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各地區(qū)行政公署,各市、縣(區(qū))人民政府,省直各單位:
《福建省出售公有住房暫行規(guī)定》已經(jīng)省政府常務會議討論通過,現(xiàn)予公布,請遵照執(zhí)行。有關問題通知如下:
(一)出售公有住房是對現(xiàn)行統(tǒng)包統(tǒng)分的低房租、高暗貼、福利制供給制住房制度的重要改革,它有利于推進住房的商品化,促進住房資金的良性循環(huán);有利于促進消費結構和產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整;有利于克服住房供給制所產(chǎn)生的種種不正之風。
(二)出售公有住房是一項十分復雜的系統(tǒng)工程,政策性強,涉及面廣,難度大,既是改革的過程,也是人們更新幾十年住房供給制傳統(tǒng)觀念的過程,因此,各級、各部門、各單位領導一定要精心組織、精心領導,認真做好政策宣傳和思想政治工作。要進一步建立和健全各級房改機構,結合實際制定具體的實施方案,確保這項改革順利進行。
(三)從本規(guī)定實施之日起,不論是新竣工的或是舊住房騰空后重新安排的公有住房,一律實行先賣后租,大部分出賣給干部、職工個人,小部分出租給暫時缺乏購房能力的低收入住房困難戶。
干部、職工購買公有住房后,不論以何種方式放棄了所購房屋所有權或使用權的,單位不再提供出租公房。
(四)為了加快公有住房出售步伐,必須配套提高公有住房租金水平,使租售比價逐步趨向合理。考慮到目前廣大干部、職工收入水平和各級財政承受能力的實際情況,宜按“小步提租、不給補貼”的原則逐步提高租金水平。具體辦法由各地、市、縣根據(jù)福建省城鎮(zhèn)住房制度改革總體方案研究制定。
(五)在出售公有住房的同時,各級政府、各單位要把解決干部、職工住房困難問題列入議事日程,特別要優(yōu)先解決住房特困戶的困難。今后新建或重新安排的公有住房,不論是出售或出租,應首先面向住房困難戶。要通過多種渠道、多種形式和多層次的集資,建造不同檔次的住宅,逐步滿足不同收入層次的人民群眾日益增長的住房消費要求。新建住房在設計和建設方面要考慮實用、節(jié)約,可以只建造沒有內(nèi)墻間隔和裝修的房屋出售,以降低售價,避免浪費。
福建省出售公有住房暫行規(guī)定
為加快我省城鎮(zhèn)住房制度改革,逐步推行住房商品化,根據(jù)福建省城鎮(zhèn)住房制度改革總體方案的要求,特制定本規(guī)定。
一、售房范圍
凡經(jīng)確認產(chǎn)權清楚的公有住房,除下列六種情況外,均可向干部、職工出售。已竣工尚未安排干部、職工入住的公有住房,同屬出售的范圍。
下列公有住房不在出售范圍:
1、已列入舊城改造規(guī)劃的;
2、地處臨街宜改造為營業(yè)用房的;
3、代管房產(chǎn)和產(chǎn)權未定的;
4、具有歷史保護價值的;
5、危房以及即將更新改造的舊住房;
6、當?shù)卣J為不宜出售的公有住房。
二、售房對象
行政、事業(yè)單位自管的公有住房,出售的對象應是房屋產(chǎn)權所在單位在職干部、職工和離、退休干部、職工中的現(xiàn)住戶。各級房地產(chǎn)管理部門的公有住房,出售對象應是在職干部、職工和離、退休干部、職工中的現(xiàn)住戶。屬于正常工作調(diào)動而調(diào)離原單位的現(xiàn)住戶同樣享有購房權利。每一個干部、職工家庭只能購買一次。目前由于各種原因未能分到住房的的干部、職工家庭,保留按本規(guī)定優(yōu)惠購房的權利。
新建住房和騰空后重新安排的舊住房,應優(yōu)先向本單位干部、職工和離、退休干部職工中符合分房條件的無房戶和住房困難戶出售。
三、計價單位
出售公有住房以建筑面積作為計價單位。每戶建筑面積依據(jù)住房竣工圖紙的單元組合面積計算,沒有圖紙作依據(jù)的則按實丈量。單元組合面積以內(nèi)的公用建筑面積,如公共樓梯、過道等不按戶分攤,也不列入計算住房控制面積的范圍。
四、定價原則
(一)向干部、職工出售公有住房,按標準價計算。新建住房的標準價,包括住房本身建筑造價加上征地及拆遷補償費。
公有住房的標準價由各市、縣房改辦會同國有資產(chǎn)、房地產(chǎn)、物價等有關部門測算核定,報上級人民政府審批。
(二)出售公有住房的價格,應根據(jù)住房的結構、朝向、樓層、裝修和座落地段等項條件,進行合理調(diào)節(jié)。調(diào)節(jié)系數(shù)由各市、縣房改辦和房地產(chǎn)行政主管部門按實際情況確定。
(三)磚混結構單元套房,扣除征地和拆遷補償費后。按一、二、三類地區(qū)劃分(地區(qū)類別的劃分見附表),1984年建成的,每平方米建筑面積標準售價分別不得低于200元、190元、180元,框架結構的提高10%;1985年至本方案實施前建成的,在此售價基礎上每年增加4%;1983年至1979年建成的,在此售價基礎上每年扣減4%;1978年(含1978年)以前建成的,在1979年建成房售價的基礎上,每年扣減1%,但最多只能扣減30%。
