民商法文化論文精選(九篇)

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第1篇：民商法文化論文范文

    一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導(dǎo)思想

    近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現(xiàn)時的經(jīng)濟(jì)條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制替換階段，新的經(jīng)濟(jì)體制尚未定型，重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系還沒有穩(wěn)定下來，若現(xiàn)在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩(wěn)定，而損害法典本身的權(quán)威性。此外，制定民法典需要相當(dāng)濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學(xué)界雖進(jìn)行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準(zhǔn)備，時機(jī)不成熟，不宜現(xiàn)在就開始制定民法典。

    應(yīng)當(dāng)說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經(jīng)濟(jì)體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現(xiàn)時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

    任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過法學(xué)家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷了漫長的自然經(jīng)濟(jì)加等級森嚴(yán)的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學(xué)家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數(shù)世紀(jì)的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢姡穹ㄎ幕强梢酝ㄟ^法學(xué)家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開花結(jié)果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發(fā)或推進(jìn)民法文化。十多年前，我國社會絕大多數(shù)人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規(guī)頒布與實施的結(jié)果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經(jīng)過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規(guī)的制定實施，法學(xué)家也在辛勤勞作，發(fā)表了數(shù)以千計的有關(guān)民商法方面的學(xué)術(shù)論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎(chǔ)。民法典的制定與實施。勢必又將促進(jìn)我國民法文化的進(jìn)一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。

    從經(jīng)濟(jì)條件來看，我國確正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發(fā)達(dá)的國家等到經(jīng)濟(jì)關(guān)系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠(yuǎn)的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質(zhì)的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的主要目標(biāo)。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)與資本主義市場經(jīng)濟(jì)雖然在經(jīng)濟(jì)目的上存在著本質(zhì)區(qū)別。但兩者的運行規(guī)則卻無甚大差異，價值規(guī)律等基本市場規(guī)律仍在社會主義市場中發(fā)揮著重要作用。盡管我國現(xiàn)時市場經(jīng)濟(jì)尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規(guī)則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進(jìn)一步發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)正全面走向世界，與世界經(jīng)濟(jì)尤其是發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)保持一致，“按國際經(jīng)濟(jì)慣例辦事”，已成為進(jìn)一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

    持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優(yōu)秀民法文化。當(dāng)今世界經(jīng)貿(mào)在蓬勃發(fā)展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經(jīng)濟(jì)相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠(yuǎn)跟不上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的浪流。

    二、制定民法典，應(yīng)堅持民商合一的立法模式

    縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關(guān)系優(yōu)先適用商法典，商法典沒有規(guī)定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規(guī)?？梢?，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區(qū)別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認(rèn)商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認(rèn)商法的存在。    我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認(rèn)為，這不是哪個權(quán)威一句話就能定奪的問題，法學(xué)研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據(jù)，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態(tài)度來進(jìn)行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學(xué)界長期存在著一種不好的文風(fēng)，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機(jī)制的需要，更有利于健全市場法制體系。

    商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現(xiàn)是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀(jì)商業(yè)貿(mào)易中孕育成長起來的，它們與當(dāng)時封建社會其他階段、階層有著不同的經(jīng)濟(jì)利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長一段時期，商業(yè)貿(mào)易仍然在資本主義市場經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農(nóng)民依然有著重大的利益差別。在這種經(jīng)濟(jì)形勢下，專為保護(hù)商人特殊利益，調(diào)整商人內(nèi)部關(guān)系的商法典的出現(xiàn)是不足為怪的。二十世紀(jì)以來，尤其是二戰(zhàn)以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿(mào)易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動在經(jīng)濟(jì)舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應(yīng)這種極度變化了的經(jīng)濟(jì)形勢，本世紀(jì)以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

    我們今天所要建立的市場經(jīng)濟(jì)是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)機(jī)制，其規(guī)模、深度、普及性是上個世紀(jì)以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟(jì)所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強(qiáng)。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強(qiáng)行分割開來的做法早已不合時代潮流了?，F(xiàn)實生活及將來高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，都不存在民商分立的客觀基礎(chǔ)。

