同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)沖突研究

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摘要:本文從平等主義的路徑出發(fā)提出協(xié)調(diào)我國(guó)同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)之間沖突的建議，希望在保護(hù)原著作權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，給予同人小說(shuō)創(chuàng)作以合法性，把同人小說(shuō)納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。

關(guān)鍵詞:同人小說(shuō);著作權(quán);權(quán)利沖突;合理使用

同人小說(shuō)創(chuàng)作是原作品的讀者從被動(dòng)的消費(fèi)者轉(zhuǎn)變?yōu)槲幕瘎?chuàng)作者的過(guò)程，可以讓社會(huì)普通大眾積極參與文學(xué)，促進(jìn)了整個(gè)社會(huì)的文化繁榮，與著作權(quán)法所追求的根本目的相吻合。但隨著同人小說(shuō)近些年依托互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展壯大，其相關(guān)法律問(wèn)題也在不斷凸顯:一方面，其與原作品著作權(quán)的沖突正在日益顯現(xiàn);另一方面，由于其缺乏合法地位，同人小說(shuō)難以受到著作權(quán)法的保護(hù)，同樣面臨被侵權(quán)的威脅。本文討論了協(xié)調(diào)我國(guó)同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)之間沖突的若干建議。

一、必要性

(一)有利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的

從我國(guó)著作權(quán)法的立法目的出發(fā)，首先，最重要的是要保護(hù)作者的合法權(quán)益。因?yàn)樽髌肥亲髡呓?jīng)過(guò)腦力勞動(dòng)的智力成果，只有保障作者權(quán)利，才能激發(fā)創(chuàng)造者的寫(xiě)作熱情，為社會(huì)創(chuàng)造出更多的精神財(cái)富。其次，要鼓勵(lì)優(yōu)秀作品的傳播，因?yàn)閮?yōu)秀作品是人類共同的財(cái)富。從根本上來(lái)說(shuō)，同人小說(shuō)的作者常常是原作的愛(ài)好者，其從不同角度對(duì)原作進(jìn)行重新的解讀和創(chuàng)造，讓公眾從不同角度重新認(rèn)識(shí)原作，實(shí)質(zhì)上也可以說(shuō)是對(duì)原作的一種推廣傳播。最后，著作權(quán)人的利益應(yīng)與公眾的利益相協(xié)調(diào)，其強(qiáng)調(diào)了對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制。我們必須認(rèn)識(shí)到著作權(quán)的一大明顯特點(diǎn)便是:著作權(quán)法從未授予著作權(quán)人壟斷性控制其作品的權(quán)利，而是給予著作權(quán)人合理的權(quán)利范圍，并要防止著作權(quán)的任意擴(kuò)張。并且，任何領(lǐng)域的優(yōu)秀作品都是在繼承、發(fā)展前人優(yōu)秀成果基礎(chǔ)上完成的，著作權(quán)人的權(quán)利應(yīng)該得到保護(hù)，但是在不阻礙全社會(huì)文化進(jìn)步的基礎(chǔ)上。同人作品與其原作品的著作權(quán)沖突問(wèn)題從本質(zhì)上來(lái)看，其實(shí)是經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展下社會(huì)矛盾在法律層面上的體現(xiàn)。伴隨我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，人民對(duì)大眾文化產(chǎn)品需求不斷增長(zhǎng)，面對(duì)大眾文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)造力缺失，同人小說(shuō)的異軍突起正是人民積極參與大眾文化構(gòu)建的體現(xiàn)。因此協(xié)調(diào)同人小說(shuō)與其原作品著作權(quán)的沖突正是平衡著作權(quán)人利益與公眾利益的體現(xiàn)，對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行一定的限制，并給予社會(huì)大眾更多的創(chuàng)作空間和精神產(chǎn)品。

(二)同人小說(shuō)有其存在之價(jià)值

同人小說(shuō)是基于一份對(duì)原作品的愛(ài)好而進(jìn)行的創(chuàng)作，其創(chuàng)作群體非常廣泛，他們借同人小說(shuō)的創(chuàng)作來(lái)表達(dá)自己內(nèi)心的訴求，可以是對(duì)原作品的批評(píng)，也可以是借此來(lái)滿足自己的意愿。同時(shí)，其創(chuàng)作群體也打破了原來(lái)只有知識(shí)分子才能進(jìn)行創(chuàng)作“精英階層”，變得大眾化，形成了一種與“精英文化”不同的“草根文化”，并借由互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而得到迅猛發(fā)展。同人小說(shuō)不同于抄襲，它以一個(gè)全新的視角對(duì)原作品進(jìn)行另一種解讀，是社會(huì)大眾表達(dá)自己想法的一種方式，具有重要的表達(dá)自由價(jià)值;他們不僅是原作品文本意義的顛覆者，對(duì)原作品而言，還是超出普通消費(fèi)者的忠誠(chéng)粉絲，創(chuàng)作同人小說(shuō)是他們消費(fèi)文化作品的另一種形式，客觀上對(duì)原作品的市場(chǎng)具有增益性;原作品為同人小說(shuō)提供了一個(gè)可供學(xué)習(xí)的素材，同人小說(shuō)作者們巨大的文本生產(chǎn)力極大豐富了社會(huì)文化內(nèi)容，具有很重要的文化價(jià)值;創(chuàng)作的過(guò)程同樣也是一個(gè)學(xué)習(xí)的過(guò)程，同人小說(shuō)的創(chuàng)作作為一種非正式的教育形式對(duì)于培育新一代的作者具有重要意義。