今后的售房價格,將隨著房屋造價的變化而進行必要的調(diào)整。
各市、縣人民政府可根據(jù)各自的實際,制定本市、縣出售公有住房標準售價的最低限,但最低限不得低于上述標準。已進行公房出售的試點市、縣,要注意前后銜接,保持政策的連續(xù)性。
(四)干部、職工購買現(xiàn)住房,面積超過省政府閩政〔1984〕14號文件規(guī)定住房面積標準11平方米至20平方米的部分,其售價增加50%;超過21平方米以上至30平方米的部分,其售價增加100%;超過31平方米以上至40平方米的部分,其售價增加200%;超過40平方米以上的部分,按市場價出售。
五、優(yōu)惠辦法
(一)在房改起步階段5年內(nèi),按標準價計價時,征地及拆遷補償費由產(chǎn)權單位負擔。
(二)實行房價八折優(yōu)惠,不發(fā)住房補貼。購買公有住房時,在規(guī)定的住房控制面積內(nèi),按扣除征地和拆遷補償費后的房價打八折優(yōu)惠。
(三)實行工齡房價優(yōu)惠。截至購房年份止,以購房戶中最高工齡者計算,每年工齡房價補貼暫定為50元。
(四)購房人可以一次付款,也可以分期付款。一次付清房款的,給予應付房價25%的優(yōu)惠。采取分期付款的,首次付款額不得低于應付房價款的30%,每多付10%,給予房價3%的優(yōu)惠。剩余部分的付款期限,新建住房一般不得超過15年,1990年以前建成的住房不得超過10年。五年期、十年期、十五年期內(nèi)付清的,分別以同檔銀行住房貸款利率打八折計息。
(五)實行稅費優(yōu)惠。產(chǎn)權單位以優(yōu)惠價向干部、職工出售的住房,其固定資產(chǎn)投資產(chǎn)投資方向調(diào)節(jié)稅實行零稅率,并免繳營業(yè)稅。干部、職工按本辦法購買公有住房,免繳契稅;五年內(nèi)免繳房產(chǎn)稅和城鎮(zhèn)土地使用費。交易監(jiān)證費、產(chǎn)權登記費、勘測丈量費、工本費等按規(guī)定費率減收50%。
(六)離、退休干部購買住房,可按規(guī)定以自建公助的補助標準抵扣購房款。已領取自建公助補助款的不再抵扣。
六、售房方式
(一)以標準價購買公有住房,購買者擁有部分產(chǎn)權(指擁有全部占有權、使用權和受到限制的受益權、處分權),可以使用和繼承。付清房款滿五年后可以按市場價出售或出租。
(二)出售公有住房,售房單位應與購房人簽訂買賣合同,并到住房所在地房地產(chǎn)行政管理部門辦理買賣過戶手續(xù),由購房人領取房屋、地產(chǎn)權屬證件。如以分期付款方式購房的,在應付款未付清之前,售房單位應憑經(jīng)公證或鑒證的購房分期付款協(xié)議,向房地產(chǎn)行政管理部門辦理他項權利登記,領取“房屋他項權證”。購房款未付清的干部、職工不得將房屋出租、出售或改變用途。
(三)干部、職工購買的公有住房,在交清房款滿五年后,允許按市場價格出售,原房屋產(chǎn)權單位有權優(yōu)先購買。所得增值額交納有關稅費后,應向原產(chǎn)權單位交納30%增值費,余下歸個人。五年內(nèi)出售的,只能按原購房價格出售給原產(chǎn)權單位或當?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門。
七、回收資金的管理
出售公有住房回收的資金由產(chǎn)權單位設立住房基金,實行專戶存儲制度,存入地、市、縣政府指定的銀行,作為住房建設和改造的專項資金,不準挪作它用。住房基金可提取5%至10%用于住房共用部位和共用設備的維修。財政、銀行、審計等部門要加強對住房基金使用的監(jiān)督。
八、售后維修和管理
(一)公有住房出售后,住房自用部位和自用設備的維修費用,由購房者自行負責,維修時不得擅自改變外型和結構。住房共用部位和共用設備的維修養(yǎng)護,五年內(nèi)由原產(chǎn)權單位負責,費用除按住房所有人占有房屋建筑面積比例向住戶分攤部分外,不足部分從住房基金中列支;五年以后則實行有償服務,費用按住房所有人占有房屋建筑面積的比例向住戶分攤。
(二)售房單位出售公房之前,應對住房進行一次必要的安全檢修。為保障購房干部、職工的利益,要積極推行售后房屋保險制度。積極發(fā)展城市物業(yè)管理公司,為住戶提供房屋維修養(yǎng)護、衛(wèi)生、保安、綠化等有償服務。
九、優(yōu)惠購房的限制及其他
(一)凡在同城同地居住自有私房又租住公房的干部、職工,其私房面積已超過規(guī)定的住房控制面積的,不得按本規(guī)定購買公房。
(二)凡一戶住有兩套以上公房的干部、職工,其中一套住房建筑面積已達到規(guī)定住房控制面積的,只可以購買一套,其余住房必須退回產(chǎn)權單位,否則不能按本規(guī)定購房?,F(xiàn)已租住兩套以上公房,建筑面積合計未超過規(guī)定住房控制面積的,可按本規(guī)定購房?,F(xiàn)已租住兩套公房,一套不夠規(guī)定住房控制面積、兩套合計建筑面積又超過規(guī)定住房控制面積的,超過部分按本規(guī)定第四條第(四)點處理。
干部、職工不允許以本人名義在本單位或原單位為子女和他人購買公有住房。
