專利保護(hù)制度精選(九篇)

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第1篇：專利保護(hù)制度范文

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件；專利保護(hù)制度；研究

1. 計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)概念及計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的重要性

 1.1 計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)概念

我國在的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，對計(jì)算機(jī)軟件的定義如下：計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其相關(guān)的文檔。而計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)化成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，源程序和目標(biāo)程序就其邏輯功能而言不僅內(nèi)容相同，而且表現(xiàn)形式相似，二者可以互相代換，終極結(jié)果一致。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

1.2 對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)的重要性

（1）對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)可以有效地保護(hù)產(chǎn)品的技術(shù)不被竊取。一旦某一計(jì)算機(jī)軟件被授予專利之后，那么企業(yè)相關(guān)的軟件就不能再被授予專利權(quán)，這對于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的思想和軟件開發(fā)者的的利益，具有重要的意義。

（2）對于保護(hù)軟件所有人的商業(yè)利益。專利權(quán)最重要的作用就是排他性，其他的人不經(jīng)過專利擁有人的準(zhǔn)許，都不得實(shí)施專利方法。從一定程度上來說，對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)將會較好的保護(hù)專利所有人的商業(yè)利益。

2. 我國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的現(xiàn)狀

我國的專利法規(guī)定，對于智力活動的規(guī)則和方法不授予專利。但是計(jì)算機(jī)軟件如果屬于一項(xiàng)發(fā)明的組成部分，不僅僅涉及到了數(shù)學(xué)，并且還涉及到了別的某種概念，那么就說這種發(fā)明中所涉及到的計(jì)算機(jī)軟件，可以進(jìn)行專利法的保護(hù)。

在2001年的《專利審查指南》中規(guī)定，凡是為了解決技術(shù)上的問題，利用技術(shù)的的手段，并且能夠得到技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護(hù)的客體。也就是說，以下幾種的計(jì)算機(jī)程序可以受到專利法的保護(hù)。1、用于工業(yè)控制的計(jì)算機(jī)程序。如果說某專利申請是把一個計(jì)算機(jī)程序輸入計(jì)算機(jī)，并且形成一種計(jì)算機(jī)控制的生產(chǎn)方法，這種情況下，可以將計(jì)算機(jī)程序作為計(jì)算機(jī)的一部分，構(gòu)成了用于工業(yè)生產(chǎn)過程中控制的生產(chǎn)方法，就可以受到專利法的保護(hù)。2、可以幫助計(jì)算機(jī)改進(jìn)性能的程序。如果某專利申請是利用計(jì)算機(jī)程序去改進(jìn)或者改善計(jì)算機(jī)內(nèi)部的運(yùn)行程序，而這種改善或者改進(jìn)解決的是技術(shù)問題，那么這種申請可以給予專利保護(hù)。3、用于測試過程中的程序控制。如果某專利申請是利用計(jì)算機(jī)程序來進(jìn)行測試過程中的程序控制，并且解決的是技術(shù)問題，那么這種專利申請可以給予專利保護(hù)。4、用于數(shù)據(jù)處理的程序。如果某種專利申請是利用計(jì)算機(jī)程序?qū)?shù)據(jù)進(jìn)行處理，并且解決的是技術(shù)問題，那么也可以給予專利的申請。

計(jì)算機(jī)軟件如果想獲得專利的保護(hù)，還要符合專利保護(hù)的條件。首先，要能夠組成一個完整性的技術(shù)方案。其次，這個技術(shù)方案必須符合專利法的規(guī)定，要有新穎性、實(shí)用性和創(chuàng)造性。如果滿足以上兩種條件，那么該計(jì)算機(jī)軟件就能夠被授予專利，進(jìn)行專利保護(hù)。

3. 我國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中存在的問題及對策

3.1 我國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中存在的問題

隨著計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的發(fā)展，特別是由于計(jì)算機(jī)程序通過計(jì)算機(jī)的整合逐漸成為可專利項(xiàng)目，我國的計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中開始出現(xiàn)了一定的問題。

（1）審查較為困難。由于現(xiàn)在計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)量較大，每年海量的計(jì)算機(jī)軟件中，只有相當(dāng)少的一部分具備申請專利保護(hù)的資格，并且能夠得到專利保護(hù)的，只有不到5%。當(dāng)前，由于計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)較為迅速，每年有大量的新的軟件出現(xiàn)，并且我國對于計(jì)算機(jī)軟件的詳細(xì)技術(shù)性能并沒有明確的規(guī)定，所以說，對于計(jì)算機(jī)軟件能否具有申請專利的資格，還沒有具體的資格界定。不僅僅申請人不明確自己的軟件是否有申請專利的資格，許多審查員甚至都不是特別清楚。這就需要對每一件進(jìn)行專利申請的軟件都進(jìn)行詳細(xì)的資格審查，浪費(fèi)了大量的人力物力，最終能通過審查的寥寥無幾。這嚴(yán)重的阻礙了我國計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的有序發(fā)展。

（2）審查時間較長

根據(jù)我國法律規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利申請，必須具有新穎性、實(shí)用性和創(chuàng)造性。對于計(jì)算機(jī)軟件來講，實(shí)用性和創(chuàng)造性倒是可以很輕易的做到，只是新穎新在實(shí)行起來較為困難。因?yàn)楫?dāng)前計(jì)算機(jī)業(yè)飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)技術(shù)在突飛猛進(jìn)，許多軟件在設(shè)計(jì)之初還具有一定的新穎性，但是一旦經(jīng)過一段時間的擱置，其新穎性就會大打折扣。但是由于計(jì)算機(jī)軟件申請專利的數(shù)量較多，并且資格審查較慢，許多軟件在資格審查過程中都要等待許多時間，在這個時間段內(nèi)，也許正是軟件銷售的最佳時期。等資格審查過了，其暢銷期也就過了。并且我國對于專利保護(hù)是二十年，計(jì)算機(jī)軟件更新?lián)Q代周期非常短，許多軟件生命周期也就在3-5年之內(nèi)。所以用二十年的專利保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件顯然是不合適的。對于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)時間過長，不利于計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的有序發(fā)展。

（3）過度保護(hù)

許多對計(jì)算機(jī)專利的保護(hù)，由于過度，幾乎形成了行業(yè)的壟斷。以微軟的windows操作系統(tǒng)為例，在上世紀(jì)，因?yàn)閷indows操作系統(tǒng)的專利保護(hù)，幾乎形成了微軟的壟斷局面。由于計(jì)算機(jī)技術(shù)開發(fā)的特殊性，軟件的擁有者對軟件有較大的權(quán)利。大多數(shù)擁有者都會關(guān)閉其源代碼，以確保自己的競爭優(yōu)勢。軟件專利保護(hù)更加提供了關(guān)閉源代碼的可能性，如果擁有者封閉源代碼，這就與專利保護(hù)的初衷背道而馳。過度的專利保護(hù)會給軟件的開發(fā)帶來壟斷性的后果，不利于軟件開發(fā)的有效進(jìn)行。

3.2進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的有效策略

（1）制定明確的軟件申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條件

由于當(dāng)前我國對于軟件申請知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則并不夠清晰，導(dǎo)致了許多并不具備資格的計(jì)算機(jī)軟件也參與了知識產(chǎn)權(quán)的申請。缺乏專門的規(guī)則，只能進(jìn)行全面的審查，這樣大大的增加了勞動量，降低了申請效率。應(yīng)當(dāng)出臺詳細(xì)的計(jì)算機(jī)軟件專利申請規(guī)則，減少對計(jì)算機(jī)軟件申請專利保護(hù)的數(shù)量。

（2）提高效率，減少計(jì)算機(jī)軟件申請專利審查的時間

由于許多軟件在申請專利保護(hù)的過程中，需要等待較長的時間，這期間往往粗過了其最佳銷售時期。計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)步是飛快的，等其專利申請下來，估計(jì)其軟件內(nèi)容就不再新穎，錯過了最佳銷售期。專利部門要提高工作效率，盡量的減少審查時間。

（3）縮短專利對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期限

當(dāng)前的專利保護(hù)期限是20年，這個期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超過了計(jì)算機(jī)軟件的生命周期。使得計(jì)算機(jī)軟件不能再其生命周期內(nèi)為社會發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。所以，應(yīng)當(dāng)修改專利對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期限。

4. 總結(jié)：

    我國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中還存在著一定的問題，我們要積極的進(jìn)行立法的改進(jìn)，加強(qiáng)對我國計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)工作。

參考文獻(xiàn)

    [1]譚筱清：《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的理論與判解研究》，蘇州大學(xué)出版社，2004 年 5 月第一版。

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    [3]羅伯特 · P · 墨杰斯等著，齊筠等譯：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)

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    [4]劉尚志、陳佳麟：《電子商務(wù)與計(jì)算機(jī)軟件之專利保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社，2004

年 3 月第一版。

第2篇：專利保護(hù)制度范文

關(guān)鍵詞：中藥；專利保護(hù)；侵權(quán)認(rèn)定

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）35-0108-02

一、中藥專利保護(hù)的概念

中藥專利保護(hù)是指在知識產(chǎn)權(quán)的體系中，以《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)法律法規(guī)為主要法律依據(jù)，通過把中藥作為專利保護(hù)的客體，來維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。中藥的專利保護(hù)就是要強(qiáng)調(diào)把中藥這種特殊的“產(chǎn)品”與普通產(chǎn)品在專利保護(hù)方面做出不同的保護(hù)措施，針對中藥本身具有的特殊性，有針對性地對中藥的各個方面進(jìn)行專利保護(hù)。中藥專利保護(hù)在內(nèi)容和主體上都具有特殊性。

內(nèi)容上，在中藥的制作過程中那些特有的炮制、制備及其加工方法等對中藥的療效有著至關(guān)重要的影響，而好的療效恰恰又是中藥在貿(mào)易中的必要條件，因此，這些重要的中藥特有的制備和加工方法也應(yīng)當(dāng)是中藥專利保護(hù)的內(nèi)容。

主體上，中藥的開發(fā)與西藥有所不同。西藥的研發(fā)往往需要大量的人力、物力和財(cái)力，個人往往很難完成西藥的開發(fā)。但對于中藥的專利開發(fā)個人往往有能力進(jìn)行，故較西藥專利保護(hù)來說，中藥專利保護(hù)中對個人的專利保護(hù)占有很大的比重[1]。

二、中藥專利保護(hù)的現(xiàn)狀

第一，目前，我國沒有制定專門的中藥專利保護(hù)的法律法規(guī)，而是在藥品專利保護(hù)法律法規(guī)中一并規(guī)定。1985年第一部《中華人民共和國專利法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國專利制度的建立，該法于1993年和2000年進(jìn)行了兩次修訂，使得中藥產(chǎn)品、中藥的新用途都成為中藥專利保護(hù)的客體。但由于沒有一部統(tǒng)一的法律法規(guī)來規(guī)范中藥專利，在日常的實(shí)踐中難免就會有法律法規(guī)之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象出現(xiàn)，這樣不利于對我國的中藥產(chǎn)品及其制備方法進(jìn)行專利保護(hù)。

第二，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利要早期公開，這種先公開的制度必然會導(dǎo)致某種中藥的配方或者制備工藝公之于眾，由于中藥本身的特殊性，一些中藥配方極易被人模仿，直接造成專利申請人的損失。

第三，專利審查的要求十分嚴(yán)格，如果一旦該項(xiàng)申請沒有獲得批準(zhǔn)，而他人已經(jīng)通過合法渠道獲得了該中藥的配方或者制備工藝。他人就可以合法的使用該項(xiàng)技術(shù)，但我們知道在這種情況下，沒有獲得專利的中藥配方或者中藥制備技術(shù)也可能會有一些事實(shí)上的使用價(jià)值，只是這些價(jià)值不夠申請專利的標(biāo)準(zhǔn)而已。這樣允許他人無償?shù)厥褂眠@些技術(shù)就會對原申請人的利益造成一定程度的侵害[2]。

三、我國中藥保護(hù)存在的主要問題

由于中藥專利本身的特殊性，實(shí)踐中容易產(chǎn)生一些矛盾，中藥技術(shù)的占有人往往因?yàn)閾?dān)心權(quán)益無法得到有效的保障而忽視對中藥進(jìn)行專利的申請，我們應(yīng)意識到專利保護(hù)制度中那些與中藥專利保護(hù)制度本身不符合的內(nèi)容。