    民法與商法都是調(diào)整平等主體間的社會商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調(diào)整手段在本質(zhì)上也是一致的。盡管商法在調(diào)整某個特殊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規(guī)定，如前所述，現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區(qū)別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；若作出的規(guī)定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統(tǒng)一、權(quán)威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規(guī)定主體、行為制度在內(nèi)的總則，則“法典”只不過是“法規(guī)匯編”而已。    有鑒于此，我國制定民法典，應(yīng)當(dāng)堅持民商合一的立法模式。

    三、精心構(gòu)制，實現(xiàn)民法典的現(xiàn)代化

    民法發(fā)達(dá)是一個國家法制發(fā)達(dá)的標(biāo)志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發(fā)達(dá)的標(biāo)志。正因為這樣，民法典的制定，是我國立法史上一項世紀(jì)性的巨大工程，必須以極其嚴(yán)肅認(rèn)真、對社會負(fù)責(zé)、對后代負(fù)責(zé)的科學(xué)態(tài)度來對待。我國民法典將在二十世紀(jì)和二十一世紀(jì)之交產(chǎn)生，此時，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀(jì)民法典的楷模——亦近百年了，世界已發(fā)生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類優(yōu)秀的民法文化，更要面對今天的現(xiàn)實，制定出一部符合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)客觀情況，具有濃厚現(xiàn)代化氣息，能經(jīng)得起歷史考驗的民法典。

第2篇：民商法文化論文范文

勞動關(guān)系的性質(zhì)，曾經(jīng)經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的演變，如今并未出現(xiàn)“從契約到身份”的相反的社會運動。

中國的私法規(guī)范無論是在什么法律文本中出現(xiàn)的，都為《民法通則》所統(tǒng)帥；相應(yīng)地，判斷一定的社會關(guān)系是否適用私法，應(yīng)以《民法通則》第二條為標(biāo)準(zhǔn)。這個條文規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”《中華人民共和國勞動法》中以勞動關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范均為私法，是《民法通則》和《合同法》等民事基本法律的特別法；特別法未作規(guī)定的事項，即適用作為一般法的民事基本法?！秳趧臃ā分邪瞬煌愋偷姆梢?guī)范，其中包括私法規(guī)范和公法規(guī)范。所謂的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范或社會法規(guī)范并不存在。

《勞動法》這個法律文本本身已明文確定了勞動法律關(guān)系作為私法關(guān)系的性質(zhì)?！秳趧臃ā返谑邨l規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！边@一條文所確立的平等原則和意思自治原則正是私法的基本原則。由于勞動力形成勞動者的人格利益而非身份利益，所以勞動關(guān)系不是身份關(guān)系，勞動合同不屬于平等主體間訂立的關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，不應(yīng)被排除在《合同法》的適用范圍之外。

《合同法》第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡谝话俣臈l規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！边@些規(guī)定說明，所有有關(guān)勞動合同的規(guī)定都是合同法律體系的組成部分。諸如合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人撤銷權(quán)等事項，凡《合同法》已作規(guī)定，勞動立法中就沒有必要重新規(guī)定。

西方國家的勞動立法，即使是在制訂了《勞動法典》的國家，也都規(guī)定勞動關(guān)系要適用民商法的一般規(guī)定。西方大陸法系國家近幾十年來多次修改民法典，都沒有將有關(guān)雇用合同的規(guī)定刪去，雇用合同在民法中的地位依然未變。而勞動合同是雇用合同最重要的一種。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 合同 意思自治 國家干預(yù)

一、什么是勞動關(guān)系

（一）概念

所謂勞動關(guān)系，是指在勞動力和生產(chǎn)資料分別歸屬于不同所有人的情況下，勞動力所有者按生產(chǎn)資料所有者的指示工作，生產(chǎn)資料所有者向勞動力所有者支付工資，從而形成的社會關(guān)系。勞動關(guān)系使勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動過程得以實現(xiàn)。