(三)對違反本規(guī)定擅自賤價出售公有住房的,除補足應付購房款外,由同級財政沒收產(chǎn)權單位全部售房資金,并追究單位領導責任。
對采取不正當手段多次騙取購房優(yōu)惠的,按侵吞公有財產(chǎn)論處,取消其優(yōu)惠購房權利,情節(jié)嚴重者,依法追究法律責任。
(四)屬于房地產(chǎn)管理部門直接管理,現(xiàn)住戶為純居民戶的售房辦法,由當?shù)胤扛霓k會同房地產(chǎn)管理部門制定,報上一級房改辦備案。
(五)企業(yè)出售自管公有住房,原則上按本規(guī)定執(zhí)行,具體方案由企業(yè)制定后,報市、縣房改領導小組辦公室批準后實施。
十、本規(guī)定自公布之日起實施,由省住房制度改革領導小組辦公室負責解釋。
十一、各地、市可根據(jù)本規(guī)定制定具體實施方案。廈門市出售公有住房的辦法由廈門市人民政府自行制定。
附 表:地區(qū)類別劃分表
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| | 市、縣名稱 |
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|一類地區(qū)|福州、漳州、泉州、莆田、石獅市、 |
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| |南平、邵武、三明、永安、龍巖、武夷山、寧德、|
| 二 |福安、福清市; |
| 類 |福鼎、霞浦、羅源、連江、閩侯、長樂、平潭、仙|
| 地 |游、惠安、晉江、南安、龍海、漳浦、云霄、詔 |
| 區(qū) |安、東山等縣的縣城、建制鎮(zhèn); |
| |一類地區(qū)城市及莆田縣所轄的建制鎮(zhèn) |
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現(xiàn)將《大連市進一步促進再就業(yè)工作和保障國企下崗職工基本生活的有關規(guī)定》、《大連市建立勞動就業(yè)互助組織的有關規(guī)定》印發(fā)給你們,請遵照執(zhí)行。
大連市進一步促進再就業(yè)工作和保障國企下崗職工基本生活的有關規(guī)定
為進一步促進再就業(yè)工作和保障國企下崗職工基本生活,根據(jù)國家、省有關規(guī)定,結合我市實際,制定本規(guī)定。
一、實行減員分流的國有企業(yè)(包括集團公司),必須首先清理本企業(yè)職工以外人員所占崗位,凡本企業(yè)職工能頂崗的,要優(yōu)先安排上崗。
二、有正常生產(chǎn)任務的企業(yè),原則上不得安排下列人員下崗:
(1)配偶方已經(jīng)下崗(失業(yè))的;
(2)離異或喪偶撫養(yǎng)未成年子女者;
(3)市級以上勞動模范;
(4)烈士遺屬;
(5)現(xiàn)役軍人配偶;
(6)殘疾人、工傷5-10級、因病部分喪失勞動能力的;
(7)歸僑和僑眷;
(8)孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女工;
(9)持有享受城鎮(zhèn)居民最低生活保障證明的人員;
(10)就業(yè)困難的大齡職工(按大政發(fā)〔1998〕33號文規(guī)定)。
今后,除企業(yè)破產(chǎn)、關閉外,原則上不再實行整體分流。確需整體分流的企業(yè),需經(jīng)市再就業(yè)工程領導小組批準。
三、列入計劃的國企下崗職工,可選擇進再就業(yè)服務中心,也可直接辦理失業(yè)。下崗職工進再就業(yè)服務中心后,選擇自謀職業(yè)的,按原規(guī)定執(zhí)行;自找單位(國有和市屬集體企業(yè)除外)的,發(fā)給個人5000元再就業(yè)補助費(縣市區(qū)自定);社會調(diào)劑的,對接收單位適當給以補貼。選擇辦理失業(yè)手續(xù)的,企業(yè)按規(guī)定給予一次性經(jīng)濟補償。
四、實行提供就業(yè)崗位責任制。對社區(qū)服務、物業(yè)管理、保安管理等適合下崗職工再就業(yè)的崗位,要優(yōu)先提供給下崗職工。對社會興辦的各類集貿(mào)市場,由市工商行政管理部門牽頭,規(guī)劃、房地產(chǎn)開發(fā)部門和市再就業(yè)辦參與,逐一查核,下達安排下崗職工攤位數(shù)量,落實減免攤位費政策,市場主辦單位必須執(zhí)行。
五、用人單位招用外來勞動力必須向勞動部門申報,市內(nèi)四區(qū)經(jīng)批準使用外來勞動力的單位和外來勞動力全部實行勞動就業(yè)IC卡管理。凡未按規(guī)定申報、辦卡的,按《大連市外來勞務工管理條例》規(guī)定處罰。
六、建立健全以街道為主的服務機構,對失業(yè)人員、下崗自謀職業(yè)人員實行屬地化管理。各街道要建立勞動就業(yè)互助組織,負責本轄區(qū)失業(yè)人員、下崗自謀職業(yè)人員以勞務形式上崗就業(yè)。街道主辦的勞動就業(yè)互助組織由市再就業(yè)工程領導小組辦公室審核發(fā)證后,工商行政管理部門直接辦理注冊登記,享受國稅發(fā)〔1999〕43號文件規(guī)定的免征稅費待遇。