（一）專利保護(hù)制度的法律規(guī)范不完善

由于中藥專利保護(hù)主要是借助現(xiàn)行的專利法。然而現(xiàn)行專利法主要是借鑒西方專利法，西方專利法主要是為西藥提供專利保護(hù)。由于中藥自身的特殊性，這就使得如果對中藥進(jìn)行專利保護(hù)完全按照西藥的保護(hù)體制來保護(hù)就會有許多不相適應(yīng)的現(xiàn)象出現(xiàn)。例如：專利審查嚴(yán)格的內(nèi)容限制；傳統(tǒng)中藥自身的很多特征與專利制度不符；中藥專利侵權(quán)難以準(zhǔn)確認(rèn)定等問題。因此，現(xiàn)行《專利法》不能真正有效地對中藥起到專利保護(hù)的作用。同時《藥品行政保護(hù)條例》和《中藥品種保護(hù)條例》，這些法規(guī)與規(guī)章并不能很好地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。

（二）侵權(quán)難以認(rèn)定

由于中藥在制備過程中，常常將幾十種物質(zhì)混合在一起，加工處理時這些物質(zhì)很可能會發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)反應(yīng)。在制備成片劑或湯劑的中成藥后，即使采用最先進(jìn)的儀器也無法準(zhǔn)確分析出它的原始配方和生產(chǎn)工藝。因此在實(shí)踐當(dāng)中，即使權(quán)利人認(rèn)為他人可能侵犯了自己的專利權(quán)，但是權(quán)利人在拿到他人的藥品后，根本無法準(zhǔn)確對他人產(chǎn)品的技術(shù)特征與自己專利的技術(shù)特征相比較，無法證明他人是否侵權(quán)。即使分析出他人藥品與自己藥品含有幾十種相同的化合物，但一味中藥中往往含有幾百甚至上千種化合物，并且同一種化合物他人可以從其他的途徑、其他配方中獲得，也無法證明他人一定侵權(quán)。這樣可能他人明明已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，而權(quán)利人無法認(rèn)定侵權(quán)的事實(shí)，沒有辦法保護(hù)自己的權(quán)利。這種狀況會大大影響人們申請專利的積極性[3]。

（三）商業(yè)合并致使中藥祖?zhèn)髅胤降牧魇?/p>

在現(xiàn)行的《公司法》中并不禁止將中藥配方（其中包括中藥的祖?zhèn)髅胤剑┻@種知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利進(jìn)行估價(jià)后作為股東的出資來設(shè)立股份有限公司，一旦公司設(shè)立，這些中藥配方就成為公司的資本被計(jì)算進(jìn)公司的財(cái)產(chǎn)中。但隨著現(xiàn)代化的商業(yè)合作越來越頻繁，企業(yè)合并的現(xiàn)象時常出現(xiàn)，這樣一旦一個中資企業(yè)和一個外資企業(yè)合并，甚至被外資企業(yè)吸收，在這種情況下我們很難保證原本用于出資的中藥配方不會流失到國外去，而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有地域性，如果這些中藥秘方流失到國外，并且被一些外國企業(yè)率先在外國注冊專利，這樣一來這一外國企業(yè)在國外就成了這些祖?zhèn)髅胤皆趪鈱＠戏ǖ膿碛姓?，就會有祖?zhèn)髋浞搅魇У娘L(fēng)險(xiǎn)。

四、完善我國中藥專利保護(hù)的建議

（一）完善我國中藥專利保護(hù)制度的法律規(guī)范

現(xiàn)行專利法主要是在借鑒西方專利制度基礎(chǔ)上建立起來的，而中藥自古就是中國土生土長的產(chǎn)物，故現(xiàn)行的專利法中難免有些規(guī)定與中藥本身的特性不相符合。應(yīng)當(dāng)制定專門的法律法規(guī)對中藥專利進(jìn)行保護(hù)，對那些不適應(yīng)中藥自身特征的專利申請的制度進(jìn)行修改。

1.現(xiàn)行《專利法》的審批周期較長，從中藥發(fā)明專利申請到最終授權(quán)，大概需要三年的時間，在這么長的時間里無法獲得經(jīng)濟(jì)效益，這可能會對他們的積極性造成一定程度的打擊。應(yīng)當(dāng)通過改變專利審查的程序來縮短專利審批的時間。

2.現(xiàn)行《專利法》不能防止外國企業(yè)通過企業(yè)并購等方式取得具有國家保密配方性質(zhì)的中藥配方和工藝制備方法。所以我們應(yīng)當(dāng)針對中藥企業(yè)在被外國企業(yè)的兼并過程中的中藥配方問題的歸屬這樣一些涉及國家利益的問題上予以強(qiáng)制性規(guī)定，來防止國有資產(chǎn)的流失。

3.適當(dāng)?shù)亟档椭兴帉＠^程中對“三性”的審查要求。中藥由于其自身的特殊性，有一些具有使用價(jià)值的中藥配方，確實(shí)無法完全符合“三性”的要求。筆者認(rèn)為要適當(dāng)?shù)馗囊幌聦＠麑彶閷τ谧鎮(zhèn)髅胤降膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。其一，將現(xiàn)有的“實(shí)用性”要求適當(dāng)降低，允許小規(guī)模的生產(chǎn)，不必進(jìn)行大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)。其二，對于“創(chuàng)造性”方面。筆者認(rèn)為可以把一些特殊的技巧納入到保護(hù)范圍當(dāng)中。中藥特有的制備工藝當(dāng)然很重要，但是筆者認(rèn)為一些特殊的技巧也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。對于掌握這些技巧的人，也應(yīng)當(dāng)對其傳播途徑，方法有一些明確具體的規(guī)定[4]。

（二）制定中藥專利侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于西藥與中藥在治病方式上存在著本質(zhì)的差別。中藥用于治病的往往都是混合物，很難準(zhǔn)確地認(rèn)識其治病的成分。而西藥用于治病的往往都是化合物可以準(zhǔn)確地認(rèn)識到這些藥物的成分。

中藥的成分十分復(fù)雜，特別是復(fù)方制劑，它往往是由多種中藥混合而成的，以目前的技術(shù)水平很難通過儀器檢測出一種復(fù)方制劑所含有的藥材的種類和配比，因而，專利權(quán)人要想證明其專利權(quán)被侵犯了，除非直接得知對方所生產(chǎn)的藥品的配方。只有通過這樣方法才能最準(zhǔn)確地確定其專利權(quán)被侵犯，但要想直接知悉對方所生產(chǎn)藥品的配方難度可想而知。

例如現(xiàn)實(shí)生活中申請人提供了一種治療癌癥的中藥湯劑，配方為人參50g，紅花20g，馬錢5g，當(dāng)歸30g，狼毒7g和甘草20g；該配方包括了原料組成和各原料的用量，但這些用量是一個具體的點(diǎn)值，此種專利即使授權(quán)，保護(hù)范圍也較小。我們很難通過儀器檢測出他人的中藥產(chǎn)品中是否就是這個配方，很難認(rèn)定侵權(quán)。要解決這個問題，我們可以要求權(quán)利人在中藥專利申請時，盡可能在“權(quán)利要求書”中對藥味和含量進(jìn)行寬泛地概括，把具體的劑量改成較寬的保護(hù)范圍。另一方面，在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時，專利權(quán)人遇到侵權(quán)人采用藥味加減的侵權(quán)方式，可采用等同原則。這一原則是指“被控侵權(quán)物中有一個或者一個以上技術(shù)特征經(jīng)與專利獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認(rèn)定兩者是相等同的技術(shù)特征，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物落入專利權(quán)的保護(hù)范圍”。同時依據(jù)這一原則，被控侵權(quán)物應(yīng)當(dāng)是“以基本相同的方式，實(shí)現(xiàn)了基本相同的功能，產(chǎn)生了基本上相同的效果”。這樣，就可以運(yùn)用這一原則制止中藥專利的變相侵權(quán)行為。

五、結(jié)語

專利保護(hù)屬于法律保護(hù)，是中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要形式，也是最有效的方式之一。專利保護(hù)獨(dú)有的壟斷性，不僅僅能為企業(yè)和個人帶來巨大的利潤，而且中藥的專利保護(hù)也可以在某種程度上促進(jìn)中藥的推廣和利用，促進(jìn)中藥行業(yè)本身的發(fā)展。專利保護(hù)也可以防止中藥配方這些中華民族寶貴的無形資產(chǎn)流失。

對中藥藥物研究開發(fā)市場也起著積極的競爭作用，同時還能推動藥物研究不斷創(chuàng)新。我們要通過制定專門的法律法規(guī)來規(guī)范中藥的專利保護(hù)，制定一些符合中藥標(biāo)準(zhǔn)的制度和規(guī)范，使專利保護(hù)更加適應(yīng)中藥自身的特征，這樣可以加強(qiáng)對中藥的專利保護(hù)，加強(qiáng)對祖?zhèn)髅胤降膶＠Ｗo(hù)，這對國家、對企業(yè)和個人都有著至關(guān)重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

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第3篇：專利保護(hù)制度范文

［關(guān)鍵詞］專利保護(hù)創(chuàng)造新標(biāo)準(zhǔn)生物技術(shù)創(chuàng)新

生物技術(shù)在改善人類健康狀況及生存環(huán)境、提高農(nóng)牧業(yè)以及工業(yè)的產(chǎn)量與質(zhì)量方面正在發(fā)揮著越來越重要的作用，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將最終解決世界人口、糧食、環(huán)境、健康、能源和海洋等影響二十一世紀(jì)人類生存的重大問題，所以，21世紀(jì)被稱為生物技術(shù)的時代。本文探討生物技術(shù)專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)對生物技術(shù)創(chuàng)新和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，從而提高生物技術(shù)的自主創(chuàng)新能力，促進(jìn)創(chuàng)新型國家的建設(shè)。

一、生物技術(shù)的發(fā)展前景及其專利保護(hù)的研究現(xiàn)狀

“生物技術(shù)”一詞最早是由匈牙利工程師Karl Ereky 于1917年首先提出的。美國商務(wù)部認(rèn)為，生物技術(shù)是用生物體或者它們的細(xì)胞、亞細(xì)胞或者分子成分來生產(chǎn)產(chǎn)品或者修飾特定的植物、動物和微生物的技術(shù)。它包括基因重組技術(shù)、分子生物學(xué)和其他領(lǐng)域發(fā)展出來的診療兼并的方法、動物和植物馴化技術(shù)、發(fā)酵技術(shù)、生物信息學(xué)等。在發(fā)達(dá)國家，生物技術(shù)已經(jīng)成為一個新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，其增長速度大致是在25%～30%，是整個經(jīng)濟(jì)增長平均數(shù)的8～10倍左右。中國在該領(lǐng)域已經(jīng)具備了較好的基礎(chǔ)，當(dāng)初中國參加國際人類基因組計(jì)劃的時候，只爭取到了人類基因組1%的測序任務(wù)，但現(xiàn)在中國科學(xué)家經(jīng)過持續(xù)的努力，已經(jīng)獲得了國際蛋白質(zhì)組計(jì)劃的主要項(xiàng)目――國際人類肝臟蛋白質(zhì)組計(jì)劃的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。中國將承擔(dān)整個國際蛋白質(zhì)組計(jì)劃20%以上的任務(wù)。生物技術(shù)的迅速發(fā)展和美好前景的實(shí)現(xiàn)離不開法律制度尤其是專利制度對其有效的保護(hù)，但是由于生物技術(shù)的專利保護(hù)會涉及宗教、倫理道德和人類自身的安全等問題，所以對生物技術(shù)的專利保護(hù)不僅是法律問題，而且是社會問題。雖然有關(guān)專利制度對技術(shù)發(fā)展的作用的爭議由來已久，但專利制度對技術(shù)尤其是現(xiàn)代技術(shù)的推動作用是不言而喻的。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，絕大多數(shù)國家不但建立專利制度，而且修訂頻率不斷加速就是專利制度對科學(xué)技術(shù)發(fā)展具有巨大推動力的很好例證。近年來在專利制度的研究領(lǐng)域，有關(guān)現(xiàn)代技術(shù)，特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)和生物技術(shù)的專利保護(hù)問題成為學(xué)者研究的熱點(diǎn)。不過，有學(xué)者認(rèn)為，盡管生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題對中國來說很重要，但是中國在生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的研究還極為薄弱。就生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)研究，尤其是專利保護(hù)研究來說，近年來研究主要集中在生物技術(shù)的可專利性方面。在專利的實(shí)質(zhì)要件中，創(chuàng)造性不但最重要，而且最復(fù)雜。

