簡論著作權(quán)法的關(guān)鍵詞展開
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《著作權(quán)法》第46條中的“其他”《著作權(quán)法》第46條列舉了十種具體的侵權(quán)行為后，第十一項是一個“其他”的兜底條款，規(guī)定“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的”，筆者認為這說明第46條是一個開放性的條款，這里的“其他”在解釋上應(yīng)當包含第47條所規(guī)定的侵權(quán)行為類型，如果可以做這種解釋的話，那么意味著第47條所規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，也適用于第46條所規(guī)定的行為類型。通過這種解釋，我們就可以把《著作權(quán)法》第46條所規(guī)定的行為類型也納入刑法的引用規(guī)范的范圍中來，但是，需要我們注意的是，第46條所規(guī)定的行為類型還需要滿足刑法第217條所規(guī)定的“營利目的”與“情節(jié)嚴重”兩個要件才能構(gòu)成犯罪。這種解釋回答了筆者前文提出的第一個問題。
《著作權(quán)法》第47條中的“構(gòu)成犯罪的”《著作權(quán)法》第47條的這一規(guī)定使得其成為刑法第217條的引用規(guī)范，雖然我國刑法第217條僅僅規(guī)定了四種侵犯著作權(quán)的情形，但是，通過這一規(guī)定，使得我國的侵犯著作權(quán)罪進一步得到擴張，其行為類型包含了《著作權(quán)法》第47條所規(guī)定的全部情形，但是根據(jù)刑法對侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的規(guī)定，要求同時具備“營利目的和情節(jié)嚴重或者數(shù)額較大”。通過上述解釋，筆者基本認為，《著作權(quán)法》第46條、第47條都可以成為刑法第217條的引用規(guī)范，這也在一定程度上避免了上文所提到的第三個問題，即刑法對著作權(quán)保護的客體過于狹窄的問題。
刑法中的“市場經(jīng)濟秩序”以及“以營利為目的”所謂市場經(jīng)濟秩序是一個公共法益，它要求對著作權(quán)的侵犯必須能夠表現(xiàn)為對這種整體利益的侵犯，而不能是那種純粹對私人法益的侵犯，而對市場經(jīng)濟秩序的侵犯最明顯的標志就是“以營利目的”。《著作權(quán)法》第46條、第47條的所有的行為類型結(jié)合了“以營利為目的”，都可以滿足“破壞市場經(jīng)濟秩序”的要求。通過上述解釋，筆者將《著作權(quán)法》的規(guī)定和刑法的規(guī)定融合起來，在一定程度上避免了刑法對著作權(quán)的保護過于狹窄的弊端，在一定程度上將著作權(quán)的人身權(quán)內(nèi)容也包括進來。同時，也防止了將全部的著作權(quán)侵權(quán)行為都予以犯罪化的傾向。
刑法中的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。如何理解對于刑法第217條中“未經(jīng)著作權(quán)人許可”此問題與著作權(quán)使用與轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定密切相關(guān)。根據(jù)我國著作權(quán)法第24條的規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。根據(jù)上述的法律規(guī)定，本文將就以下問題分別予以闡述:
首先，關(guān)于合同訂立的問題。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第23條:使用他人作品應(yīng)當同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有權(quán)利的，應(yīng)當采取書面形式?！吨鳈?quán)法》第25條規(guī)定:轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第五項至第17項規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當訂立書面合同?？梢?，著作權(quán)的許可使用合同與轉(zhuǎn)讓合同，不僅要求當事人意思表示一致，而且有形式要件的要求，即以書面的方式訂立。如果當事人在訂立合同時，并未滿足形式要件的要求，是否可視為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”?