七、接收下崗職工、失業(yè)人員占60%以上的勞動就業(yè)服務企業(yè),組織以勞務形式上崗的,2年內(nèi)免征營業(yè)稅。
八、加強再就業(yè)培訓。要動員社會各種培訓力量,以適應市場經(jīng)濟的運作方式,對下崗職工、失業(yè)人員及下崗自謀職業(yè)人員進行培訓。建立再就業(yè)培訓專項資金,資金來源:再就業(yè)資金列支;失業(yè)保險基金中的轉(zhuǎn)業(yè)訓練費;社會贊助。
九、對就業(yè)困難的大齡職工,距法定退休年齡不足5年的,企業(yè)可按國家規(guī)定實行內(nèi)部退養(yǎng)。
十、再就業(yè)服務中心要按時足額向下崗職工發(fā)放生活費并代繳各種社會保險費。符合領取失業(yè)救濟金條件的失業(yè)人員,失業(yè)保險經(jīng)辦部門要按規(guī)定發(fā)放失業(yè)救濟金。凡符合城鎮(zhèn)居民最低生活保障條件的,民政部門按規(guī)定實施保障。
十一、幫助下崗職工轉(zhuǎn)變擇業(yè)觀念,對無正當理由不參加定向就業(yè)培訓或兩次不接受介紹就業(yè)的國企下崗職工,不列為基本生活保障對象。
十二、加大再就業(yè)政策落實力度。市勞動、工商行政管理、稅務部門要對再就業(yè)政策落實情況進行執(zhí)法檢查。市委督查室、市政府查辦處,要定期督查,促進再就業(yè)政策落實。
大連市建立勞動就業(yè)互助組織的有關規(guī)定
為廣開再就業(yè)渠道,鼓勵下崗職工、失業(yè)人員、下崗自謀職業(yè)人員(以下簡稱下崗人員,下同)積極從事社區(qū)服務業(yè),根據(jù)國家、省有關再就業(yè)政策規(guī)定,制定本規(guī)定。
一、勞動就業(yè)互助組織,是指由街道辦事處主辦的吸納下崗職工再就業(yè)的勞動就業(yè)組織。
二、從業(yè)范圍
按國稅發(fā)〔1999〕43號、遼地稅發(fā)〔1999〕39號文件界定的就業(yè)范圍執(zhí)行(具體范圍附后)。
三、認定條件
(一)下崗職工占該組織從業(yè)人數(shù)的60%以上;
(二)從業(yè)人員全部簽訂勞務協(xié)議;
(三)主辦單位為街道辦事處。
四、審批程序
擬成立勞動就業(yè)互助組織的街道,由其代表人填寫《下崗職工勞動就業(yè)互助組織申報表》(一式三份)。地處市內(nèi)四區(qū)的,由所在區(qū)再就業(yè)辦(勞動部門)審核,報市再就業(yè)辦(勞動部門)批準并發(fā)給《下崗職工勞動就業(yè)互助組織證書》;地處其他縣(市)、區(qū)的,報所在地區(qū)再就業(yè)辦(勞動部門)審批并發(fā)給《下崗職工勞動就業(yè)互助組織證書》,到工商行政管理部門直接辦理注冊登記、并到稅務部門辦理稅務登記手續(xù)。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定需要辦理有關許可的,還需到行業(yè)主管部門辦理許可手續(xù)。
五、享受的優(yōu)惠政策
自2000年5月1日起,凡領取《下崗職工勞動就業(yè)互助組織證書》并在工商、稅務部門辦理登記手續(xù)的,執(zhí)行中發(fā)〔1998〕10號文件和國稅發(fā)〔1999〕43號文件規(guī)定的減免稅收和免征行政性收費的優(yōu)惠政策。
六、對勞動互助組織的管理
市再就業(yè)工程領導小組負責有關政策的擬定和協(xié)調(diào)工作,市再就業(yè)工程領導小組辦公室負責認定、發(fā)證和年度檢查工作。各縣(市)、區(qū)再就業(yè)工作領導機構負責對本地區(qū)勞動就業(yè)互助組織的管理、指導、服務、協(xié)調(diào)工作。各級勞動部門會同工商行政管理、稅務等部門,對本地區(qū)勞動就業(yè)互助組織進行檢查,不符合認定條件的,收回證書,停止享受有關優(yōu)惠政策。
附:勞動就業(yè)互助組織的從業(yè)范圍
(一)初級衛(wèi)生保健服務;
(二)便民服務,包括:小圖書室的書、報借閱、代郵物品,代購、代送生活日用(食)品(不包括家用電器、家具),流動攤點的早餐、便餐、快餐、飲水服務,為中、小學生熱飯,從事家庭送配餐服務,自行車寄存,打夾克油,擦皮鞋,擦洗排油煙機;
(三)家政服務,包括:為居民家庭清洗家具、用具,整理居室,修理門窗、上玻璃、修墻搭灶,粉刷、油刷,疏通下水道;
(四)看護、托教服務,包括:小學生、嬰幼兒寄托、接送、輔導、教育,看護老、弱、病、殘、孕人員;
(五)小區(qū)內(nèi)專項服務:看車,治安巡邏,駕駛電梯,居民樓道、小區(qū)內(nèi)衛(wèi)生清潔、綠化;
(六)在居民區(qū)或文化廣場傳授音、體、舞、美;
(七)到居民家庭出診、醫(yī)治病人;
(八)避孕節(jié)育咨詢;
現(xiàn)將市質(zhì)監(jiān)總站關于頒發(fā)《北京市住宅工程實行初裝修竣工質(zhì)量核定規(guī)定(試行)》的通知(〔97〕質(zhì)監(jiān)總站第108號)轉(zhuǎn)發(fā)給你們,請認真組織各級施工管理人員學習貫徹執(zhí)行。