二、專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系

專利法規(guī)定發(fā)明的創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。創(chuàng)造性是一個相對的概念，是與申請日（享有優(yōu)先權(quán)的，是指優(yōu)先權(quán)日）以前的已有技術(shù)對比來說的。專利法所說的已有技術(shù)是指“申請日（享有優(yōu)先權(quán)的，是指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)?！眲?chuàng)造性不是一個可以用尺子來衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對它的判斷要靠人的思維才能作出。這個人就是所謂的“發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”，他是一個假想的人，他了解所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)，具有該技術(shù)領(lǐng)域中技術(shù)人員所具有的一般知識和能力。而且他的知識水平隨著時間的進(jìn)展而有所不同。所以審查員在判斷創(chuàng)造性時，要參照這樣一個假想的人的認(rèn)識水平來衡量，而不能完全有自己主觀認(rèn)定。當(dāng)然，“在這條試圖走向‘客觀性’終點(diǎn)的道路中，已經(jīng)布滿了主觀性的荊棘?！币虼耍瑢＠Ｗo(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)問題是一個客觀性和主觀織在一起復(fù)雜而又重要的問題，其重要性不僅體現(xiàn)在它決定著是否發(fā)明受專利法保護(hù)，更為重要的是它關(guān)系到技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)繁榮的重大問題。

提高專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是否一定會推動技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展呢？應(yīng)該具體問題具體分析。生物技術(shù)創(chuàng)新與其他技術(shù)創(chuàng)新一樣，離不開研發(fā)主體的大量投資。對一個理性的經(jīng)濟(jì)人而言，研發(fā)投資數(shù)量的多少，在一定程度上取決于該項(xiàng)投資的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。換句話說，企業(yè)花費(fèi)多少的資金搞研發(fā)，研發(fā)什么樣的項(xiàng)目，是由它們對不同的研發(fā)項(xiàng)目回報(bào)的預(yù)期利潤決定的，或者說，企業(yè)總是將有限的資源投放在預(yù)期回報(bào)率最高的項(xiàng)目。研發(fā)項(xiàng)目帶來的預(yù)期回報(bào)由多種因素決定，如研發(fā)成本、取得發(fā)明的可能性、發(fā)明獲得專利保護(hù)的可能性和專利保護(hù)期內(nèi)的利潤率等。這些因素之所以重要，是因?yàn)槿绻邪l(fā)成本低，取得發(fā)明的可能性和發(fā)明獲得專利保護(hù)的可能性大，企業(yè)的研發(fā)投資回報(bào)率就高。專利法對研發(fā)投資的回報(bào)體現(xiàn)在兩個方面:(1)專利法規(guī)定了可專利性客體范圍和客體被授予專利的可能性;(2)專利法的規(guī)定直接影響著研發(fā)投資者在專利保護(hù)期內(nèi)利益回報(bào)率。如果專利法降低可專利性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是采用較低的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，會對研發(fā)投資的回報(bào)產(chǎn)生兩種作用相反的效果。一方面隨著可專利性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的降低，未來會有更多的發(fā)明創(chuàng)造受到專利保護(hù)。企業(yè)對源于他人專利的創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的可能性就會增加。另一方面企業(yè)也會因?yàn)楦偁帉κ謱ζ淠７聞恿Φ募哟蠖ヒ恍├妗Ｆ髽I(yè)要想在競爭中獲勝，最好的、也是最重要的手段是創(chuàng)造、擁有和有效地使用自己的專利。但是，如果從專利中獲得的利益越來越少，那么專利的價(jià)值也就越來越小，企業(yè)的研發(fā)投資數(shù)量也會越來越少，從而使得技術(shù)創(chuàng)新能力越來越低，反之依然。對立法者而言，關(guān)鍵在于他們認(rèn)為哪一種影響更為重要。如果發(fā)明取得專利保護(hù)的可能性的增加小于專利價(jià)值下降的幅度，研發(fā)的預(yù)期回報(bào)就會增加，從而刺激新的研發(fā)投資，提高創(chuàng)新能力，取得更多的創(chuàng)新成果。不過，如果取得專利保護(hù)的可能性的增加大于專利價(jià)值下降的幅度，研發(fā)的預(yù)期回報(bào)就會減少。這將阻礙企業(yè)進(jìn)行研發(fā)投資，從而降低研發(fā)主體的創(chuàng)新能力。

三、國際公約與不同國家對生物技術(shù)專利保護(hù)及其創(chuàng)造性條件的判定

《巴黎公約》第一條第三款:“對工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作最廣義的理解，不僅應(yīng)適用于工業(yè)和商業(yè)本身，而且也應(yīng)該同時適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)，適用于一切制成品和天然產(chǎn)品，例如，酒類、谷類、煙葉、水果、牲畜、礦產(chǎn)品、礦泉水、啤酒、花卉和面粉?！盩RIPS協(xié)議的第27條第一款規(guī)定，在符合本條第二款（保護(hù)公共秩序或道德的例外）和本條第三款（人類或者動物的診療方法和動植物品種的例外）的前提下，一切技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品發(fā)明或者方法發(fā)明，只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用均應(yīng)有可能獲得專利。美國對生物技術(shù)方法發(fā)明非顯而易見性有其特殊規(guī)定。生物技術(shù)方法專利重要成果是對美國專利法第103條的修改（即增加103（b）），即對于一項(xiàng)生物技術(shù)方法，如果其使用的原料或/和生產(chǎn)的合成物具有可專利性，那么該生物技術(shù)方法是具有顯而易見性的。歐洲專利局的審查員通常應(yīng)用問題與解決方案的方法來審查專利申請的技術(shù)是否具有創(chuàng)造性，同時在審查發(fā)明的創(chuàng)造性時，歐洲專利局的審查指南要求考慮發(fā)明創(chuàng)造的輔標(biāo)記（第二標(biāo)記），如發(fā)明克服技術(shù)偏見、需要解決的問題存在時間的長短、發(fā)明對長時間需求的滿足、發(fā)明在商業(yè)上的成功以及發(fā)明的意想不到效果等。日本生物技術(shù)發(fā)明的創(chuàng)造性判定的基本原則是：如果獲得該與基因相關(guān)的發(fā)明是容易的，而該發(fā)明又不具有不能預(yù)見的優(yōu)越的效果，則該發(fā)明不具有創(chuàng)造性；盡管獲得該與基因有關(guān)的發(fā)明是容易的，但該發(fā)明具有不能預(yù)見的優(yōu)越性，則該發(fā)明具有創(chuàng)造性。中國專利法（以下簡稱專利法）規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。盡管生物技術(shù)在許多國家已經(jīng)得到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，然而，中國在2000年修訂通過的專利法依然沒有把生物技術(shù)發(fā)明納入保護(hù)范圍。2001年公布的《專利法實(shí)施細(xì)則》對《專利法》中的“授予專利的條件”避而不作解釋和說明。但是在第25、26條增加了“新的生物材料”的申請與實(shí)驗(yàn)的規(guī)定。這實(shí)際上等于在某種程度上，承認(rèn)了生物技術(shù)的可專利性。

四、適度降低生物技術(shù)專利保護(hù)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)生物技術(shù)創(chuàng)新

創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的降低對特定產(chǎn)業(yè)中研發(fā)活動的影響取決于該產(chǎn)業(yè)最初的創(chuàng)新速度；這種創(chuàng)新速度又取決于該產(chǎn)業(yè)技術(shù)進(jìn)步和致力于推進(jìn)這些技術(shù)進(jìn)步的資源的機(jī)會。一些產(chǎn)業(yè)，如生物技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新速度要快于其他一些產(chǎn)業(yè)，如鋼鐵、采礦和石油冶煉等產(chǎn)業(yè)。一般而言，一些相對較老的夕陽產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新速度要慢一些。對這類產(chǎn)業(yè)而言，推出有益于競爭的新專利技術(shù)需要花費(fèi)更多的時間，同時，其他企業(yè)要模仿該技術(shù)或者作出該發(fā)明創(chuàng)造的周邊發(fā)明創(chuàng)造并取得專利保護(hù)需要相對較長的時間。由此加劇的競爭對專利價(jià)值的影響可能較小，從而使專利發(fā)明具有較高的價(jià)值。如果提高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，該產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的機(jī)會增加幅度大于專利價(jià)值下降的幅度，從而使該企業(yè)可以獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而促使企業(yè)進(jìn)一步加大研發(fā)投資，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。相反，如果降低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，則就會在一定程度上阻礙該類產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步。當(dāng)然，對現(xiàn)代技術(shù)，尤其是生物技術(shù)而言，推出有益于競爭的新專利技術(shù)需要花費(fèi)較少的時間，同時，其他企業(yè)要模仿該技術(shù)或者作出該發(fā)明創(chuàng)造的周邊發(fā)明創(chuàng)造并取得專利保護(hù)需要相對較短的時間。由此加劇的競爭對專利價(jià)值的影響可能較大，從而使該發(fā)明的專利的價(jià)值降低。如果提高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，該產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的機(jī)會增加幅度小于專利價(jià)值下降的幅度，從而使該企業(yè)可以獲得的經(jīng)濟(jì)利益減少，進(jìn)而促使企業(yè)進(jìn)一步減少研發(fā)投資，阻礙技術(shù)創(chuàng)新。相反，如果降低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，則就會在一定程度上促進(jìn)該類產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，提高創(chuàng)新能力。換句話說，在生物技術(shù)等高科技產(chǎn)業(yè)中，降低可專利性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，會使得取得專利保護(hù)的可能性的增加小于專利價(jià)值下降的幅度，從而刺激新的研發(fā)投資，提高創(chuàng)新能力，取得更多的創(chuàng)新成果。

參考文獻(xiàn):

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第4篇：專利保護(hù)制度范文

轉(zhuǎn)基因植物能否被授予專利并給予專利保護(hù)長期爭論不休，原因有兩個：第一，這項(xiàng)技術(shù)可以直接作用于包括人類在內(nèi)的所有生物體，改變生物體的遺傳性狀，這已經(jīng)觸及到了人類社會的宗教、倫理、道德等深層次社會問題，很容易引起人們深刻的憂慮和較大的抵觸情緒；第二，因轉(zhuǎn)基因技術(shù)成果而產(chǎn)生的利益重新分配問題即產(chǎn)權(quán)所有權(quán)問題。

一、轉(zhuǎn)基因植物專利的安全性

轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的安全性是人們長期以來爭論的重點(diǎn)，鑒于該技術(shù)可能給生態(tài)環(huán)境和人類健康帶來某種潛在的、實(shí)質(zhì)性的危害，人們很久以來對該技術(shù)不予承認(rèn)和利用。當(dāng)前，轉(zhuǎn)基因植物的安全性問題主要集中在兩個方面：食用安全和生態(tài)環(huán)境安全。比如，那斐爾生命倫理學(xué)委員會的研究報(bào)告認(rèn)為，轉(zhuǎn)基因作物既可能給環(huán)境帶來利益，像減少化肥、農(nóng)藥等化學(xué)物質(zhì)的使用，又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來災(zāi)難，而且單一的大規(guī)模的商業(yè)化種植轉(zhuǎn)基因作物，會減少生物多樣性。

遺傳資源和傳統(tǒng)知識是糧食安全的源頭，中國的遺產(chǎn)資源和傳統(tǒng)知識豐富，因此，應(yīng)利用知識產(chǎn)權(quán)制度本身保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識。對涉糧知識產(chǎn)權(quán)本身的保護(hù)，除了要健全我國的涉糧知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系外，還要根據(jù)我國農(nóng)業(yè)技術(shù)發(fā)展水平的實(shí)際選擇適當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。如對植物新品種的保護(hù)，發(fā)展中國家更傾向于專門保護(hù)，一般不提供專利保護(hù)，因?yàn)閷＠赡芟拗妻r(nóng)民和研究機(jī)構(gòu)對種子的使用，若要提供專利保護(hù)，應(yīng)明確對專利權(quán)加以限制，允許農(nóng)民再利用種子。

二、轉(zhuǎn)基因植物專利的利益性

英國著名功利主義學(xué)者邊沁曾經(jīng)說過，公共利益并不是獨(dú)立于個人利益的特殊利益形態(tài)，而是“組成共同體的若干成員的私益的總和”。根據(jù)邊沁的理論，我們可以認(rèn)為，“公益”是“私益”之和，公共利益可以簡化成無數(shù)個人利益的集合?，F(xiàn)代民主社會的專利法作為目的的產(chǎn)物，往往受到目的的制約。法律規(guī)定專利權(quán)人要以書面的形式向全社會公開其專利技術(shù)，以謀求在一定期限內(nèi)國家認(rèn)可的壟斷權(quán)利，這本身也是私人利益與社會公共利益的平衡。實(shí)際上，專利本身就是一種合法的壟斷，法律基于對創(chuàng)新的鼓勵，賦予專利人對專利的壟斷權(quán)利，以彌補(bǔ)專利人為創(chuàng)造付出的成本。一旦一種專利的所有人在實(shí)踐中超越法律的界限而濫用專利權(quán)，就可能構(gòu)成違法行為，損害社會公共利益，觸犯反壟斷法。一方面，專利權(quán)人在專利使用過程中所賦予專利的種種限制一般是符合法律規(guī)定的，屬于法律的應(yīng)有之義，只有其超越法律規(guī)定時才會受到國家的規(guī)制，以謀求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，對于專利的種種法律規(guī)定的宗旨，其實(shí)是鼓勵創(chuàng)新，促進(jìn)社會的發(fā)展進(jìn)步，給人類帶來長遠(yuǎn)的進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)更大的公共利益，在這個過程中，個人利益也可以得到不同程度的滿足。