（二）勞動關(guān)系的特點

從以上定義可以看出，勞動關(guān)系具有以下特點：

1、勞動關(guān)系只是與勞動現(xiàn)象相關(guān)的社會關(guān)系之一。與勞動相關(guān)的社會關(guān)系，還有加工承攬、客貨運送等由一方向另一方交付一定勞動成果，而對方給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而勞動關(guān)系是一種由一方按另一方的指示進(jìn)行勞動，無論勞動成果如何對方均應(yīng)給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

2、勞動關(guān)系是雇用關(guān)系的一種。所謂雇用關(guān)系，就是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進(jìn)行勞動，無論勞動成果如何，對方均給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。除了勞動關(guān)系，雇用關(guān)系還包括醫(yī)生與患者、律師與客戶之間直接建立的與勞動相關(guān)的社會關(guān)系，等等。

無論中外，醫(yī)生個人執(zhí)業(yè)的現(xiàn)象如今依然是存在的。在西方國家，律師個人執(zhí)業(yè)是法律所允許的，中國目前也正在醞釀準(zhǔn)許律師個人執(zhí)業(yè)。醫(yī)生為患者進(jìn)行勞動的，但無論療效如何，患者均支付報酬。律師為客戶進(jìn)行勞動，無論是否勝訴，客戶均支付費。 與勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人有所不同的是，個人執(zhí)業(yè)的醫(yī)生和律師作為勞動者，同時也是生產(chǎn)資料的所有者；在勞動過程中醫(yī)生和律師并不是按照其服務(wù)對象的指示而工作的，相反，為了實現(xiàn)服務(wù)對象所提出的目的和要求，服務(wù)對象往往必須按照醫(yī)生和律師根據(jù)專業(yè)知識提出的指示加以配合。當(dāng)然，大批的醫(yī)生和律師受雇于醫(yī)院和律師事務(wù)所，經(jīng)這些執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)指派為以執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的名義為當(dāng)事人提供服務(wù)。因此，他們與其各自的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)之間存在著勞動關(guān)系，而與此同時他們與其服務(wù)對象之間不存在直接的關(guān)系。

我國勞動和社會保障部官方網(wǎng)站對勞動關(guān)系從廣義和狹義兩個角度分別下了定義，所謂廣義的勞動關(guān)系即為雇用關(guān)系，而所謂狹義的勞動關(guān)系即為真正意義上的勞動關(guān)系。

3、社會保障關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系并非勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的主體是勞動力的所有者和生產(chǎn)資料的所有者。社會保障關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系的主體中卻還包括政府，因而不是勞動關(guān)系，只是與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他社會關(guān)系。 勞動關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便形成勞動法律關(guān)系；而社會保障關(guān)系和勞動行政管理關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便分別形成特定的行政法律關(guān)系。對于社會保險法律關(guān)系和勞動行政管理法律關(guān)系而言，勞動法律關(guān)系只是它們在一定歷史條件下得以產(chǎn)生的基本法律事實。

二、從身份到契約

隨著勞動力所有者和生產(chǎn)資料所有者社會地位的歷史演變，勞動關(guān)系也經(jīng)歷了與社會進(jìn)步及人的不斷解放相適應(yīng)的歷史演變。

（一）法律上的身份概念和契約概念。

十九世紀(jì)的英國學(xué)者梅因（1822-1888）在《古代法》一書中提出了一個經(jīng)典性的論斷，即從古代社會向其所處的近代資本主義社會的轉(zhuǎn)變，是一個“從身份到契約”的社會運動。他在這本書的第五章中說：“‘身分’這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進(jìn)步的規(guī)律，不論其價值如何，但是據(jù)我看來，這個規(guī)律是可以足夠地確定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把‘身分’這個名詞用來僅僅表示這一些人格 狀態(tài)，并避免把這個名詞適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)，則我們可以說，所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動?！?nbsp;以上論述是就社會關(guān)系的總體而言的。鑒于勞動在人類歷史發(fā)展過程中的作用及勞動關(guān)系在社會關(guān)系中的突出地位，我們完全可以將梅因的這句話適用于勞動關(guān)系的歷史演變。