關于頒發(fā)《北京市住宅工程實行初裝修竣工質(zhì)量核定規(guī)定(試行)》的通知
(97)質(zhì)監(jiān)總站第108號 一九九七年九月二十五日
各區(qū)、縣建委,各施工企業(yè),各建設(開發(fā))、監(jiān)理單位,各監(jiān)督站:
現(xiàn)將《北京市住宅工程實行初裝修竣工質(zhì)量核定規(guī)定(試行)》印發(fā)給你們,請認真貫徹執(zhí)行,并將執(zhí)行中的問題及時函告我們。
特此通知
北京市住宅工程實行初裝修竣工質(zhì)量核定規(guī)定(試行)
第一條 為了適應居民生活水平日益提高的需要,便于居民家庭室內(nèi)裝修、裝飾,減少浪費,確保住宅工程質(zhì)量,依據(jù)建設部和本市有關規(guī)定,制定本規(guī)定。
第二條 凡在本市行政區(qū)域內(nèi)新建的實行初裝修竣工質(zhì)量核定的住宅工程,均應執(zhí)行本規(guī)定。
第三條 住宅工程實行初裝修竣工質(zhì)量核定,是指戶門以內(nèi)的裝修項目,只完成到初步裝修。工程竣工核定合格后,住戶可根據(jù)國家和本市有關規(guī)定,對房屋進行再裝修。
第四條 實行初裝修的工程項目,做法和技術質(zhì)量要求,應在設計文件中予以確定,建設(開發(fā))單位與施工單位在工程承包合同中予以確認。
第五條 初裝修住宅工程竣工質(zhì)量應具備下列條件:
一、全部外飾面,包括陽臺、雨罩的外飾面應按設計文件完成裝修工程。
二、公用部位、公共設施應按設計文件完成全部裝修。
三、各種管道(給、排、雨水、暖、熱)全部完成并進行通水、試壓、通球試驗和暖氣熱工調(diào)試。
四、電氣設備(配電箱、柜、盤、插座、開關、燈具等)安裝到位,按規(guī)定完成各種測試項目。
五、屋面工程全部項目按設計完成,并進行蓄水、淋水試驗。
第六條 住宅工程初裝修的部位、項目和質(zhì)量要求:
一、戶門以內(nèi)臥室、客廳、廚房、衛(wèi)生間、封閉陽臺及過道的墻面達到表面平整、線角順直。
(一)墻體抹灰工程應做到表面壓實,粘接牢固、無裂縫。
(二)大開間的經(jīng)質(zhì)隔墻如設計文件規(guī)定不做的,由用戶裝修時自行設計、施工。
(三)臥室、廚房等內(nèi)門、窗可以只留門、窗洞口,應設置安裝門、窗的預埋件并標出位置。
(四)開關、插座、燈具位置正確,安裝平整、牢固。
(五)各種管道、設備、衛(wèi)生器具安裝后距墻預留量應滿足再裝修的尺寸要求。
二、戶門以內(nèi)各種房間采用預制樓板或現(xiàn)澆板的頂棚,應做到不抹灰、用膩子找平,達到板縫密實、無裂縫,接搓平順無錯臺,表面平整、色澤基本均勻、線角順直。
三、戶門以內(nèi)地面工程(一)各種房間基層地面混凝土,做到表面平整、壓實,達到粘結牢固、無裂縫。
(二)有防水要求房間的地面應完成防水層、保護層,并應進行兩次蓄水試驗做到無滲漏。
(三)地漏與泛水坡度符合設計要求,達到不倒泛水,結合處嚴密平順,無滲漏。
(四)各種房間水泥地面基層標高,應考慮預留再裝修時的高度尺寸要求;
(五)踢腳線高度不小于120mm.采用水泥砂漿抹灰的,應與墻面基層抹灰平順,強度、粘結應符合要求。
四、戶門以內(nèi)的暖衛(wèi)各種管道、設備安裝到位,達到通水要求,各種截門,水嘴、面盆、家具盆安裝齊全,滿足使用功能。
五、戶門以內(nèi)的電氣管線安裝到位,燈具應能滿足照明要求,并進行照明全負荷試驗。
第七條 實行初裝修竣工的住宅工程,滿足本規(guī)定第五、六兩條要求的,建設(監(jiān)理)單位可按規(guī)定組織三方驗收,達到合格標準的向質(zhì)量監(jiān)督機構申請竣工工程質(zhì)量核定。
第八條 工程質(zhì)量監(jiān)督機構依據(jù)設計文件、施工合同規(guī)定和國家驗評標準中有關項目質(zhì)量標準,對實行初裝修的工程進行竣工核定。
第九條 初裝修竣工的住宅工程,建設單位應積極創(chuàng)造條件,提前征求用戶對裝飾、裝修的要求,便于初裝修項目的施工,確保再裝修后工程的結構安全和使用功能。
第十條 房屋管理部門應加強對住戶自行裝修住宅的管理工作,住戶自行家庭裝修應按國家和本市有關規(guī)定執(zhí)行。
受害人張某系一無資質(zhì)但手藝較好的泥水工匠,其常常攬下他人新建房屋的內(nèi)外墻抹灰、貼瓷磚工程后,再邀約趙甲、趙乙兩人一同去施工,結算的工錢在排除張某所出的切割機刀片消耗費用外,剩下的三人平分。王某家新建三層磚混結構房屋一所,與張某口頭約定將其房屋內(nèi)外墻抹灰及貼瓷磚工程包給張某施工,雙方約定了結算單價,施工用腳手架管由王某提供,張某自帶抹灰工具。之后張某邀約趙甲、趙乙、趙丁三人一同去為王家施工。2009年1月的一天,四人在為王家新建房屋外墻搭建腳手架時,無安全網(wǎng)、安全繩、安全帽條件下施工,張某突然從腳手架上跌落下來當場死亡。張某親屬與王某為張某死亡賠償問題協(xié)商未果,以雇員受害賠償糾紛為由將房主王某至人民法院,請求建房方王某賠償因張某死亡造成的各種損失共計9萬余元。訴訟中原告請求變更案由為生命權、健康權、身體權糾紛,人民法院不同意變更。