知識產(chǎn)權(quán)是國家授予的一定期間內(nèi)的權(quán)益（至少專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)如此），而人權(quán)則是不可剝奪并普遍存在的。在任何情況下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都不應(yīng)當(dāng)超越最基本的人權(quán)。大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)通常被視為經(jīng)濟(jì)和商業(yè)權(quán)利，其持有人往往是公司而非發(fā)明者個人。但是，在將它們稱作“權(quán)利”時，不應(yīng)當(dāng)掩蓋在發(fā)展中國家實(shí)施這些權(quán)利時面臨的很現(xiàn)實(shí)的左右為難的問題，因?yàn)檫@樣做的額外成本可能使貧困人口無從獲取生活必需品。正如TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）所要求，近年來對育種公司的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有所加強(qiáng)，但事實(shí)上為現(xiàn)代育種技術(shù)打下基礎(chǔ)的農(nóng)民對傳統(tǒng)物種的選育、開發(fā)和保護(hù)作出的貢獻(xiàn)卻未得到重視。

三、歐美對轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護(hù)的啟示

在1942年荷蘭建立植物品種保護(hù)制度之后，西方國家關(guān)于植物專利的保護(hù)法規(guī)如雨后春筍般出現(xiàn)，大部分西方國家在本國專利保護(hù)的基礎(chǔ)之上通過不同的方式對植物技術(shù)加以保護(hù)，加強(qiáng)本國競爭力。

（一）歐洲

歐洲國家關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物是否應(yīng)當(dāng)授予專利經(jīng)歷了曲折的道路。從荷蘭開始，1964年歐洲國家UPOV（國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟），通過植物新品種專門立法保護(hù)，但排斥在專利保護(hù)之外。《歐洲專利公約》（EPC）第五十三條b款清楚地寫道，有關(guān)動植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物方法不能被授予歐洲專利，不被專利制度所保護(hù)，但本規(guī)定不適用于微生物方法及利用該方法制造或產(chǎn)生的產(chǎn)品。

面對日益發(fā)展的轉(zhuǎn)基因技術(shù)，歐洲的相關(guān)專利部門改變了他們長期堅(jiān)持的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)的改變發(fā)生在Giba-GeigyCase一案之中，歐洲專利申訴委員會對植物品種和植物進(jìn)行了有益區(qū)分。委員會認(rèn)為如果EPC排除對植物授予專利，就應(yīng)當(dāng)明確說明，但是它僅僅排除對植物品種授予專利，主要的原因是EPC認(rèn)為植物品種權(quán)更適合保護(hù)植物品種，對于那些不適合授予植物新品種權(quán)的植物應(yīng)當(dāng)授予其專利?？梢姎W洲專利局的態(tài)度在發(fā)生改變。之后，擴(kuò)大上訴委員會G1/98號決定認(rèn)為：一項(xiàng)申請如果并未就一種植物品種單獨(dú)提出申請，就不能根據(jù)《歐洲專利公約》第五十三條排除在可專利性的范圍之外，即使它可能包括植物品種。通過該司法釋義，歐洲巧妙地使轉(zhuǎn)基因植物被授予專利成為現(xiàn)實(shí)，并且沒有對原有的法律規(guī)范造成沖擊。

（二）美國

美國是世界上最早對植物品種給予專利保護(hù)的國家之一。美國關(guān)于植物新品種的保護(hù)制度已經(jīng)比其他國家完善了許多，主要包括授予植物專利（PPA）、植物品種權(quán)（PVPA）和實(shí)用專利（Utllity Patent）制度三種模式。美國于1930年就頒布了保護(hù)無性繁殖植物的專門性法規(guī)《植物專利法》。1983年美國加入U(xiǎn)POV聯(lián)盟，1999年加入U(xiǎn)POV公約1991年文本。發(fā)生在1980年的案例――Diamond v.Chakrabraty案確立了微生物發(fā)明可以獲得專利保護(hù)的先例。此后，以ExparteHlbberd案為劃時代的標(biāo)志，美國正式開始對植物給予專利保護(hù)。在該案中，美國專利商標(biāo)局的專利申訴與沖突委員會裁定，“美國專利法第101條的適用范圍不受PPA或PVPA的限制，由于它們的保護(hù)方式和保護(hù)需求各不相同，因此上述每一法令都能夠得到有效適用。即使植物可以通過授予植物專利（PPA）和植物品種權(quán)（PVPA））進(jìn)行保護(hù)，它仍舊可以是美國專利法第101條項(xiàng)下的實(shí)用發(fā)明專利的法定主體”。最終，美國為植物提供了植物品種和專利保護(hù)的重疊保護(hù)模式，這種制度大大促進(jìn)美國轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研發(fā)和實(shí)踐。

美國對轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)力度要遠(yuǎn)勝于歐洲，主要是通過立法來達(dá)到保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物的目的，而不是像歐洲那樣通過司法解釋的形式來進(jìn)行保護(hù)，可見美國對轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)的重視程度。此外，美國對轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)不是一蹴而就的，而是一種循序漸進(jìn)的模式，從無到有，從弱到強(qiáng)。此模式值得我國借鑒。

綜上，無論是歐洲國家通過司法解釋的方式保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物，還是美國雙軌制的保護(hù)模式，西方國家已將轉(zhuǎn)基因植物專利化。此舉的積極意義：一是激勵新品種的開發(fā)，二是增加植物新的特性，三是改進(jìn)農(nóng)作物管理，四是提高生物安全。同時，需要防止影響農(nóng)民種糧權(quán)，損害生物多樣性。

四、我國轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)的立法建議

我國現(xiàn)行的《專利法》第25條第4款規(guī)定對植物品種不提供專利保護(hù)，但并不是說我國法律對植物品種的保護(hù)為空白，我國對植物新品種通過其他法規(guī)來加以保護(hù)。一種是通過申請品種權(quán)直接保護(hù)所申請的植物品種，另一種是申請生產(chǎn)植物品種方法的發(fā)明專利權(quán)，但植物品種本身得不到專利保護(hù)。所以，我國植物品種是通過單行立法的模式給予保護(hù)。依據(jù)《植物新品種保護(hù)國際聯(lián)盟公約（1978年文本）》，我國1997年制定了《植物新品種保護(hù)條例》，2013年進(jìn)行了修改。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，筆者建議，推動國內(nèi)轉(zhuǎn)基因植物的專利化。

一是對轉(zhuǎn)基因植物實(shí)施專利保護(hù)的立法選擇。關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)模式，目前可供選擇的有單軌制和雙軌制，單軌制即明確由專利制度或者植物新品種制度中的一種進(jìn)行整體保護(hù)的模式；雙軌制就是兩種制度兼用的保護(hù)模式。筆者認(rèn)為，我國缺乏雙軌制保護(hù)模式的適用基礎(chǔ)，應(yīng)該選擇單軌制保護(hù)模式，即通過專利制度來保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物。

采用單一的專利制度對轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行保護(hù)的理由如下：第一，歐美國家的立法實(shí)踐為我國提供了借鑒，轉(zhuǎn)基因植物具備了可專利性，作為專利客體具備可行性。第二，我國生物技術(shù)水平已有了長足的進(jìn)步，接近世界一流水準(zhǔn)，對轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)呼聲強(qiáng)烈，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)表明，1985～2D04年中國專利局收到與植物相關(guān)的發(fā)明專利申請共1431件，其中與轉(zhuǎn)基因植物研發(fā)相關(guān)的發(fā)明專利申請共1045件。第三，在法律上承認(rèn)轉(zhuǎn)基因植物的可專利性，也有利于促進(jìn)我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的科技化、現(xiàn)代化。雖然如此，但是就我國法制而言，由于我國未以專利形式保護(hù)植物新品種，農(nóng)民的留種行為不構(gòu)成侵權(quán)。若要以專利形式保護(hù)植物新品種，則必須以設(shè)有農(nóng)民免責(zé)條款為前提，否則就會限制農(nóng)民種糧權(quán)。

第5篇：專利保護(hù)制度范文

在醫(yī)藥技術(shù)、醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)和公共健康問題倍受關(guān)注的今天，如何對藥品專利進(jìn)行保護(hù)，已成為國內(nèi)外關(guān)注的焦點(diǎn)。本文從博弈論的“公地悲劇”和“反公地悲劇”理論出發(fā)，結(jié)合國內(nèi)外藥品專利保護(hù)的實(shí)例進(jìn)行對比分析，指出藥品專利保護(hù)制度的“雙刃劍”性質(zhì)，并結(jié)合實(shí)際提出了尋求博弈均衡的對策建議。

1 不對藥品進(jìn)行專利保護(hù)的“公地悲劇”

1.1 “公地悲劇”理論簡介

1968年，英國哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出“公地悲劇”理論模型，該模型設(shè)置了這樣一個場景：一群牧民一起在一塊公共草場放羊。作為理性人，每個牧民都希望自己收益最大化，即通過多養(yǎng)羊來增加自己的收益，但這會加重草地的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致過度放牧。最終的博弈結(jié)果是：每個牧民從自己的私利出發(fā)，選擇多養(yǎng)羊以提高自己收益，而草場退化的代價(jià)卻由所有牧羊人共同承擔(dān)。而當(dāng)每個牧民都如此思考時，草場將因過度放牧而退化直至無法養(yǎng)羊，最終導(dǎo)致所有牧民破產(chǎn)，這就上演了一場“公地悲劇”［1］。

這個博弈模型說明：如果一種資源不具有排他性的所有權(quán)，就會導(dǎo)致對該資源的過度使用。雖然每個人都知道資源將由于過度使用而枯竭，但每個人對阻止事態(tài)的惡化無能為力，而且都抱著“及時撈一把”的心態(tài)加劇事態(tài)惡化。

1.2 藥品技術(shù)創(chuàng)新的“公地悲劇”

雖然對技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行專利保護(hù)已有幾百年歷史，但直到上世紀(jì)60年代以后，各發(fā)達(dá)國家才開始對藥品、化學(xué)物質(zhì)和食品等進(jìn)行保護(hù)。在此之前，藥品技術(shù)具有公共品性質(zhì)，一旦有國家或企業(yè)研發(fā)出新的藥品或生產(chǎn)技術(shù)，其他國家或企業(yè)可以輕而易舉地進(jìn)行仿制。一方面，過度的仿制和重復(fù)生產(chǎn)造成了藥品同質(zhì)化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，造成藥品同類品種供大于求，醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)只能靠打價(jià)格戰(zhàn)或非法營銷等手段求得暫時的生存，這會導(dǎo)致醫(yī)藥市場的惡性競爭；另一方面，一種新藥品的研制過程相當(dāng)復(fù)雜、難度高、投資多、風(fēng)險(xiǎn)大、時間長，假如這種新技術(shù)像“草場”一樣被同行共同使用，那么其高額的研發(fā)投入恐怕永遠(yuǎn)也難以收回，因此進(jìn)行藥品研發(fā)的人將越來越少，最終導(dǎo)致醫(yī)藥技術(shù)停滯不前，形成“公地悲劇”。如中藥青蒿素就是一例，青蒿素是迄今治療瘧疾最有效的藥品，它是上世紀(jì)70年代由我國60個科研單位共同研制而成，但由于當(dāng)時特定的歷史原因，在未申請專利的情況下，就把成果在國際刊物上發(fā)表，結(jié)果被國外制藥企業(yè)無償使用并大量仿制，國內(nèi)沒有獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益，嚴(yán)重影響該技術(shù)的進(jìn)一步研究和我國新藥研發(fā)的積極性。