從法律的角度來看，身份這個概念的含義是明確的、穩(wěn)定的。所謂身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事實而取得的法律地位?；谏矸荻纬傻纳鐣P(guān)系為身份關(guān)系，基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利為身份權(quán)，身份權(quán)與人身密不可分，因而具有不可轉(zhuǎn)讓的特點。在身份社會中，人的權(quán)利主要來自于其特定的身份；而在契約社會中，人的權(quán)利主要來自于他與別人訂立的契約。差別在于當(dāng)事人自由意志所起的作用各不相同。身份對于當(dāng)事人而言是既成事實，而契約是當(dāng)事人基于自己的真實意思所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。梅因說：“在原始社會組織中，必須首先了解的一點是，個人并不為其自己設(shè)定任何權(quán)利，也不為其自己設(shè)定任何義務(wù)。他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強(qiáng)行命令。在這樣制度下，就很少有”契約“活動的余地?！?nbsp;一般來說，他的對身份社會的這一描述也適用于封建社會和實行計劃經(jīng)濟(jì)的社會，而市場經(jīng)濟(jì)社會則是契約社會。

（二）中世紀(jì)勞動關(guān)系的特征。

拉德布魯赫 指出：中世紀(jì)的勞動關(guān)系建立在人身權(quán)基礎(chǔ)之上；勞動義務(wù)產(chǎn)生于人身隸屬性，導(dǎo)致對雇主的服徭役義務(wù)-不過另一方面也出現(xiàn)了針對雇主要求保護(hù)和照顧的權(quán)利，因此產(chǎn)生了相互的信賴關(guān)系。“

工業(yè)革命前英國的狀況是這樣的：“一位大土地所有者的權(quán)利，并非僅僅及于空曠的土地，而且及于在那些土地上勞作的人，或者及于那些對在土地上勞作的人享有權(quán)利的小領(lǐng)主。” “所有權(quán)是一個統(tǒng)一的法制社會的概念。在這個社會里，人們對土地或者其他形式的財產(chǎn)的權(quán)利都取決于國家，而不是依賴于其他任何權(quán)威。這些權(quán)利受規(guī)范各種交易并解決法律地位平等的當(dāng)事人之間爭議的一般規(guī)則的調(diào)整。（土地）保有權(quán)是一個比較小的社會的概念。在這個社會中沒有必要，同時也沒有余地容納像所有權(quán)這樣的抽象概念，權(quán)利均取決于對其領(lǐng)地具有完全控制權(quán)的領(lǐng)主。保有人受領(lǐng)主支配，除了領(lǐng)主接納他或承認(rèn)其繼承人的某種義務(wù)之外，他沒有任何可以稱為權(quán)利的東西。他不能通過自己的交易把他享有的任何權(quán)利授予他人，他只能將其權(quán)利交給可能接納別人的領(lǐng)主。而且他自己不會卷入有關(guān)土地的爭議，因為原則上必須由領(lǐng)主來決定誰是其土地的保有人?！?nbsp;顯然，在這個時期，勞動關(guān)系雙方之間在人身上的依附、支配的關(guān)系是十分牢固的。

在中世紀(jì)的德意志國家，公法因素與私法因素在幾乎所有的法律中都互相混雜、難以區(qū)分，因為這是一個“等級國家”，“在財產(chǎn)占有人與其雇工、主婦與其傭人之間的關(guān)系中，古老的‘一家之主’立場總是反對自由契約的法律改革。只有德、意對羅馬法的繼受，才使公法與私法有了嚴(yán)格的區(qū)分。它解除了領(lǐng)主對各等級的依靠并賦予其以絕對統(tǒng)治者的號令權(quán)，但是在另一方面，它也從易北河貴族土地占有者對其農(nóng)民的統(tǒng)治里消除了家長專制的因素。” 這說明，中世紀(jì)德國的勞動關(guān)系是一種身份關(guān)系，這種狀況隨著私法形成而逐慚消失。

