民商法典型案例精選(九篇)
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第1篇：民商法典型案例范文
關(guān)鍵詞海商法教學方法教學效果啟發(fā)式教學
作者簡介：崔龍哲，延邊大學，講師，法學博士，研究方向：海商法、國際經(jīng)濟法。
中圖分類號：G642文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.108
一、問題的提出
海商法是一門擁有深遠歷史的法律部門，是隨著國際航海貿(mào)易的興起而產(chǎn)生、發(fā)展。在17世紀，有些國家進入資本主義社會，帶動了商品經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)交往日益增加，為了調(diào)整商務關(guān)系，西歐國家在接受羅馬法和整理商人習慣法的基礎(chǔ)上制定了民法典和商法典，法國路易十四時期，頒布了《商事條例》和《海商條例》。當時《海商條例》內(nèi)容比較廣泛，自成體系，是國際上首部權(quán)威性海商法典。后來由于國際商業(yè)交往的繁榮下，促進了航海貿(mào)易的國際化、海上運輸?shù)膰H化，導致各國海商法的立法中，具體內(nèi)容及體系不統(tǒng)一，在國際商業(yè)交往、國際航海貿(mào)易中帶來了諸多不便。國際上為了消除各國海商法的差異，解決國際海上運輸中產(chǎn)生的不便，出臺了諸多國際海事公約，適應國際統(tǒng)一趨勢發(fā)展。
當今，我國在國際上已成為舉足輕重的貿(mào)易大國、航運大國，應更加重視和加強培養(yǎng)高質(zhì)的海事相關(guān)專門法律人才。這種形勢下，基于海商法自身特點，需要不斷探索國際公約、國際慣例及其各國立法。在海商法教學課程中，選擇可行有效的教學方法并對其相互結(jié)合運用，才能提高教學效果，實現(xiàn)最終的海商法教學目標。
二、啟發(fā)式、授課教師的主導作用
啟發(fā)式教學方法和授課教師的主導作用由緊密相互聯(lián)系，大部分后者掌控前者，在教學過程中是最重要的因素。
海商法課程教學中啟發(fā)式教學方法占據(jù)較為重要作用。啟發(fā)式教學方法，既是基本教學原則之一，具體在教學過程中，強調(diào)講授海商法基礎(chǔ)理論知識的同時，重視學生解決有關(guān)海商法實際問題的思維能力。啟發(fā)式教學方法的核心在于，調(diào)動學生的興趣、積極性和主動性，更為有效的提高教學效果。同時授課教師在實踐中要重視教學目標的引導作用，要有創(chuàng)新、創(chuàng)造和思維培養(yǎng)的精神。并注重對學生進行學習方法與研究方法的指導，靈活選擇有效的多種教學方法相互優(yōu)化運用，提高海商法課程教學質(zhì)量。
在啟發(fā)式教學過程中，教師和學生是必不可少的兩個互動主體，也是一門課程教學實踐的本質(zhì)所在。在一門課程的教學過程中，必須充分調(diào)動兩個基本主體積極性、充分發(fā)揮他們的互動性。啟發(fā)式教學方法是教學基本原則之一，是根據(jù)教學目的，運用各種教學方法相互結(jié)合講授知識，達到較好的教學效果，是已認可的教學方法。但需要強調(diào)的是，授課教師掌控啟發(fā)式教學方法，即是教師的積極性，調(diào)動學生的興趣、主動性和積極性。調(diào)動教師積極性因素有，物質(zhì)、精神、信息等，這些因素直接聯(lián)系到授課教師的主導作用。
不論何種課程教學，都遵循授課教師主導原則，這一原則就是課程教學最基本原則，直接影響到一門課程的教學效果。海商法是理論性、專業(yè)性較強的一門極具內(nèi)涵豐富的法學課程，在自身的特點與特殊性較強的課程教學中，授課教師主導作用是更為重要。授課教師在教學中，應督促學生掌握知識，適當擴展一些新的知識內(nèi)容。這些授課教師的主導作用聯(lián)系到，教師的積極性、自身知識層次高低和敬業(yè)精神。教師有必要回顧自己的教學過程、評價自己，更需要不斷學習、跟上形勢，特別是要了解和掌握專業(yè)前沿的學術(shù)動態(tài)和當前研究的難點、熱點，其目的在于發(fā)現(xiàn)自己存在的問題，看到自己現(xiàn)有知識的不足，找出差距，這樣才能適應當代形勢發(fā)展的需要。此外，學校黨政領(lǐng)導及各職能部門要充分調(diào)動教師開展教學活動的積極性，如改善各方面的工作條件及提高福利待遇等方面；在國際交流日益擴大的今天，支持教師的內(nèi)外進修、交流，使教師把最新的專業(yè)技能學到手再傳授給學生。
三、基于海商法自身特點
在教學過程中，是否選擇可行有效的教學方法直接影響到一門課程的教學任務及完成，起著至關(guān)重要的作用。然而，任何一種教學方法都不是完全符合所有教學課程，既有著各自的優(yōu)點和不足。海商法又是一門自身特點與特殊性較強法學課程，應該注重它的自身特點，遵循教學基本規(guī)律的基礎(chǔ)上，選擇科學合理地教學方法或結(jié)合各種教學方法的運用下，才能提高海商法教學效果，培養(yǎng)高質(zhì)專門人才。
海商法是具有較強涉外性的一門國內(nèi)法。其涉外性表現(xiàn)在它自身銜接在國際通行的國際公約及慣例、兼容著多學科的內(nèi)容?，F(xiàn)行我國海商法是從我國國情出發(fā)，以40多年國際商業(yè)交往、國際航海貿(mào)易實踐為基礎(chǔ)，吸收了諸多國際公約及慣例的相關(guān)規(guī)定，適當考慮到國際海運立法的趨勢，對海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系等，做了比較全面、具體的規(guī)定。如有，第二章“船舶”、第三章“船員”、第四章“海上貨物運輸合同”、第五章“海上旅客運輸合同”、第八章“船舶碰撞”、第十章“共同海損”等，都適當參照了相關(guān)國際公約及慣例。這種立法方式體現(xiàn)了，我國海商法走向國際化、時代化。同時強調(diào)學習海商法不可忽視海事相關(guān)國際趨勢，要多加重視國際立法、研究的發(fā)展動態(tài)。
海商法是一門深遠歷史、內(nèi)涵豐富的法學課程。有關(guān)內(nèi)涵即有廣狹義之說，又涉及國內(nèi)立法與國際公約的銜接，擁有著民商法一般性的基礎(chǔ)上顯出自身特點，又有學科體系的科學性和完整性，結(jié)合在多學科的實體法、程序法與沖突法的兼容。因此，掌握理論知識的基礎(chǔ)上培養(yǎng)實踐能力的人才極為重要，即是國內(nèi)立法和國際公約、國際慣例作為海商法的淵源都需要我們?nèi)W習、理解、運用。
海商法以上特點，在教學過程中，應充分考慮現(xiàn)有的條件和教學內(nèi)容、目標，選擇可行有效的教學方法。以我國海商法為基礎(chǔ)上結(jié)合有關(guān)國際通行的公約和慣例；既要注重海商法的理論研究，也要關(guān)注司法實踐、重視各國立法，才能達到海商法的教學效果及目的。
四、各種教學方法的相互結(jié)合運用
教學方法是，沒有一個固定模式，既沒有一成不變的方法，而是一種開放的體系。在教學的過程中，根據(jù)教學內(nèi)容、現(xiàn)有條件等，在各種因素下不斷地形成新的教學方法。因此，教師在實際教學中，不應該局限于現(xiàn)有的教學方法，而應該積極研究教學方法理論與實踐，探索可行有效的教學方法，運用在實際教學過程中，提高教學質(zhì)量。
傳統(tǒng)的教學方法有：啟發(fā)式、講授、多媒體、案例、討論式教學法等。這些教學方法都可以運用在海商法教學過程中，此外，還要引入比較式教學法，將我國的海商法為基礎(chǔ)，相互比較國際公約和國際慣例及其各國的海商法，從而了解我國海商法的同時，認識到國際海商立法及實踐、發(fā)展及趨勢。
教學方法的相互結(jié)合是，提高教學效果為目的，強調(diào)教學方法的靈活性，各種教學方法的相互配合，保證可行有效的教學質(zhì)量，最終培養(yǎng)高質(zhì)專門人才。其實任何教學方法各有長短處，例如，傳統(tǒng)、基本的講授教學法是典型的被動教學方法，在系統(tǒng)講解中使學生獲得大量理論知識，但是，忽視了學生的主體地位和學生學習的積極性、主動性，不但下降學生的集中力，還達不到有效的教學效果。教學方法都有一定的條件，包括教師的個人因素、學生的實際水平、教學內(nèi)容、教學設(shè)備等。據(jù)此，教學過程中擔任主導作用的教師應應該綜合性的考慮，應達到自身本職、了解學生知識層面的基礎(chǔ)上，適當運用各種教學方法相互結(jié)合，激發(fā)學生的興趣及積極性，達到高效的教學效果。
因此，海商法課程教學中應該考慮實際情況的各種因素，選擇相對合理的教學方法相互結(jié)合運用，可在現(xiàn)有條件、時間內(nèi)獲得最好的教學效果。
教學方法的相互結(jié)合，最終要達到“聽十次，不如自己看一次；看十次，不如自己做一次”，這一理論。例如，講授教學法是一種典型的被動教學方法“聽”；多媒體教學法是一種“看”；案例教學法是一種“想”；討論教學法是一種“做”。像這樣的教學方法相互結(jié)合、適當運用，才可獲得高效的教學效果。
五、加強對海商法的研究
第2篇：民商法典型案例范文
關(guān)鍵詞：妨害經(jīng)營，營業(yè)權(quán)，經(jīng)營利益，善良風俗，純粹經(jīng)濟損失
妨害經(jīng)營侵權(quán)行為，一般認為是商業(yè)侵權(quán)中的一種具體類型。在以往的侵權(quán)行為法研究中，不甚注意。近年來，由于市場化經(jīng)濟的發(fā)展，這類侵權(quán)行為有所發(fā)生。例如，2001年，周林和李堅（均為化名）先后在一條街上相鄰開了快餐店，周林經(jīng)營有方，生意紅紅火火。李堅則門庭冷落，生意無法經(jīng)營下去，不久改開花圈店。李堅對周林生意紅火有氣，便將樣品花圈放在與周林飯店相鄰的一側(cè)，但并沒有逾界。周林發(fā)現(xiàn)后，為了不影響自己的生意，用一張薄席攔在自己方一側(cè)，使來本店吃飯的客人不能直接看到擺放的花圈。但是李堅隨即架高花圈，周林只得隨之架高薄席。李堅最后將樣品花圈吊在屋檐上，使周林無法繼續(xù)遮擋。周林的生意日漸蕭條。在該案例中，加害人雖然不對經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)實施直接侵害，但其破壞營業(yè)環(huán)境的行為干擾了經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動，使其經(jīng)濟利益遭受了損害。[3]對于這樣的侵權(quán)行為在法理上究竟應當怎樣認識，在司法實踐中究竟應當怎樣掌握適用法律的規(guī)格，是值得研究的。本文擬從比較法和現(xiàn)實操作的角度，進行研究，提出我們的意見。
一、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法比較
將妨害經(jīng)營的行為認定為侵權(quán)行為，差不多是各國立法和司法的慣例，但是對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為究竟怎樣認定，如何適用法律，各國都有不同的規(guī)定。綜合起來，對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法和司法對策，主要分為以下三種模式。
（一）德國法——擴大解釋法典第823條，創(chuàng)設(shè)營業(yè)權(quán)
《德國民法典》第823條和第826條是關(guān)于侵權(quán)行為的一般性規(guī)定，根據(jù)這兩條規(guī)定，將侵權(quán)行為分為三類：第一，故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)和其他權(quán)利的侵權(quán)行為；第二，違反以保護他人為目的法律的侵權(quán)行為；第三，以違背善良風俗的方法故意造成他人損害的侵權(quán)行為。據(jù)此，德國法實際上是采取對絕對權(quán)利進行列舉保護的侵權(quán)行為法模式，在該種模式下如果不對妨害經(jīng)營做出特別規(guī)定，經(jīng)營權(quán)或者營業(yè)權(quán)受到侵害的受害人就難以得到救濟。所以，德國判例就對第一種違法性類型中的“其他權(quán)利”進行擴大解釋，“其他權(quán)利”應當包括營業(yè)權(quán)，該營業(yè)權(quán)主要保護經(jīng)營者尚未上升為財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營利益。在此之前，涉及妨害他人經(jīng)營的侵權(quán)行為在適用法律上，則適用有關(guān)信用權(quán)的規(guī)定，[4]在德意志帝國最高法院確認營業(yè)權(quán)以后，妨害經(jīng)營的侵權(quán)案件則適用侵害營業(yè)權(quán)予以保護。盡管從法律結(jié)構(gòu)方面講，通過判例專門確立一個“營業(yè)權(quán)”來調(diào)整部分不法行為是不太合理的，但是通過“營業(yè)權(quán)”來對于由于特殊的侵權(quán)行為造成的損害進行救濟是相當準確的，[5]保護力度也是相當大的，能夠充分保護經(jīng)營者的經(jīng)營利益。
我國臺灣民法學界也承認營業(yè)權(quán)的存在，學說也認為營業(yè)權(quán)屬于《臺灣民法典》第184條第一款規(guī)定的“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任”中的權(quán)利的一種，為一種無形財產(chǎn)權(quán)?！扒趾I業(yè)權(quán)，要求侵害行為與企業(yè)的經(jīng)營具有不可分離的內(nèi)在聯(lián)系，對企業(yè)的侵害具有直接性為要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顧客的出入，就屬于直接妨礙企業(yè)經(jīng)營。當妨害經(jīng)營，或因有效的處分，事實上縮減或喪失其權(quán)利時，就構(gòu)成對于營業(yè)權(quán)的侵害。[7]
（二）法國法??對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為一般條款
《法國民法典》第1382條是侵權(quán)行為一般條款，該條規(guī)定：任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償?shù)呢熑?。法國的侵?quán)行為一般條款對于侵權(quán)責任的構(gòu)成以損害或損失作為中心因素，如果過錯行為與損害之間具有因果關(guān)系，就構(gòu)成侵權(quán)責任，并不要求原告證明自己受到侵害的權(quán)利的類型和種類。對于損害的賠償，法國法實行“黃金規(guī)則”，即“損害和賠償相等”的原則，因此也沒有必要區(qū)分侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利類型的不同。[8]
所以，在采用侵權(quán)行為一般條款模式的法國侵權(quán)行為法體系中，即使不對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，法官也會依據(jù)侵權(quán)行為一般條款做出相應的判決，立法或判例沒有必要再專門設(shè)立一個權(quán)利，來調(diào)整由于聯(lián)合抵制、違法罷工、堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害等案件的評判。根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，上述侵害他人經(jīng)營的行為只不過是過錯行為的案例，可以直接援引第1382條的規(guī)定。法國判例關(guān)于該種侵權(quán)行為的類型主要包括四種：關(guān)于真實事實的聲明；對他人進行貶低的評價；違法罷工；或聲稱知識產(chǎn)權(quán)不合法。[9]
盡管《法國民法典》采用了一般條款的模式，但法國商事法也存在一個“營業(yè)權(quán)”制度，[10]只不過該營業(yè)權(quán)的含義不同于德國法中的營業(yè)權(quán)。該權(quán)利僅被理解為一種權(quán)利意義上的財產(chǎn)形式，包括一個企業(yè)的各種可移動資產(chǎn)，這種資產(chǎn)不是簡單的指資產(chǎn)的集合體，而是超越于構(gòu)成它的個別資產(chǎn)。營業(yè)資產(chǎn)可以由各種不同種類的財產(chǎn)構(gòu)成，可以包括有形資產(chǎn)，如工場、設(shè)備等，也可以包括一系列無形資產(chǎn)，如企業(yè)名稱、知識產(chǎn)權(quán)等。對于營業(yè)資產(chǎn)來說，還應當包括真實存在的、可以確定的，并且是合法的老顧客，對于潛在的，不可確定的、非法的顧客，如未經(jīng)許可設(shè)立的賭場中的賭客就不包括在營業(yè)資產(chǎn)內(nèi)。
（三）葡萄牙法——對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為分別適用特別規(guī)范
在葡萄牙的民法體系中，沒有一般條款對侵權(quán)行為進行調(diào)整，也沒有通過判例或立法確立一種可援引的權(quán)利對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為進行救濟，此時葡萄牙的法律就區(qū)分妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的具體類型，通過相關(guān)特別規(guī)范進行調(diào)整。例如，根據(jù)葡萄牙的法律，對于非法罷工造成的損失，可以通過罷工法領(lǐng)域的特別規(guī)范進行救濟；[11]對于侵害他人或企業(yè)的信用的加害行為可以要求加害人承擔更重的責任進行救濟。對于其他涉及妨害經(jīng)營的領(lǐng)域，可以通過適用《葡萄牙民法典》第70條關(guān)于保護尊嚴、自治和隱私的條款進行救濟。
意大利關(guān)于妨害經(jīng)營的法律適用與葡萄牙的法律適用相似。意大利的法律體系也沒有單設(shè)營業(yè)權(quán)，在涉及此類案件時有的適用信用權(quán)的相關(guān)規(guī)定，有的適用“對自己財產(chǎn)的完整性”的權(quán)利的規(guī)定[12]，當涉及非法罷工的妨害經(jīng)營的行為時，則適用罷工權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)意大利法的規(guī)定，罷工權(quán)存在一定的限制：[13]如對人的身體和安全的尊重；對已經(jīng)設(shè)立的公司的完整性及其機能的保護；對企業(yè)組織的保護以及不能妨害私人經(jīng)濟經(jīng)營的自由。由于對權(quán)利的這些限制之和就相當于德國營業(yè)權(quán)的內(nèi)容，因此在意大利屬于非法罷工的情形，在德國就包含在侵害營業(yè)權(quán)的行為內(nèi)。當涉及聯(lián)合抵制的妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為時，一方面《意大利刑法典》對其提供保護，另一方面也受到《意大利民法典》第2598條的保護，該條款將聯(lián)合抵制定義為一種非典型的不正當競爭行為。如果涉及聯(lián)合抵制的行為人不是商主體，而是行業(yè)協(xié)會的成員，此時上述民法典第2598條就不適用，而應適用意大利憲法關(guān)于“妨害私人經(jīng)濟經(jīng)營自由”的規(guī)定。[14]
二、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的概念和特征
究竟何種違法行為是妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為，是值得研究的。我們認為，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為，就是在商業(yè)領(lǐng)域中，以故意或者過失的違法行為方式妨害他人正常經(jīng)營活動，造成經(jīng)營者經(jīng)營利益損害的商業(yè)侵權(quán)行為。
妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為具有下列特征：
（一）妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的受害主體必須是商主體
妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的侵權(quán)行為。商業(yè)領(lǐng)域，是從事商品經(jīng)營或營利的領(lǐng)域。由于該種侵權(quán)行為發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，這決定了該種侵權(quán)行為受害主體的特殊性，即該種侵權(quán)行為的受害主體只能是商主體，即商人。
在19世紀之前，商人是作為一種特殊的階層出現(xiàn)，此時對于商人的界定著重于其外部特征的描述；在19世紀之后，商人作為特殊階層的身份色彩逐漸消失，此時對于商人的界定著重強調(diào)其實質(zhì)性條件。界定商人概念的主觀主義立法例不強調(diào)商行為的重要性，而是強調(diào)商行為的主體以及商行為的目的，如《德國商法典》第1條關(guān)于“為本法所設(shè)立目的而從事商事經(jīng)營活動的人都是商人”的規(guī)定。客觀主義立法例則強調(diào)商行為的重要性，只要從事商行為，不管是否經(jīng)過登記，不管從事持續(xù)易還是偶然易，都屬于商人，[15]如1807年《法國商法典》第1條關(guān)于“商人者以商行為為業(yè)者”的規(guī)定。折中主義立法例則以現(xiàn)行《法國商法典》為代表，該立法例同時強調(diào)商主體和商行為的重要性，如現(xiàn)行《法國商法典》第1條規(guī)定：從事商行為，并以此為日常營業(yè)行為者，方屬商人。折中主義立法例是現(xiàn)行通行立法例。[16]
我們可以將“商主體”界定為，以自己的名義從事商行為，獨立享有商事權(quán)利并承擔商事義務的主體。商主體須具備下述三個要件：第一，必須從事特定的營利；第二，必須持續(xù)的從事該行為，并以此為業(yè)；第三，必須以此營業(yè)為職業(yè)。[17]由此，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的受害主體只能是從事經(jīng)營活動的企業(yè)或者其他經(jīng)營者，包括獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公司和合伙等。不從事經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織不能夠成為該種侵權(quán)行為的受害人。而該種侵權(quán)行為的行為人的主體身份，則不受此限制，行為人既可以從事商行為，也可以不從事商行為。
（二）妨害經(jīng)營侵權(quán)行為所侵害的客體為商主體的經(jīng)營利益
