錯誤理論著作權(quán)論文

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一、“功能主義”的公共領(lǐng)域觀及其批判

“功能主義”公共領(lǐng)域理論觀是19世紀泛大西洋地區(qū)的人們在對待外國人尤其是歐洲人的作品時所采用的理論。即，對于當時的大西洋國家來說，包括美國在內(nèi)，所有的作品尤其是從歐洲輸入到這些國家的作品，不論其是否在輸出國受到保護，都被認為是處于“公共領(lǐng)域”，不受到保護。英國著名作家狄更斯就曾經(jīng)在19世紀40年代，多次前往美國，為的是呼吁美國人不要再盜版他的小說了。另外，美國還曾是世界上主要國家中唯一一個長期抵制《伯爾尼公約》的國家，美國游離于《伯爾尼公約》長達102年之久，其理由竟然是公約的要求太高了。不加入公約就意味著外國人的作品在美國得不到任何保護。總之，19世紀的美國人實際上是將“公共領(lǐng)域”界定為任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物質(zhì)、信息和他人獨創(chuàng)性作品的權(quán)利。而且，在他們看來，只要作品在物理上是可以獲得的，它們就處于公共領(lǐng)域。因此，這種理論實際上是將“公共領(lǐng)域”當作完全“市場失靈”的現(xiàn)象來看待。即“公共領(lǐng)域”屬于知識產(chǎn)權(quán)人在物理世界中沒有能力控制的財產(chǎn)。任何一個國家基于文化和經(jīng)濟上的需求，都可以通過“功能意義上”的公共領(lǐng)域，將以前受保護的知識財產(chǎn)權(quán)獨立出來，劃入人們共享的范圍。這種理論在我國的現(xiàn)實生活中也并非不存在。

當今，很多人還認為“互聯(lián)網(wǎng)”就是一個公有領(lǐng)域世界，作品一旦上網(wǎng)就成為人們垂手可得的事物，它不應受到任何保護，成為公有領(lǐng)域的對象，任何人都可以免費使用。這顯然是對“公共領(lǐng)域”的極大誤解。因為，根據(jù)著作權(quán)法的理論，一件作品進入“公共領(lǐng)域”，不是說它在物理上為人們垂手可得，而在于依據(jù)法律的規(guī)定，不再受版權(quán)法的保護。公共領(lǐng)域作為一種法律設定，它是知識產(chǎn)權(quán)人與公眾交換的結(jié)果，它是一份社會契約，而非私人意定的產(chǎn)物。公共領(lǐng)域在著作權(quán)法上的存在不是假想的產(chǎn)物。著作權(quán)強調(diào)權(quán)利法定，公共領(lǐng)域同樣要求權(quán)利的限制法定。因此，該種著作權(quán)法規(guī)范意義之外的“公共領(lǐng)域”理論，實際上是對“公共領(lǐng)域”的膚淺理解，是需要高度警惕的一種錯誤論調(diào)。因為，該種“公共領(lǐng)域”理論，在很大程度上是被用來作為“盜用”他人版權(quán)或“竊取”他人知識財產(chǎn)的一種言說工具，無論從國際還是國內(nèi)層面上看，這種理論都是極端有害的。它完全悖離了公共領(lǐng)域與版權(quán)的辯證關(guān)系，沒有認識到著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域是由私有版權(quán)“重構(gòu)”而來，并據(jù)此做出的一個極端錯誤的推斷。本文認為，這種所謂的理論只能說是一種“片面的深刻”、“膚淺的生動”。因為，在包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)取得問題上，正如奧古斯丁所說的，“一個失去正義的國家，必將淪落為一個巨大的匪幫”?！肮膭願Z走別人已經(jīng)占有了的東西，就是傷害別人，就是違背自然法。占有事物唯一正確的辦法，就是直接從自然、從萬物之母而不是他人獲得它們?！狈駝t，“整個社會很可能將再次陷入平均主義的可怕深淵，從而成為懶漢和不勞而獲者的天堂，積極努力者和能人的人間地獄?！?/p>