（三）奴隸為其主人勞動并不形成勞動關(guān)系

在古羅馬的國家中，當(dāng)時大量的勞動是由奴隸承擔(dān)的，而奴隸的勞動并不形成受法律調(diào)整的勞動關(guān)系。奴隸只是奴隸主的私有財產(chǎn)，因而其勞動力也屬于奴隸主所有，奴隸不是法律上的權(quán)利義務(wù)主體，并不能作為一方當(dāng)事人與奴隸主形成任何法律關(guān)系。驅(qū)使奴隸勞動只是奴隸主行使財產(chǎn)權(quán)利的方式，奴隸的勞動體現(xiàn)出一種財產(chǎn)的支配關(guān)系而非勞動關(guān)系。在其他國家的某些特定的歷史時期 和特定的地域曾經(jīng)出現(xiàn)過隸農(nóng)制或農(nóng)奴制，隸家或農(nóng)奴的勞動與古羅馬奴隸的勞動，在本質(zhì)上是相同的。

（四）商品經(jīng)濟(jì)與勞動關(guān)系的契約化。

近現(xiàn)代資本主義是以復(fù)興古羅馬文化的方式出現(xiàn)的。在古羅馬，由于自由民的存在，當(dāng)事人之間以訂立“勞務(wù)契約”的方式確立所確立的勞動關(guān)系也是存在的，這種契約被認(rèn)為是一種仿奴隸租賃契約而形成的契約類型，其內(nèi)容是“當(dāng)事人一方（受雇人）約定為相對人（雇主）服勞務(wù)而收取相應(yīng)的報酬的契約” .因此，在古羅馬，勞動關(guān)系作為一種契約關(guān)系是由私法調(diào)整的。從這個角度講，從古羅馬時期到中世紀(jì)，曾經(jīng)歷了一個“從契約到身份”的社會運動，而中世紀(jì)后期則又通過文藝復(fù)興運動發(fā)生了一個“從身份到契約”的反向的社會運動。

（五）中國封建社會勞動關(guān)系的特點。

在中國長期的封建社會中，商業(yè)經(jīng)濟(jì)受到官方嚴(yán)重壓制，與此相應(yīng)，勞動關(guān)系的主要形態(tài)便是一種身份關(guān)系。在當(dāng)時，盡管“契約”一詞已經(jīng)得到了十分廣泛的使用，但與我們今天所說的契約有著很大的差別。“種種契約關(guān)系中人身隸屬關(guān)系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇傭關(guān)系上，都有可能產(chǎn)生通過擬制血緣似的尊卑關(guān)系來加強(qiáng)當(dāng)事者結(jié)合狀態(tài)的情況……這種關(guān)系在中國既不是完全因出生而確定的身分關(guān)系，也不一定是因不變的身份而決定的人身隸屬，而是通過賣身契約或者長年的恩養(yǎng)等形態(tài)而形成的‘主仆之分’或從屬關(guān)系。” 顯然，賣身契約在本質(zhì)上并不是契約，因為這并不是平等主體間以雙方真實意思為基礎(chǔ)的協(xié)議。這種所謂“契約”只能理解為一種特殊的法律事實，在這種法律事實的基礎(chǔ)上形成了一種特殊的身份關(guān)系。

當(dāng)然，商品經(jīng)濟(jì)的成份在中國封建社會時期也并非始終絲毫都不存在，雙方當(dāng)事人之間沒有人身依附性的勞動關(guān)系也是少量存在的，“在主人直接指揮下的非自立性勞動形態(tài)里也存在毫無‘主仆之分’的純粹雇傭關(guān)系?！?nbsp;但是，與商品經(jīng)濟(jì)一樣，這種關(guān)系在中國封建社會的社會生活中所占的比重非常之小。同時，以下歷史事實是值得注意的：第一，在封建社會時期，中國的租佃關(guān)系雖然與佃農(nóng)的勞動不無關(guān)系，但這并不是勞動關(guān)系，因為租佃關(guān)系不是以勞務(wù)的給付而是以一定的勞動成果為目的，其實質(zhì)是一種土地租賃關(guān)系，“稱‘佃’，指土地的租賃；稱‘庸’或‘雇’，指人、畜及車的租賃” ；第二，自耕農(nóng)的勞動因為缺乏對方當(dāng)事人，自然是不構(gòu)成勞動關(guān)系的；第三，當(dāng)時，“在定額交租的租佃關(guān)系或自立的商店經(jīng)營樣式中同樣可能發(fā)現(xiàn)主仆關(guān)系”。 可見，在封建社會時期的中國，與中世紀(jì)的西方國家一樣，勞動關(guān)系主要是一種身份關(guān)系。