對于妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的客體應當怎樣表述，有不同的觀點：一種觀點認為侵害的是經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)；另一種觀點認為侵害的是經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)；還有一種觀點認為侵害的是經(jīng)營者的經(jīng)營利益。
我們認為，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的侵害客體，對于確立妨害經(jīng)營侵權(quán)責任制度，具有極為重要的意義，是必須予以準確界定的。
1.依據(jù)現(xiàn)行法律確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)客體為經(jīng)營權(quán)具有合理性
“經(jīng)營”原見于《詩經(jīng)》：“經(jīng)營原野，杳冥冥兮”，該“經(jīng)營”指廣袤無垠的天地，與現(xiàn)在所指的“經(jīng)營”意義不同。[18]在傳統(tǒng)民法中沒有經(jīng)營權(quán)這個概念，一般認為經(jīng)營權(quán)的概念是在30年代末40年代初，由前蘇聯(lián)學者維尼吉克托夫首次提出的。[19]
對于經(jīng)營權(quán)，我國立法有明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授權(quán)經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護”?！豆I(yè)企業(yè)法》第2條也規(guī)定：經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)的占有、使用、收益和依法處分的權(quán)利。該概念在我國的興起，主要是為了適應我國改革開放初期的國情，為了促使國有企業(yè)改革的兩權(quán)分離的實際需要，因此經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生具有一定的政治性。
《工業(yè)企業(yè)法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》明確規(guī)定了“經(jīng)營權(quán)”的14項內(nèi)容：經(jīng)營決策權(quán)；產(chǎn)品、勞務定價權(quán)；產(chǎn)品銷售權(quán)；物資采購權(quán)；進出口權(quán)；投資決策權(quán)；留用資金支配權(quán)；資本轉(zhuǎn)讓權(quán)；聯(lián)營、兼并權(quán)；勞動用工權(quán)；人事管理權(quán)；工資獎金分配權(quán)；企業(yè)內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置權(quán)；拒絕攤派權(quán)。從中可以看出，“經(jīng)營”是對經(jīng)濟活動的組織和策劃，有使用、處置和控制之意，指自然人、法人或其他組織為取得或擴大財產(chǎn)效益而圍繞市場展開的各項活動，著重強調(diào)國家或行政機構(gòu)對企業(yè)經(jīng)營活動的干涉和控制。[20]從該角度講，“經(jīng)營權(quán)”與西方公司法的“所有權(quán)與控制權(quán)”分離理論中的“控制權(quán)”是同一概念。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)參與市場競爭會受市場的調(diào)控和制約，同時，國家又必須對企業(yè)行為實行宏觀上的調(diào)控和約束，國家對企業(yè)實行宏觀調(diào)控的手段除了行政手段外，必須借助法律的形式規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為。因此從上述法律規(guī)定的權(quán)利的內(nèi)容來看，經(jīng)營權(quán)是一種經(jīng)營管理權(quán)。
綜上，經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的權(quán)利，是商主體依法享有的一種行動權(quán)。該權(quán)利具體包括兩方面的含義，一是權(quán)利的主體必須具有商主體的資格；二是該商主體實施商事法律行為的范圍必須受到法律的限制，簡而言之，經(jīng)營權(quán)概括了商主體的權(quán)利能力和行為能力，若不同時具備該權(quán)利能力或行為能力，從事違法經(jīng)營，就構(gòu)成違法行為，情節(jié)嚴重的，還將受到刑法的追究。[21]經(jīng)營權(quán)的客體不是直接指向企業(yè)的財產(chǎn)，而是指向企業(yè)的社會經(jīng)濟功能、市場秩序和交易安全。它所產(chǎn)生的直接法律后果不是財產(chǎn)權(quán)利的擁有與否，而是經(jīng)營行為的合法與否；它所產(chǎn)生的間接法律后果是通過對經(jīng)營行為的合法性審查判斷財產(chǎn)權(quán)利取得是否合法。[22]從該角度講，經(jīng)營權(quán)的含義相當狹窄，也較難界定，有時候妨害經(jīng)營行為所侵害的是市場主體的經(jīng)營權(quán)，但妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為在有些時候并不一定就是侵害經(jīng)營權(quán)。
盡管如此，經(jīng)營權(quán)畢竟是我國現(xiàn)行法律規(guī)定的民事主體的權(quán)利，確認妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的客體為經(jīng)營權(quán)，既有法律依據(jù)，又有實際操作的意義。至于將來法律對經(jīng)營權(quán)規(guī)定的變化，則無法預料。因此，在現(xiàn)階段，在法律沒有發(fā)生改變之前，應當認定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的客體為經(jīng)營權(quán)。
2.以營業(yè)權(quán)作為妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的客體與我國法律規(guī)定不合
營業(yè)權(quán)是德國最高法院通過判例于19世紀末確立的一種權(quán)利，[23]該權(quán)利的創(chuàng)設(shè)被認為是“權(quán)利先于救濟”的典范，因為在判例確立該權(quán)利時，《德國民法典》尚未頒布。德國最高法院判例認為：“一個已經(jīng)建立的營業(yè)或者企業(yè)構(gòu)成一種權(quán)利，這一權(quán)利本身可能受到侵犯?！盵24]“因為一個已經(jīng)建立的獨立企業(yè)并不意味著商人們可以隨心所欲地實現(xiàn)其意思，但是其自由意思確實已經(jīng)在實際上得以體現(xiàn)，所以可以安全地推定（商人）對企業(yè)的一種權(quán)利?！盵25]盡管如此，德國學說還是認為，營業(yè)權(quán)屬于《德國民法典》第823條第一項所稱的“故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)和其他權(quán)利的侵權(quán)行為”中的“其他權(quán)利”的一種，具有絕對權(quán)的性質(zhì)。[26]根據(jù)司法判例，該權(quán)利只能用來防范“直接的”[27]或“與企業(yè)相關(guān)的”[28]侵害行為，并且該權(quán)利在效力方面低于一般條款所提供的保護，所以此種權(quán)利常被稱為“框架權(quán)利”。[29]框架權(quán)利的效力較弱，因為侵害行為本身并不能夠表明該行為具有違法性，認定行為是否違法必須對權(quán)利和利益進行權(quán)衡，只有通過利益權(quán)衡，才能夠確定是否存在侵害這些權(quán)利的行為。
即使在德國，營業(yè)權(quán)的適用范圍也相當有限，僅適用于幾個特殊的領(lǐng)域，如組織聯(lián)合抵制、違法罷工、實際聯(lián)合抵制或堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害的評判，包括商品檢驗，僅僅以侵害他人經(jīng)營為目的發(fā)表真實事實的行為。因此營業(yè)權(quán)的適用具有一定的局限性。
在我國，認定企業(yè)法人享有的是經(jīng)營權(quán)，而不是營業(yè)權(quán)，因此，我國的商主體實際上并沒有營業(yè)權(quán)，因為在經(jīng)營權(quán)當中，已經(jīng)完全可以包括營業(yè)權(quán)的內(nèi)容。因此，在侵權(quán)行為法上，應當認為我國的經(jīng)營權(quán)與德國法上的營業(yè)權(quán)具有相當?shù)墓δ?，完全可以保護從事經(jīng)營的商主體的合法權(quán)益。
3.將妨害經(jīng)營的客體認定為經(jīng)營利益具有一定的合理性
傳統(tǒng)學說認為，侵權(quán)行為侵害的對象即侵權(quán)法保護的對象僅限于財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，將侵權(quán)法的保護對象限于絕對權(quán)，能夠明確行為規(guī)則，保障行為自由。
但是，隨著社會生活的發(fā)展，一些利益率先受到侵權(quán)法的保護，當司法判例對某種利益的保護達到一定的期間，使立法者覺得此種權(quán)益有上升為權(quán)利的必要時，該種權(quán)益就被法律所確認，逐漸上升為具體的民事權(quán)利，這一過程的實現(xiàn)需要侵權(quán)法保持一種開放的完整的體系。從該角度講，侵權(quán)行為的侵害對象的范圍正在逐漸擴大，受侵權(quán)行為法保護的對象除了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等絕對權(quán)利之外，還包括一些合法利益。因此“必須通過對侵權(quán)行為做擴張解釋：侵害的‘權(quán)’不僅包括民事權(quán)利，而且包括受到法律保護的利益；‘行為’不僅包括加害人的行為，也包括‘準行為’。”[30]侵權(quán)行為法對合法利益保護的擴張，使得其作用的范圍進一步擴大，同時侵權(quán)行為法的功能也在發(fā)生變化，在對合法利益進行保護的過程中，侵權(quán)法也產(chǎn)生了權(quán)利生成功能。這就是說，由于侵權(quán)法保護的對象不限于權(quán)利，所以受害人在遭受損害以后，只需要證明遭受了實際損害，并不需要證明其何種權(quán)利遭受了侵害，因此沒有必要在未合適的時候創(chuàng)設(shè)一個權(quán)利。
王澤鑒先生也認為侵權(quán)行為法不宜將經(jīng)濟利益權(quán)利化，不宜單獨創(chuàng)設(shè)“營業(yè)權(quán)”，而應通過限制妨害經(jīng)營行為人的主觀要件和擴展客體的范圍至經(jīng)濟利益，對經(jīng)營者進行保護。從該角度講，確認妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的侵害客體為經(jīng)營利益比較恰當，這樣不僅能夠涵蓋妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為侵害經(jīng)營權(quán)的場合，而且能夠概括全部的妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的侵害客體，即經(jīng)營活動所體現(xiàn)的經(jīng)營利益。
上述學說所稱甚當，確認妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的客體是經(jīng)營利益，既能夠為侵權(quán)行為法理論和立法所包括，又能夠合理解釋妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的構(gòu)成機理，是很恰當?shù)?。但是，我國先行立法既然已?jīng)規(guī)定了經(jīng)營權(quán)，那么，也就沒有必要另辟蹊徑，認為只有經(jīng)營利益才是妨害經(jīng)營的侵權(quán)客體。
（三）妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的行為具有特定性和限定性
妨害他人正常經(jīng)營活動的行為相當有限。德國判例關(guān)于該種侵權(quán)行為主要類型包括：組織聯(lián)合抵制，違法罷工、實際聯(lián)合抵制或堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害的評判包括商品檢驗，以及僅僅以侵害他人經(jīng)營為目的發(fā)表真實事實的行為。[31]荷蘭判例對該種侵權(quán)行為的類型限定為：對購買者發(fā)出警告，偽稱產(chǎn)品有知識產(chǎn)權(quán)問題；不當發(fā)表有關(guān)競爭對手的真實事實；不適當?shù)纳唐窓z驗；有損商品和服務的報道；非法罷工。[32]我國也應借鑒德國和荷蘭等國家的作法，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的具體行為類型。
妨害經(jīng)營最常見的方式為物理上妨害企業(yè)經(jīng)營，如堆放物料于商店門口，阻止顧客的出入、阻塞交通、破壞經(jīng)營環(huán)境等。
三、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的責任構(gòu)成
侵權(quán)行為法不能對所有的利益給予保護，對于妨害經(jīng)營產(chǎn)生的不利益必須在嚴格的侵權(quán)責任構(gòu)成要求之下才能夠責令行為人承擔賠償義務。
（一）妨害經(jīng)營的行為須違反法定義務或者違背善良風俗
違法行為分為下列三種類型：第一種為違反法定義務的行為；第二種為違反保護他人的法律的行為；第三種為違背善良風俗的行為。前兩種違法性為形式違法，后一種違法性為實質(zhì)違法，即故意違背善良風俗加害于他人，其行為本為不當，而不是違法，但是行為人故意實施這種不當行為加害于他人，就構(gòu)成違法。
妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的違法性，應當是違反法定義務。理由是，既然認定妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的侵害客體是經(jīng)營權(quán)，那么任何其他第三人都是享有經(jīng)營權(quán)的商主體的義務主體，都負有不得侵害的法定義務。行為人實施了這種侵權(quán)行為，造成了受害人的經(jīng)營權(quán)的損害和經(jīng)營利益的損失，違反了自己作為經(jīng)營權(quán)義務主體的不可侵的法定義務，則構(gòu)成形式違法。
這里所說的是一般情況。如果行為人故意違背善良風俗致商主體經(jīng)營權(quán)的損害，則構(gòu)成實質(zhì)違法，也具備違法性。例如本文前述案例，被告實施的行為是在自己的經(jīng)營場所范圍內(nèi)擺放樣品花圈，這并沒有違反法律。但是，經(jīng)過法益的衡量，應當對行為人的行為作出限制，保護經(jīng)營者的經(jīng)營利益。因為行為人正是利用自己的權(quán)利，故意違背善良風俗，達到致他人以損害的目的。因此可以認定行為人的行為為違法行為。
在商業(yè)領(lǐng)域中，存在很多這樣的情況，侵害行為本身并不能夠表明該行為具有違法性，但該行為確實造成了他人的損害，此時認定行為是否違法必須對權(quán)利和利益進行權(quán)衡，只有通過利益權(quán)衡，才能夠確定是否存在侵害這些權(quán)益的行為，在進行利益衡量時，必須考慮到行為人與這些權(quán)益相沖突的權(quán)利。以“違反善良風俗的聯(lián)合抵制行為”為例，[33]言論自由權(quán)具有崇高的地位，如果言論表達侵害了他人值得保護的利益，就必須進行法益的衡量。在決定聯(lián)合抵制的呼吁是否違反善良風俗時，應從兩個方面進行判斷：一方面，該表達的動機和目的是什么，是屬于純粹私人事務的爭論還是企圖制造輿論；另一方面，根據(jù)具體情況，若目的正當，那么采用該種方式對他人利益的影響是否超越了適當?shù)姆秶Ｒ簿褪钦f，對于具體的情況，表達的動機和目的沒有違反善良風俗，表達的方式也沒有超越一定的界限，此時該“聯(lián)合抵制”的行為就沒有違反善良風俗，是合法的行為。一般認為，法益衡量須遵守下列原則：[34]首先，應判斷所涉及的該種法益與他種法益相比是否具有明顯的優(yōu)越性，如人身性的權(quán)利就比財產(chǎn)性的利益具有優(yōu)越性。其次，如果涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，如涉及同是人格權(quán)的沖突時或同是財產(chǎn)權(quán)的沖突時，可以從下列兩方面進行比較：一方面取決于應受保護的法益被影響的程度，另一方面取決于假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后，適用比例原則、最輕微原則或盡可能微小限制的原則，為保護某種較為優(yōu)越的法價值必須侵害一種法益時，不得超過此目的所必要的程度。
（二）妨害經(jīng)營造成經(jīng)營者經(jīng)營利益的損害。
損害是指因一定行為或事件使某人受侵權(quán)法保護的權(quán)利和利益遭受某種不利益的影響。
對于財產(chǎn)權(quán)利，如果權(quán)利人不能正確行使，就會喪失因行使該權(quán)利可能得來的利益，就會產(chǎn)生財產(chǎn)損害。在商業(yè)侵權(quán)中，間接損害較為常見，例如債權(quán)受到侵害并不產(chǎn)生直接損害，而是使可得的債權(quán)財產(chǎn)利益喪失，產(chǎn)生的是間接損害。
妨害經(jīng)營與一般的財產(chǎn)損害不同，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為不是直接針對財產(chǎn)權(quán)或者財產(chǎn)，而是針對創(chuàng)造財產(chǎn)的經(jīng)營活動。所以，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的損害事實，是受害人的經(jīng)營活動受到損害，而使其合法的經(jīng)營利益受到侵害。確定妨害經(jīng)營的損害事實，必須存在妨害經(jīng)營行為實施前后的經(jīng)營狀況具有明顯的不利益的客觀事實，例如顧客的明顯減少，營業(yè)利潤的明顯減少等。故妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所造成的損害，一般是間接損失，是可得利益的損失。在臺灣民法中，如果他人行為涉及對營業(yè)經(jīng)濟利益的損害造成經(jīng)營者不能營業(yè)，對于該種損害學說上稱為純經(jīng)濟損失。由于經(jīng)營者不能營業(yè)不能認為是財產(chǎn)權(quán)受到了侵害，因此不能適用侵害營業(yè)權(quán)的相關(guān)法律，只能適用“故意違背善良風俗”作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，要求行為人承擔賠償責任。
純粹經(jīng)濟損失是一種特殊性質(zhì)的損失，普通法系國家將它解釋為“一種不是伴隨著物質(zhì)損害的經(jīng)濟損失?！睂τ诩兇饨?jīng)濟上的損失，《瑞典賠償法》第二條中有規(guī)定：“根據(jù)本條的純粹經(jīng)濟上的損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產(chǎn)侵害沒有關(guān)聯(lián)的損失”。我們可以認為純經(jīng)濟損失是指受害人因他人的侵權(quán)行為遭受了經(jīng)濟上的損害，但該種損害不是由于受害人所遭受的有形的人身損害或有形的財產(chǎn)損害而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，即受害人直接遭受財產(chǎn)上的不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生，例如餐廳、工廠等由于停電、罷工不能營業(yè)等。純經(jīng)濟損失的特點在于不伴隨物質(zhì)損害，因此關(guān)于純經(jīng)濟損失的賠償，無論是普通法系國家，還是大陸法系國家，多數(shù)國家都不主張賠償此類損失。之所以許多國家持否定態(tài)度，主要是以下兩個原因：第一，對純經(jīng)濟損失進行賠償，會無限擴大賠償?shù)姆秶a(chǎn)生連鎖反應；第二，純經(jīng)濟損失無法量化，只有能夠量化的損失才可以進行賠償，因此對于賠償?shù)姆秶^難計算。
事實上，由于妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為造成的損害主要是間接損害，這種間接損害的表現(xiàn)，差不多就是純經(jīng)濟損失，因為妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所造成的損害，并沒有具體損害人身和具體的物，而是與其無關(guān)的經(jīng)濟利益。將妨害經(jīng)營所造成的這種純經(jīng)損失就作為間接損害認定，按照間接損害的賠償規(guī)則確定賠償責任。
對于妨害經(jīng)營造成的損害，還可能造成既得利益的損害即直接損害，例如，經(jīng)營活動受到損害，為了挽回損害而采取補救措施所支出的費用?！斗床徽敻偁幏ā返?0條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任”，“并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。其中“調(diào)查費用”的損失就屬于直接損害。
（三）妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到的損害之間具有因果關(guān)系
確定妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害的后果之間是否具有因果關(guān)系，應當區(qū)別情況，分別遵循以下三個規(guī)則進行：[35]
規(guī)則一：如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營活動和經(jīng)營利益受到損害的后果之間具有直接因果關(guān)系，無需再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認其具有因果關(guān)系。最常見的直接因果關(guān)系，就是一因一果，一個原因行為出現(xiàn)，引起了一個損害結(jié)果的發(fā)生。如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營利益的損害之間也有其他條件的介入，但是可以確定這些條件并不影響妨害經(jīng)營行為作為直接原因的，應當認定二者間具有因果關(guān)系。