[爭議]
本案處理存在以下兩種爭議:
原告方意見認為,本案應當適用建筑法,張某與王某簽訂的建筑承包合同無效,本案應為生命權、健康權、身體權糾紛,應根據(jù)建房方王某與施工方張某雙方的過錯程度承擔張某死亡的責任。
被告方意見認為,本案屬于承攬合同糾紛,王某對張某的死亡沒有過錯,王某不應當承擔賠償責任。
[審理和判決]
人民法院受理案件后,認定本案為承攬合同糾紛,追加趙甲、趙乙、趙丁三人為共同被告。法院認為死者張某未取得資格許可和培訓,未嚴格按照要求施工,未充分盡到安全注意義務和防范義務,未采取必要的安全防護措施,導致本人在施工過程中死亡,其本人應承擔主要責任;建房方被告王某對承包建筑工程的施工人的選任、審查不力,負有一定的過錯,承擔20%的賠償責任;趙甲等三人無過錯,但死者是在為共同利益活動中死亡,從公平的角度出發(fā),責令三人對死者張某的死亡給予原告10%的補償。
[評析]
在農(nóng)村,農(nóng)民個人建房低者一至二層,高則達五至六層,基本都不是由正規(guī)具有資質(zhì)的施工單位建蓋,而是包給不具備資質(zhì)的個體施工隊伍施工,雖然較大地降低了建房成本,但安全設施不健全,甚至是完全缺乏,施工人員一旦發(fā)生意外事故致傷致亡,雙方就要產(chǎn)生糾紛。本案就是這樣的一個典型案例。
本案中人民法院未對口頭建筑施工合同的效力作出認定,但筆者認為,人民法院既然認定為承攬合同糾紛,就應當對口頭施工合同的效力作出認定,以準確理清房主與施工方的責任,判決的結果也才能為公民進行社會活動提供借鑒作用。筆者認為,本案被告房主王某的建筑活動應當適用《建筑法》,口頭施工合同無效,人民法院的判決賠償比例過低,其公平性有待商榷。理由如下:
1.農(nóng)村居民自建三層以上(含三層)住房應適用《建筑法》
《建筑法》第二條規(guī)定:在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動,實施對建筑活動的監(jiān)督管理,應當遵守本法第八十三條第三款規(guī)定:農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動,不適用本法;建設部規(guī)章建質(zhì)[2004]216號《關于加強村鎮(zhèn)建設工程質(zhì)量安全管理的若干意見》第三條第(三)項規(guī)定:對于村莊建設規(guī)劃范圍內(nèi)的農(nóng)民自建兩層(含兩層)以下住宅(以下簡稱農(nóng)民自建低層住宅)的建設活動,根據(jù)本項規(guī)定,“農(nóng)民自建低層住宅”是指農(nóng)民自建的兩層(含兩層)以下的住宅。根據(jù)以上規(guī)定,農(nóng)民自建兩層(含兩層)以下的房屋不適用《建筑法》,而建蓋三層(含三層)以上房屋的,則應適用《建筑法》。本案被告王某所建蓋的房屋系三層磚混結構房屋,不屬于“農(nóng)民自建低層住宅”,其建筑活動應當適用《建筑法》。
2.本案雙方口頭簽訂的建筑承包合同(特殊的承攬合同)無效
根據(jù)《建筑法》第十二條、第十三條的規(guī)定,從事建筑施工工作的承包方應當具備相應的從業(yè)資質(zhì);《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第二十條規(guī)定:施工單位從事建設工程的新建、擴建、改建和拆除等活動,應當具備國家規(guī)定的注冊資金、專業(yè)技術人員、技術裝備和安全生產(chǎn)等條件,依法取得相應等級的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?!洞迩f和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第二十三條第一款規(guī)定:承擔村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建筑工程施工任務的單位,必須具有相應的施工資質(zhì)等級證書或者資質(zhì)審查證明,并按照規(guī)定的經(jīng)營范圍承擔施工任務。建設工程合同是特殊的承攬合同,雖然本案受害人張某所承包的不是整棟房屋的建蓋,但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程,尤其外墻抹灰更是建房活動中危險性最大的部分,因此,即使建設方將一項建筑工程分解成幾個部分來發(fā)包,抹灰工程作為主要分部工程仍應適用《建筑法》,而不應簡單適用承攬合同的規(guī)定。雖然本案存在一個基礎的民事關系――承攬關系,但因被告王某的房屋為三層住宅,應當適用《建筑法》,承攬人張某及趙甲、趙乙、趙丁均不具備建筑施工資質(zhì),不能成為訂立建筑承包合同的合格主體,雙方口頭訂立的建筑承包合同違反法律的強制性規(guī)定而無效。