具言之，“法律規(guī)則的正確與否，取決于背后的倫理共識?！薄胺煞从车粵Q定社會的道德價值。一個公正合理的社會價值，將在公正合理的法律中得到反映?！钡摲N為“盜取”他人知識財產(chǎn)所虛構(gòu)出來的“公共領(lǐng)域”理論，既非公共領(lǐng)域理論的本貌，更非實踐所需。因此，對于該種理論，自然應當唾而棄之。否則，“公共領(lǐng)域”概念工具將完全走向另一端。它不是用來遏制版權(quán)的擴張，而是嚴重地妨礙版權(quán)作品的創(chuàng)造。這種公共領(lǐng)域理論對文化生產(chǎn)的不是正向激勵，而恰是一種負面激勵。當然，現(xiàn)實生活中還有另一種將“互聯(lián)網(wǎng)”當做公共領(lǐng)域來看待的做法。不過這種公共領(lǐng)域是政治哲學意義上的。就像有學者所說的，信息技術(shù)的進步成為一個強有力的刺激，它促進了公民社會和公共領(lǐng)域的形成?；ヂ?lián)網(wǎng)幫助強化了公共精神，提高了公共參與，也為參與者集體表達公共精神提供了平臺。這里所謂的“互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域”與“著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域”不可替代，前者屬于私法范疇，后者屬于公法領(lǐng)域，二者自然不可同日而語。但二者也并非完全沒有交集，著作權(quán)法上思想表達二分法機制所促成的思想公共領(lǐng)域，借助于互聯(lián)網(wǎng)這種公共平臺和公共載體，顯然有利于進一步促成公共話語和公民意見的形成，并最終達成“數(shù)字民主”和“網(wǎng)絡民主”，為市民社會對政治國家施壓，以改善后者的治理能力提供空間。所以，政治哲學上的公共領(lǐng)域與著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相隨，互補互動的關(guān)系。

二、“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀及其批判

“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀是近年來西方發(fā)達國家刻意制造出來的一種公共領(lǐng)域理論。這種理論主要是為西方發(fā)達國家將人類知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的原始資源，如民間故事、民間傳說、民間文化等傳統(tǒng)知識以及傳統(tǒng)遺傳資源等，放置在“公共領(lǐng)域”來制造根據(jù)的。以英美為首的西方發(fā)達國家認為，由于傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)遺傳資源等，不像現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)如版權(quán)、專利那樣屬于個體創(chuàng)造的產(chǎn)物，從而不具有確定的主體歸屬。因此，將這類資源放置在“公共領(lǐng)域”，使其對所有人開放，就能滿足所有國家：普遍地從富足的“公共領(lǐng)域”受益的狀況，以充分地釋放這些共有物的潛能j。實際上，“浪漫公共領(lǐng)域”的看法，也完全是功利主義的。它不過是想為發(fā)達國家從發(fā)展中國家攫取這些原始的人類創(chuàng)造資源提供貌似合理的依據(jù)罷了。因為，從實際情況來看：在國際上，要想平等地開發(fā)那些屬于“公共領(lǐng)域”的財富實際上是不可能的。因為不同的國家基于不同的條件，包括知識、財富、能力的不同，將會導致一些人比另一些人更有能力去開發(fā)公共領(lǐng)域。這也許就是大量知識“產(chǎn)品”的“所有權(quán)”正在從發(fā)展中世界轉(zhuǎn)向發(fā)達世界的真正原因。對此，就像有學者反思洛克勞動理論時所說的那樣，“洛克把改變自然狀態(tài)的行動稱為勞動，又把勞動施加的對象視為是神圣不可侵犯的私有財產(chǎn)，這樣定義私有財產(chǎn)權(quán)利是帝國主義的，它默許了‘掠奪霸占’行為。例如歐洲殖民主義者對非洲、美洲、亞洲和澳洲以及各大洋中各島嶼的名為拓荒，實為霸占的掠奪行為就會被說成合法的，據(jù)說都是‘改變自然狀態(tài)’，因而算作是勞動?！钡@然，這種勞動及其成果并沒有建立在同意的基礎上。事實上，西方發(fā)達國家一方面利用了《TRIPS協(xié)定》對知識產(chǎn)權(quán)嚴格保護的做法，將自己大量的知識產(chǎn)品和知識創(chuàng)造化為私人財產(chǎn)，另一方面卻主張發(fā)展中國家具有重要優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)遺傳資源等應擱置在“公共領(lǐng)域”，就像博伊爾（JamesBoyle）寫道：“來自發(fā)展中國家的蠟染、神話和蘭巴達舞蹈……可以不受知識產(chǎn)權(quán)的保護，但基于此而改造過來的電影、戲劇、漫畫等則可以得到嚴格的保護”。來源于發(fā)展中國家的人體繪畫、巖畫不能享有著作權(quán)，但被復制在地毯、印染制品、女裝或被拍成照片后，卻被投入市場銷售。來源于發(fā)展中國家的種子和少數(shù)民族群體的基因不能獲得專利權(quán)，但基于此開發(fā)出來的動植物新品種和新的基因用途卻可以獲得專利權(quán)。也就是說，“在多數(shù)情況下，各種產(chǎn)業(yè)利用原著民知識和資源時，并沒有經(jīng)過原著民的同意，也沒有與原著民分享利用所得的利益。時至今日，這種行為絕大部分都符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，因為根據(jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，絕大部分原著知識都處于由知識產(chǎn)權(quán)法界定的‘公共領(lǐng)域’。毫無疑問，原著民會主張這些行為是不公平的，并且缺乏應有的尊重——畢竟根據(jù)其習慣法，這些行為通常會構(gòu)成侵權(quán)。觀點分歧的原因，就在于對‘公共領(lǐng)域’的不同理解和對傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)重要性的不同認識?！笨傊腔诖?，國際知識產(chǎn)權(quán)體制正導致了知識財富從發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移到發(fā)達國家。也就是說，“浪漫公共領(lǐng)域”是徹底的知識產(chǎn)權(quán)“政治經(jīng)濟學”的產(chǎn)物，它是為發(fā)達國家服務的公共話語工具。