1.3 當(dāng)前避免“公地悲劇”的制度

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，解決“公地悲劇”最有效的辦法，就是明晰產(chǎn)權(quán)主體，即界定那些容易產(chǎn)生“悲劇”，容易被攝取價(jià)值的資源的產(chǎn)權(quán)［2］。1994年，WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）出臺，將專利保護(hù)擴(kuò)大到醫(yī)藥產(chǎn)品。專利藥的任何未經(jīng)專利權(quán)人許可生產(chǎn)的同類藥品都不能上市銷售，直至其專利權(quán)期滿為止。目前大多數(shù)國家為了避免醫(yī)藥產(chǎn)品“公地悲劇”，都將藥品納入專利保護(hù)范圍之內(nèi)，我國也在1993年的《專利法》中將藥品納入保護(hù)范圍之內(nèi)，明確藥品專利的產(chǎn)權(quán)歸屬、有效地授予專利權(quán)人對其專利藥品的壟斷權(quán)，使得專利權(quán)人不僅能收回藥品研發(fā)的巨額投資，還能得到豐厚的回報(bào)。

2 對藥品進(jìn)行專利保護(hù)的“反公地悲劇”

2.1 “反公地悲劇”理論簡介

在哈丁提出“公地悲劇”理論30年后的1998年，美國教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲劇”理論模型。他使用該模型描述了上世紀(jì)90年代初莫斯科的一種奇怪現(xiàn)象：莫斯科的許多街道上搭建了無數(shù)的鐵皮棚攤用于買賣商品，但是棚攤后面的沿街店鋪卻大量空置無人使用。黑勒通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該奇怪現(xiàn)象的根源在于轉(zhuǎn)型中的俄羅斯政府沒有把這些店鋪的完整產(chǎn)權(quán)賦予某個權(quán)利所有者，而是分給了在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期利益相關(guān)的不同單位。如6個單位享有出售權(quán)，3個單位擁有出租權(quán)，5個單位擁有收取售款權(quán)，5個單位擁有收取租金權(quán)，1個單位擁有占有權(quán)，在沒有得到其他任何一個權(quán)利所有者的許可下，每個權(quán)利所有人都無法單獨(dú)使用或出租商店［3］。這種支離破碎的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)造成了大量沿街店鋪誰也無法使用而只能空置的“反公地悲劇”現(xiàn)象。

從這個模型可以得出這樣的結(jié)論：在某一技術(shù)領(lǐng)域，倘若各項(xiàng)技術(shù)由太多的廠商分別擁有，則將導(dǎo)致該領(lǐng)域的技術(shù)合作無法完成。這好比在原來的公用草場上，牧羊人為了界定產(chǎn)權(quán)在自己土地上圈上籬笆，反而阻礙了大規(guī)模的機(jī)械耕作。

2.2 專利藥品的“反公地悲劇”現(xiàn)象

在對藥品進(jìn)行專利保護(hù)后，醫(yī)藥企業(yè)紛紛加入到專利申請的潮流中以贏得競爭力。然而，對于專利充斥的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)而言，現(xiàn)實(shí)中存在的交易成本、策略以及“敲竹杠”問題等因素會降低達(dá)成有效使用專利藥品多方協(xié)議的可能性，復(fù)雜的專利權(quán)結(jié)構(gòu)使有意愿利用專利藥品的企業(yè)知難而退，從而帶來專利藥品的“反公地悲劇”。該悲劇將會降低專利藥品的可及性，不利于提高公共健康水平，更為嚴(yán)重的是它將阻礙新藥研發(fā)的進(jìn)程和對現(xiàn)有技術(shù)的進(jìn)一步創(chuàng)新。如21世紀(jì)，生物技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用將引起制藥領(lǐng)域的重大變革，開發(fā)治療用蛋白質(zhì)或基因診斷試劑時必須使用許多基因片段，而這些基因片段獲得專利保護(hù)后，會造成日后研發(fā)者接洽授權(quán)的困擾，不利于生物制藥技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。

2.3 專利藥品“反公地悲劇”的成因

這種悲劇形成的原因是政府對各種藥品創(chuàng)新授予了壟斷性的專利權(quán)而形成了“藥品專利叢林”。藥品專利叢林是指：藥品專利作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利有許多重疊的地方，開發(fā)醫(yī)藥新技術(shù)的人必須在現(xiàn)有專利叢中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術(shù)的使用許可［4］。由于各項(xiàng)醫(yī)藥專利被累積起來，并且被不同人所擁有，所以一些具有基礎(chǔ)性作用并且及其重要的專利就會對此項(xiàng)技術(shù)的開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化帶來很大的負(fù)面效應(yīng)。

當(dāng)新的技術(shù)創(chuàng)新者遭遇藥品專利叢林時，新藥技術(shù)的革新就有可能被阻礙。如在艾滋病藥物的研究領(lǐng)域，已有人研究證明抗逆轉(zhuǎn)錄病毒療法“AZT/3TC/NVP”是一種治療效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易產(chǎn)生抗藥性。但英國葛蘭素史克制藥公司擁有AZT（齊多夫定）和3TC（拉米夫定）兩種藥物專利以及這兩種藥物的組合專利，而NVP（奈韋拉平）的藥品專利卻由德國勃林格殷格翰制藥公司擁有。無論是葛蘭素史克公司還是勃林格殷格翰制藥公司都不能生產(chǎn)這種三聯(lián)配方的藥品，因?yàn)檫@會侵犯對方專利權(quán)。而該配方的發(fā)明者即使對該三聯(lián)配方申請了專利，若沒有得到這兩家公司的授權(quán)許可，他也無法對該專利配方進(jìn)行生產(chǎn)和銷售；就算他能得到許可，也需要花費(fèi)很多的信息成本和協(xié)調(diào)成本，這將使交易費(fèi)用明顯增加，而且當(dāng)這些權(quán)利人數(shù)量眾多或人數(shù)雖然不多但與其是競爭對手時，其整合的交易成本將會更高。正是由于對藥品專利的保護(hù)，使得艾滋病患者不能接受更好的治療，公眾健康受到危害，違背了藥品專利保護(hù)的初衷。相反，由于當(dāng)時印度的專利法不對藥物和藥物組合進(jìn)行保護(hù)，印度的Cipla公司首先生產(chǎn)了這種三聯(lián)配方的藥品，給其國內(nèi)艾滋病患者的治療帶來了福音。

3 兩種“悲劇”博弈均衡對策的探討

從以上的分析可以看出，若不對藥品專利進(jìn)行保護(hù)則有可能面臨“公地悲劇”，而隨著各國對藥品實(shí)施專利保護(hù)制度后，由于專利叢林的出現(xiàn)，使得各專利權(quán)人為了最大化自身收益而采取充分競爭的策略，其均衡結(jié)果不是一個優(yōu)化的結(jié)果，而是一個失效的“囚徒困境”式的結(jié)果，“反公地悲劇”無法避免。那么，如何避免這兩種悲劇發(fā)生，既能使得藥品專利資源得到有效的利用和發(fā)揮，又能促進(jìn)新藥技術(shù)創(chuàng)新和醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)發(fā)展呢？這是值得我們深思的問題。

3.1 實(shí)施藥品強(qiáng)制許可制度

早在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》里面，就有了強(qiáng)制許可制度的規(guī)定，它是指允許特定非專利權(quán)人在符合法定條件和程序的情形下，可以不經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其創(chuàng)新性智力成果，但該被許可人應(yīng)向?qū)＠麢?quán)人支付合理報(bào)酬。當(dāng)前，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，為了自身的利益在各自的專利法中都規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，我國亦不例外。但是我國在確定強(qiáng)制許可制度20多年來，卻沒有批準(zhǔn)過一起藥品強(qiáng)制許可的案例，強(qiáng)制許可作為對專利權(quán)人壟斷權(quán)的一種限制，其主要價(jià)值也僅僅體現(xiàn)在它的法律威懾力上，尚未付諸實(shí)踐。又如美國“9•11”事件后，面對的炭疽桿菌生物恐怖威脅，美國政府頒布了其解毒藥品西撲熱的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓許可，而該藥品的專利權(quán)人為德國拜耳制藥公司。美國啟用藥品強(qiáng)制許可制度，有效地避免了藥品專利保護(hù)將帶來的公共危機(jī)和社會恐慌。

3.2 建立醫(yī)藥專利聯(lián)盟

醫(yī)藥專利聯(lián)盟，是指兩個或兩個以上的藥品專利權(quán)人，為了能彼此分享新藥專利技術(shù)或是統(tǒng)一對外進(jìn)行專利許可而形成的同盟，該聯(lián)盟是一種系統(tǒng)化的專利許可交易機(jī)制［5］。通過專利聯(lián)盟的建立，專利許可交易中的信息成本和協(xié)調(diào)成本將隨之明顯降低，因而可以在一定程度上降低專利許可的交易成本。如三聯(lián)配方的發(fā)明人申請專利后若想生產(chǎn)、銷售，則必須與英國和德國兩家藥物專利權(quán)人分別進(jìn)行協(xié)商和簽訂合同，這無疑會帶來更多的談判成本、擬定成本和實(shí)施契約、監(jiān)督執(zhí)行等各項(xiàng)成本，而且未必能協(xié)商成功。若他們能成立專利聯(lián)盟，很多外部負(fù)效應(yīng)則可以內(nèi)部化，有效避免“反公地悲劇”的發(fā)生。

3.3 完善藥品專利審查制度

隨著藥品專利保護(hù)制度的確定，各國制藥企業(yè)都在拼命申請專利，增加專利申請量，以免在專利訴訟中敗北。然而，我國專利法規(guī)定專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種，后兩者在申請專利時是不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的，因此很多制藥企業(yè)利用這一點(diǎn)，申請了大量靠實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利虛撐起來的專利泡沫。因?yàn)閷τ谄髽I(yè)而言，專利更多地意味著權(quán)利和利益，而不是技術(shù)。還有的企業(yè)濫用專利權(quán)，將大量公知公用的資源或技術(shù)申請專利，然后以此為武器，排擠競爭對手或向他們索取高額的專利使用費(fèi)。前兩年我國就曾發(fā)生過一起國內(nèi)最大的藥品專利糾紛事件：國內(nèi)11家大型制藥企業(yè)先后向國家食品藥品監(jiān)督管理局注冊申報(bào)并獲得了“注射用派拉西林鈉舒巴坦鈉”新藥生產(chǎn)批文，但是卻不能生產(chǎn)上市，因?yàn)閺V州某制藥公司早在幾年前就向國家有關(guān)部門申報(bào)了專利并取得專利權(quán)。而這11家制藥企業(yè)卻以“自由公知技術(shù)“為由向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出”對該專利宣告無效請求“，這一案件引起了制藥界和知識產(chǎn)權(quán)界的高度重視。這種由于藥品專利審查制度本身的缺陷，形成了不少的“垃圾專利”進(jìn)入“專利叢林”，導(dǎo)致“反公地悲劇”一演再演。此時，專利法甚至在一定程度上成了不少企業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)競爭或惡意競爭時可以合法利用的工具。因此，完善我國的藥品專利審查制度勢在必行。

4 結(jié)語

藥品專利保護(hù)與否涉及到醫(yī)藥技術(shù)創(chuàng)新積極性、醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)發(fā)展和解決公共健康等諸多問題，藥品專利的保護(hù)面臨著“公地悲劇”和“反公地悲劇”的相互博弈，隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，藥品知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)將會涉及到更多的利益沖突，利益參與人之間的博弈也將越來越復(fù)雜。我們應(yīng)結(jié)合新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論，制定科學(xué)的政策，降低專利經(jīng)濟(jì)中的交易成本，在藥品專利保護(hù)的諸多博弈中尋求“納什均衡”，實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。

參考文獻(xiàn)

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第6篇：專利保護(hù)制度范文

[關(guān)鍵詞] 中藥；中藥品種保護(hù)；知識產(chǎn)權(quán)；專利保護(hù)

[中圖分類號] R288 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1674-4721（2013）09（b）-0123-02

中藥產(chǎn)業(yè)是21世紀(jì)最具發(fā)展空間的產(chǎn)業(yè)之一。據(jù)悉，目前全世界有逾200家公司和數(shù)十個研究機(jī)構(gòu)正在從事天然藥物的開發(fā)，一些國家從我國進(jìn)口粗加工的原料藥后再行精加工，制成符合國際標(biāo)準(zhǔn)的片劑、膠囊等，高價(jià)行銷全球，其中包括反銷中國市場[1]。更令人擔(dān)心的是，有相當(dāng)數(shù)量的國外公司正通過知識產(chǎn)權(quán)占據(jù)國內(nèi)的中藥市場份額，其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是一方面利用合作、收購、兼并來獲得中國的中藥知識產(chǎn)權(quán)[2]；另一方面則搶先在中國申請專利，禁止中國企業(yè)生產(chǎn)和銷售，然后再通過侵權(quán)賠償來打垮中國企業(yè)。例如，吉林生產(chǎn)的“人參蜂王漿”在美國被他人搶先申請了專利，中國的“人參蜂王漿”在美國市場上的銷售變成了侵犯他人專利權(quán)的行為。韓國人在中國申請了“牛黃清心丸”的專利，這些專利批準(zhǔn)后，意味著在中國國內(nèi)，“同仁堂”等企業(yè)也不能生產(chǎn)和銷售傳統(tǒng)的中成藥牛黃清心丸的口服液和膠囊的改進(jìn)劑型產(chǎn)品。