二、協(xié)調(diào)我國(guó)同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)沖突的建議

目前一部分國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)的沖突問(wèn)題，主張用知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享協(xié)議來(lái)協(xié)調(diào)兩者之間的沖突，但這種方式并不能真正解決兩者之間的沖突，因?yàn)檫@等同于將同人小說(shuō)創(chuàng)作的主動(dòng)權(quán)交給了原作品著作權(quán)人，而由于同人小說(shuō)對(duì)原作品文本意義的重構(gòu)甚至是顛覆，極少有原作品著作權(quán)人愿意許可同人小說(shuō)的創(chuàng)作，這實(shí)際上就是否定了同人小說(shuō)創(chuàng)作的合法性。但著作權(quán)法的最終目的是促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的文化繁榮，確保社會(huì)公眾能夠接觸到作品進(jìn)行學(xué)習(xí)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)講，同人小說(shuō)的創(chuàng)作和傳播符合帕累托效應(yīng)①，既對(duì)原作品的市場(chǎng)具有增益作用，同時(shí)也讓普通社會(huì)大眾積極參與文學(xué)創(chuàng)作。因此，筆者將從平等主義的路徑出發(fā)提出協(xié)調(diào)我國(guó)同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)的建議。

(一)將同人小說(shuō)納入我國(guó)著作權(quán)法的框架

同人小說(shuō)與原作品產(chǎn)生沖突的根源就在于缺乏明確的法律規(guī)定，這使同人小說(shuō)天然就處于合法與非法的“灰色地帶”。只有將同人小說(shuō)納入我國(guó)著作權(quán)法的框架，明確同人小說(shuō)的概念定義及其作者的權(quán)利義務(wù)，才能為協(xié)調(diào)我國(guó)同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)矛盾提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。首先，要明確統(tǒng)一同人小說(shuō)的概念定義、給予其合法地位。根據(jù)同人小說(shuō)的特點(diǎn)如依附性、獨(dú)創(chuàng)性等特點(diǎn)明確同人小說(shuō)的構(gòu)成要件，以此來(lái)判斷某部作品是否屬于同人小說(shuō)的范疇，可區(qū)別于剽竊的作品。并且根據(jù)同人小說(shuō)對(duì)原作品依附程度的不同以及獨(dú)創(chuàng)性水平來(lái)劃分原創(chuàng)型同人小說(shuō)與演繹型同人小說(shuō)。其次，明確同人小說(shuō)作者的權(quán)利義務(wù)，一方面，給予同人小說(shuō)作者利用原作品元素自由創(chuàng)作的權(quán)利，以及對(duì)自己創(chuàng)作完成的同人小說(shuō)享有同等的著作權(quán)。另一方面，需要給予同人小說(shuō)創(chuàng)作者一定的限制:(1)要符合我國(guó)憲法精神和著作權(quán)法的相關(guān)要求，要符合社會(huì)主義價(jià)值觀取向和公共利益的要求;(2)同人小說(shuō)既是利用了原作部分元素的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來(lái)的，在創(chuàng)作過(guò)程中就必須尊重原作和原作者。法律可以給予同人小說(shuō)一定的創(chuàng)作自由，但這自由必須是有限度的———不得使讀者混淆同人小說(shuō)及其原作的關(guān)系，必須明確標(biāo)注原作及原作者的信息;創(chuàng)作內(nèi)容不得影響原作及原作者的聲譽(yù);原作者明令禁止借用自己作品創(chuàng)作同人小說(shuō)的，同人小說(shuō)創(chuàng)作完成后只能用于自?shī)首詷?lè)，不得公開(kāi)發(fā)表傳播;一旦同人小說(shuō)由非盈利性轉(zhuǎn)為盈利性后，同人小說(shuō)作者必須和原作品的著作權(quán)人共享收益，同人小說(shuō)作者需向原作者支付一定的報(bào)酬。