規(guī)則二：如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營利益受損的結(jié)果之間有其他條件的介入，使因果關(guān)系判斷較為困難，無法確定直接原因的，應當適用相當因果關(guān)系進行判斷。適用相當因果關(guān)系學說，關(guān)鍵在于掌握違法行為是否為損害事實的適當條件。適當條件是發(fā)生該種損害結(jié)果的不可缺條件，它不僅是在特定情形下偶然的引起損害，而且是一般發(fā)生同種結(jié)果的有利條件。如何判斷相當因果關(guān)系，要依行為時的一般社會經(jīng)驗和智識水平作為判斷標準，認為該行為有引起該損害結(jié)果的可能性，而在實際上該行為又確實引起了該損害結(jié)果，則該行為與該結(jié)果之間為有因果關(guān)系。
規(guī)則三：在特別情況下，如果確認因果關(guān)系確有困難，可以適用英美侵權(quán)行為法中的“事實原因—法律原因”的規(guī)則。事實原因，就是跟隨結(jié)果發(fā)生同時存在的各個事實；法律原因也叫作近因，是被告對原告承擔責任的最近原因，是一種自然的和繼續(xù)的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會發(fā)生利益損害的結(jié)果。在適用時，首先確定該妨害經(jīng)營的行為是否構(gòu)成經(jīng)濟利益損害的事實原因，即是否構(gòu)成該損害結(jié)果的多個前提事實中的一個；其次確定該行為是否為損害的法律原因，即一種自然的、未被介入因素打斷的原因。若妨害經(jīng)營的行為對于損害而言，既是事實原因，又是法律原因，即可確定該妨害經(jīng)營的行為與損害之間具有因果關(guān)系。
總之，受害人在妨害經(jīng)營行為實施前后的經(jīng)營狀況具有明顯的不利益的客觀事實必須與妨害經(jīng)營行為具有因果關(guān)系，只有這樣才能夠責令侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。
（四）妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的主觀心理狀態(tài)是故意和重大過失
就侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要求而言，故意、過失均可構(gòu)成，但是對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)責任構(gòu)成，又不同的意見。
臺灣學者認為，妨害經(jīng)營的侵權(quán)責任構(gòu)成，應當是故意的主觀要件，理由是，因為妨害經(jīng)營侵權(quán)責任制度保護的是合法利益，即經(jīng)營利益，而不是權(quán)利，而法律保護利益與對權(quán)利的保護具有不同的要求。權(quán)利也是法律保護的利益，但其本身具有公示的功能，行為人在實施某種行為時，應當并且能夠合理預見到自己的行為是否會損害他人的權(quán)利，所以即使基于過失造成對他人權(quán)利的損害，也仍然要承擔責任。盡管合法利益也應受到法律的保護，但合法利益本身沒有公示的功能，對行為人來講缺乏一定的預見性。該不可預見性體現(xiàn)在：第一，不知道何種行為會導致對他人合法利益的侵害；第二，不知道實施該種行為會導致何種后果，需要承擔何種責任。“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義?！盵36]從該角度講，應當嚴格限制行為人的主觀過錯要件，對由于過失造成他人利益的損失不承擔責任。因此，以故意作為妨害經(jīng)營的主觀過錯要件，可以協(xié)調(diào)好保護他人的合法利益和行為人行為自由的關(guān)系。在涉及侵害他人合法利益要求行為人承擔侵權(quán)的民事責任的情況下，應當協(xié)調(diào)好保護他人的合法利益和行為人行為自由的關(guān)系?！安徽撉謾?quán)、背俗或違法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間?！盵37]
據(jù)此，臺灣民法將侵害他人經(jīng)營的侵權(quán)行為的主觀要件限定為故意。根據(jù)臺灣民法第184條的規(guī)定，保護之客體應當包括權(quán)利及利益，因此經(jīng)營者不能營業(yè)的經(jīng)濟上的損失，仍屬于法律上所應保護的利益，但其主觀要件應僅限于行為人故意的行為。這樣通過放寬客體的范圍和限制主觀要件，調(diào)整侵權(quán)行為法對不同法益的保護程度。
上述論述不無道理。但是，我們認為，我國法律既然規(guī)定了經(jīng)營權(quán)，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的界定為侵害經(jīng)營權(quán)，那么，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)責任構(gòu)成的主觀要件，就不能僅僅局限在故意的要件之上。應當認為，故意妨害經(jīng)營的，包括違反法定義務或者違反保護他人的法律以及故意違背善良風俗，都應當具有故意的要件。同樣，基于“重大過失等同于故意”的一般理念，由于重大過失而妨害經(jīng)營的，也能構(gòu)成妨害經(jīng)營的侵權(quán)責任。未盡交易上的必要注意，采取不正當?shù)慕?jīng)營行為，給他人的經(jīng)營活動造成重大損害的，也構(gòu)成妨害經(jīng)營的侵權(quán)責任。
構(gòu)成妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為，就應當承擔侵權(quán)責任。確定侵權(quán)責任的規(guī)則是：第一，應當遵循侵權(quán)責任中的財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)則進行。這是因為，經(jīng)營活動是創(chuàng)造財富的行為，經(jīng)營利益是財產(chǎn)利益，經(jīng)營活動和經(jīng)營利益受到損害，損失的都是財產(chǎn)利益。第二，與一般的財產(chǎn)損害賠償所不同的是，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為不是直接針對財產(chǎn)權(quán)或者財產(chǎn)，而是針對創(chuàng)造財產(chǎn)的活動。因此，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所造成的損害，一般是間接損失，是可得利益的損失，也就是所謂的“純經(jīng)濟損失”，應當按照間接損失的賠償規(guī)則確定賠償責任。最基本的方法，是比較侵權(quán)行為實施前后的經(jīng)營利益，確定適當?shù)?、合理的利益差，這個利益差就是賠償?shù)臉说?。第三，對于受到妨害?jīng)營行為侵害，造成財產(chǎn)上的直接損失的，應當對直接損失進行賠償。例如，經(jīng)營活動受到損害，為了挽回損害而采取補救措施所支出的費用，就是直接損失，應當予以全部賠償。第四，如果妨害經(jīng)營的行為僅僅造成了一般的經(jīng)營妨害，受害人有權(quán)請求行為人停止侵害；對于承擔了損失賠償責任的加害人，也應當責令其停止侵害。
四、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的主要形式
綜合比較各國關(guān)于妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的形式，結(jié)合我國的具體實際，可以確定以下侵權(quán)行為是妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為。
（一）惡意妨害
惡意妨害，就是指故意以違法的行為或者違背善良風俗的行為，對他人的經(jīng)營活動進行妨害，使其經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害的侵權(quán)行為。在本文前述的案例中，被告擺放花圈、架高花圈的行為，就是故意以違背善良風俗的方式加損害于原告，使其經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害，為惡意妨害行為。
惡意妨害一般是作為的行為方式，有時候不作為的方式也可能構(gòu)成惡意妨害。惡意妨害經(jīng)營的行為必須具有違法性，即妨害經(jīng)營的行為或者違反法定義務，或者違反保護他人的法律，或者故意違背善良風俗致他人以損害。在上述案件中，被告實施的行為是在自己的經(jīng)營場所范圍內(nèi)擺放樣品花圈，這并沒有違反法律。但是，他正是用這種形式上不違反法律的行為，達到致他人以損害的目的，其行為故意違背善良風俗，為實質(zhì)違法。因此，本案被告的行為具有違法性。惡意妨害侵權(quán)人的主觀狀態(tài)而言，應當是故意所為，即構(gòu)成惡意妨害的侵權(quán)責任應當具有故意的主觀要件。例如本案，由于是違背善良風俗的違法，因此必須是故意才能構(gòu)成侵權(quán)責任。判斷惡意妨害的因果關(guān)系，首先要確認是否符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要求，有因果關(guān)系則構(gòu)成侵權(quán)，反之則不構(gòu)成侵權(quán)；其次，要正確確定損害賠償?shù)呢熑?，只有對那些與違法行為有因果關(guān)系的損害事實，才能夠責令被告承擔責任。惡意妨害的損害事實與其他妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為相同，都是經(jīng)營權(quán)受到侵害，而使受害人的經(jīng)營利益受到損失。
（二）惡意聯(lián)合抵制
惡意聯(lián)合抵制，是在商業(yè)活動中，兩個或兩個以上的經(jīng)營主體聯(lián)合起來，為了某種經(jīng)濟利益而惡意拒絕從事某種經(jīng)營活動、購買某種商品或接受某種服務，造成被抵制經(jīng)營主體經(jīng)營權(quán)損害的侵權(quán)行為。
聯(lián)合抵制并非都是侵權(quán)行為。為了公共利益進行的聯(lián)合抵制為合法行為，為了正當?shù)慕?jīng)濟利益進行的聯(lián)合抵制行為也不是違法行為。從追求經(jīng)濟利益的目的和經(jīng)濟后果來看，聯(lián)合抵制會產(chǎn)生促進競爭和阻礙競爭兩種后果。[38]如果集體拒絕交易的行為是通過惡意地直接拒絕與供應商或客戶進行交易或者是通過迫使供應商或是客戶停止與其競爭對手進行交易的方法實現(xiàn)時，這種聯(lián)合抵制行為將會使其競爭對手在市場競爭中處于不利的地位，這類聯(lián)合抵制行為是有礙競爭，也是被反壟斷法所禁止的，就構(gòu)成惡意聯(lián)合抵制。如果一些市場中的小型競爭者為爭取較有利的競爭地位或?qū)咕哂惺袌鲋涞匚坏母偁幷叨鴮嵭械穆?lián)合抵制行為，因其可使這些小型經(jīng)營者更有效的與規(guī)模經(jīng)營者競爭而具有合理性，是被允許實行。換言之，在規(guī)制聯(lián)合抵制行為時，應該考察其目的和經(jīng)濟效果。對于那些可以促進競爭提高效率或是維護社會道德的聯(lián)合抵制行為，應予以肯定。只有那些具有惡意和違法性的聯(lián)合抵制，才是非法聯(lián)合抵制的妨害經(jīng)營侵權(quán)行為。
從被抵制企業(yè)自身行為的角度考慮，可將聯(lián)合抵制情形分為三種。第一種為，被抵制企業(yè)本身行為具有違法性，此時遭到抵制。第二種為，被抵制企業(yè)本身行為不具有違法性，行為人為了限制競爭實行聯(lián)合抵制，此時可以認定該抵制行為為壟斷，構(gòu)成不正當競爭，比如企業(yè)間通過協(xié)議，聯(lián)合限價、聯(lián)合抵制、劃分市場等實現(xiàn)經(jīng)濟性壟斷，該種行為應當予以禁止。第三種為，被抵制企業(yè)本身行為不具有違法性，但行為人為了公共利益，實行聯(lián)合抵制。
我們認為，構(gòu)成妨害經(jīng)營的惡意聯(lián)合抵制限于第二種情形，即為了限制競爭而進行的惡意聯(lián)合抵制。在第三種情形，被抵制企業(yè)本身行為不具有違法性，行為人為了公共利益實行聯(lián)合抵制，是正當?shù)?。荷蘭Roermond地方法院1993年11月3日審理的案件就涉及該種聯(lián)合抵制行為的認定。[39]該案件為綠色和平組織在短時間內(nèi)中斷了氯化工廠的鐵路運輸聯(lián)系，給該氯化工廠的經(jīng)營造成了妨害。法院經(jīng)過審理認為該短時間內(nèi)的交通中斷是為了公共利益，是合理的，因此駁回了氯化工廠的。但是，這種為了公共利益的聯(lián)合抵制超出必要限度造成不合理損失的，有可能構(gòu)成侵權(quán)。假如該綠色和平組織中斷的交通時間過長，對工廠的經(jīng)營活動造成了不必要和不合理的妨害，此時盡管抵制起初的目的是為了公共利益，也應當認為綠色和平組織的行為構(gòu)成了妨害經(jīng)營，應當對于氯化工廠的經(jīng)營利益的損害進行賠償。
惡意聯(lián)合抵制的侵權(quán)人主要是指實行聯(lián)合抵制的行為人，有時也可能會出現(xiàn)組織聯(lián)合抵制人，不論怎樣，惡意聯(lián)合抵制總是多數(shù)人進行的行為，當惡意聯(lián)合抵制侵權(quán)責任構(gòu)成時，惡意聯(lián)合抵制的行為應當承擔共同侵權(quán)的連帶責任。
（三）非法罷工
罷工是集體勞動沖突的一種形式，是指在一個單位中一定數(shù)量的勞動者集體停止工作的行為。罷工權(quán)是法律賦予勞動者在特殊情況下享有為維護自身合法權(quán)益而對抗用人單位的一項基本權(quán)利。因此，依照法律行使罷工權(quán)進行罷工，是合法行為，不構(gòu)成侵權(quán)。
我國憲法和法律沒有明確規(guī)定罷工權(quán)，2001年修改的《工會法》第27條僅規(guī)定了“企事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工時，工會應當代表職工同有關(guān)方面協(xié)商，反映職工意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企事業(yè)單位應當予以解決。工會協(xié)助企事業(yè)單位做好工作，盡快恢復生產(chǎn)、工作秩序”，但可以認為該條文中規(guī)定的“停工”和“怠工”包含了“罷工”的含義。某些停止工作的行為或類似行為，表面看起來象是罷工，實際上不屬于罷工。如故意怠工的行為，法國司法判例認為，故意懈怠、放慢工作的行為不屬于罷工，而是雇員不當履行勞動合同義務的行為，不能享受罷工的各項權(quán)利規(guī)定；[40]故意不當履行勞動合同的行為，如拒絕勞動的行為、有瑕疵地履行勞動合同的行為等都不是罷工，當事人不能享受罷工的各項權(quán)利規(guī)定。如某些雇員不同意繼續(xù)在星期六上班，他們沒有向雇主提出一個統(tǒng)一的主張，而是在星期六一致地都不來上班了，這就不能構(gòu)成罷工行為，而是故意不當履行合同義務的行為。[41]
由于在罷工中可能會出現(xiàn)社會混亂，為維護社會穩(wěn)定，各國立法時對一些非法罷工行為進行限制，對于危害公共安全和社會秩序，破壞損毀企業(yè)機器、設(shè)備和財產(chǎn)的[42]妨害經(jīng)營行為等必須予以禁止。借鑒國際勞工標準和世界其他國家和地區(qū)的通行做法，非法罷工被界定為違反下列限制的行為，當出現(xiàn)下列這些行為時，工會及罷工人員要承擔必要的侵權(quán)責任。
1.對罷工主體的限制
為了保護社會公共秩序和人民利益，法律特別規(guī)定不能進行罷工的人員，一般認為公共福利部門，如交通、郵電通訊、水、電、煤氣供應、醫(yī)療、公共衛(wèi)生、教育等部門或政府部門或決定國計民生方面的重大企業(yè)，不得進行罷工。如果企業(yè)中某些崗位是特殊的，如果采取罷工行為將妨礙甚至中斷安全程序的維持和正常運行，這些崗位的雇員也不應該進行罷工。如某市6000輛出租車“暫停載客”的行為已超出了個人“拒載”的范疇，是非法罷工行為。
2.對罷工類型的限制
罷工可以分為經(jīng)濟性罷工和政治性罷工，經(jīng)濟性罷工是指為了提高工資、改善勞動條件、要求雇主履行義務、反對集體裁員等以提高經(jīng)濟利益為目的進行的罷工，該種罷工為合法罷工。若是反政府的政治性罷工，法律是不承認的，進行此種罷工就是非法罷工。罷工可以分為有工會組織的罷工和自發(fā)罷工兩種。大多數(shù)的罷工都是在工會的組織下進行的，由工會組織罷工，能夠保證罷工形式的一致性，避免出現(xiàn)混亂的情形。個別勞動者未經(jīng)有關(guān)機關(guān)的批準，擅自組織罷工的行為，該種罷工行為被稱為野罷工，[43]屬于非法罷工，應當予以禁止。還有一類是同情罷工，同情罷工是指不為自身權(quán)益而為他人權(quán)益一致停止工作，純粹的同情罷工是非法的。
3.對罷工程序的限制
罷工必須得依照一定的程序。首先，罷工應當由工會組織，預告罷工的時間、地點、目的、參加人員等。工會于罷工時，不得妨害公共秩序的安寧，及加危害于他人的生命財產(chǎn)及身體自由。其次，罷工應當事先通知，未在罷工前的一定期間內(nèi)履行通知義務，告知相關(guān)的企業(yè)或有關(guān)主管部門，該罷工就屬于非法罷工。再次，在集體談判期間或勞資糾紛的調(diào)解、仲裁、訴訟期間不得舉行罷工，若在此時舉行罷工，就屬于非法罷工。
4.對罷工行為程度的限制
罷工權(quán)的行使必須有適當?shù)南薅?，一般認為下列情形已超越合理限度：[44]（1）占領(lǐng)工廠，堵塞廠門，阻止所有雇員進廠，該行為既妨礙了非罷工人員勞動權(quán)的行使，也侵害了雇主的財產(chǎn)權(quán)和從事生產(chǎn)經(jīng)營的自由權(quán)；（2）阻止雇主雇傭其他工人維持營業(yè)運轉(zhuǎn)；（3）用暴力、大規(guī)模糾察行動恫嚇、阻礙或封鎖企業(yè)的出入通道；（4）阻止本企業(yè)所生產(chǎn)商品的自由流通 ；（5）強迫或誘使和本企業(yè)有來往的外企業(yè)的雇主停止業(yè)務往來；（6）勸使外企業(yè)雇員參與罷工，以對本企業(yè)雇主施加間接壓力。上述這行罷工行為超出了合理必要的限度，嚴重妨害了經(jīng)營者的經(jīng)營，法律應當追究相應的責任。
非法罷工造成經(jīng)營者的經(jīng)營損害，構(gòu)成非法罷工的侵權(quán)責任。經(jīng)營者就可以以非法罷工提起民事訴訟，要求民事賠償，當然該賠償主體或者為工會或者為非法罷工人員。
（四）損害性評論
評論就是對某一事件的利弊、是非、對錯、得失、善惡、榮辱所做出的結(jié)論，可以帶有強烈的主觀傾向，具有鮮明的價值取向。既然如此，不當?shù)脑u論就會造成被評論人的損害。如果被評論人是經(jīng)營者，就會造成經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益的損害?？赡軜?gòu)成損害性評論有三種：傳播有關(guān)經(jīng)營者的虛假事實，對經(jīng)營者發(fā)表不當評論，對經(jīng)營者表達侮辱性言辭。
評論本屬于輿論監(jiān)督的內(nèi)容，輿論監(jiān)督屬于自由言論。但是，民事主體在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。[45]
判斷損害性評論是否構(gòu)成侵權(quán)妨害經(jīng)營，應根據(jù)主、客觀兩方面的標準進行確定：
主觀標準是指評論者主觀上有無損害他人經(jīng)營權(quán)或者經(jīng)營利益的過錯，有無損害他人經(jīng)營權(quán)或者經(jīng)營利益的動機或目的。如果評論者對自己所作的評論依據(jù)的事實未經(jīng)查證核實，有意以損害他人經(jīng)營權(quán)益為目的或者有損害他人經(jīng)營權(quán)益的動機而作有損他人經(jīng)營權(quán)益的評論，則應認定為有故意。
客觀標準，是指所作出的評論客觀上與事實是否相符或是否屬于法律、法規(guī)、政策或道德規(guī)范禁止的內(nèi)容。如果所傳播的內(nèi)容與客觀事實基本相符，只是在某一具體情節(jié)上虛假，但不影響事實的性質(zhì)的，則不構(gòu)成與事實不符。具體講，若評論反映的問題基本真實，沒有損害他人經(jīng)營權(quán)益的內(nèi)容，不應認定為侵害他人經(jīng)營權(quán)益；評論反映的問題雖基本屬實，但有故意侮辱誹謗經(jīng)營者的名譽、信譽等內(nèi)容，使其經(jīng)營權(quán)益受到損害的，應認定為侵害他人權(quán)益；評論的基本內(nèi)容失實，使他人經(jīng)營權(quán)益受到損害的，應認定為侵害他人經(jīng)營權(quán)。
典型的案件是百龍公司等訴韓成剛侵犯名譽權(quán)案。[46]被告韓成剛于1993年10月至1994年9月間，先后在媒體上發(fā)表了《礦泉壺的‘神力’有待商榷》等文章稱，據(jù)有關(guān)專家及科技雜志研究結(jié)果，礦泉壺的礦化、磁化、滅菌裝置有害，進而得出了礦泉壺有害的結(jié)論，同時提醒消費者“慎用”、“當心”。同時還以廣告欺騙消費者為由，在文章中百龍公司等生產(chǎn)廠家的廣告點名批評。二審法院判決認為，韓成剛的評論不構(gòu)成侵害法人名譽權(quán)。我們認為，韓成剛作為公民和消費者，享有對商品進行輿論監(jiān)督的權(quán)利，撰文對礦泉壺進行探討、質(zhì)疑和評論，是公民行使輿論監(jiān)督權(quán)的一種方式。韓成剛從維護消費者權(quán)益角度出發(fā)進行批評，其主觀上并無侵害企業(yè)的故意，在客觀上，評論的內(nèi)容也非失實，因此這種行為不屬于損害性評論，不構(gòu)成侵權(quán)。
[1] 作者系中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任、法學院教授。
[2] 作者系中國人民大學法學院民商法專業(yè)博士研究生。
[3] 楊立新：《簡明類型侵權(quán)法講座》，高等教育出版社2003年版，第100頁。
[4] 即《德國民法典》第824條。
[5] [德] 克雷斯蒂安？馮？巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2002年版，第70頁。
[6] 見BGH Z29， 第65頁，轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（7），中國政法大學出版社1997年版，第85頁。
[7] 同上。
[8] 張民安：《因侵犯他人純經(jīng)濟損失而承擔的過失侵權(quán)責任》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第25卷），金橋文化出版有限公司2002年版，第9頁。
[9] 「德克雷斯蒂安？馮？巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2002年版，第69頁，注解269.