中藥如何保護(hù)一直是行業(yè)難題，中藥專利也是一門很深的學(xué)問[3]。迄今為止，我國已經(jīng)出臺了很多的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)、政策條文，以促進(jìn)我國中藥產(chǎn)品在國內(nèi)、國際市場的競爭力，其中非常重要的兩類措施就是中藥品種保護(hù)和中藥專利保護(hù)。本文詳細(xì)分析了兩種保護(hù)制度之間的關(guān)系，合理利用兩者之間的優(yōu)勢，使中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)達(dá)到最佳效果。

1 中藥專利保護(hù)和中藥品種保護(hù)的比較分析

1.1 保護(hù)對象

現(xiàn)行《中藥品種保護(hù)條例》是中藥品種保護(hù)工作的法律依據(jù)，自1993年1月1日正式實(shí)施，對符合有關(guān)條件和要求的中藥品種實(shí)施有效的行政保護(hù)，它在很大程度上解決了中藥品種的低水平重復(fù)問題，保護(hù)了中藥研制單位及生產(chǎn)企業(yè)開發(fā)中藥新品種和提高中藥質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的積極性，促進(jìn)了中藥生產(chǎn)企業(yè)的科技進(jìn)步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高。相對于中藥品種保護(hù)，中藥專利保護(hù)是上升到國家立法層面的最高的法律保護(hù)。專利保護(hù)與中藥品種保護(hù)相比具有以下優(yōu)勢：①不再擔(dān)心藥品配方、生產(chǎn)工藝（方法）泄露，這是因?yàn)楦鶕?jù)專利法的規(guī)定，必須公開藥品配方、生產(chǎn)工藝（方法）；②授予專利權(quán)后，容易獲得藥品批準(zhǔn)文號；③由于獲得了市場壟斷地位，市場回報(bào)豐厚，收回投資快；④如果同時被其他國家或地區(qū)授予專利，國際化競爭優(yōu)勢明顯；⑤提高中藥的研發(fā)深度，促進(jìn)中藥進(jìn)步，可以獲得國家多項(xiàng)政府資金鼓勵[4]。

1.2 保護(hù)期限

我國《中藥品種保護(hù)條例》第十二條相關(guān)內(nèi)容規(guī)定了中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，中藥二級保護(hù)品種的受保期限是7年，中藥一級保護(hù)品種的保護(hù)期限分別是10、20、30年，同時該政策還規(guī)定如果受到保護(hù)的中藥知識產(chǎn)權(quán)將要到期，個人或者單位可以申請延長保護(hù)期限。據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局的數(shù)據(jù)查詢，目前我國中藥保護(hù)品種已從2002年9月的1668種，下降為2013年4月的970種，一批知名產(chǎn)品，如復(fù)方丹參滴丸、濕毒清膠囊等，其延長的保護(hù)期限已經(jīng)或即將到期[5]。我國《專利法》四十二條相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，對于一項(xiàng)發(fā)明專利，其可以享受20年的保護(hù)期限，發(fā)明專利的保護(hù)期限起始日期為專利申請日期，因此，根據(jù)兩種中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策可以獲知，僅僅只有一部分的中藥一級品種的知識產(chǎn)權(quán)享受的保護(hù)期限長于中藥專利保護(hù)，其他的中藥知識產(chǎn)權(quán)可以享受的保護(hù)期限遠(yuǎn)低于專利保護(hù)期限，同時，經(jīng)過分析，我國目前中藥品種保護(hù)大部分都屬于二級保護(hù)，因此，中藥品種保護(hù)整體上受到保護(hù)的期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于二級保護(hù)。

1.3 保護(hù)適用范圍

我國《中藥品種保護(hù)條例》第二條相關(guān)政策規(guī)定，《中藥保護(hù)品種條例》的適用范圍包括中國境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥知識產(chǎn)權(quán)，分別包括中藥人工制成品、天然藥物的提取物及其制劑和中成藥；我國《專利法》第二條內(nèi)容規(guī)定，該法規(guī)的適用范圍分別是中藥產(chǎn)品發(fā)明專利、中藥用途發(fā)明專利、中藥制作方法發(fā)明專利等中藥知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保護(hù)內(nèi)容，因此，由兩種中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的規(guī)定可以得知，只要具備《專利法》必要條件的中藥專利，即可享受《專利法》的保護(hù)，因此，從保護(hù)適用范圍可以得知，中藥品種保護(hù)的適用范圍比中藥專利保護(hù)窄很多[6]。

1.4 審查和批準(zhǔn)時限

我國《中藥品種保護(hù)條例》第九條相關(guān)政策內(nèi)容：相關(guān)中藥品種保護(hù)的審查和批準(zhǔn)時限的規(guī)定，國家中藥品種保護(hù)評審委員會接收到申請報(bào)告書之日起，必須在6個月內(nèi)針對申請的中藥作出評審結(jié)論[7]，但是，我國《專利法》第三十九條相關(guān)政策規(guī)定，如果發(fā)明專利經(jīng)過審查，沒有發(fā)現(xiàn)可以駁回申請理由的條件下，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)該授予發(fā)明企業(yè)或者個人專利權(quán)，為其發(fā)放相關(guān)的發(fā)明專利證書，同時給予發(fā)明專利進(jìn)行公告和登記，發(fā)明專利自公告之日起即可生效，因此，我國沒有明確規(guī)定實(shí)質(zhì)審查的期限，發(fā)明專利不存在固定的批準(zhǔn)期限，具體到中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域來講，中藥發(fā)明專利的批準(zhǔn)時間通常為3～5年。與中藥發(fā)明專利審查和批準(zhǔn)的時限相比，中藥品種保護(hù)審查和批準(zhǔn)的時限較短。

1.5 其他

《中藥品種保護(hù)條例》第十三條相關(guān)政策規(guī)定，對于已經(jīng)獲得《中藥保護(hù)品種證書》的中藥一級保護(hù)品種來講，該中藥知識產(chǎn)權(quán)包括中藥的相關(guān)組成處方和工藝制法，因此，但凡處于保護(hù)期限，該中藥知識產(chǎn)權(quán)必須獲得生產(chǎn)經(jīng)營部門、藥品監(jiān)督管理部門、相關(guān)單位和個人的保密責(zé)任；《專利法》第二十六條相關(guān)政策規(guī)定，產(chǎn)品說明書應(yīng)該能夠詳細(xì)、完整地闡述發(fā)明或者實(shí)用新型，一般該領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該產(chǎn)品，因此，《專利法》規(guī)定獲得中藥專利保護(hù)的中藥必須滿足新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的要求，否則就無法申請專利[8]?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》第十七條相關(guān)政策規(guī)定，關(guān)于中藥知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了相關(guān)說明，已經(jīng)享受中藥品種保護(hù)的中藥知識產(chǎn)權(quán)，在保護(hù)期限之內(nèi)，相關(guān)中藥知識產(chǎn)權(quán)的組成部分是不能夠?qū)嵤┺D(zhuǎn)讓的，僅僅可以由獲得《中藥保護(hù)品種證書》的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)使用，但是，我國《專利法》第二條相關(guān)政策規(guī)定，享受《專利法》保護(hù)的中藥知識產(chǎn)權(quán)，在保護(hù)期限內(nèi)，申請到的專利權(quán)是可以在個人和企業(yè)、企業(yè)和企業(yè)、個人個人之間轉(zhuǎn)換的，由此可知，中藥品種保護(hù)獲得的是使用權(quán)或者生產(chǎn)權(quán)，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)，而專利權(quán)確實(shí)取得中藥知識產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其使用自由度更加大。

2 加強(qiáng)專利保護(hù)，彌補(bǔ)中藥品種保護(hù)的缺陷

2.1 專利保護(hù)具有強(qiáng)大的優(yōu)勢

實(shí)行專利保護(hù)措施，就可以使中藥知識產(chǎn)權(quán)在法律方面獲得有效保護(hù)，該保護(hù)途徑的有效期、范圍都是十分廣泛的，同時，該保護(hù)方法能夠從國家乃至國際上法律層面實(shí)施，是最根本的保護(hù)方法，較其他的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策具有實(shí)質(zhì)的優(yōu)勢。與中藥品種保護(hù)比較，中藥專利保護(hù)具有很多優(yōu)勢：①中藥知識產(chǎn)權(quán)獲得專利保護(hù)后，能夠更加容易地獲得藥品批準(zhǔn)文號；②中藥知識產(chǎn)權(quán)獲得專利保護(hù)后，能夠擁有市場的壟斷地位，投資收回快，效益高，競爭力強(qiáng)；③無需為中藥產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝、藥品配方的保密工作擔(dān)負(fù)壓力，因?yàn)橄硎軐＠Ｗo(hù)必須公開中藥知識產(chǎn)權(quán)的組成部分；④能夠有效提高中藥產(chǎn)品的研發(fā)力度，促進(jìn)中藥市場的發(fā)展，為人類的健康作出貢獻(xiàn)，因此，為了更好地保護(hù)我國的中藥知識產(chǎn)權(quán)，本文結(jié)合專利保護(hù)的優(yōu)勢，提出相關(guān)措施，以便有效彌補(bǔ)中藥品種保護(hù)的不足。

2.2 針對中藥保護(hù)品種的核心技術(shù)，加大申請專利力度

中藥保護(hù)品種大多是已經(jīng)存在的國家標(biāo)準(zhǔn)中受到保護(hù)的中成藥，因?yàn)檫@類中成藥其藥物組合已經(jīng)不再具備新穎性，因此無法將其納入中藥專利保護(hù)的對象，該類中成藥只能盡力申請中藥品種保護(hù)，針對同一藥物組合申請多種不同工藝，以加強(qiáng)對核心專利的保護(hù)。

2.3 加強(qiáng)中藥保護(hù)品種的藥材深加工及新用途研究及專利申請

目前，國內(nèi)大多數(shù)的天然藥物專利申請以藥物組方形式呈現(xiàn)，而在國外，則顯示了另一種研發(fā)方向，即以開發(fā)藥材活性成分提取物為主。中藥活性成分的提取及新用途研究是對中藥材的深度加工，具有技術(shù)含量高、產(chǎn)品附加值大、國際市場廣闊等優(yōu)勢和特點(diǎn)，是中藥保護(hù)品種進(jìn)入國際市場的一種理想方式。

3 結(jié)語

中藥品種保護(hù)和專利保護(hù)具有各自的優(yōu)勢，但是，獨(dú)立使用一種方法包含中藥知識產(chǎn)權(quán)時，中藥知識產(chǎn)權(quán)受到的保護(hù)期限總是顯得很短，無法達(dá)到保護(hù)的最佳效果，因此，根據(jù)這兩種保護(hù)制度的自身特點(diǎn)，有效運(yùn)用兩者之間的優(yōu)勢，取長補(bǔ)短，發(fā)揮各自的作用，相輔相成，既彌補(bǔ)了中藥品種保護(hù)的不足，同時又可以使中藥知識產(chǎn)權(quán)達(dá)到最佳的保護(hù)期限，使我國醫(yī)藥能夠在國際上獲得更大的利益。

[參考文獻(xiàn)]

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第7篇：專利保護(hù)制度范文

加入WTO以后，許多中國企業(yè)都面臨著保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所帶來的巨大挑戰(zhàn)，中醫(yī)藥企業(yè)也不例外。近年來，隨著“回歸自然”呼聲的高漲，許多國家開始熱衷于開發(fā)天然藥物。化學(xué)藥品的毒副作用與抗藥性以及藥原性病癥的增加，生態(tài)環(huán)境的惡化，使人們逐漸對天然藥物的治療寄予厚望。西方各國政府也松動了以往對中藥實(shí)行的管制，例如德國與法國均對草藥的銷售頒發(fā)了許可證，美國也開始接受植物藥復(fù)方制劑作為治療藥物。這些無疑為我國中醫(yī)藥業(yè)的發(fā)展帶來了機(jī)遇，然而國內(nèi)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識的淡薄卻成為中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。國外中藥業(yè)的興起和專利申請的熱潮對缺乏自我保護(hù)的中國中藥構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅。