綜上所述,筆者認為,雖然現(xiàn)在農(nóng)民自建三層以上房屋普遍由無資質(zhì)的個人施工,但并不意味著這種現(xiàn)狀是合法的,相反,人民法院應當通過個案的裁判來促進國家法律法規(guī)得到正確執(zhí)行,對公民社會活動起到指導作用。村民建房將不屬于“農(nóng)民自建低層住宅”等級的房屋工程承包給不具有資質(zhì)的個人施工,建房成本大幅降低,但卻把建房過程中的風險成本極不合理地轉(zhuǎn)嫁給施工人,安全設施缺乏,安全監(jiān)督缺位,導致安全事故頻繁,是以犧牲施工人員的身體健康甚至生命的喪失來換取建房成本的降低,這顯然不符合國家安全生產(chǎn)的立法目的,也是《建筑法》規(guī)定建筑施工方須具備相應資質(zhì)的原因。在目前農(nóng)村市場現(xiàn)狀沒有顯著改變的情況下,農(nóng)民將自建住房承包給不具有資質(zhì)的人施工應加強安全監(jiān)督管理,盡可能減少安全事故的發(fā)生,對人對己負責。如果因此發(fā)生安全事故致施工人員受傷或死亡,法院判決房主承擔的賠償比例也不宜太低,才能促進安全生產(chǎn)。
我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責任的規(guī)定,主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定:“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及電氣管線、上下水管線的按照工程,供熱、供冷系統(tǒng)等項目;保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用,維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定”。該條法律規(guī)定,確立了我國對建設工程質(zhì)量保修期的法律制度,即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內(nèi)保證使用,其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度,保證使用的責任局限在施工方?!督ㄖā返?0條規(guī)定:“在建筑物的合理使用壽命內(nèi),因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的,有權向責任者要求賠償?!边@條法律規(guī)定,則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度,即在整個合理使用壽命期內(nèi),因工程質(zhì)量不合格造成損害的,責任者均應賠償?shù)姆芍贫?,但責任者未限定在施工方?/p>
可見,我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任主要區(qū)分兩個階段,一是工程質(zhì)量保修期,二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責任體系不謀而合。以下分述之。
(一)質(zhì)量保修期內(nèi)的責任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責任是建筑物竣工交付后的第一個質(zhì)量責任期。我國法律規(guī)定,工程通過竣工驗收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?!督ㄖā返?1條規(guī)定:“交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準,有完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書,并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?!北P迺鴳斆鞔_建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。
質(zhì)量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》(下稱《質(zhì)量條例》)第41條規(guī)定:“如果建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的,施工單位應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。”所以,對保修階段的質(zhì)量責任,可以作這樣的理解:在保修期內(nèi),只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵,不管有無損害,施工方均有義務進行修復,如果造成損失,還應承擔賠償責任。當然,如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修義務后,可以向責任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定,對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失,施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質(zhì)量責任期,各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣,且期限也各不相同。