[10] 程合紅：《商事人格權(quán)論－人格權(quán)的經(jīng)濟利益內(nèi)涵及其實現(xiàn)與保護》，中國人民大學出版社2002年版，第226－227頁。
[11] 轉(zhuǎn)引自： [德] 克雷斯蒂安？馮？巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2002年版，第70頁。
[12] 同上，第71頁。
[13] 參見意大利最高法院1991年10月28日第11477號判決，載Foro.it. 1992，第3058，3059－3060頁。
[14] 參見意大利最高法院1973年6月20日第1829號判決，轉(zhuǎn)引自：[德] 克雷斯蒂安？馮？巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2002年版，第72頁。
[15] 參見《西班牙商法典》第2條。
[16] 董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第68頁。
[17] 「日戶田修三、中村真澄：《商法總論？商行為法》，青林書院1993年版，第61頁。
[18] 轉(zhuǎn)引自鮑蔭民：《簡論經(jīng)營權(quán)之淵源》，載《中央社會主義學報》，1994年第4期。
[19] 轉(zhuǎn)引自覃天云主編：《經(jīng)營權(quán)論》，四川人民出版社1992年版，第175頁。
[20] 轉(zhuǎn)引自覃天云主編：《經(jīng)營權(quán)論》，四川人民出版社1992年版，第176頁。
[21] 《中華人民共和國刑法》第225條對此已作了明確的規(guī)定，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
[22] 轉(zhuǎn)引自覃天云主編：《經(jīng)營權(quán)論》，四川人民出版社1992年版，第176頁。
[23] 參見德意志帝國最高法院1888年10月29日的判決，載RGZ22，第93、96頁。轉(zhuǎn)引自克雷斯蒂安？馮？巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2002年版，第66頁。
[24] 參加德意志帝國最高法院1904年2月27日的判決，載RGZ58，第24、29、30頁。
[25] 同上。
[26] Mertens：《慕尼黑德國民法典評注》，第823條，轉(zhuǎn)引自：「德迪特爾？梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第63頁。
[27] 《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第8卷，第387頁，第394頁。
[28] 《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第29卷，第65頁，第72頁。
[29] Mertens：《慕尼黑德國民法典評注》，第823條，轉(zhuǎn)引自：「德迪特爾？梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第64頁。
[30] 張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學研究》2001年第4期。
[31] 轉(zhuǎn)引自：[德] 克雷斯蒂安？馮？巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2002年版，第69頁。
[32] 同上，第70頁。
[33] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第281－282頁。
[34] 同上，第285頁。
[35] 參考楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第177頁。
[36] 蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第304頁。
[37] 蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第306頁。
[39] 載KG，1993年第411號。
[40] 法國最高法院社會庭1953年3月5日和1962年10月10日的判決。
[41] 法國最高法院社會庭1978年11月23日、1984年11月5日、1989年5月16日、1995年4月12日的判決。
[42] 張修林：《勞工標準、罷工權(quán)立法與勞動者權(quán)益保障》．
[43] 史探徑：《勞動法》，經(jīng)濟科學出版社1990年版，第361頁。
第3篇：民商法典型案例范文
內(nèi)容提要: 在期待利益賠償難以適用之時，為免債權(quán)人支出的費用被浪費，法律上當設(shè)法應對。信賴理論在費用賠償?shù)恼敾f明、損害的界定及致害行為、因果關(guān)系的確認上均存有缺陷。反之，若保留贏利性推定理論的合理部分，而在費用抵償?shù)耐緩?、費用抵償?shù)膶崿F(xiàn)的理解上作相應調(diào)整，則可為費用補償提供有力的支撐。在適用徒勞費用補償請求權(quán)時，應注意理清其與期待利益賠償請求權(quán)，以及完整利益損害、附帶損害賠償請求權(quán)的關(guān)系。
債務人違約之時，通過賠償期待利益，債權(quán)人可使自己處于倘債務人如約履行自己本會處于的狀態(tài)。但期待利益賠償有時而窮，主要原因在于：債權(quán)人對于賠償額的計算與舉證未必具有合理的確定性；在某些情況下，債權(quán)人訂立合同并非旨在追求物質(zhì)性利益，此時期待利益難以量化。有鑒于此，有必要在法律上做出相應安排，以便債權(quán)人能夠就其出于準備履行等原因支出的本在合同如約履行中得到補償?shù)馁M用在違約救濟中得到補償。解決這種因合同得不到債務人履行而由債權(quán)人徒然支出的費用補償問題的路徑大致有二，即信賴理論與贏利性推定理論。二者取向有別，但均有程度不一的缺陷。考察兩個理論各自的主張及理據(jù)，進而明乎其利弊優(yōu)劣，有裨于擇其不善者而摒棄之，擇其較善者而改進之，以為費用補償?shù)奶幚硖峁┹^為切實的理論支撐。
一、費用補償[1]的必要性
合同當事人通常會做出自愿的財產(chǎn)犧牲，支出各種費用。依內(nèi)容的不同，這些費用可以分為：準備履行的費用，如承攬人為完成工作、提交工作成果而耗費的金錢；為取得對方的履行而支出的費用，如居間報酬、土地登記費、公證費、運輸費用等，倘買方為了支付價款而向他人借錢，債務利息（schuldzinsen）亦屬于此種費用；[2]為使用取得的標的而支出的費用，著眼于對方所提供的標的的使用，合同當事人也會有費用的支出，如購買機器者為安裝機器會支出費用，購買油畫者可能也會為置辦畫框而耗費錢財；為將標的作進一步的投資而支出的費用，與單純地使用合同標的并享有其利益不同，某些時候，合同當事人打算對合同標的作投資性的使用。在對方履行之前，其人多已進行了相關(guān)籌備活動，因而有費用的支出。譬如，租賃他人的房屋以從事經(jīng)營活動者在對方交付房屋前可能即已基于自己的營業(yè)規(guī)劃而采購貨物、印制廣告材料。[3]
倘債務人違反了合同，債權(quán)人通常不必擔心其所支出的上述費用付諸東流。這是因為，在計算期待利益之時，費用的支出多已得到了考慮。申言之，計算期待利益的一個公式為：“期待利益 = 信賴性支出（cost of reliance）- 避免的損失（債權(quán)人本應投入合同履行的資源被轉(zhuǎn)作他用）+ 利潤 + 其他損失（包括附帶性損失與結(jié)果性損失）”。[4]不過，由于債權(quán)人從合同中得到的利潤難以確定等因素，該公式以及期待利益計算的其他公式均有力絀之時，致債權(quán)人無從實現(xiàn)其期待利益，其已經(jīng)支出的費用遂有成為徒然支出的費用[5]之虞，以何種方式保護債權(quán)人的利益而使支出的費用不致徒糜的問題因之浮出水面。
概括而言，債權(quán)人的期待利益保護面臨困境的場合可分為兩種。
其一，是期待利益難以計算或證明的場合。
如果債權(quán)人簽訂合同直接是為了滿足物質(zhì)性利益，則其期待利益當能以金錢度量，而以該筆金錢為額度的賠償也就滿足了債權(quán)人的利益。但賠償期待利益的主張并非沒有門檻，那就是債權(quán)人應估算出其期待利益價值幾許并在訴訟中加以舉證。關(guān)于期待利益的計算與證明，德國、英國的法律實務均有要求，[6]而在美國，更是有著制度化的確定性規(guī)則。該規(guī)則在 19 世紀中期由法院創(chuàng)立，后在《合同法重述》（第二次）第 352 條[7]得到明定，與可預見性規(guī)則、減損規(guī)則勢成鼎足，同為違約損害賠償?shù)幕鞠拗拼胧?。確定性規(guī)則是此一原則的體現(xiàn)：證據(jù)應當足以使事實調(diào)查人（factfinder）相信發(fā)生損失比不發(fā)生損失的可能性更大，并且應當給事實調(diào)查人以計算損害賠償額的合理基礎(chǔ)。相應地，確定性規(guī)則涉及了兩方面的調(diào)查：作為起點的問題是原告是否證明了損害；倘證明了損害，接下來的問題是原告是否提供了充分的證據(jù)，以便事實調(diào)查人能夠確定損失數(shù)額。[8]
期待利益難以計算或證明，或者說難以滿足確定性要求的情形大致有三：就履行標的來說，客觀的價值喪失不存在；能夠補償支出費用、阻止其價值貶損的替代交易不可行；無法以合理的費用確定原告所喪失的利潤。[9]三者之中又以喪失的利潤無法確定最為重要?？傮w而言，喪失的利益無法確定涉及的情形主要有以下幾種。
第一，債權(quán)人從事的是新的營業(yè)活動。在 1907 年的 standard supply co. v. carter & harris 案中，美國的法院確立了新營業(yè)規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，如果一項營業(yè)正處于考慮之中，但是并未建立或?qū)嶋H運作，希望取得的利潤過于不確定、具有猜測意味，（法院）對該利潤不應加以考慮。[10]在早期，新營業(yè)規(guī)則適用得較為嚴格，非違約方從事的是新營業(yè)的事實當然排除所喪失利潤的可賠性。為免對非違約方過于苛刻而違約方反而可以逃避賠償，美國的法院嗣后對新營業(yè)規(guī)則作了一定程度的放松。如果能夠提供合理確定的資料，原告的營業(yè)為新營業(yè)并不當然否定關(guān)于利潤的證據(jù)之確定性。專家證言、市場分析與調(diào)查以及包括相似營業(yè)記錄在內(nèi)的經(jīng)濟與財務資料可能提供充分的確定性，以證成預期利潤的賠償。[11]
第二，合同延續(xù)的時間較長。如果損失的數(shù)額取決于價格水平、買受人的需求或者其他具有高度變動性的事由，并且在一段時間內(nèi)難以了解，美國的法院會對判定損害賠償特別謹慎。比如，在 center chem. co. v. avril, inc.案中，系爭合同是履行期限為 20年的貨物買賣合同。法院認為，原告對余下 16 年的利潤損失的證明沒有達到充分確定的程度。[12]
第三，合同的贏利取決于公眾的一時興致。在違反舉辦體育活動、戲劇演出或其他形式的娛樂活動之合同時，美國的法院通常會判定由此而喪失的利潤過于不確定從而無法獲賠。[13]比如，在 kenford co. v. county of erie 一案中，紐約州上訴法院判定非違約方無權(quán)在對方違反建造運動場合同的場合就喪失的利潤獲得賠償。其指出，在試圖確定未來 20 年內(nèi)的損害賠償數(shù)額時，必須特別慎重地考慮經(jīng)濟生活中的各種實際情況，以及大眾對職業(yè)體育運動的變化無常的興致和支持。[14]
第四，完成合同的成本難以確定。即使違約的被告惟一的義務是為原告的履行支付價款，原告的期待利益仍可能過于不確定，此時法院亦無從判賠。拿建筑合同來說，如果在承包商的工作完成之前所有權(quán)人違約，除非承包商能夠以一定的明確性證明其完成工作尚需多少成本，否則不能就期待利益損失得到賠償。[15]
第五，系爭合同為射幸合同。射幸合同的特點在于至少一方當事人的義務以屬于概率性的事件（偶然事件）為前提。倘在偶然事件發(fā)生前一方違約，則非違約方很難證明倘不出現(xiàn)違約，偶然事件究竟是否會發(fā)生。[16]為便補救，法院有時會盡力估算原告所喪失的機會的價值，并判令被告賠償該價值。[17]但在許多場合，機會的價值具有高度的猜測性，原告獲利的希望可能極為渺茫，從而法院不會承認其價值，原告亦無從獲得賠償。[18]
除上述情形外，尚有其他原因可導致喪失的利潤難以計算或證明。比如，出版合同等合同的性質(zhì)決定了利潤是難以估算的。在美國的 freund v. washington square press, inc.(1974)案中，被告出版商拒絕履行出版原告所撰書籍的義務，鑒于原告因該書的出版能夠獲得多少版稅極難確定，法院做出了數(shù)額僅為 6 美分的名義賠償判決。在德國，亦有因系爭合同涉及雜志的出版而難以確定原告的期待利益的案例。[19]
其二，是非以贏利為目的的合同的場合。
在日常生活中，存在著大量非以贏利為目的或者說非商業(yè)性的合同。[20]此類合同大致可分兩種，即具有非物質(zhì)性目的的合同與消費性合同。前者如與政黨、工會、非營利社團的集會，召開會議，家庭慶祝活動有關(guān)的合同；后者如購買房屋用于自住或購買日常生活用品的合同。[21]就具有非物質(zhì)性目的的合同來說，債權(quán)人并非以財產(chǎn)為標準確定其對于合同履行的利益，相反，其本意就不在于追求以金錢為計量標準的利益。就消費性合同來說，使用的喪失會使債權(quán)人失去使用、享受合同標的物的利益。如果不能借助價值補償、成本計算等方法確定期待利益，債權(quán)人的利益維持亦面臨著困難。[22]
總之，在期待利益難以計算或舉證或合同不以贏利為目的的情況下，期待利益賠償即無從落實，債權(quán)人已經(jīng)支出的費用則會付諸東流。法律不應坐視非違約方白白受損，而是應確認其就費用獲得補償之權(quán)。此種請求權(quán)與期待利益賠償請求權(quán)（毛期待利益）是擇一而非并用關(guān)系，以免債權(quán)人獲得雙重賠償，無本獲利。至于完整利益損害以及附帶損害賠償請求權(quán)，與費用補償請求權(quán)指向不同，無重疊之虞，可以合并主張。另需要指出的是，倘債權(quán)人同時請求補償費用并賠償喪失的利益（凈期待利益），應當允許，不過此為期待利益的計算方式之一，其中的費用補償并不具備獨立意義。
二、徒勞費用補償?shù)膬蓚€路徑
在某些國家，徒勞費用補償?shù)谋匾缘玫搅顺姓J，法律亦對該問題做出了回應。[23]大致而言，徒勞費用獲得補償?shù)穆窂街饕卸?，即以信賴理論為依?jù)與以贏利性推定理論為依據(jù)。
（一）信賴理論
早在 1664 年的 nurse v. barns 案中，英國的法院就認可了徒勞費用的補償。在早期，英美法院的立場曾與德國法上的贏利性推定理論相近。比如，在美國 1884 年的 united states v. behan 案中，法院指出，合同的價值至少會填補花費(outlay)。[24]但在富勒與帕迪尤的《合同損害賠償中的信賴利益》[25]一文分兩個部分于 1936 年、1937 年發(fā)表后，英美的主流觀點遂以富勒的信賴理論(reliance theory)為費用補償?shù)母鶕?jù)。該理論在德國亦有其擁躉。
富勒的信賴理論不單是關(guān)于違約救濟的理論，它同時也對合同效力的來源發(fā)表了看法。富勒確認了返還利益、信賴利益、期待利益三種利益，其目的分別是：防止違約的允諾人通過犧牲受諾人的利益而獲得利益；使受諾人處于與允諾作出前相同的處境；使原告處于與被告履行了允諾相同的處境。[26]這三種利益要求司法干預的正當化程度不同。正義的通常標準會認為司法干預的要求從返還利益到信賴利益再到期待利益依次遞減。返還利益涉及不當致貧與不當獲益的結(jié)合，為救濟提供了最為有力的理由。信賴利益賠償之所以較期待利益賠償更為正當，在于其與后者的正義理論意味不同。真的信賴了允諾的受諾人，即使他并未因此使允諾人受益，與單純的因為未得到被允諾給他的東西而要求賠償?shù)氖苤Z人相比，無疑提供了予以救濟的更為迫切的理由。對處境改變的賠償與對喪失期望之事物的賠償，在亞里士多德哲學的意義上分屬矯正正義與分配正義的范疇。就后一種賠償而言，法律不再只是尋求恢復被擾亂的現(xiàn)狀，而是要使情況進入新的狀態(tài)。它不再防御性地或恢復性地發(fā)揮作用，而是擔當了更為積極的角色。如此，法律救濟的理由喪失了其不證自明的特性。[27]
富勒認為，其時關(guān)于期待利益賠償正當性的三種理由即心理學的、意志理論的與經(jīng)濟或制度方法的解釋均難令人信服。在他看來，法院判賠期待利益的原因主要有二。首先，期待利益賠償實際上服務于信賴利益損失的補救與預防。在提供了最有可能就構(gòu)成對合同的完全信賴的（通常數(shù)量甚多并且很難證明）個人作為或不作為補償原告的意義上，期待利益賠償是對信賴利益損失的補救。如果將因為信賴而“未獲得的利潤”亦即因放棄簽訂其他合同而發(fā)生的損失考慮進來，保護期待的規(guī)則被當作賠償致害信賴的最有效的方法加以采用的觀念看來毫不牽強。比如，業(yè)務繁忙的醫(yī)生會向違反了診約的病人索要全部的就診費。富勒對此種情形的解讀是，這種費用表面上看起來是對所允諾的費用的請求，以“期待利益”為基礎(chǔ)，但醫(yī)生完全有理由將該筆費用當作對喪失從另外一個病人那里賺得相似費用的機會之損失的賠償。在某種程度上，喪失其他機會在簽訂大多數(shù)合同時都存在，將這種信賴置于任何一種計算方法（measurement）之下都是不可能的，這可以證成作為賠償喪失機會損失的最有效方法的判給期待價值這一至上規(guī)則（categorical rule）。[28]此外，根據(jù)期待計算損害賠償?shù)囊?guī)則也可以被當作是對源自致害信賴的損失的預防措施。任何趨于阻遏違約的東西也會趨于防止信賴引起的損失。由于期待利益較之信賴利益提供了較易操作的賠償計算方法，它在實踐中也提供了更有效的對違約的制裁。[29]其次，判賠期待利益也是促進對商業(yè)協(xié)議的信賴的需要。在不僅訂立了商業(yè)協(xié)議并且人們據(jù)之而采取行動的情況下，勞動分工得到了促進，商品得以流轉(zhuǎn)到最需要它們的地方，經(jīng)濟活動也普遍地被推動。任何將法律保護限于信賴利益的規(guī)則都會使這些好處面臨威脅。[30]