國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，自1985年《專利法》實(shí)施以來的20年時間里，我國中藥發(fā)明專利的申請數(shù)量始終未見明顯增長，一直徘徊在每年1700 件左右。而日、韓等國卻紛紛在我國搶注中藥專利。例如，在“六神丸”基礎(chǔ)上開發(fā)的“救心丹”，以及“腦血康”、“寬腦丸”等，均已成為日本人的專利產(chǎn)品；而我國企業(yè)欲生產(chǎn)“牛黃清心丸”口服液和微膠囊的改進(jìn)劑型產(chǎn)品，卻要征得該兩項(xiàng)產(chǎn)品的韓國專利權(quán)人的同意。又如有關(guān)中藥材薄荷的專利，目前已有8項(xiàng)落入美國人手中，主要用于口香糖等高利潤產(chǎn)品，美國箭牌糖類公司獨(dú)攬4項(xiàng)專利，而我國的專利僅限于市場空間極小的薄荷藕、薄荷茶水等產(chǎn)品上。在關(guān)于銀杏的68件中國專利中，外國人申請的雖只有4件，卻幾乎涵蓋了銀杏的全部提取工藝流程，實(shí)在令人慨嘆“近水樓臺不得月”。

國際中藥市場年銷售額約為160億美元，其中，日本占80%，韓國占10%，作為中藥發(fā)源地的中國卻僅占5%左右，而且絕大多數(shù)是原料初級品且多以添加劑形式出口。觸目驚心的統(tǒng)計(jì)數(shù)字令我們醒悟：中藥領(lǐng)域的專利權(quán)大量流失，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益的大量流失！

二、中藥專利為天才之火添加利益之油

作為WTO的成員，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是我們必須應(yīng)對的巨大挑戰(zhàn)?！皾h方”專利紛紛落入外國企業(yè)之手，專利意識薄弱使中國企業(yè)腹背受敵。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)已成為中國企業(yè)在國內(nèi)外市場競爭中的生存條件之一。前文中的統(tǒng)計(jì)數(shù)字足以令我們警醒：中藥產(chǎn)業(yè)只有重視專利保護(hù)，才能在國際競爭中贏得領(lǐng)先地位。

第一，加強(qiáng)中藥專利保護(hù)有助于提高企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力

保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的方法主要有兩種，一種是保密的形式，即以技術(shù)秘密的方式予以保護(hù)，一種是公開的方式，即授予專利權(quán)。在專利制度誕生以前，人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的發(fā)明創(chuàng)造，采用了封鎖消息的辦法，這使得很多的先進(jìn)技術(shù)鮮為人知，而且很容易失傳；實(shí)行專利制度，以公開技術(shù)作為取得保護(hù)的前提，用保證一定的壟斷權(quán)來促使技術(shù)公開，使得先進(jìn)的技術(shù)能及時地公布于眾。從整個社會而言，節(jié)省了大量的人力、物力和無用的勞動，從而使后人能在前人成果的基礎(chǔ)上，更新和提高技術(shù)，并讓新的技術(shù)盡早地使用，轉(zhuǎn)化為巨大的生產(chǎn)力。中藥領(lǐng)域尤其需要專利制度的激勵和促進(jìn)。中藥新藥的研究開發(fā)，從實(shí)驗(yàn)室研制到投入市場，大約需要10年時間，且耗資巨大。由于專利具有的壟斷性大大調(diào)動了發(fā)明創(chuàng)造者的積極性，促進(jìn)了技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。專利法實(shí)施之前的教訓(xùn)值得我們銘記：由于過去對藥品不實(shí)施專利保護(hù)，致使一些中成藥企業(yè)相互無償仿制，相同品種重復(fù)生產(chǎn)現(xiàn)象嚴(yán)重，例如全國生產(chǎn)“牛黃解毒片”的企業(yè)約有150余家，生產(chǎn)牛黃安宮丸的企業(yè)約有100余家，而復(fù)方丹參片和人參蜂王漿則分別有140余家和80余家企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)。不容置疑，加強(qiáng)專利保護(hù)對于避免中藥領(lǐng)域的重復(fù)開發(fā)現(xiàn)象，提高企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力，創(chuàng)造公平有序的競爭環(huán)境都是十分有利的。

第二，專利保護(hù)有利于中藥開發(fā)投資的回收

如前所述，技術(shù)創(chuàng)新需要耗費(fèi)大量的人力物力，倘若不采用專利保護(hù)自己的技術(shù)成果，任由他人無償使用，無異于“為他人作嫁衣裳”，統(tǒng)計(jì)資料亦表明如果沒有專利的保護(hù)，制藥業(yè)將有30%的藥品無法開發(fā)。例如，哈爾濱中藥二廠曾經(jīng)研制出一種名為“消咳喘”的中成藥，并獲得了新藥證書。在不到兩年的時間里，全國約有20余家企業(yè)相繼獲得了該藥的生產(chǎn)許可，由于中藥的行政保護(hù)不具有排他性，如果其他廠家也申請了新藥保護(hù)，則允許共同生產(chǎn)同種產(chǎn)品。造成該廠生產(chǎn)的消咳喘大量積壓，利潤大幅下降。后來，哈爾濱中藥二廠與黑龍江中醫(yī)研究院聯(lián)合開發(fā)出“雙黃連粉針劑”，并申請了專利，自投產(chǎn)以后，銷遍全國各地，獨(dú)占了該產(chǎn)品的市場，未再出現(xiàn)如同“消咳喘”的多家競爭局面，保證企業(yè)回收了投資，也為開發(fā)其他品種奠定了良好的基礎(chǔ)。

第三，專利保護(hù)是中藥產(chǎn)業(yè)參與國際競爭的重要保障

第8篇：專利保護(hù)制度范文

【關(guān)鍵詞】計(jì)算機(jī)軟件 專利保護(hù) 模式

1 計(jì)算機(jī)軟件的定義及分類

1.1 計(jì)算機(jī)軟件的概念

計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)文件，是由和計(jì)算機(jī)整個系統(tǒng)運(yùn)行相關(guān)聯(lián)的程序、過程和理性程序構(gòu)成的。軟件是用戶與計(jì)算機(jī)進(jìn)行交往的重要介質(zhì)，是用戶與硬件的接口界面。軟件所扮演的具體角色是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的指揮者，指揮和規(guī)定著計(jì)算機(jī)內(nèi)部的各項(xiàng)工作及各自之間的協(xié)調(diào)與調(diào)度。

1.2 計(jì)算機(jī)軟件分類

系統(tǒng)軟件。系統(tǒng)軟件是計(jì)算機(jī)的基礎(chǔ)軟件，是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的基礎(chǔ)組成部分，支持著應(yīng)用軟件的開發(fā)與運(yùn)行。系統(tǒng)軟件具體包括：操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理軟件、文件編輯系統(tǒng)、系統(tǒng)檢查軟件等。

科學(xué)和工程計(jì)算軟件。這類軟件是用于科學(xué)和工程計(jì)算，對數(shù)值量進(jìn)行計(jì)算與具體計(jì)算的計(jì)算軟件，它們的運(yùn)行以數(shù)值算法作為基礎(chǔ)。

實(shí)時軟件。實(shí)時軟件能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件進(jìn)行實(shí)時監(jiān)視、分析，因?yàn)樗鼈兡軌蚩焖賹斎胄畔⑦M(jìn)行處理并有所反映。

人工智能軟件。人工智能軟件能夠支持計(jì)算機(jī)系統(tǒng)產(chǎn)生人類的某些智能來解決計(jì)算機(jī)問題，而且這類軟件采用的多是基于規(guī)則的演繹推理技術(shù)算法，并非傳統(tǒng)的計(jì)算分析方式。

個人計(jì)算機(jī)軟件。個人計(jì)算機(jī)軟件在社會的不斷發(fā)展中得到了更為廣闊的發(fā)展前景。它的最大特點(diǎn)在于人機(jī)界面運(yùn)用了多窗口技術(shù)和多媒體技術(shù)，從而大大提高了人機(jī)交互能力，有力促進(jìn)了個人計(jì)算機(jī)的普及。

2 計(jì)算機(jī)軟件的法律特征

2.1 程序的目的性

一個程序存在的意義就在于得到一個特定的運(yùn)行結(jié)果，而我國軟件保護(hù)條例中也說軟件是為了“產(chǎn)生某種結(jié)果”，美國的版權(quán)法中也這樣說過，所以，軟件程序是具有目的性的。

2.2程序的可執(zhí)行性

根據(jù)我國軟件保護(hù)條例，計(jì)算機(jī)程序是可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的。這里的裝置不只限于計(jì)算機(jī)，其他具有信息處理能力的裝置都可以執(zhí)行。

2.3程序具有易復(fù)制、易改編性

軟件程序尤其是大型軟件的可復(fù)制性很強(qiáng)，不僅容易復(fù)制，而且費(fèi)用低，便于復(fù)制。同時，軟件程序的改編也很容易，通常比起獨(dú)立開發(fā)一個新的軟件，改變軟件更為容易和簡便。

3 計(jì)算機(jī)軟件常見保護(hù)模式

3.1 商業(yè)秘密模式

商業(yè)秘密保護(hù)模式在保密方面有著自己獨(dú)特的優(yōu)勢。它在保護(hù)軟件時保護(hù)的限制較少，能夠在較為廣闊的范圍內(nèi)對軟件的形式與內(nèi)容進(jìn)行雙重保護(hù)。另一方面，商業(yè)秘密保護(hù)模式所需要的保護(hù)條件也比較寬泛，這是相對于專利權(quán)的獲得來說的，相對于獲得著作權(quán)的保護(hù)條件來說，則是比較嚴(yán)格的。所以，這種保護(hù)模式在一定程度上是能夠符合計(jì)算機(jī)軟件要求的。

3.2 專利保護(hù)模式

專利保護(hù)模式在計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)中得到了廣泛的應(yīng)用。計(jì)算機(jī)軟件一開始并沒有被納入各國專利法的保護(hù)對象列表，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件在初期被認(rèn)為是一種思維步驟，而思維步驟在初期是無法被列入專利法保護(hù)客體的。但是，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和軟件的發(fā)展與普及，許多被廣泛應(yīng)用的先進(jìn)計(jì)算機(jī)程序與技術(shù)逐漸需要法律保護(hù)來保證計(jì)算機(jī)軟件世界的正常運(yùn)營，所以，計(jì)算機(jī)軟件目前已在越發(fā)廣闊的范圍內(nèi)得到了專利法的保護(hù)。

3.2.1 專利法保護(hù)模式的優(yōu)越性

第一，專利法可以對軟件的核心技術(shù)、邏輯與思想構(gòu)成進(jìn)行嚴(yán)密保護(hù)，這是其他法律保護(hù)或其他保護(hù)模式無法做到的。對于一款計(jì)算機(jī)軟件來說，其技術(shù)的構(gòu)思與邏輯是最重要最核心的部分，在軟件開發(fā)中處于重要地位，不僅復(fù)雜、而且投入與耗時也是最多的。計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)構(gòu)思部分也是整個軟件中最體現(xiàn)智力成果的創(chuàng)造性的部分。

第二，專利性能夠在真正意義上實(shí)現(xiàn)作品的獨(dú)占權(quán)，這與排他權(quán)是不同的，專利保護(hù)法對于軟件的保護(hù)是對軟件獨(dú)占權(quán)的保護(hù)，他人對于本計(jì)算機(jī)軟件的設(shè)計(jì)原理與相關(guān)技術(shù)等是不可以利用的，這能夠更加有效地保護(hù)軟件開發(fā)者的利益。

第三，專利法的保護(hù)期限較短，這一定程度上是更適合于專利保護(hù)的，因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件的平均商業(yè)壽命周期與專利法的法定保護(hù)期限是基本一致的。計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展速度之快決定了軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度也很快，其平均經(jīng)濟(jì)壽命一般不超過10年，所以，專利保護(hù)的時間應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?，太長的保護(hù)時間反而不利于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步，也并不能給權(quán)利人帶來想象中的實(shí)際好處。

3.2.2專利保護(hù)實(shí)現(xiàn)過程中面臨的障礙

第一，專利保護(hù)的客體需要符合一定的條件。專利保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件需要應(yīng)用于計(jì)算機(jī)具體運(yùn)行中并能夠取得具體的技術(shù)效果，只有符合這兩個條件才能夠成為專利保護(hù)的客體。

第二，專利保護(hù)對計(jì)算機(jī)軟件新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性有要求，這同時也是許多計(jì)算機(jī)無法達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，所以，一些計(jì)算機(jī)會因?yàn)闆]有符合這“三性”而無法獲得專利保護(hù)。

第三，專利保護(hù)具有高度的獨(dú)占性，而這在一定程度上阻礙了計(jì)算機(jī)軟件在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新與進(jìn)一步開發(fā)，從而不利于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步和中國計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展。

計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)在全世界范圍內(nèi)都受到了極度重視，也在全世界形成了法律保護(hù)的共識。目前，我國計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展仍然處于初步發(fā)展階段，所以我們?nèi)匀幻媾R著很多挑戰(zhàn)。在軟件行業(yè)發(fā)展中，出現(xiàn)了許多非法的復(fù)制和不正當(dāng)銷售現(xiàn)象，這也為軟件的專利保護(hù)提出了要求。專利保護(hù)有許多道路可以走，我們需要在專利保護(hù)的過程中不斷摸索前進(jìn)，尋找突破和創(chuàng)新，為專利保護(hù)的發(fā)展創(chuàng)造更多地可能性，促進(jìn)我國計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的全新發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]朱英松.計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)問題研究[J].無線互聯(lián)科技，2012（02）.