(二)非盈利性同人小說(shuō)構(gòu)成對(duì)原作品的合理使用

著作權(quán)的合理使用，是指在滿足一定條件下，他人不必經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可，并且不需要支付報(bào)酬地使用他人作品的行為。合理使用制度伴隨著著作權(quán)保護(hù)范圍的不斷擴(kuò)大而產(chǎn)生，目的在于平衡原著作權(quán)人和社會(huì)公眾間的利益，是限制著作權(quán)的一種制度。上文所提及的給予同人小說(shuō)作者有限度的權(quán)利自由，其理論基礎(chǔ)便是著作權(quán)法上的“合理使用”。我國(guó)關(guān)于合理使用的相關(guān)規(guī)定已于2014年6月作了修改并正式公布，在之前窮盡式列舉12類構(gòu)成合理使用情形的基礎(chǔ)上，增加了“其他情形”作為兜底條款，并且也采納了國(guó)際上通行的“三步測(cè)試法”②，相比與之前的純粹窮盡式列舉已有了很大進(jìn)步。但要判斷同人小說(shuō)是否符合“合理使用”的條件仍存在很大困難，因?yàn)椤叭綔y(cè)試法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用了高度概括的語(yǔ)言，判斷理解上會(huì)存在一定困難。而在美國(guó)，法院通常采用“四要素判別法”，此方法的判別標(biāo)準(zhǔn)更為明確具體，因此本文將以“四要素判別法”③為基礎(chǔ)，分析以合理使用制度來(lái)協(xié)調(diào)我國(guó)同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)沖突的可能性。首先，是使用行為的性質(zhì)和目的。從我國(guó)著作權(quán)法列舉的12類構(gòu)成合理使用情形可看出其共同的性質(zhì)要求是非盈利性，并從公平原則的角度來(lái)說(shuō)，不論是原創(chuàng)型還是演繹型同人小說(shuō)出版發(fā)行后，都在一定程度上利用了原作的名氣來(lái)獲得利益，若將其歸入合理使用的范疇，便不需向原作者支付任何報(bào)酬，這不符合公平原則。在滿足非盈利性的同時(shí)，同人小說(shuō)使用原作的行為還需具有正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｃ绹?guó)法院認(rèn)為“轉(zhuǎn)化性使用”可以構(gòu)成合理使用的正當(dāng)理由，即新作品在產(chǎn)生與原作完全不同的價(jià)值后，基于著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)文化發(fā)展的立法目的，應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法的保護(hù)進(jìn)行平衡。而在同人小說(shuō)的創(chuàng)作過(guò)程中雖然是以原作為基礎(chǔ)，但區(qū)別于“剽竊”，并未復(fù)制原作的具體表達(dá)形式，而是在創(chuàng)作過(guò)程中加入自己的思想和內(nèi)容，是作者獨(dú)立構(gòu)思并創(chuàng)作的產(chǎn)物，具有獨(dú)創(chuàng)性特點(diǎn)，是包含同人小說(shuō)作者有獨(dú)立思想的智慧成果，表達(dá)出了新的思想與內(nèi)涵，因此屬于“轉(zhuǎn)化性使用”。其次，是被使用作品的性質(zhì)。在判斷了同人小說(shuō)滿足“轉(zhuǎn)化性使用的”條件下，已經(jīng)可認(rèn)定同人小說(shuō)具有較高的創(chuàng)造性，此點(diǎn)要素可以滿足。再次，是被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。此點(diǎn)可以說(shuō)是要考慮同人小說(shuō)對(duì)原作的依附程度———通常使用原作的數(shù)量越多，使用的獨(dú)創(chuàng)性要素越多。根據(jù)國(guó)內(nèi)學(xué)者的現(xiàn)有研究區(qū)分原創(chuàng)型與演繹型同人小說(shuō)可根據(jù)以下兩點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn):(1)是否利用了原作中的獨(dú)創(chuàng)性元素;(2)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。原創(chuàng)型的同人小說(shuō)對(duì)原作依附性較小，演繹型同人小說(shuō)對(duì)原作的依附程度較大，但目前難以給出一個(gè)更為具體量化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)法院在司法實(shí)踐中認(rèn)為在構(gòu)成“轉(zhuǎn)化性使用”的情況下，有時(shí)可以突破此要素的限制，因?yàn)樵跇?gòu)成“轉(zhuǎn)化性使用”的前提下，新作品擁有與原作完全不同的價(jià)值，在很大程度上不會(huì)對(duì)原作產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代，并且筆者認(rèn)為此點(diǎn)還應(yīng)該結(jié)合最后一個(gè)要素。最后，是對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響，這也是認(rèn)定“合理使用”的最重要因素。帶有非盈利性質(zhì)的同人小說(shuō)并不會(huì)公開(kāi)出版發(fā)行，自然也就不可能影響原作的經(jīng)濟(jì)利益，也就是上一點(diǎn)中提到的不會(huì)對(duì)原作產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的替代;相反由于同人小說(shuō)與原作之間存在關(guān)聯(lián)性，某些沒(méi)有看過(guò)原作的同人小說(shuō)讀者反而有可能購(gòu)買原作品，從而促進(jìn)原作的銷量。事實(shí)上即便是《此間的少年》這類具有盈利性質(zhì)的同人小說(shuō)，也未必會(huì)對(duì)原作的潛在市場(chǎng)產(chǎn)生影響，因?yàn)椤洞碎g的少年》僅僅借用了金庸小說(shuō)的人物名稱和人物關(guān)系，而在題材上屬于青春校園小說(shuō)并不會(huì)與武俠小說(shuō)市場(chǎng)產(chǎn)生沖突。綜上所述，可以判定“非盈利性”的同人小說(shuō)構(gòu)成“合理使用”，因此，在將同人小說(shuō)納入我國(guó)著作權(quán)法的框架時(shí)，可基于“合理使用”的內(nèi)容給予同人小說(shuō)作者有限度的權(quán)利自由。