悖論的是，雖然認為信賴利益賠償比期待利益賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)更為有力，而期待利益賠償不過是保護信賴利益的便利方式，富勒并未主張違約損害賠償應全面地以信賴利益為標準，而只是在論文的第二部分[31]整理出了司法干預實際上限于信賴利益或依其見解應限于信賴利益的若干情形，[32]借此表明信賴利益賠償在英美司法實踐中已經(jīng)存在，并主張其適用范圍應作一定的擴張。
（二）贏利性推定理論
債法改革前，德國的判例確立了贏利性推定理論（rentabilitätsvermutung），以解決徒勞費用補償問題。該理論可追溯至帝國高等商事法院 1878 年的一項見解。該院針對《德意志普通商法典》第 355 條[33]的適用指出，基于不履行的損害賠償包括歸還已經(jīng)支出的價款。其理由為，應當看到在基于不履行的損害賠償中存在著事實上的對合同的放棄，因此，歸還價款構(gòu)成了賠償?shù)囊徊糠?。[34]《德國民法典》施行后，帝國法院在 1913 年的一個案件中表達了與帝國高等商事法院相似的見解，并做了較為深入的說明。針對該案的焦點，即原告就其已提供的給付能否請求被告賠償，帝國法院指出：“在計算損害時應當以此為出發(fā)點，即根據(jù)當事人的意思雙方的給付是作為等價的而相對應的。買方同意支付所約定的價款以獲得對待給付。如果他未獲得該對待給付，則應就其為了獲得對待給付而徒然付出與耗費的得到補償。其所付出與耗費的是他的最小損害。”[35]可見，帝國法院將費用補償?shù)母鶕?jù)確定為給付與對待給付的牽連關(guān)系。[36]其并明確指出，買方并非將價款之類的取回，已提供的給付的價值表現(xiàn)的只是次給付的計算因素，從而該價值是履行利益數(shù)額的最低值。[37]另外，在當時，給付與對待給付的等值性不是被推定的，而是被擬制的，不能被推翻。在案件訴至帝國法院之前，上訴法院曾以合同的正常履行會給原告造成 5.3 萬馬克的損失為由駁回了原告的請求。帝國法院對此項抗辯不予理睬，而強調(diào)當事人所意愿的等值性。[38]
1930 年，帝國法院又做出重要判決，指出除已經(jīng)支付給賣方的價款外，買方尚可就任何其他因顧及到合同而支出的費用主張賠償。理由在于，通過所期待的買賣標的物的交付而取得的利益，買方本來能夠?qū)⒃撡M用收回。不過，賣方可以反駁關(guān)于等值性的推定，并證明被納入買方的損失計算中的費用即使在合同正常履行的情況下也不能或僅能部分地被賺回。其并重申，在行使損害賠償請求權(quán)時，買方只是在事實上將已經(jīng)支付的價款要回，已支付的價款的數(shù)額是作為基本的、明確的損害得到考慮的。[39]至此，贏利性推定理論的要點均已經(jīng)得到明確。二戰(zhàn)之后，該理論被接受下來，用于處理費用補償案件。
概括而言，贏利性推定理論的主要內(nèi)容如下。
第一，費用補償?shù)谋举|(zhì)不是消極利益賠償，而是積極利益賠償。其特點是將原告已支出的費用當作積極利益的計算要素。已支出的費用自身不成其為損害，法院只是推定債權(quán)人遭受的損失的數(shù)額至少與其已支出的費用相等，[40]或者如某些法院所言，損害在于補償可能性的喪失。[41]
第二，在贏利性的理解上，強調(diào)雙方當事人給付的等值性。給付的等值性意味著原告為準備給付、提供給付所支出的費用本可通過被告的履行而被賺回，從而應支持費用補償請求。
第三，合同的贏利性是被推定的，債務人可加以反駁。如欲反駁，債務人應就其與債權(quán)人的交易不會給債權(quán)人帶來利益進行舉證，而舉證債權(quán)人打算將債務人提供的標的用于可以證明將造成損失的企業(yè)目的不會導致贏利性推定被駁倒。換言之，推定針對的是債務人的給付的價值，并以該價值將填補為了該價值而支出的費用為出發(fā)點。推定針對的并非債權(quán)人企業(yè)的贏利性。[42]
贏利性推定理論為徒勞費用補償提供了學理上的根據(jù)。鑒于采納該理論時對債權(quán)人的保護仍有不足，德國債法改革時立法者又專設(shè)了第 284 條。該條規(guī)定：“債權(quán)人可以不請求替代給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支出的費用，但即使債務人沒有違反義務，支出費用的目的也不會達到的除外?！痹诖藯l的解釋上存有歧見：信賴理論、贏利性推定理論、受挫理論（frustrationslehre）[43]均有支持者，另有論者回避了學理基礎(chǔ)問題，而滿足于討論構(gòu)成要件等問題。
三、對徒勞費用補償兩個路徑的批評與修正
信賴理論與贏利性推定理論的見解已如上述，二者對于費用補償?shù)恼f明有著優(yōu)劣之別，故此需要摒其劣者而改其良者。
（一）對信賴理論的批評
除了將信賴利益賠償定性為矯正正義外，信賴理論主要是通過貶低期待利益賠償?shù)囊饬x為信賴利益賠償立論的，但其所做的批評頗為牽強，在法律技術(shù)層面上，亦無從處理何為損害、何為致害行為、因果關(guān)系如何理解等責任要件問題。
1.意思理論兼對合同效力的來源與違約救濟的標準做了說明
在富勒批評的期待利益賠償?shù)娜c根據(jù)中，意思理論最為重要，因此首先應檢驗富勒對它的批評是否有力。富勒認為，盡管意思理論與違約損害賠償問題有一定的關(guān)系，但是不能認為它在所有情況下都要求對于期待的事物給以賠償。即使一個合同意味著一種私法，它也是一個通常對自己被違反時應如何處理只字不提的法。因此，在意思理論與將損害賠償限于信賴利益的規(guī)則之間不存在必然的矛盾。[44]此項見解的特點是，不對意思理論之于合同效力的說明作否定評價，而主張違約救濟以信賴利益為限與之并不抵觸。但筆者認為，實際上，意思理論所關(guān)注的并不單純是合同拘束力的來源，它同時也對違約救濟表達了看法。意思理論的基本見解是，合同義務是當事人自己施加給自己的。許諾（commitment）之所以可強制是因為允諾人意欲或選擇受其許諾的約束。合同法使當事人的意思得以體現(xiàn)，并且保護當事人的意思。使用強制力以反對背信的允諾人在道德上是正當?shù)?，原因在于允諾人通過先前的運用意思自己認可了強制力的使用。既然在做出許諾時意欲強制力，允諾人不能抱怨強制力被用于針對自己。[45]既然當事人的意思是合同效力的來源，并且當事人的意思并非空洞的，而是也明確了合同權(quán)利、義務為何，一旦發(fā)生違約，救濟手段就應當是讓違約方如其曾經(jīng)所愿地履行義務（特定履行）或者賠償期待利益。
期待利益賠償之基于正義理論的正當性
2. 富勒認為，期待利益賠償?shù)恼敾潭鹊陀谛刨嚴尜r償，因為前者涉及的是分配正義，而后者涉及的是矯正正義。筆者認為，此項見解錯誤地界定了期待利益賠償在正義理論意義上的性質(zhì)。亞里士多德認為矯正正義與兩種交易即自愿的交易與非自愿的交易有關(guān)。前者如買與賣、放貸、抵押、信貸、寄存、出租。它們被稱為自愿的是因為它們在開始時雙方是自愿的。非自愿的交易則可分為秘密的（如偷竊、通奸等）與暴力的（如襲擊、關(guān)押等）。[46]矯正正義是得與失之間的適度。得與失是從自愿的交易借用的詞。例如在買賣和法律維護的其他交易中，得到的多于自己原有的是得，得到的少于自己原有的是失。而如果交易中既沒有增加又沒有減少，還是自己原有的那么多，人們就說是應得的，既沒有得也沒有失。[47]可見，亞里士多德所述的與自愿的交易有關(guān)的矯正正義是指交易雙方的得失不適度（如顯失公平）的情況。至于得失適度的交易，亞里士多德本人并未進行定性，其關(guān)于分配正義的論述亦未述及之。后世有學者將公正的自愿交易定性為交換正義，如果每一方所給出的東西的價值等于其所得到的東西的價值，交易是公正的。[48]就其本質(zhì)而言，交換正義也是一種分配正義。通過訂立合同，允諾人給自己施加了義務，同時也為受諾人創(chuàng)造了權(quán)利。在違約之時，允諾人因侵害了受諾人的權(quán)利而造成了不法損失，賠償受諾人的期待利益即是對允諾人所造成的不法損失的修復或矯正，從而期待利益賠償也屬于矯正正義范疇。[49]因此，在正義理論的意義上，期待利益賠償?shù)恼斝圆⒉蝗跤谛刨嚴妗＿M言之，期待利益賠償之為矯正正義問題以當事人自愿做出了交換安排為前提，與不訂立合同相比，這一安排以交換正義（分配正義）為基礎(chǔ)。故此，期待利益賠償?shù)恼斝赃€要高于信賴利益賠償。
3.期待利益賠償之于信賴利益保護的工具性質(zhì)不成立
富勒認為，期待利益賠償實際上服務于信賴利益損失的補救與預防。在債務人違約后判其賠償期待利益，是為了賠償債權(quán)人因未與第三人簽訂合同而遭受的損失。筆者認為，此說至少有兩個“硬傷”：首先，未與第三人簽訂合同而喪失的利益原則上不應得到賠償。以此通常無從獲償?shù)睦鎿p失為落腳點褒信賴利益賠償而貶期待利益賠償，無說服力可言。自經(jīng)濟學的角度言之，該種利益損失為債權(quán)人的機會成本，即拒絕備擇品或機會的最高價值的估價，是為了獲取已挑選的具體實物中具有更高價值的選擇物而放棄或損失的價值。該種成本只存在于做出選擇決定的時刻，此后它立即消失。因此，機會成本從未被實現(xiàn)，被拒絕的選擇物從不能被享有。[50]相應地，債權(quán)人既出于自己的意愿放棄與第三人締約而選擇與債務人締約，倘債務人違約，一般也只能主張可以從與債務人簽訂的合同中取得的利益的損失。[51]其次，債權(quán)人從與第三人簽訂的合同中可以獲得的利益本質(zhì)上亦為期待利益，即假如與第三人簽訂合同并且合同正常履行后債權(quán)人將會處于的狀態(tài)。從而，即使債權(quán)人能夠要求債務人賠償未與第三人簽訂合同而遭受的損失，債務人賠償?shù)囊彩橇硗庖粋€期待利益，而不存在借助期待利益賠償保護信賴利益的問題。[52]
4.信賴理論在損害、致害行為與因果關(guān)系問題上面臨障礙
倘采信賴理論處理費用補償問題，則在損害的界定、不法行為的確認、因果關(guān)系的判定等問題上將會面臨不可克服的障礙。首先，支出費用本身不成其為損害。費用是債權(quán)人基于履行自己的給付義務等目的而耗費的，即使債務人不違約也會支出。[53]其次，即使將費用本身當作損害，則致害行為為何？持信賴理論說者多將債務人與債權(quán)人締約的行為認作致害行為。不過，損害賠償?shù)幕疽笫?，致害行為應當是違法的，除非系爭案件中的責任為犧牲責任之類的不以違法性為前提的責任。但債務人的締約行為何來違法性可言？在違約救濟的場合，合同效力是沒有瑕疵的，債務人方面并無欺詐、脅迫等作為瑕疵事由的不法行為。再者，倘將債務人的不履行認作致害行為，違法性要件得到了滿足，因為倘不存在行使給付拒絕權(quán)（如不安抗辯權(quán)）等事由，不履行均是不法的。但此時又會出現(xiàn)因果關(guān)系難題。這是因為，債權(quán)人擬獲得補償?shù)馁M用原則上是債務人違約前即已經(jīng)支出的，豈能被當作違約行為的結(jié)果？
（二）對贏利性推定理論的修正
贏利性推定理論將費用補償當作期待利益賠償?shù)奶乩右蕴幚?，既有合同效力來源、正義理論等意義上的正當性，在損害、致害行為、因果關(guān)系等技術(shù)問題的處理上也無懈可擊。如前所述，贏利性推定理論強調(diào)損害并非費用自身，而在于因債務人違約而未能取得的利益，該利益至少與費用等額。在此基礎(chǔ)上，致害行為的確認、行為及損害間的因果關(guān)系的認定均無障礙：致害行為是指債務人的不履行；不履行與支出的費用未得到填補間有因果關(guān)系。不過，贏利性推定理論仍有不足：贏利性推定與賠本交易抗辯的適用局限于雙務合同關(guān)系；可得賠償?shù)馁M用以已提供的給付、準備履行的費用以及用于給付標的的費用為限；在自始并不期待從對方的履行中獲得利潤之時（市政議會廳案即為適例），贏利性推定理論不適用，因為此時并無贏利可言。[54]這些不足源自贏利性推定理論兩方面的缺陷：將費用本可得到補償與雙務合同的牽連性掛鉤；將費用本可得到補償與債權(quán)人的贏利掛鉤。倘克服這兩點缺陷，當能為費用補償提供具有說服力的理據(jù)。
1.費用得到抵償?shù)耐緩?/p>
帝國法院在 1913 年即將費用補償與雙務合同的牽連性聯(lián)系起來。依其見解，債權(quán)人自己所為的給付與債務人的給付在價值上是對等的，倘不發(fā)生違約，債權(quán)人提供的給付或者為給付而支出的費用就被債務人的給付抵償了。因此，債權(quán)人可就給付或為給付而支出的費用向違約的債務人主張補償。這一觀點本身并無問題，只不過將費用補償與雙務合同的牽連性掛鉤時，所指稱的費用的類型有限，對費用得到抵償?shù)耐緩降睦斫庖嘤邢?。實際上，債權(quán)人支出的費用得到抵償?shù)耐緩娇煞譃槿N。
第一，債權(quán)人支出的費用通過債務人的給付得到抵償。經(jīng)此途徑得到抵償?shù)馁M用包括準備履行的費用、為取得履行而支出的費用。贏利性推定理論基本上是以此種抵償途徑為依據(jù)而認可費用補償?shù)模⑶以摾碚搶σ源朔N途徑得到抵償?shù)馁M用的理解也失于片面。假如認識到為取得履行而支出的費用在單務合同中也存在，采納該理論者應當不會反對費用補償在單務合同中的適用。
第二，“費用 + 給付 = 期待利益”途徑。經(jīng)此途徑抵償?shù)馁M用是為使用合同標的物而支出的費用，如購置機器者為安裝機器而支出的費用。倘債務人不違約，這種費用將會在整個的期待利益中得到抵償。反之，在債務人違約時，這種費用無從被抵償。因此，應認可為使用合同標的物而支出的費用的補償。
第三，費用為進一步的交易抵償。經(jīng)此途徑得到抵償?shù)馁M用是指為了將合同標的作進一步投資而支出的費用。債權(quán)人若打算在得到債務人的給付后將其用作進一步的投資，通常會著眼于該投資而未雨綢繆地支付相關(guān)費用，這些費用會在投資正常進行的情況下得到抵償。比如，購置貨物而加以出售的零售商可能為該貨物制作宣傳材料予以散發(fā)，在供貨商如約供貨的情況下，通過商品的銷售，宣傳費用將得到抵償。倘供貨商不供貨而零售商的期待利益無法確定，則可主張就宣傳費用得到補償。將經(jīng)由進一步的交易得到抵償?shù)馁M用排除在費用補償?shù)姆懂犞馊狈Τ浞值睦碛?。就期待利益賠償來說，其本來就包括債權(quán)人經(jīng)由進一步的交易所取得的利益。從進一步的交易中取得的利益可得賠償，舉重以明輕，為將合同標的投入進一步的交易而支出的費用自然也可獲償。
2.以何者抵償費用
依贏利性推定理論，債權(quán)人支出的費用將在債務人正常履行合同時被“賺回”，這一見解不適用于系爭合同并非以贏利為目的的場合。故此，有必要作觀念上的轉(zhuǎn)換，即用以抵償費用的并非贏利，而是包括非財產(chǎn)利益在內(nèi)的期待利益。這一轉(zhuǎn)換與非財產(chǎn)損害得到金錢賠償?shù)南拗菩粤霾⒉幻堋１热?，依《德國民法典》制定者的看法，限制非財產(chǎn)損害的金錢賠償?shù)幕纠碛捎卸浩湟?，對非財產(chǎn)損害作金錢賠償會將非物質(zhì)利益與物質(zhì)利益置于同一層次，導致非物質(zhì)利益的商業(yè)化，此與較佳的國民階層所持的觀念不合；其二，如承認非物質(zhì)利益遭受侵害后可以得到金錢賠償，法官將享有過大的自由裁量權(quán)。[55]針對前一個反對理由可以辯稱，非商業(yè)性合同的債權(quán)人獲得費用補償并非是對其非物質(zhì)性利益進行了商業(yè)化，而只是承認非商業(yè)性利益的價值至少高于已經(jīng)支出的費用，從而在后者的額度上，債權(quán)人應得到賠償。至于非商業(yè)性利益的價值之超出費用的部分，并未以金錢為尺度加以評判。如此，非物質(zhì)利益的超然地位可得維持。就后一個反對理由而言，由于已經(jīng)支出的費用是確定的、易于舉證的數(shù)額，并無因為法官需要對非物質(zhì)性利益進行估價而享有過大的自由裁量權(quán)之虞。
（三）修正的贏利性推定理論：筆者的路徑選擇
由上文可見，將債務人的締約行為確認為致害行為，而將支出費用界定為損害，致力于使債權(quán)人處于未訂立合同狀態(tài)的信賴理論，有著嚴重的缺陷：其對作為期待利益賠償主要根據(jù)的意思理論的解讀有失片面；正義理論層面的賠償正當性分析存有偏差；對期待利益賠償?shù)墓ぞ咝再|(zhì)的論證有混淆概念之弊；對于損害、致害行為、因果關(guān)系的理解亦有舛誤。除此之外，信賴理論尚有以下不足：第一，信賴理論的支持者多將費用補償與以締約過失責任為根據(jù)的賠償（或英美法上以允諾禁反言為根據(jù)的損害賠償）、通過與第三人締結(jié)合同可取得的利益的賠償籠統(tǒng)地涵蓋在信賴利益名義之下加以討論。實則這幾種情形差異很大。后兩者屬純粹經(jīng)濟損失范疇，[56]其中通過與第三人締結(jié)合同可取得的利益為機會成本性質(zhì)，通常不得請求賠償，合同不成立或無效場合的締約成本等損失的賠償有別于費用補償?shù)氖?，參與締約的對方不法地從事了致合同不成立或無效的行為，此行為系賠償?shù)母鶕?jù)所在。第二，信賴理論難以對費用補償?shù)膬蓚€限制因素，即非違約方締結(jié)了本合同以及與非違約方訂立合同的目的本來無從達成，做出合理的說明。反之，以修正的贏利性推定理論為基礎(chǔ)則易于闡明之。費用補償既為期待利益賠償?shù)淖兺ㄗ龇ɑ蛘哒f低標準的期待利益賠償措施，倘期待利益無從實現(xiàn)或為負數(shù)，費用補償自然受其影響。再者，依信賴理論，賠償?shù)哪繕耸侵脗鶛?quán)人于未訂立合同的狀態(tài)。將此項見解用于實際，有時會產(chǎn)生頗為牽強的結(jié)論。比如，在美國的 sullivan v. o’connor 一案（此案的重點不在于費用補償）中，原告作鼻子整形手術(shù)失敗。法院依信賴利益理論判被告醫(yī)生賠償手術(shù)費、原告因進行三次手術(shù)而遭受的痛苦的撫慰金，以及因原告的鼻子術(shù)后反倒不如從前而發(fā)生的損失費。[57]令人疑惑的是，既然審理此案的法官自信能夠?qū)Ρ亲訝顩r的惡化和手術(shù)痛苦作金錢估價，何以其不判賠數(shù)額無疑會更高的以期待利益為標準的金錢賠償，而是固執(zhí)地幫助原告“回到從前”？
反之，期待利益會以多種方式使支出的費用得到抵償?shù)挠^念，簡單而清晰地說明了費用補償?shù)睦頁?jù)，即無論非違約方訂立合同的目的為何，其期待利益一般不會低于支出的費用，而這些費用在債務人如約履行的情況下本會得到填補。另外，修正的贏利性推定理論也理順了損害、致害行為、因果關(guān)系等構(gòu)成要件問題。相較于信賴理論，其為較為妥當?shù)穆窂健?/p>