（六）從契約到身份的相反運動從未出現(xiàn)。

當(dāng)代一些學(xué)者認(rèn)為，從自由資本主義社會到當(dāng)代社會的轉(zhuǎn)變，又是一個“從契約到身份”的轉(zhuǎn)變。這是一個似是而非的論斷。從這些學(xué)者所作的論述來看，他們所說的“從契約到身份”中的“身份”概念，其含義與梅因所說的亦即法律意義上的身份概念根本不同。他們所說的“身份”，只是一種在法律地位平等條件下客觀存在的、由于民事主體之間在能力上的差別而出現(xiàn)的社會學(xué)意義上的社會角色的差別，并非法律意義上的身份差別。 當(dāng)然，能力的差別確實會引起形式平等之下實質(zhì)上的不平等。但是，在現(xiàn)代社會中，這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)由契約法進(jìn)行調(diào)整而不是由身份法進(jìn)行調(diào)整，因為這種不平等本身是一個契約關(guān)系上的問題而不是一個身份關(guān)系上的問題。所謂“從契約到身份”的反向運動，其實是在偷換概念的基礎(chǔ)所作出的一個虛假判斷；持這一觀點的學(xué)者所觀察到的，只不過是一個發(fā)生在契約法領(lǐng)域的從絕對的契約自由到適度的國家干預(yù)的變化。

在某些特定的法律關(guān)系中，比如雇主和雇員、經(jīng)營者和消費者的關(guān)系中，一方當(dāng)事人因在信息、組織和財富等資源方面擁有優(yōu)勢，而成為強(qiáng)勢當(dāng)事人，另一方則成為相對的弱勢當(dāng)事人。與自由主義者不同，有的學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是市場失靈的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)通過立法實施國家干預(yù)，予以平衡。無論這種觀點是否絕對正確，如今它確實已經(jīng)在各國的立法中成為現(xiàn)實。但是，這些立法并沒有為人們設(shè)定新的身份關(guān)系。正如本文前面所述，作為一個法律概念，身份是一種基于特定法律事實而產(chǎn)生的法律地位，而強(qiáng)勢當(dāng)事人與弱勢當(dāng)事人的角色差異，恰恰是因他們?yōu)閰⑴c了某種市場交易并與對方當(dāng)事人訂立了契約而產(chǎn)生的。 在契約關(guān)系之下，國家進(jìn)行一定程度的干預(yù)，對弱勢當(dāng)事人加以特別保護(hù)，這不但不是否定當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，而是為了保證弱勢當(dāng)事人在締約過程中更好地作出真實意思表示；對于強(qiáng)勢當(dāng)事人而言，國家干預(yù)和強(qiáng)制性法律規(guī)范的增多也并未否定他們的自由選擇，而只是要求他們在尊重對方當(dāng)事人自由意志的情況下實現(xiàn)自己的自由意志，這原本也是契約制度的本質(zhì)要求，因為契約是體現(xiàn)雙方而不只是單方真實意思的法律行為，契約雙方當(dāng)事人的平等地位原本就不允許一方將自己的意志強(qiáng)加于另一方。換句話說，國家干預(yù)和法律強(qiáng)制性規(guī)定的增多是對契約自由原則異化現(xiàn)象的克服，而不是對契約自由原則的在任何程度上的否定，更不是對權(quán)利義務(wù)身份化的回歸。