筆者認為，雖然此合同在民法上并不發(fā)生法律效力，但是也不能將其視為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，刑法上對“未經(jīng)著作權(quán)人許可”認定一方面要參考許可使用合同的約定，同時也應(yīng)該在實質(zhì)意義上進行考察，即是否違反著作權(quán)人的自由意志，而此種情況，雖然當事人的合同在民法上不發(fā)生法律效力，但是并不違反著作權(quán)人的意思決定，而且我國《合同法》第37條規(guī)定了合同成立的特殊情況:采用合同形式訂立合同在簽字或蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行了部分義務(wù)，對方接受的，該合同成立?？梢?，不將此種情況視為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”正是對著作權(quán)人自由意思的尊重，同時也防止不當?shù)財U大刑事處罰的范圍。當然，刑法中的未經(jīng)著作權(quán)人許可針對的是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)而言，如果著作權(quán)人授權(quán)行為人以表演或翻譯等方式使用作品，而行為人卻復(fù)制發(fā)行其作品，這種復(fù)制發(fā)行也是未經(jīng)著作權(quán)人許可。
其次，關(guān)于合同的履行問題。許可使用權(quán)包括專有使用權(quán)和非專有使用權(quán)，專有使用權(quán)是指著作權(quán)人將許可使用的著作權(quán)，如復(fù)制發(fā)行權(quán)等授權(quán)給被許可人之后，在合同有效期間內(nèi)，既不能將上述權(quán)利授權(quán)給第三人，也不能自己使用。如果在合同有效期間內(nèi)，著作權(quán)人將上述權(quán)利又授權(quán)給第三人使用，第三人復(fù)制發(fā)行其作品的行為是否構(gòu)成犯罪?筆者認為，著作權(quán)罪中的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”中的著作權(quán)人，應(yīng)當是權(quán)利的實際享有者，當著作權(quán)人通過專有許可使用合同將復(fù)制發(fā)行權(quán)轉(zhuǎn)讓給被授權(quán)人后，權(quán)利的實際享有者為被授權(quán)人，刑法規(guī)定本罪的目的是對著作權(quán)享有者的保護，亦即對著作權(quán)本身的保護，而不是對著作權(quán)本人的保護，因此，在這里對著作權(quán)人應(yīng)作擴大解釋，包括享有專有權(quán)的被授權(quán)人，并且對于未經(jīng)實際享有權(quán)利的著作權(quán)人許可，與未經(jīng)實際享有權(quán)利的被授權(quán)人許可，兩者在對著作權(quán)的侵害上沒有實質(zhì)上的差別，因此，對于此種情況，如果第三人在惡意的情況下，可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，對于著作權(quán)人而言，如果其行為滿足了刑法中共同犯罪的要求，也可能構(gòu)成共犯，其行為絕對不僅僅是一種違約行為。
對于違反合同約定的范圍情況，筆者認為存在三種情況:一是違反合同約定的數(shù)量范圍，如行為人在合同約定期限內(nèi)，未經(jīng)著作權(quán)人允許，超出約定的復(fù)制發(fā)行數(shù)量復(fù)制發(fā)行作品;二是違反合同約定的地域范圍，如行為人在合同約定的期限內(nèi)，未經(jīng)著作權(quán)人允許，在合同約定的地域外復(fù)制發(fā)行其作品;三是違反合同約定的時間范圍，行為人在合同約定的期間已滿后，未經(jīng)著作權(quán)人許可繼續(xù)復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品。從解釋論的角度出發(fā)，上述三種情況都是違約性的侵權(quán)行為，不能認定為侵犯著作權(quán)罪。理由是:著作權(quán)法要求當事人以著作權(quán)許可使用合同的方式確定雙方的權(quán)利義務(wù)，其目的是為了使雙方的權(quán)利義務(wù)具體化，明確各自的權(quán)利義務(wù)范圍，從而避免產(chǎn)生糾紛，同時也可以根據(jù)事態(tài)的發(fā)展通過變更、撤銷、終止合同的方式維護各自的權(quán)益;而刑法中的侵犯著作權(quán)罪其目的更主要的是維護市場經(jīng)濟秩序，著作權(quán)法是站在個人主義的立場利用合同的方式保護和協(xié)調(diào)個人權(quán)益的，刑法則是站在超個人主義的立場，判定那種行為達到了嚴重侵犯市場經(jīng)濟秩序的程度，因而，侵犯著作權(quán)罪中的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”以及“未經(jīng)錄音錄像制作者許可”是指雙方不存在任何約定的侵權(quán)情形，而且在合同履行過程中，雙方可以通過協(xié)商對合同的內(nèi)容進行變更，對合同的期限可以延長，在這種情況下，刑法介入過早可能影響雙方當事人的意思自治。（本文作者：劉宇 單位：長春理工大學(xué)法學(xué)院）