(三)盈利性同人小說(shuō)應(yīng)與原作品著作權(quán)人共享收益

就同人小說(shuō)來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為任何帶有盈利性的同人小說(shuō)都應(yīng)被排除在合理使用的范圍外。也許某些盈利性同人小說(shuō)在出版發(fā)行后并不會(huì)實(shí)質(zhì)性取代原作品，但即使是原創(chuàng)型同人小說(shuō)，其對(duì)原作名氣的利用都是不可否認(rèn)的。例如《此間的少年》，即使其僅僅使用了金庸小說(shuō)中的角色及人物關(guān)系，具體情節(jié)內(nèi)容已完全不同，但不可否認(rèn)許多讀者一開(kāi)始是被作者使用的金庸武俠小說(shuō)人物所吸引。因此出于平等主義的角度來(lái)說(shuō)，同人小說(shuō)既然利用了原作的名氣獲得經(jīng)濟(jì)利益，自然就需要與原作品著作權(quán)人共享收益，給予原作品著作權(quán)人一定的報(bào)酬。筆者建議了盈利性同人小說(shuō)與原作品著作權(quán)人共享收益的途徑。首先，筆者認(rèn)為可將許可他人對(duì)同人小說(shuō)進(jìn)行商業(yè)化這一權(quán)利視為商品，在當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)已成為許多公司最具價(jià)值的資產(chǎn)，并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)金融的各種形式，諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化之類的商業(yè)模式得到了國(guó)家大力支持。將此種許可權(quán)作為商品通過(guò)許可合同按固定成本的費(fèi)率出售給同人小說(shuō)作者，對(duì)于原作者來(lái)說(shuō)，出售的許可權(quán)數(shù)量越多可獲得越大的收益;對(duì)于同人小說(shuō)作者，在成本固定的前提下隨著其小說(shuō)流通數(shù)量的不斷增加，其創(chuàng)作成本也將不斷被稀釋;其次，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易平臺(tái)。原作品著作權(quán)人可先將許可權(quán)賣給交易平臺(tái)，然后由交易平臺(tái)統(tǒng)一進(jìn)行評(píng)估，制定標(biāo)準(zhǔn)化的許可合同;最后，有著作權(quán)集體管理組織對(duì)同人小說(shuō)作者的創(chuàng)作進(jìn)行監(jiān)管，防止傷害原著作權(quán)人的利益。

三、結(jié)語(yǔ)

著作權(quán)法的根本目的是要促進(jìn)社會(huì)的文化繁榮，而同人小說(shuō)的創(chuàng)作正體現(xiàn)了新時(shí)代下普通大眾對(duì)內(nèi)心訴求的表達(dá)，可以是對(duì)原作品的批評(píng)，也可以是借此來(lái)滿足自己的意愿，打破了原來(lái)只有知識(shí)分子才能進(jìn)行創(chuàng)作的“精英階層”，變得大眾化，形成了一種與“精英文化”不同的“草根文化”。而將同人小說(shuō)與原作品置于較平等的地位，鼓勵(lì)同人小說(shuō)的創(chuàng)作符合著作權(quán)法根本精神的要求。

注釋

①帕累托效應(yīng):由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家維弗利度•帕累托提出，又稱80/20法則、最省力法則，指以一個(gè)小的誘因、投入和努力，可以產(chǎn)生大的結(jié)果、產(chǎn)出或酬勞．

②“三步測(cè)試法”:(1)法律規(guī)定的特定情形;(2)不得影響原作品的正常使用;(3)不得不合理地?fù)p害原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益．

③美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法第107條所規(guī)定的判斷合理使用四要素的前身是約瑟夫•斯托里法官(JosephStory)及他在19世紀(jì)中期以前所審理并撰寫(xiě)判決的兩個(gè)案件，即“Folsomv．Marsh案”與“Lawrencev．Dana案”．

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作者:林子瑜 單位:廈門大學(xué)