（七）改革開放以來我國勞動關(guān)系的契約化。

在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，勞動關(guān)系在我國發(fā)生了根本本性的變化。在以往，以國家計劃為基礎(chǔ)，勞動者被分為干部、全民所有制職工和集體所有制職工（又分大集體和小集體）、固定職工和臨時工等不同類型，每個勞動者與提供工作工作崗位的“組織”即政府之間的固定不變的依附關(guān)系（鐵飯碗）成為勞動關(guān)系的常態(tài)，沒有勞動者辭職和自謀職業(yè)的概念，只有工作分配和工作調(diào)動的概念。勞動者工作單位的變動被稱為組織調(diào)動，勞動者本人雖然可以用一定方式表達(dá)自己的意愿，這種意愿的表達(dá)卻不可能是一種法律行為，在實體上看幾乎沒有任何法律規(guī)則可以遵循，從程序上看也沒有任何的救濟(jì)手段可以運用。無論調(diào)動還是還是不調(diào)動，決定權(quán)完全在于“組織”即政府有關(guān)部門手中，從法律上來說勞動者本人只能服從，沒有他討價還價的余地。

1987年出臺的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》、1991年出臺的《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同工的規(guī)定》等法規(guī)，雖然作為改革的試驗自有其積極的歷史意義，但這些法規(guī)只是在一部分勞動者之中取消了身份差別以及他們與工作單位之間的人身附關(guān)系，使他們能以合同的形式建立勞動關(guān)系。但是，其他勞動者即與他們相對應(yīng)的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿襲著長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制所形成的與工作單位之間的人身依附關(guān)系。同時，在合同工與固定工之間、在城市合同工和農(nóng)民合同工之間，也還存在著很大的身份差別。

只是隨著《勞動法》的出臺和全員勞動合同制的逐步推行 ，勞動關(guān)系的才逐步地成為用人單位和勞動者之間的一種法律關(guān)系，建立和終止勞動關(guān)系由雙方按照自愿平等、協(xié)商一致的原則，以訂立和解除勞動合同的方式進(jìn)行?！拌F飯碗”不再存在，通過勞動力市場就業(yè)或再就業(yè)成為勞動力資源配置的常態(tài)，用工上的計劃性行政審批逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛媒?jīng)濟(jì)杠桿來實施的宏觀調(diào)控，所有勞動者逐步脫離了與提供工作崗位的政府之間那種固定不變的人身依附關(guān)系。更為重要的是，隨著改革的深化，不同所有制或責(zé)任形式的用人單位與其職工之間的勞動關(guān)系都趨向于適用基本相同的法律。

（八）勞動關(guān)系契約化與生產(chǎn)力的解放。

在當(dāng)今中國，勞動合同即勞動契約在勞動關(guān)系中無疑已經(jīng)處于核心地位 .既然雙方當(dāng)事人須通過訂立勞動合同來確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)，那么勞動關(guān)系自然已經(jīng)成為一種契約關(guān)系，而不再是一種身份關(guān)系，一個“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程正在接近完成。在西方國家勞動關(guān)系立法中對勞動權(quán)利義務(wù)的直接規(guī)定逐漸增多的趨勢的同時，我國勞動關(guān)系立法中卻出現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治范圍逐漸擴(kuò)大的趨勢。這是人的自由意思在市場經(jīng)濟(jì)條件下從身份束服中得到解放的體現(xiàn)，意味著勞動群眾的主觀能動性可以得到了更大程度的發(fā)揮，從而使生產(chǎn)力得以獲到更大的解放。

三、勞動關(guān)系法的私法性質(zhì)

目前，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制在我國已是既定事實，但因為計劃經(jīng)濟(jì)體制和觀念的殘余還沒有得到全面的清除，在勞動關(guān)系如何適用法律的問題上仍然還有不少懸而未決的問題。比如說，由于無法弄清勞動關(guān)系究竟是應(yīng)由公法調(diào)整的社會關(guān)系還是應(yīng)由私法調(diào)整的社會關(guān)系，在專門的勞動法律文本出現(xiàn)空白時，人們往往不知道是否該援引其他法律文本中的條文來加以彌補(bǔ)，甚至有一些負(fù)有法定職責(zé)的國家機(jī)關(guān)經(jīng)常以《勞動法》缺乏規(guī)定為由，拒絕對一些勞動爭議作出處理 ，或者簡單地駁回當(dāng)事人提出的請求，使用人單位和勞動者無所適從。