實際上，作為全球應遵守的《TRIPS協(xié)定》，完全顛覆了全球“公共領(lǐng)域”的平衡。因為《TRIPS協(xié)定》之前，東西方互相從對方的發(fā)明和表達所形成的“公共領(lǐng)域”中受益——西方因為東方通常不保護其知識而受益，而東方則因為包括版權(quán)在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)法的薄弱和跨邊境保護知識產(chǎn)權(quán)方面的無效率而受益。但《TRIPS協(xié)定》之后，情形則完全改變。當今，發(fā)達國家盡量地使大量的現(xiàn)代版權(quán)創(chuàng)造的知識資源放置在一個可以讓他們垂手可得的“公共領(lǐng)域”，而將自己的優(yōu)勢知識產(chǎn)權(quán)資源——如集成電路布圖設計、計算機軟件、半導體技術(shù)、基因技術(shù)、馳名品牌等，放置在公眾不能觸碰的“私人”空間，這無疑會加劇發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的不平衡。因此，“浪漫公共領(lǐng)域”的功利主義傾向，同樣是值得我們警惕和關(guān)注。就像有學者所說的：“就法律斷然創(chuàng)造或保留一個公共領(lǐng)域來說，糾問該公共領(lǐng)域究竟是為誰服務的也許是必要的。而當‘公共領(lǐng)域’的旗幟被以所有人的名義舉起來時，這無疑是浪漫而又危險的?！币虼耍谘芯堪鏅?quán)法上的公共領(lǐng)域時，本文認為，“功利性”公共領(lǐng)域的理論，是另一種我們需要注意和警惕的立場，也是我們必須堅決反對和遏制的一種錯誤理論傾向。否則，“公共領(lǐng)域”理論難免蛻變?yōu)榘l(fā)達國家對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)資源強取豪奪的工具。

三、結(jié)語

總之，“各種觀點立場本來就只是用來支配某種特定的、與之相配的事情的”，“法律家的倫理和政治立場，首先取決于規(guī)范著他活動于其中的那個法律制度的各種社會、經(jīng)濟和政治力量的對比?！痹僬?，一件沒有任何人反對的壞事是否就變成了好事？這值得深思。因為，雖然沒有人類全體墮落的事情發(fā)生，但現(xiàn)代社會“集體墮落”的例子卻不少。因此，在研究“公共領(lǐng)域”理論時，一定要注意其話語的立場，對主導知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)的發(fā)達國家，為無限攫取知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造資源做鋪墊的種種“公共領(lǐng)域”理論，我們更是需要對其進行實質(zhì)的剖析、價值的檢討和方法的批判。這樣，“公共領(lǐng)域”理論才不至僅服務于少數(shù)發(fā)達國家的利益。只有認清了公共領(lǐng)域理論的實質(zhì)，才能使它為人類知識資源的利用提供更為客觀公正的思想基礎和價值指引。這樣，作為版權(quán)法的終極制度目標：通過“公共領(lǐng)域”來實現(xiàn)知識和信息的動態(tài)繁榮和無限共享才可能實現(xiàn)。反之，對“公共領(lǐng)域”理論的誤用誤判，只會適得其反。

作者：黃匯 單位：西南政法大學民商法學院