四、費用補償問題與中國法：簡評與規(guī)制建議
上文關(guān)于費用補償?shù)谋匾耘c補償?shù)穆窂竭x擇的分析，旨在為我國費用補償問題的處理提供助力。故此，對國內(nèi)現(xiàn)有研究狀況當有所認識。關(guān)于費用補償問題，我國學者進行探討的不多，但亦有所涉獵。概括而言，對此有一定研究的學者多對富勒的信賴理論作了詳略不一的介紹，并主張以該理論為根據(jù)處理費用補償問題。[58]另有個別學者傾向于避開討論到底債權(quán)人可以主張信賴利益還是履行利益的賠償，而就事論事地處理成本與費用損害賠償問題。[59]這兩種立場均難令人認同。就后者而言，因有著切實的學理基礎(chǔ)的法律制度方具有正當性、妥當性，故回避態(tài)度不足取。至于國內(nèi)學者一般遵從信賴理論，或許是因為富勒的信賴理論有著巨大影響，從而對其缺乏應有的反思。實際上，如前所述，信賴理論有著諸多缺陷。它對信賴利益賠償?shù)淖C成借助了矯正正義觀念，此外更多的是以破代立，而其對期待利益賠償?shù)钠茻o論是在意思理論的把握上，還是在期待利益賠償正當程度的理解以及期待利益賠償?shù)墓ぞ咝再|(zhì)的定位上均論證乏力。此外，信賴理論對于損害、致害行為與因果關(guān)系等構(gòu)成要件的界定也未臻精確。相反，自費用抵償?shù)耐緩揭约耙院握叩謨斮M用兩方面對贏利性推定理論進行修正之后，可以順暢無礙地處理費用補償問題，合理地解釋賠本合同與訂立合同的目的因其他原因無從實現(xiàn)這兩個賠償限制因素，并且無在信賴利益的名義下處理性質(zhì)頗為不同的法律問題之虞。因此，我國宜以修正的贏利性推定理論處理費用補償問題。
至于如何對費用補償問題做出回應，大致有兩種方式。一是在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上憑借解釋論處理之?！睹穹ㄍ▌t》與《合同法》均在條文中提到了違約損害賠償?shù)姆秶?。前者?12 條第 1 款規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！焙笳叩拇朐~與之相仿，其第 113 條第 1 款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！眴尉臀牧x而言，債務人違約后，債權(quán)人支出的費用無法得到填補也可謂“因此（違約）所受到（造成）的損失”。此外，可進而在解釋論上明確費用補償?shù)臉?gòu)成要件、賠償限制等問題。若為明晰起見，則宜以司法解釋規(guī)制費用補償問題。相應的條文可以是：“債權(quán)人可以不請求全面的期待利益賠償，而請求補償其為準備履行合同等原因而支出的合理費用。倘違約方能夠證明假如合同如約履行，債權(quán)人本來會遭受損失，補償額應作相應的扣減。即使債務人未違反義務，支出費用的目的也無法達到的，債權(quán)人不得請求補償?！盵60]此一表述的要點在于：第一，明確費用補償與全面的或者說正常情況下的期待利益賠償為擇一關(guān)系，前者是無從采用后者時的替代性手段。第二，未正面言及費用補償請求權(quán)的構(gòu)成要件，但由于其為期待利益賠償請求權(quán)的替代者，故構(gòu)成要件基本相同，包括債務人不履行、不履行與損害間有因果關(guān)系，不過損害并非是指債務人如約履行時本可取得的利益，而是指已經(jīng)支出的費用無法得到填補。第三，明確了費用補償?shù)闹饕拗埔蛩兀核С龅馁M用應當是合理的。倘債權(quán)人為受領(lǐng)對方的履行或為使用合同標的而支出極不相稱的昂貴費用，則不應就全部費用獲得補償。比如，購畫者為價值 1000 元的畫購置了價值 10000 元的畫框，不應就全部費用得到補償；[61]如果債務人能夠證明債權(quán)人與之簽訂的合同乃虧本合同，應依虧損比例對履行準備費用的補償作適當?shù)目蹨p，否則債權(quán)人將會處于較之債務人如約履行更好的境地；倘在債務人如約履行的情況下，債權(quán)人支出費用的目的亦無從達到，則不能將目的受挫的風險分配給債務人，而是應由債權(quán)人承擔費用損失。
注釋:
[1]之所以采補償一詞，是因為依本文的見解（可謂修正的贏利性推定理論，詳見本文之第三部分），費用的支出并非損害，故無從言及費用賠償，只不過在期待利益難以估算時，可認為該利益至少與費用相等。因此，可在費用的額度上判被告賠償。
[2]huber/faust, schuldrechtsmodernisierung, verlag c. h. beck ohg, 2002, s. 163.
[3]富勒將信賴利益分為固有性（essential）信賴利益與附帶性（incidental）信賴利益。前者是指原告通過合同所能獲得的好處的“代價”，包括對雙務合同中明示或默示條件的履行、對訂立單務合同的要求所要求的行為的履行、在以上兩種情形中所做的履行準備以及因締結(jié)此合同本身所受的損失。后者不是被告履行的代價，是在合同訂立后自然地發(fā)生的，并且可以假定是可預見地發(fā)生的，如 nurse v. barns 案中原告承租人所存儲的貨物。在美國，富勒的這一分類后來得到廣泛的接受，并為《合同法重述》（第二次）第 349 條所采：為準備履行或履行而支出的費用，為并存（collateral）交易做準備而支出的費用。固有性信賴利益與附帶性信賴利益大致與本文所列第一、第四種費用相對應，故涵蓋面有限。關(guān)于富勒所做的區(qū)分，見[美]富勒、帕迪尤：《合同損害賠償中的信賴利益》（一），韓世遠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 441 頁以下。
[4][12][14][美]范斯沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社 2004 年版，第 791 頁，第 826 頁，第 827 頁。
[5]所謂徒然支出的費用，即德國法上所說的 vergebliche(od. entwertet, fruchtlos, nutzlos) aufwendungen，英美法上的對應術(shù)語為 wasted(abortive) expenditures(expenses)。為便捷計，以徒勞費用或徒糜費用名之均無不可。對于本文所述的情形，英美及德國法上也經(jīng)常使用信賴利益、消極利益、信賴損害（reliance interest, negatives interesse, vertrauensschaden）等詞。不過，有些論者以為，信賴利益尚可涵蓋債權(quán)人倘不與債務人而與第三人簽訂的合同可以取得的利益。實則此種利益的賠償一般應予否定。另外，使用信賴利益等措詞者也多持本文所反對的信賴理論。因此，本文未采信賴利益等表述方式，而是稱徒然支出的費用。
[6]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, dunker & humblot gmbh,1991, s. 94; atiyah & smith, atiyah’s introduction to the law of contract, oxford university press, 6th ed., 2006, p. 406.
[7]該條規(guī)定：“超出證據(jù)以合理的確定性允許確立的數(shù)額的損失不可獲賠。”
[8]blum, contracts: examples and explanations, 2nd ed., aspen law & business, 2001, p. 608.
[9]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 94.
[10]scott & kraus, contract law and theory, 3rd ed., matthew bender & company, inc., 2002, p.1034.
[11]murray, murray on contracts, 4th ed., matthew bender & company, inc., 2001, p. 793.
[13]calamari & perillo, the law of contracts, 4th ed., west publishing co., 1998, p. 554.
[15][美]伊曼紐爾：《合同法》（英文影印版），中信出版社 2003 年版，第 333 頁。
[16]murray, murray on contracts, p. 793.
[17]可行的做法是以原告可能獲得的利潤為出發(fā)點，之后再進行扣除以體現(xiàn)原告獲得利潤的可能性的大小。比如，在英國 1911 年的 chaplin v. hicks (2 k. b. 786)案中，經(jīng)由公眾投票，五十位女性被選中參加選美比賽，其中的十二人將根據(jù)訪談中的情況成為優(yōu)勝者并獲取獎金。原告被作為主辦方的被告剝奪了參加訪談的機會。該比賽的獎金總額為 7488 英鎊，按參賽人數(shù)平均每人約為 150 英鎊（7488/50）。法院最后判決被告賠償原告 100 英鎊。
[18]murray, murray on contracts, p. 794.
[19]murray, murray on contracts, p. 791; müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 95.
[20]對于非以贏利為目的的合同的債權(quán)人究以何種方式主張違約救濟為宜，英美法缺乏足夠的關(guān)注，德國法則頗為重視，而迄今最為知名的案例當屬 1986 年的市政會議廳案（bghz, 71, 234）。該案的原告為一右翼團體，其與被告城市簽訂了租賃后者的市政會議廳以舉辦政治集會的合同。其后被告拒絕履行合同，致政治集會無法進行，而原告已支出費用（含宣傳開銷、酬金支出、住宿費、餐飲費、交通費等）若干。
[21]bamberger-roth/grüneberg(2003), § 284, rn. 3.
[22]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 99, 104.
[23]除英美法、德國法明確地對已經(jīng)支出的費用予以規(guī)制外，丹麥法、希臘法亦有相應舉措。see lando & bealeeds, principles of european contract law: parts ⅰ and ⅱ, kluwer law international, 2000. p.441.
[24]leonhard, der ersatz des vertrauensschadens im rahmen der vertraglichen haftung, acp 199(1999), 660, 666.
[25]時任杜克大學法學院教師的富勒與其學生助研帕迪尤合著該文的契機是，院方提供專項資金推動師生科研合作。1991 年，帕迪尤回憶稱，富勒是論文理論構(gòu)造的設(shè)計師與主要作者，自己所做的工作是廣泛研究相關(guān)的美國與英國案例、準備腳注并起草旨在探討其時相關(guān)判例法的論文第二部分之大部。see shapiro, the most-cited articles from the yale law journal, 100 yale law journal(1991), 1449, fn. 118.
[26][美]富勒、帕迪尤：《合同損害賠償中的信賴利益》（一），韓世遠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 413 頁以下。
[27][28][29][30][40][美]富勒、帕迪尤：《合同損害賠償中的信賴利益》（一），韓世遠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 7卷），法律出版社 1997 年版，第 416 頁，第 421 頁，第 422 頁，第 423 頁，第 418 頁。
[31]論文第二部分的中譯本可見[美]富勒、帕迪尤：《合同損害賠償中的信賴利益》（二），載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 11 卷），法律出版社 1999 年版，第 198-257 頁。
[32]這些情形包括：確定性要求排除以期待利益為標準計算損害賠償、以期待為標準計算損害賠償會給允諾人施加不適當?shù)呢摀?、合同的履行受到了外在情事的干擾（如履行不能和合同受挫等）、合同的表述或法律效力不完善、涉及非商業(yè)性標的的交易等。
[33]該條規(guī)定：“在賣方遲延交付貨物之時，買方可以選擇是在基于遲延履行的損害賠償之外同時要求履行，還是替代履行要求基于不履行的損害賠償或者放棄合同，如同該合同未被訂立一樣?！?/p>
[34]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 48. 應當指出的是，借助贏利性推定理論加以處理的案件，早期有許多與已提供的給付有關(guān)。這是因為，在德國債法改革前，損害賠償與合同解除不得并用；債法改革后，由于《德國民法典》第 325 條規(guī)定損害賠償與合同解除可以并用，已提供的給付的返還已不再屬于費用補償?shù)姆懂牐山獬贫燃右蕴幚怼?/p>
[35]bunzel, der ersatz vergeblicher aufwendungen im modernisierten schuldrecht, peter lang gmbh,2007, s. 7.
[36]müller-laube,vertragsaufwendungen und schadensersatz wegen nichterfüllung, jz, 1995, 538,539.
[37]unholtz, der ersatz frustrierter aufwendungen“ unter besonderer beruücksichtigung des § 284 bgb, dunker & humblot gmbh, 2004, s. 68.
[38]unholtz, der ersatz ?frustrierter aufwendungen“ unter besonderer beruücksichtigung des §284 bgb, s. 68.
[39]schackel, der anspruch auf ersatz des negativen interesses bei nichterfüllung von verträgen, zeup 2001, 248, 249ff.
[40]stoppel, der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb, dissertation, uni köln, 2003, s. 15.
[41]bunzel, der ersatz vergeblicher aufwendungen im modernisierten schuldrecht, s. 13.
[42]huber, leistungsstörungen, bd. ⅱ, j. c. b. mohr, 1999, s. 273.
[43]該理論于 1907 年由著名民法學者 andreas von tuhr 提出。其基本主張是，債權(quán)人為之支出費用的目的因債務人的不當行為而不能達到，費用因受挫而應被視為損害。見 schneider, § 284 bgb—zur vorgeschichteund auslegung einer neuen norm, dunker & humblot gmbh, 2007, s. 194.
[45]barnett, a consent theory of contract, 86 columbia law review (1986), 269, 272.
[46][47][古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館 2003 年版，第 134 頁，第 138 頁以下。
[48]gordley, international encyclopedia of comparative law, vol. 7, contracts in general, chap.2, contract in pre-commercial societies and in western history, j. c. b. mohr, 1997, p. 16.
[49]smith, contract theory, oxford university press, 2004, p. 143, 391. 哲學學者亦有同樣看法。見余紀元：《亞里士多德倫理學》，中國人民大學出版社 2011 年版，第 140 頁。
[50][美]伊特韋爾等編：《帕爾格雷夫經(jīng)濟學大辭典》，第三卷，經(jīng)濟科學出版社，1996 年版，第 769 頁以下，機會成本詞條（執(zhí)筆者詹姆斯•布坎南）。
[51]債權(quán)人喪失通過與第三人締約可取得的利益屬于純粹經(jīng)濟損失，該損失的賠償性質(zhì)為侵權(quán)損害賠償。鑒于一般財產(chǎn)利益無社會典型公開性等因素，責任的成立應以債務人知道債權(quán)人與第三人可能締約、債務人與債權(quán)人締約旨在挫敗債權(quán)人與第三人的交易等事實為前提。
[52]附言之，富勒所認為的法院判賠期待利益的第二個原因，即“判賠期待利益也是促進對商業(yè)協(xié)議的信賴的需要”，也存在著概念混淆。從上下文來看，該表述中的信賴實際上對應于期待利益，而不是使債權(quán)人處于假如合同未訂立的狀態(tài)意義上的信賴（利益）。
[53]stoppel, der dersatz frustrierter aufwendungen nach § 284 bgb, s. 13.
[54]staudinger/otto(2009), § 284, rn. 18.
[55]lange/schiemann, schadensersatz, 3. aufl., j. c. b. mohr, 2003, s. 426.
[56]筆者此前論述過合同不成立或無效型締約過失責任的侵權(quán)責任（具體而言為造成了純粹經(jīng)濟損失的侵權(quán)責任的一個類型）的性質(zhì)。見張金海：《耶林式締約過失責任的再定位》，《政治與法律》2010 年第 6 期。
[57]hillman, principles of contract law, thomson reuters, 2nd ed., 2009, p. 174.