（一）勞動關(guān)系法從其本質(zhì)來看是私法。

公法與私法的劃分最早淵源于古羅馬， 后來具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)又不斷得到完善。在大陸法系國家，私法就是民商法，包括民商事特別法，在我國也是如此。在英美法系國家，沒有民法的概念，卻也有公法與私法的基本分類。關(guān)于公法和私法的定義，法學(xué)界雖然沒有形成一個統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，但據(jù)我觀察，凡承認(rèn)公法與私法之分的學(xué)者，對于特定法律規(guī)范的歸屬往往持有相同或相似的看法。公法是調(diào)整主體間存在命令和服從關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱，而私法是調(diào)整主體間平等交易關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱。至于具體的法律概念，有的為公法和私法所共同使用，有的為兩者分別使用。

第3篇：民商法文化論文范文

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認(rèn)識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實踐具有指導(dǎo)價值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范。這是因為，法學(xué)除了教育的功能外還有一個任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學(xué)者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學(xué)方法并無實質(zhì)區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實踐理性、經(jīng)驗理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個確定的、已知的、權(quán)威的、實定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對象。憲法學(xué)者對這一過程的客體化或者對象化的結(jié)果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律

思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因為真正的科學(xué)只有自然科學(xué)才能做得到?？档戮驮?jīng)堅定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個多維度的學(xué)科，可分為三個維度：描述——經(jīng)驗的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學(xué)意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學(xué)的科學(xué)性所做的評價那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對實定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認(rèn)識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應(yīng)的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性?！逗喢魃鐣茖W(xué)詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實”?！盾髯印ふf》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩裕址从沉司哂羞@些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實的語詞表達(dá)；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識領(lǐng)域的概念就是名與實（事物）之間的對應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達(dá)的事實，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過

的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念。“生命權(quán)”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學(xué)概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認(rèn)識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應(yīng)意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J(rèn)為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實例進(jìn)行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機(jī)械記憶上，而是須對與之對應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實之間的關(guān)系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對這些糾紛和事實（問題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認(rèn)識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進(jìn)行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對憲法事實的分析、推理和評判結(jié)果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評判過程是一個教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公

眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦崳┻M(jìn)行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實進(jìn)行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認(rèn)定事實；尋找一個（或者若干個）相關(guān)規(guī)范；以整個法律秩序為準(zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規(guī)范事實，是指某一事實認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實對應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實之時，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規(guī)范事實，即規(guī)范規(guī)定的事實，而規(guī)范對事實的規(guī)定并非絕對嚴(yán)密和完整。在事實構(gòu)成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價值的過程，即法官造法。美國學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實質(zhì)上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實之間關(guān)系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進(jìn)行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機(jī)會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機(jī)會均等，則達(dá)成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個實定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進(jìn)而對其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個與事實不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個案正義。這是因為，規(guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本

身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問題的質(zhì)疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)，如特定事實須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實和有效的規(guī)范，個案正義才可能實現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當(dāng)一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊(yùn)涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因為此，在強(qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識對憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對現(xiàn)有假說進(jìn)行驗證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進(jìn)?！癧31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進(jìn)行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質(zhì)意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識才可能對我國的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實和憲法問題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實踐的發(fā)展。同時，以法律實踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究內(nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導(dǎo)價值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進(jìn)行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認(rèn)識。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學(xué)和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面

的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認(rèn)識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規(guī)范與事實之間的推理和論證機(jī)會，客觀上缺乏實踐這些方法的機(jī)會，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識別和領(lǐng)會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認(rèn)識。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認(rèn)為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現(xiàn)實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——歸責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年

版，第51頁。

[30]實際上，各學(xué)科和知識領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個經(jīng)由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學(xué)、法社會學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時代。當(dāng)然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠(yuǎn)無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內(nèi)心活動的過程，因為人與人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。