[2]張銳.我國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)制度問題研究[J].信息與電腦（理論版），2012（03）.

第9篇：專利保護(hù)制度范文

    關(guān)鍵詞:基因, 專利, 人類基因組計(jì)劃, 生物技術(shù)

    生物技術(shù)的應(yīng)用,尤其是基因的應(yīng)用,打破了人們傳統(tǒng)觀念中對世界的認(rèn)識?？寺⊙颉岸嗬钡恼Q生,曾經(jīng)給世人帶來了前所未有的震撼。從此,與基因有關(guān)的專利問題隨之成為人們爭論的焦點(diǎn)?；?qū)＠?gene-related patents)是現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)和人類基因組計(jì)劃的產(chǎn)物。1在過去的20年里,現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展迅猛,大量新方法、新產(chǎn)品的出現(xiàn),催生了生物信息學(xué)和基因?qū)W領(lǐng)域的生長點(diǎn)。人類基因組計(jì)劃,可追溯于1988年多國科學(xué)家聯(lián)合成立的“人類基因組”組織,2000年6月,該計(jì)劃的負(fù)責(zé)人宣布已基本完成了人類基因組草圖,2005年前將向人們提供一套完整的人類DNA序列的信息庫。基因?qū)＠l(fā)展的歷史進(jìn)程中,曾經(jīng)發(fā)生了多次有關(guān)生物技術(shù)專利的爭論。其中,最引人注目的是,1991年美國的Craig Venter 等向?qū)＠痔岢龅牡谝慌鷆DNA序列的專利申請。從此,基因?qū)＠男蚰槐焕_了。2

    一、基因?qū)＠运l(fā)的問題

    人類基因的研究帶給社會飛速發(fā)展的同時,也引發(fā)出嚴(yán)重的社會性問題:即基因資源的保護(hù)和基因工程領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

    1、基因資源的保護(hù)問題。

    發(fā)展中國家現(xiàn)有豐富的家族疾病遺傳資源,但是缺乏先進(jìn)的現(xiàn)代生物技術(shù);與之相反,發(fā)達(dá)國家空有技術(shù)而缺少基因資源,因而千方百計(jì)從發(fā)展中國家攫取,由此引發(fā)了激烈的基因資源爭奪戰(zhàn)。發(fā)展中國家強(qiáng)烈呼吁保護(hù)資源,而發(fā)達(dá)國家卻致力于發(fā)展技術(shù)和加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

    其實(shí),從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度看,基因資源和生物技術(shù)是生物產(chǎn)業(yè)的兩條腿,兩者缺一不可。沒有基因資源可供利用,生物技術(shù)將成為無源之水、無米之炊,根本無法形成產(chǎn)業(yè);反之,沒有先進(jìn)生物技術(shù)的支持,基因資源也得不到有效的利用并終遭浪費(fèi)和流失,況且,獲得基因資源的途徑很多,僅僅被動地強(qiáng)調(diào)保護(hù)也難以奏效。因此,發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家必須密切合作,才能迅速發(fā)展生物產(chǎn)業(yè)。

    在這方面,我國具有獨(dú)特的優(yōu)勢:既有豐富的基因資源,又有較先進(jìn)的生物技術(shù)。因此,更應(yīng)當(dāng)在注意加強(qiáng)基因資源保護(hù)的同時,積極進(jìn)行基因資源的開發(fā)和利用,加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),以便使其盡早產(chǎn)業(yè)化。

    2、基因工程領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

    基于基因工程尤其是人類基因組計(jì)劃的特殊性,是否應(yīng)當(dāng)對人類基因等給予獨(dú)占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)(例如專利)保護(hù),是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家、多數(shù)科學(xué)家和企業(yè)家長期激烈爭論的焦點(diǎn)。眾所周知,沒有科學(xué)技術(shù)的發(fā)展就沒有人類的進(jìn)步;而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展一直是靠科學(xué)家的獻(xiàn)身精神(即道義的力量)和專利制度(即經(jīng)濟(jì)利益)來驅(qū)動的。前述爭論的雙方正好是這兩種力量的代表,它們是一對矛盾體,既對立又統(tǒng)一。如果沒有科學(xué)家的獻(xiàn)身精神,公眾的利益就難以保障,發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的差距就會加大,進(jìn)而可能引起世界局勢的動蕩;而如果沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度,就會出現(xiàn)世界性的“平均主義”,這也不利于促進(jìn)生物技術(shù)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)化。

    二、目前關(guān)于基因可專利性的幾種理論

    基因是一種有限的資源,人體共有4萬個基因。無疑,誰占有較多的基因,誰就會在基因的開發(fā)中占有優(yōu)勢。 “基因?qū)＠?作為對基因的有效占有方式,保證了擁有者對基因應(yīng)用領(lǐng)域的高度壟斷。到底應(yīng)否對人類基因給予專利保護(hù),目前存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。

    大多數(shù)科學(xué)家,尤其是發(fā)展中國家的科學(xué)家,不贊成對人類基因給予專利保護(hù)。理由為:基因是天然存在的,從自然界找到一種基因只是科學(xué)發(fā)現(xiàn),不能授予專利權(quán);人類基因組和相關(guān)疾病基因的研究主要集中于發(fā)達(dá)國家,若對其進(jìn)行專利保護(hù),無疑會損害廣大發(fā)展中國家的利益;另外,人類基因組是人類的共同財(cái)產(chǎn),對其授予專利權(quán)是違背常理的。3

    相反,法律專家和社會學(xué)家尤其是發(fā)達(dá)國家的專利律師都贊成對基因給予專利保護(hù)。他們堅(jiān)持:從人體分離或通過技術(shù)手段(如克隆)得到的基因不是科學(xué)發(fā)現(xiàn),它的存在狀態(tài)與自然狀態(tài)不同,因此會有不同的性質(zhì)或用途;人類基因也是化學(xué)物質(zhì),對其授予專利權(quán)并不違反倫理道德;發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的差距是客觀存在的,以此為理由不給予專利保護(hù)不符合TRIPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定。

    盡管存在爭議,大多數(shù)科學(xué)家和大多數(shù)工業(yè)化國家的政府并不反對基因?qū)＠?只是反對在“不成熟”的情況下,即在它們的生物學(xué)功能和商業(yè)價(jià)值未被充分肯定之前,就對其授予專利。因?yàn)?高效實(shí)用的專利制度是國家經(jīng)濟(jì)基本結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵一環(huán),如果沒有專利的刺激,DNA研究的投資將大大減少,科學(xué)家也不會公開更多的DNA產(chǎn)品。只有具備了DNA技術(shù)的專利制度,一些公司尤其是小公司,才能建立足夠的風(fēng)險(xiǎn)資本將有益的產(chǎn)品投入市場或贊助進(jìn)一步的研究。

    三、各國對基因相關(guān)的生物技術(shù)的專利立法現(xiàn)狀

    對于生物技術(shù)的專利保護(hù),各國的立法狀況大致可以分為積極立法、中立立法和消極立法三種情況。

    1、積極立法的國家主要有: 美國:它對各類發(fā)明或發(fā)現(xiàn)給予的專利保護(hù)最強(qiáng),除了人類、自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象的概念外,其它均可得到專利保護(hù),包括由人體得到的器官、基因、DNA序列等。日本:人體不能被授予專利權(quán),但來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因DNA序列被排除在外;而基因工程方法僅在用于動物時可以得到專利保護(hù)。澳大利亞:它排除了人類的可專利性,但人類器官及來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列可申請專利;人和動物疾病的診斷和治療方法(包括基因治療)和用于人體和動物體的非治療目的的基因工程方法具有可專利性,而人類繁殖的生物學(xué)方法不包含其中。

    2、持中立態(tài)度的國家主要有英國、加拿大、韓國和瑞士。英國:來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列可以得到專利保護(hù);人和動物疾病的治療方法不具有專利性,但用于人體和動物的非治療目的的基因工程方法可以獲得專利。加拿大:不保護(hù)人體及其器官,但保護(hù)來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列;不保護(hù)治療方法,但保護(hù)生物藥物。此外,韓國和瑞士等國家也對此采取中立的立法態(tài)度。

    3、消極立法的國家以法國、奧地利為代表。法國:知識產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定不保護(hù)人體、其組成元件及人類基因的整體或部分結(jié)構(gòu)。奧地利:它雖然接收了歐洲專利公約的一些條款,但對人類器官和來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列和治療方法均不給予專利保護(hù)的規(guī)定作了保留。

    四、基因的專利化保護(hù)模式

    基因的專利保護(hù)主要涉及以下幾個方面:轉(zhuǎn)基因植物或動物的發(fā)明;轉(zhuǎn)基因植物或動物的生產(chǎn)方法發(fā)明;轉(zhuǎn)基因植物或動物的應(yīng)用發(fā)明;基因治療方法發(fā)明;人體基因?qū)＠?

    其中,關(guān)于轉(zhuǎn)基因動物發(fā)明、基因治療方法及人類基因?qū)＠麊栴},各國的做法相差很大。

    對于轉(zhuǎn)基因動物,多數(shù)國家專利法都規(guī)定不授予專利權(quán),主要因?yàn)閭鹘y(tǒng)生物學(xué)的繁殖往往難以保持可重復(fù)性。然而,隨著生物技術(shù)的發(fā)展,尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展,人們已可以根據(jù)自己的需要創(chuàng)造出各種轉(zhuǎn)基因動物。針對這種情況,美國和歐洲專利局在上世紀(jì)80年代末先后對哈佛大學(xué)提出的帶有癌基因的轉(zhuǎn)基因鼠授予了專利。

    關(guān)于基因治療方法,多數(shù)國家也不授予專利?；谌说乐髁x的觀念,認(rèn)為醫(yī)療是救死扶傷,屬于神圣的職業(yè),不是一般意義上以盈利為目的的商業(yè)行為。迄今,對基因治療方法授予專利的國家僅有美國、比利時和南非。

    許多人認(rèn)為,人體基因?qū)儆诳茖W(xué)發(fā)現(xiàn),因而不能授予專利權(quán)。其實(shí),這其中存有一定的誤解。人類基因組計(jì)劃中的一些基礎(chǔ)研究工作,如對人類基因組圖譜的測定和繪制,僅僅解釋了自然界的客觀存在,屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn),所以不能授予專利權(quán)。然而,從客觀存在的全長DNA序列中選擇特定的片斷,第一次用技術(shù)的手段將其分離或克隆出來,使其顯示特有的應(yīng)用價(jià)值,如用來制造治療某些疑難病癥的生物藥品,就不再是科學(xué)發(fā)現(xiàn),而屬于技術(shù)發(fā)明。因此,按照美國、德國、日本等多數(shù)國家的做法,這種人體基因是可以依法被授予專利權(quán)的。

    然而,并非所有涉及基因的發(fā)明都授予專利權(quán)。對于那些違反公序良俗的基因發(fā)明,大多數(shù)國家都持反對的態(tài)度。例如,歐盟《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》第6條規(guī)定:“1、當(dāng)發(fā)明的商業(yè)性利用違背公共秩序和公共道德時,該發(fā)明應(yīng)視為不具有專利性;但是,不能僅僅因?yàn)槠淅帽环苫蚍ㄒ?guī)所禁止就認(rèn)為存在前述違背。2、根據(jù)第一款,特別是在下列各項(xiàng),應(yīng)視為不具有可專利性:(1)克隆人的方法;(2)改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的方法;(3)為工業(yè)或商業(yè)目的使用人的胚胎;(4)改變動物基因特征的方法,該方法可能導(dǎo)致動物痛苦,而對人類或動物以及由該方法產(chǎn)生的動物沒有任何實(shí)質(zhì)性醫(yī)學(xué)利益。”