[58]參見韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社 1999 年版，第 169 頁以下，第 481 頁以下；韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社 2011 年版，第 621 頁；李永軍：《合同法》（第三版），法律出版社 2010 年版，第 555 頁以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社 2003 年版，第 623 頁以下。
[59]許德風：《論合同法上信賴利益的概念及對成本費用的損害賠償》，載《北大法律評論》（第 6 卷第 2 輯），北京大學出版社 2005 年版，第 701 頁。
第4篇：民商法典型案例范文
內(nèi)容提要: 消費者概念的界定是正確適用《消費者權(quán)益保護法》（注：文章中《消費者權(quán)益保護法》（簡稱為《消法》））的前提，我國應適應經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的變化，確立農(nóng)村消費者與金融消費者主體資格。消費者主體資格的判斷應遵循主體要件標準、經(jīng)營者控制力所及范圍標準和客觀行為標準。研究表明，經(jīng)濟因素與社會因素均影響消費者概念的變遷。消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經(jīng)營性行為的人。
一、一則案例（注：《馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案》，《最高人民法院公報》2006年第11期，第40-41頁。是有關(guān)消費者保護立法中最基本的概念，解析消費者的概念具有十分重要的意義：它可以明確當事人）提出的問題
2005年11月1日，原告馬青之子錢進（系錢南雁、錢南鵬之父）在被告信泰證券營業(yè)部的207室內(nèi)進行股票交易。因晾曬在窗臺上的鞋墊落到窗外平臺，錢進卸開207室窗戶上的限位器，翻窗到窗外平臺上欲撿回鞋墊，因平臺底板塌落而墜樓，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。兩級法院均認為涉案房屋內(nèi)沒有通向平臺的門，常人據(jù)此應當能判斷窗外平臺不允許進入。加之207室的窗戶還有限位器限制窗戶開啟的幅度，在正常情況下，人們不可能通過窗口到達平臺。就正常認知水平而言，要求古南都酒店、信泰證券公司、信泰證券營業(yè)部對207室窗外平臺的危險性再予警示，超出了安全保障義務的合理限度。終審判決：駁回上訴，維持原判。
案例中的受害人是在被告信泰證券營業(yè)部租用的南京市玄武區(qū)玄武門22號2樓207房間（開設(shè)的大戶室）炒股期間，意外墜樓身亡。被受人雖在經(jīng)營者的經(jīng)營場所發(fā)生意外，但其從事股票投資交易活動，是否屬于消費者仍然存在爭議。消費者的法律地位，為司法實踐提供判案依據(jù)，否則，將會在司法實踐中產(chǎn)生分歧與爭議，可能出現(xiàn)性質(zhì)相同的案件在不同法院的判決結(jié)果各不相同的情況，甚至大相徑庭，從而嚴重損害國家法律的權(quán)威性與統(tǒng)一性。如各地法院對“王?！敝儋I假是不是消費者的不同判決，認為“王?！敝儋I假屬于消費者的有湖南省、浙江省法院系統(tǒng)。持否定說的有北京、福建、上海法院系統(tǒng)，他們認為，“王?！敝儋I假不屬于消費者，甚至同一城市的不同法院對“王?！敝儋I假作出截然相反的判決，（注：最經(jīng)典的例子是：山東青島市民臧家平1996年在青島利群商廈買了100節(jié)懷疑有假的“日立”充電電池，后經(jīng)國家級電源產(chǎn)品檢驗機構(gòu)鑒定，這些電池的確是假冒劣質(zhì)產(chǎn)品。當年底，他到青島市市北區(qū)人民法院起訴商家。經(jīng)過漫長的審判，2001年法院終審判決：臧家平購買電池的目的，并不是為生活消費，其行為不屬于正當消費行為。因此，臧家平不屬于法律規(guī)定的消費者。其要求被告雙倍賠償?shù)闹鲝垺挥柚С帧８挥袘騽⌒缘氖牵?998年，臧家平等人在當?shù)貛准掖笏幍曩徺I了2000多元的假冒美國藥品商標的淋必治等藥品，并于1999年到青島市市南區(qū)人民法院起訴諸藥店。雖然在審理過程中，藥店認為臧家平等知假買假，目的是為了索賠，屬不正當消費。但法院并未采信，于2000年作出判決：藥店對臧家平加倍賠償購藥款并支付交通費、住宿費等。（參見：覃有土，晏宇橋.論消費者之義務[J].中南財經(jīng)政法大學學報，2004，（1）：99. ））極大地損害了法律的權(quán)威性與統(tǒng)一性?！巴鹾Ｊ健钡闹儋I假者是不是消費者的爭論，將消費者主體資格的理論研究引向深入。“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！盵1]目前我國關(guān)于“消費者”的定義在理論與實務中均存有很多爭議，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，經(jīng)濟社會現(xiàn)實發(fā)生了很大的變化，如何界定消費者的法律概念，以何標準來進行界定，這些問題都有待在理論和實務上作出闡明。
二、消費者主體范圍的擴張
（一）農(nóng)村消費者主體資格的確立
農(nóng)民為了個人生活消費需要向經(jīng)營者購買商品或接受服務，其無可置疑地成為消費者并受《消法》的保護。但是，當農(nóng)民以農(nóng)村承包經(jīng)營戶、農(nóng)民專業(yè)合作社的名義因農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要而購買化肥、農(nóng)藥、農(nóng)機具等生產(chǎn)資料時，他們是否仍然是消費者進而受《消法》的保護呢？
農(nóng)村承包經(jīng)營戶購買農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料從表面上看是為了從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營是在滿足農(nóng)民自身的生活消費需要之外獲取收入的一種手段，具有經(jīng)營性特征。從文義解釋角度來看，這種情況下的農(nóng)村承包經(jīng)營戶不應當是消費者。但是，從我國的實際情況看，由于農(nóng)村承包經(jīng)營戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，絕大部分仍然處于個體或家庭經(jīng)營，糧食收成是為了滿足個人或家庭基本生活需要，還沒有進入到大規(guī)模的農(nóng)場化經(jīng)營階段，對于農(nóng)業(yè)機械、農(nóng)藥、化肥、種子等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料尚不具有經(jīng)營者所具備的知識和信息。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)處于弱勢地位，但農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)又是國家的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，是國家糧食安全的生命線，國家應加大對農(nóng)村消費者權(quán)益的保護，有必要將這種交易關(guān)系中的農(nóng)村消費者納入消費者的范疇，用《消法》加以保護。筆者認為，農(nóng)村消費者應當包括個體農(nóng)民、農(nóng)民工和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。我國農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營的基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互經(jīng)濟組織。農(nóng)民專業(yè)合作社依法登記，取得法人資格。農(nóng)民專業(yè)合作社與經(jīng)營者相比，雖然對于購買商品或服務的信息處于不利地位，但并不明顯具有結(jié)構(gòu)上的弱勢地位，作為法人組織體本身不能直接進行生活消費，因此不應被視為消費者，不能通過《消法》進行特殊保護。
在我國《消法》第54條規(guī)定農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，適用《消法》的基礎(chǔ)上，一些地方性法規(guī)均在一定程度上規(guī)定了農(nóng)村消費者權(quán)利的法律保護。如《四川省消費者權(quán)益保護條例》（2007）第42條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的經(jīng)營者，應當向消費者如實介紹農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的使用效果、使用條件和使用方法，并提供書面說明；對有可能危及使用者人身安全、農(nóng)作物生長安全的，應當告知消費者危害發(fā)生時的緊急救助方法。提供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)及信息服務的經(jīng)營者因過錯給消費者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成損失的，應當依法承擔相應賠償責任?！钡?3條規(guī)定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的經(jīng)營者的義務。《河南省消費者權(quán)益保護條例》（2009）第60條規(guī)定：“農(nóng)民購買種子、化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜、柴油等直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料和技術(shù)服務，參照本條例執(zhí)行。”
（二）個人投資者在金融活動中消費者地位的確立
2008年席卷全球的金融危機告訴我們，次級房貸的消費者是此次經(jīng)濟危機的真正受害者，缺乏監(jiān)管的金融創(chuàng)新與自由化導致欺詐性貸款與掠奪性貸款極大地損害了消費者的權(quán)益，再加上金融衍生品泛濫成災，使得（消費者）個體投資者在事實上不能知情、即使知情也根本無法做出正確選擇的情形下做出錯誤的投資決策，被趕出家門并蒙受巨大經(jīng)濟損失。痛定思痛，危機之后的美國學術(shù)界已初步達成共識：提升美國金融業(yè)在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權(quán)益[2]。“美國次貸危機引發(fā)的最重要的立法可能是《抵押貸款改革與反掠奪性貸款法》（2007），該法的主旨在于要求放貸人放貸時應考慮借款人是否有能力償還貸款，且要求進行再融資的貸款必須對借款人產(chǎn)生凈的切實利益”[3]。美國財政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融規(guī)制改革新基石：重構(gòu)金融監(jiān)管與規(guī)制），試圖實現(xiàn)五項關(guān)鍵目標，其中第3項就明確指出保護消費者和投資者不受金融濫用行為之害。要重建對市場的信任，需要對消費者金融服務和投資市場實行有力和一致的規(guī)制與監(jiān)管。我們不應將這種監(jiān)督放在投機上或抽象的模型上，而應放在人們?nèi)绾巫龀鼋鹑跊Q定的實際數(shù)據(jù)上。必須增進透明度、簡單、公平、問責和對金融產(chǎn)品及服務的獲得[4]。
世界上越來越多的國家或地區(qū)開始在金融領(lǐng)域里使用“消費者”的概念。事實上從1970年代以來，在金融領(lǐng)域里，“保護消費者利益已成為時尚”[5]。英國2000年出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。（注：Section 5 and 138，F(xiàn)inancial Services and Markets Act，2000.）英國金融服務局承擔英國金融消費者保護和教育的主要職責，其于2004年正式啟動“公平對待消費者”項目，使英國成為第一個開展此項目的國家。（注：始于2004年的TCF項目主要是在金融零售業(yè)務領(lǐng)域開展。項目目標包括六個方面：一是把公平對待消費者作為企業(yè)文化的核心；二是根據(jù)消費者的實際需求推廣及銷售產(chǎn)品和服務；三是為消費者提供清晰明確的信息，并確保信息在售前、集中、售后及時有效地傳達給消費者；四是向消費者提供滿足其個性化需求的咨詢服務；五是為消費者提供的產(chǎn)品和服務必須符合消費者的預期；六是不得在產(chǎn)品售后階段給消費者設(shè)置不合理的服務障礙（如消費者需要更換產(chǎn)品、更換服務提供商、索賠或投訴）。（參見：中國金融業(yè)“公平對待消費者”課題組.英國金融消費者保護與教育實踐及對我國的啟示[J].中國金融，2010，（12）：59-60. ））2009年6月公布的美國金融改革方案（金融規(guī)制改革新基石：重構(gòu)金融監(jiān)管與規(guī)制）更是用大篇幅強調(diào)保護金融消費者和投資者不受金融濫用行為之害。無論是在大陸法系和英美法系國家，“消費者概念”的外延都在逐漸擴大。在日本，“與生活沒有直接關(guān)系的投資”也基于“有助于確保將來健全而安定的生活”被包含在消費者問題之中[6]。2001年4月實施的日本《金融商品銷售法》規(guī)定：該法保護的對象為資訊弱勢之一方當事人，即在金融商品交易之際，相對于金融機構(gòu)的專業(yè)知識，無論是自然人或法人，基本上屬于資訊弱勢一方當事人。因此該法適用之對象，不僅限于自然人的消費者，即使是法人，只要不具備金融專業(yè)知識，也屬于該法的保護范圍[7]。在美國，消費者保護法中的所謂“消費者”，是指為滿足個人和家庭需要而取得和使用貸款、購買動產(chǎn)、不動產(chǎn)和各類服務的個人[8]。金融消費屬于美國《統(tǒng)一商法典》所規(guī)定的私人目的的消費行為?！兜聡趾οM者權(quán)利和其他權(quán)利的不作為（停止侵害）訴訟法》第2條規(guī)定：消費者保護法是指民法典中適用于如下行為的規(guī)定，如購買生活消費品、上門推銷、遠程銷售合同、短時租住合同、旅游合同、消費者信貸合同以及適用于經(jīng)營者與消費者之間的融資服務、分期供貨合同和信貸中介合同的規(guī)定。根據(jù)著名的“雙峰”理論，金融監(jiān)管存在兩個并行的目標：一是審慎監(jiān)管目標，旨在維護金融機構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營和金融體系的穩(wěn)定，防止發(fā)生系統(tǒng)性金融危機或金融市場崩潰；二是保護消費者權(quán)利的目標，通過對金融機構(gòu)經(jīng)營行為的監(jiān)管，防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇。隨著“消費者”的概念在金融領(lǐng)域內(nèi)的延伸與興起，我國有必要借鑒國外的先進經(jīng)驗。例如，可以借鑒日本《金融商品銷售法》（2001），將金融消費者規(guī)定為：“不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務的主體。”
我國《商業(yè)銀行法》（2004）、《證券法》（2005）、《保險法》（2009）都在立法宗旨中提到了保護投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但并未明確參與金融活動的個人投資者應當享有的消費者主體身份，金融消費者概念未被我國金融法律制度普遍采用。銀監(jiān)會2003年從中國人民銀行分設(shè)后，確立了“四個監(jiān)管目標”：通過審慎有效的監(jiān)管，保護廣大存款人和消費者的利益；通過審慎有效的監(jiān)管，增進市場信心；通過宣傳教育工作和相關(guān)信息披露，增進公眾對現(xiàn)代金融的了解；努力減少金融犯罪。2006年施行的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》首次提出，商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新應當“滿足金融消費者和投資者日益增長的需求、充分維護金融消費者和投資者利益，”這是我國立法機構(gòu)對個人投資者在金融活動中消費者地位的首次正式確認。
在學界，也有人呼吁，應在金融法中引入“消費者”的概念，將保護金融消費者利益作為金融監(jiān)管的第一目標以及我國金融改革和制度設(shè)計的指導原則之一[9]。在金融放松管制、金融業(yè)務交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。個人的金融需求包括支付結(jié)算需求、信用需求和金融資產(chǎn)運用需求，因此，辦理銀行存貸款、購買保險、投資股票債券、申請信用卡等諸多滿足個人金融需求的主體都是金融消費者，上述所有的投資行為均屬于金融消費的范疇[10]。在前述案例中，南京市玄武區(qū)人民法院對此案的一審判決適用了《民法通則》第126條、《消法》第18條，最高人民法院2004年《人身損害賠償司法解釋》（2004）第6條，認定受害者即在被告信泰證券公司大戶室炒股的投資者（股民）屬于消費者。筆者認同一審法院的判決。
三、消費者主體資格的判斷
（一）消費者主體資格的要件標準
不同部門法律制度中均有其主體的基本預設(shè)——標準人的預設(shè)，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在規(guī)定相關(guān)權(quán)利與義務時，立法者需要確立一種抽象的‘標準人’作為法律主體的基本定位?！盵11]法律主體就是從法律調(diào)整的角度對各種活動主體所進行的一種法律技術(shù)上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創(chuàng)造一種新的主體，而是基于調(diào)整任務、調(diào)整對象的特殊性，從各個不同的層面賦予主體以特殊的權(quán)利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[12]。在具體的法律關(guān)系中，判斷一方主體是否屬于消費者，其目的在于判斷該法律關(guān)系能否適用《消法》加以調(diào)整。在現(xiàn)實社會中，任何個體社會成員的主體身份都是多重的，在不同社會關(guān)系中表現(xiàn)為不同的主體身份；例如，在政治活動中表現(xiàn)為國家的公民身份，在納稅活動中表現(xiàn)為納稅人的身份；在婚姻家庭活動中表現(xiàn)為丈夫和妻子、父母與子女的身份；在普通民事活動中，其主體身份是自然人；在接受國家行政機關(guān)的行政處罰時，其身份即為行政相對人；在法院從事訴訟活動時，其身份是原告或被告，等等。這些不同的身份，發(fā)生著不同的法律關(guān)系，依據(jù)相應的法律規(guī)范享有不同的權(quán)利、承擔不同的義務。一旦進入消費領(lǐng)域，其身份自然成為消費者或經(jīng)營者，消費者依照《消法》享有權(quán)利。因此，對其進行消費者主體資格的判斷，實質(zhì)是用于確定其所從事的活動以及產(chǎn)生的關(guān)系，是否屬于《消法》的調(diào)整領(lǐng)域，能否適用《消法》。對于司法實務來說，這樣的判斷工作是正確適用《消法》的前提條件。筆者認為，《消法》所指的消費者應僅限于自然人，不應當包括單位。單位購買商品或接受服務，應當受《合同法》調(diào)整，而不應當受《消法》的調(diào)整。理由如下：第一，《消法》之所以對消費者給予特殊保護，主要是因為個人消費者相對于經(jīng)營者而言，其結(jié)構(gòu)上的弱勢地位。第二，單位（法人組織）的“人格”是法律擬制的，它們本身不能直接進行生活消費，單位即使購買商品或接受服務用于單位職員的福利消費，商品或服務的最終使用者、享用者仍是個體社會成員，承受消費權(quán)益的主體仍然是個人。因此，消費者只是對個人而言，不能包括單位（法人組織）。
