假超過六十天或累計事假超過本人應享年休假時間的,不享受本年度的年休假待遇;在休假后病、事假分別累計超過上述規(guī)定的,下一年度也不再享受年休假待遇。享受療養(yǎng)、旅游待遇的人員,其療養(yǎng)、旅游時間應從本年度休假時間中扣除。
四、休假期間工資、獎金及各種福利待遇不變。