消費者既是一個群體性的概念同時也是一個特定性的概念，消費者可分為整體消費者與個體消費者。根據(jù)我國《消法》第2章的規(guī)定，消費者享有9項權(quán)利，其中安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、人格尊嚴權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利基本上都是針對具體的消費活動而規(guī)定的，即特定的個體社會成員在與特定的經(jīng)營者從事消費活動、發(fā)生消費關(guān)系時所享有的權(quán)利。但是，消費者的結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)則與具體的消費活動無關(guān)，是針對所有的潛在消費者而規(guī)定的，并不完全適用于具體的消費活動與消費關(guān)系。根據(jù)我國《消法》第2條的規(guī)定，消費者可以分為購買商品者、使用商品者及接受服務者。消費者主要是購買商品者與接受服務者，有關(guān)消費者權(quán)利保護的討論也主要是針對這兩者。但商品的使用者也是消費者，在實踐中主要涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題，與消費者的安全權(quán)、索賠權(quán)等權(quán)利相關(guān)。就我國目前的情形看，消費者中的群體差異是存在的，主要有區(qū)域差異、行業(yè)差異、交易方式差異等。區(qū)域差異主要表現(xiàn)為城鄉(xiāng)差異；行業(yè)差異主要表現(xiàn)為不同行業(yè)間的差異；交易方式差異表現(xiàn)為不同交易方式影響程度的差異。以區(qū)域差異為例，相對于經(jīng)營者，農(nóng)村消費者比城市消費者處于更嚴重的弱勢地位。其原因及表現(xiàn)主要在于：第一，信息獲取能力上的差異；第二，我國城鄉(xiāng)居民可支配收入差距很大；第三，執(zhí)法資源配置不均衡，更多的執(zhí)法資源被配置于城市執(zhí)法過程中[13]。以消費者主體獲取信息的能力為標準，可分為一般消費者與“弱勢消費者”，“弱勢消費者”也是消費者，是在信息獲取能力上明顯弱于一般消費者的消費者[14]，可以概括為包括城市低收入人群和失業(yè)人員，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的農(nóng)村消費者、視力殘疾、聽力殘疾、言語障礙的盲人、聾啞人、未成年人、老年人及外國人等。根據(jù)是否已經(jīng)與經(jīng)營者締結(jié)消費合同，可以將消費者分為現(xiàn)實消費者與潛在消費者。
（二）經(jīng)營者控制力所及范圍的標準
空間范圍的判斷，是指某一特定的個人在何種場合才能與特定的經(jīng)營者形成一種消費關(guān)系從而成為消費者。僅就空間范圍的判斷而言，應當確立“經(jīng)營者控制力所及范圍”作為判斷的標準。
首先，這是《消法》的立法宗旨與立法精神所決定?！断ā返牧⒎ㄗ谥际潜Ｗo消費者的合法權(quán)益，其立法精神是基于消費者的弱者地位而給予其特殊的傾斜保護，且此種保護區(qū)別于傳統(tǒng)民法中的形式公平的基本價值目標。如果在所有的活動領(lǐng)域均賦予個體社會成員以消費者的身份并給予特殊保護，確實有利于其權(quán)益的維護，但賦予消費者以權(quán)利，勢必以經(jīng)營者承擔義務為前提。消費者權(quán)利的實現(xiàn)，需要經(jīng)營者履行義務相配合，因此必然需要考慮經(jīng)營者履行義務的現(xiàn)實可行性與正當性。這就要求在規(guī)定消費者權(quán)利、經(jīng)營者義務時，必須以經(jīng)營者能夠控制為前提。因此，個體社會成員在何種場合才能轉(zhuǎn)化為消費者，應當以經(jīng)營者能夠控制的范圍為標準。顯然，個體社會成員處于經(jīng)營者沒有權(quán)力也沒有義務加以控制的范圍時，如商場的門外區(qū)域（只要不屬于經(jīng)營者的控制范圍），其身份尚未轉(zhuǎn)化為消費者[15]。
其次，這是風險領(lǐng)域控制理論與合理配置責任的要求。“在經(jīng)營者控制力所及范圍，經(jīng)營者應當了解其經(jīng)營場所設(shè)施、設(shè)備的性能，了解服務場地的實際情況，有能力預見可能發(fā)生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止損害的發(fā)生或減輕損害。因此，根據(jù)危險控制理論，經(jīng)營者應當對經(jīng)營場所承擔安全保障義務?！盵16]在經(jīng)營者控制力所及范圍，將有關(guān)保障消費者安全的義務與責任配置給經(jīng)營者，是符合正義的合理安排。法律的核心任務在于保護權(quán)利，但是并非只有《消法》才能保護人們的權(quán)利。在經(jīng)營者控制力所不能及的范圍，我國的其他法律規(guī)范同樣賦予了相應的主體保護人們權(quán)利的義務。依據(jù)這些規(guī)范，人們的權(quán)利同樣能夠得到保護與救濟，而且這種保護與救濟也更為合理、公正。例如，某人進入酒店后，由于已經(jīng)進入了經(jīng)營者所能控制的領(lǐng)域，首先應當視為消費者；但是，經(jīng)營者有充分的證據(jù)證明其進入酒店是純粹為了休息而非進行消費活動，因此不能認定為消費者，不適用《消法》。但是，由于酒店的樓梯建造不符合要求是造成該人受傷的原因之一，依照《民法通則》的規(guī)定，酒店應當承擔相應的賠償責任。同樣的道理適用于被經(jīng)營者拒絕進入的消費者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1點左右，京城某公司職員周先生到羅杰斯餐廳用餐，該店實習經(jīng)理以衣寇不整為由拒絕讓他就餐，還將其領(lǐng)到一個告示牌前，上面寫著：“為了維護多數(shù)顧客的利益，本餐廳保留選擇顧客的權(quán)利?！痹摻?jīng)理還告訴他：在該餐廳，顧客就是顧客，不是上帝。周先生認為，他穿的T恤、短褲及拖鞋不屬于衣冠不整之列，也沒有侵犯其他顧客的權(quán)利。故請求法院判令該餐廳賠禮道歉，拆除店堂告示牌，賠償精神損失費5000元。（參見：李東.顧客到底是不是上帝[N].揚子晚報，2001-10-09. ））這種情況一方面涉及消費者主體資格問題，另一方面涉及經(jīng)營者有沒有選擇消費者的權(quán)利問題。在個案中，消費者資格的獲得需要以進入經(jīng)營者能夠控制的經(jīng)營場所為前提條件，依照前文所述的空間判斷標準，如果該“消費者”已經(jīng)進入了經(jīng)營者控制的領(lǐng)域，應當成為消費者，享有《消法》所規(guī)定的各項權(quán)利。
（三）行為目的判斷：客觀行為標準
消費包括生產(chǎn)消費與生活消費兩大類?！吧a(chǎn)性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身?！盵17]生活消費包括生存型消費、發(fā)展型消費和享受型消費三個層次。根據(jù)馬斯洛的需求層次論，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求，依次由較低層次到較高層次排列。當人們的生存型消費得到滿足后，就會追求精神性的發(fā)展型消費和享受型消費。我國自21世紀以來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人民生活水平已經(jīng)全面進入小康，消費需求也在發(fā)生變化，已經(jīng)遠遠超越了單純滿足個人生活需要的范圍，消費方式已經(jīng)從生存型消費轉(zhuǎn)向發(fā)展、享受型消費。享受型消費包括物質(zhì)性和精神性的享受，如目前乘用車正在快速進入我國城鄉(xiāng)普通家庭，人們更多追求休閑、娛樂、旅游及文化消費。發(fā)展型消費主要指教育消費，增加自己的人力資本，從而能夠在未來有更強的競爭力。各國基本都公認消費者的消費目的與消費性質(zhì)在于生活消費而非生產(chǎn)消費。在目前的理論研究與司法實務中，人們對于“目的判斷”問題的關(guān)注與討論，重點在于“是否為生活消費需要”，即購買商品是為了生活還是經(jīng)營?！断ā返?、3條采用了不是消費者就是經(jīng)營者的“二分法”，確實未預見到會發(fā)生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案例[18]。立法者沒有想到會出現(xiàn)“王?！笔降闹儋I假者，購買商品或服務既不是為了從事經(jīng)營，也不是為了生活消費，法律漏洞由此產(chǎn)生。《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償責任引發(fā)了“王?，F(xiàn)象”，使得司法實踐中法官們陷入進退兩難的困境。誠然，對于消費決策主觀目的進行判斷是非常困難的，主要還是應該依據(jù)消費者的外部行為來推斷。因此，在目的判斷上，第一層次是是否具有購買目的，第二個層次才是購買目的是消費還是經(jīng)營。
第一個層次的判斷應當確定：行為人是否具有購買商品或接受服務的目的。筆者認為，在是否具有消費目的的判斷上，應確立這樣的規(guī)則：當個體社會成員進入經(jīng)營者能夠控制的范圍后，均應視為消費者，適用《消法》加以調(diào)整，除非經(jīng)營者有足夠的證據(jù)證明其不具有消費目的。
第二個層次的目的判斷，應進一步確定行為人是否為了消費需要而購買商品或接受服務。當個人不僅具有購買目的，而且也實際上從事了購買行為后，則其是否具有為生活消費需要而購買，是第二個層次的目的判斷。這一目的判斷是我國消費者保護法理論研究與司法實務關(guān)注的一個焦點問題[15]195-196。“王?！笔街儋I假者購買商品和接受服務的行為是否是為了“生活消費呢”？如何來界定“生活消費”因此成為確定消費者的重要條件。
我國法學界對此主要有兩種學說。一是主客觀統(tǒng)一說，主觀上必須是出于“為生活消費需要”的動機或目的，客觀上必須有“購買、使用商品或者接受服務”的行為。對于購買者是否以生活消費為其主觀目的，完全可以憑一般人的社會生活經(jīng)驗，即所謂的“經(jīng)驗法則”加以判斷[18]403。二是客觀行為說，公民個人是否具有生活消費的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務”的客觀行為表現(xiàn)出來的[19]，只要此種商品或服務沒有被購買人當作生產(chǎn)資料使用或用于營利行為。按主客觀統(tǒng)一說，知假買假者不是消費者，因為根據(jù)“生活經(jīng)驗法則”，一次購買、使用一部手機是正常的，如果一次購買六、七部手機，就不符合一般人的社會生活經(jīng)驗，因此不屬于“生活消費”。主客觀統(tǒng)一說即否定說，持有這種觀點的學者主要有梁慧星、張嚴方、孔祥俊等。梁慧星認為，買假索賠案件的原告，按“生活經(jīng)驗法則”判斷，其訂立合同的目的，不是“為了生活消費的需要”，按照《消法》，應當肯定他不是消費者，他的權(quán)益不受《消法》保護，而應當受其他法律如《合同法》的保護[18]400?？紫榭∫舱J為：“倘若不是為消費目的而知假買假，在主體和因果關(guān)系上都是不符合欺詐行為的法律要件的，就失去了在《消法》上的保護意義。”[20]
按照客觀說，知假買假者是消費者，知假買假者有購物消費行為，就應當視為消費者，至于他的動機和目的，購買者無告知經(jīng)營者的義務，經(jīng)營者也無權(quán)要求購買者告知購買動機。客觀說即肯定說，持有這種觀點的學者主要有王利明、楊立新等。王利明認為：“任何人只要其購買商品和接受服務不是為了將商品或服務再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，他便是消費者。而他們與經(jīng)營者所從事的交易都是具有消費者一方的交易。”[21]楊立新也認為：“應對消費者的范圍作較寬的理解，這樣才符合立法者關(guān)于制裁消費者領(lǐng)域中的欺詐行為、維護市場經(jīng)濟秩序，保護消費者合法權(quán)益的原意。”[22]客觀行為標準從反面進行規(guī)定，強調(diào)消費者的非專業(yè)性、非營利性。
筆者贊同客觀行為說（肯定說），理由如下：
第一，在市場經(jīng)濟生活中，消費者是與生產(chǎn)者、經(jīng)營者（注：我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其它經(jīng)濟組織和個人?！蔽覈_灣地區(qū)在”消費者保護法“中也將“企業(yè)經(jīng)營者”作為法律概念，并規(guī)定“企業(yè)經(jīng)營者：指以設(shè)計、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或服務為營業(yè)者”?！捌髽I(yè)經(jīng)營者”和“經(jīng)營者”的外延是相近的。）的概念相區(qū)別的。我國臺灣學者認為事業(yè)的概念當然包括供方和需方，需求行為如果以加工生產(chǎn)或轉(zhuǎn)賣為目的，當然還是“提供”商品或服務的行為，但如果只是滿足終局的需求，就是消費者，而非提供者[23]。消費者的客觀行為標準從反面進行規(guī)定，強調(diào)消費者的非專業(yè)性、非營利性要素。第二，主張知假買假者不是消費者，不符合平等對待“強而惠”的消費者與“弱而愚”的消費者的基本法理。第三，“王海”式知假買假者買假索賠體現(xiàn)了私人在法律實施中所發(fā)揮的積極作用[24]。經(jīng)濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導與補充作用的發(fā)揮是常態(tài)下的經(jīng)濟法制所具有的制度功能[25]?！断ā匪饺藢嵤C制是對政府失靈的一種社會救濟，是一種公益行為，是對政府運用公權(quán)力打假的一種有益補充與監(jiān)督；私人實施機制有時比公共實施機制更有效率，能增強消費者的主體意識，形成競爭性的法律實施機制格局，可以說是利國利民。正如日本學者所言：“如果真正把國民當做實現(xiàn)正義、維護秩序的主體，那么國民影響裁判機構(gòu)的行為就應當?shù)玫焦膭睿驗檫@種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應當在國民的這種行為中感受到國民實現(xiàn)正義的生氣和支持國家的活力?！盵26]因此，筆者認為“王海”知假買假應屬于消費者，按照舉重以明輕的法理，疑假買假者當然也是消費者。（注：法學家何山買假獲雙賠：何山，消法的起草人之一，消法第49條“雙倍賠償”的積極倡導者。1996年4月24日，何山從某商行買下兩幅徐悲鴻先生的作品。5月13日，何山以“懷疑有假，特訴請保護”為由訴至北京市西城區(qū)人民法院。法院開庭審理后認定被告出售國畫時有欺詐行為，判決被告退還原告購畫款2900元，增加賠償原告購畫價款的一倍賠償金2900元。法學家“以身試法”，在當時被稱為全國首例疑假買假訴訟案。（參見：姚芃.中國消費者權(quán)益保護運動30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：// cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））
四、消費者法律概念變遷的動因
（一）消費者概念變遷的經(jīng)濟因素
隨著自由資本主義進入壟斷資本主義階段，各市場主體尤其是市場中權(quán)益受到侵害的消費者就有充分動力改進現(xiàn)有制度安排，制度變遷便因此而發(fā)生，明確消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務的契約保護制度——消費者保護制度就成為一種可行的新制度安排[27]，消費者主體從民事主體中分化演變出來。制度變遷一般是漸進的并且連續(xù)發(fā)生的過程。消費者為了生活消費在經(jīng)濟上依賴于經(jīng)營者，在商品或服務信息的供給上依賴于經(jīng)營者?，F(xiàn)代社會中的消費者并不完全符合經(jīng)濟人的假設(shè)，不具備依經(jīng)營者所提供的信息完全合理地為追求自己利益而行為的能力。消費者即使獲得充分信息，對這些信息的識別和處理能力依然存在天然的弱勢，消費者往往并不能做出最合理的消費決策。現(xiàn)代意義上的消費行為不僅僅是為了滿足消費個體的生存需要，而且也是為了滿足消費者更高層次的消費需求：增加個人財產(chǎn)。在現(xiàn)代社會中，金融消費已經(jīng)與我們?nèi)粘Ｉ罡鞣矫娴纳钕M結(jié)為一體，居民的生活離不開金融服務，金融消費已成為不可或缺的現(xiàn)實存在。這就為采用“金融消費”、“金融消費者”的概念提供了可能[28]。但是，這都未脫離“私人消費目的”，因此還是與“專業(yè)性的生產(chǎn)經(jīng)營行為”有本質(zhì)的區(qū)別。金融消費是增進消費者社會福利的有效途徑，是現(xiàn)代經(jīng)濟形態(tài)演變后消費行為方式拓展的必然結(jié)果。我國正處于經(jīng)濟生活關(guān)系的根本變革之中，以前不動產(chǎn)的占有是私人生活的形態(tài)及其自由空間的基礎(chǔ)，而如今卻是動產(chǎn)，特別是以債權(quán)、證券和股權(quán)的形態(tài)，承擔著生活保障和生活構(gòu)型的功能[29]。筆者認為，從積極鼓勵新型消費業(yè)發(fā)展的視角，應適度擴張“消費者”概念的外延，按照主體要件標準和客觀行為標準，只要個人（而非機構(gòu)投資者）從事金融交易行為出于“私人生活消費目的”，交易雙方存在著嚴重的信息偏在，交易雙方利益結(jié)構(gòu)與地位明顯不對等，與強勢經(jīng)營者相比處于弱勢的一方，都是消費者，都受《消法》的保護。
（二）消費者概念變遷的社會因素
科學技術(shù)的發(fā)展使得商品或服務的種類不斷增多，在日益提高消費水平、滿足消費者需求的同時，也埋下了損害消費者利益的隱患。隨著技術(shù)的發(fā)展，消費者的弱勢地位不僅沒有得到緩解，反而不斷累積與放大。為了糾正消費者結(jié)構(gòu)上的弱勢，需要不斷擴大消費者主體的保護范圍。消費者作為一個類型概念，在消費法律關(guān)系中始終處于從屬地位；作為個體概念，消費者保護法中的消費者是處于弱勢地位、具體時空的人。由于科學技術(shù)的革新、社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，比起以往消費者受到侵害的個別性、偶發(fā)性特點，現(xiàn)代社會消費者受侵害的現(xiàn)象呈現(xiàn)出許多新特點?，F(xiàn)代消費經(jīng)濟社會表現(xiàn)為大規(guī)模生產(chǎn)、大規(guī)模銷售、大規(guī)模消費、大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)代消費型社會，現(xiàn)代消費經(jīng)濟社會實質(zhì)上也就是風險社會。危險責任的基本思想是：任何人或組織從危險源中獲取利益并且對危險源享有控制可能（危險控制），則其應當就此所引發(fā)的損害承擔賠償責任。因此，確立經(jīng)營者控制力所及范圍標準符合風險社會中公共治理機制的要求。我國《侵權(quán)責任法》（2009）第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”這里經(jīng)營者對消費者承擔的場所責任就限定于經(jīng)營者控制力所及范圍之內(nèi)，體現(xiàn)了收益與責任的一致性。
五、消費者概念的重新界定
筆者認為，對消費者概念的界定應有一定的要件與標準，不可隨意進行。從域外法的規(guī)定來看，它們在對消費者概念下定義時，主要有三個標準：一是強調(diào)消費者的主體要件。一般都認為消費者是指個體社會成員，不包括法人或其它社會組織，如美國、法國、德國、歐盟等。一些國家和地區(qū)沒有作明確規(guī)定，實際上并不完全否認單位成為消費者主體的可能性，如韓國和我國臺灣地區(qū)等。二是強調(diào)消費者的行為目的要件，即為了消費需要，以區(qū)別于生產(chǎn)消費與經(jīng)營者。消費者的概念應該以非專門性、非營利性為構(gòu)成要素。三是消費者從事的消費是最終的消費，消費的范圍包括商品和服務兩個方面，消費者并不限于直接的購買人，還包括最終的消費者或使用者。
經(jīng)濟、社會的變遷與消費者主體的法律構(gòu)建之間形成了永久的張力，使得對消費者概念的法律解析有了新的意義。正如英國諾丁漢大學的教授Pe-terCartwright指出的：“可以設(shè)想一個非常寬泛的消費者概念，它來自于公民即消費者的思想?！盵30]我國有學者提出：“消費者不僅僅是單個的主體，更是某一特殊共同體的一員，是集體人的一份子，這必然折射出他所歸屬的類群的集體氣質(zhì)。所以對消費者的認定不能以單個的主體特質(zhì)為標準，而應建立在普通個體的一般概念基礎(chǔ)上?！盵31]從上述案例、制度、理論的互動分析探討可以看出，司法實踐中消費者權(quán)利主體的范圍，從個體消費者到農(nóng)村消費者主體資格的確立，從為了生活消費目的擴展到證券投資者（股民）、保險消費者等金融消費者主體資格的確立，呈現(xiàn)出消費者主體外延不斷擴張的發(fā)展趨勢。影響消費者法律概念變遷的因素主要有經(jīng)濟因素與社會因素，消費者概念隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和消費者保護運動的深入開展而逐漸發(fā)生變遷。消費者既是群體概念也是個體概念。我國《消法》第2條的消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經(jīng)營性行為的人。（注：國家工商總局2009年11月20日公布的《消費者權(quán)益保護法》（修訂征求意見稿）第2條規(guī)定：“本法所稱的消費者，是指非為生產(chǎn)經(jīng)營目的購買、使用商品或者接受服務的自然人?！惫P者基本認同征求意見稿第2條對消費者概念的法律界定。這一法律界定限縮了消費者概念的內(nèi)涵要素，取消了“為了生活消費”的主觀目的限制，從反面加以限定，從而使得消費者概念的外延得以擴張。）這就可以使得紛繁復雜經(jīng)濟生活中的市場主體能夠各得其所，給人們的行為以合理法律預期，同時也能在司法實踐中做到定紛止爭、勝負皆服。
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