在法國,稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”(1978年民法典),期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”,通常為一年,結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3-12個月,澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月,瑞典為兩年,加拿大的魁北克、葡萄牙則更長,為五年,但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”,實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限,由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復,并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”,往往引起很多人誤解,以為一旦該期限屆滿,承包商即不對工程缺陷承擔責任,其實不然。
不管取什么名字,這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異,并非都是一年。荷蘭的保修期為3-12個月,澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月,瑞典為兩年,加拿大的魁北克、葡萄牙則更長,為五年,但公用建筑的保修期為2年。
我國的《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中,基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限,為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年;供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個采暖期、供冷期;電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規(guī)定,建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格,則由施工單位進行整修后再行竣工驗收,直至合格后交付。但是在很多國家,有四種不同情形的“交付”:
1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程;
2、非常不滿意而不愿接收工程,要求整改后再驗收;
3、業(yè)主接受工程,但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的,承包人通??梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r;
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收,而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分,達到業(yè)主的要求。此時頒發(fā)的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如,在英國,達到“實際完工”即可交付,建筑師會簽發(fā)“實際完工證明”。而在美國,工程達到“實質(zhì)性完工”即可交付,在交付后的一定期限內(nèi),即“缺陷責任期”內(nèi),承包商有義務修復已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是,不管是何種情況下的“交付”,工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為:
1、交付意味著保修責任的開始;
2、交付意味著承包商無權在未得到業(yè)主同意的情況下進入該物業(yè);
3、在承包商提供履約保函的情況下,在此時開始考慮釋放保函;
4、工程交付時以下問題一般得以解決:
(1)實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異;
(2)未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決,當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典,建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關于工程延期的索賠。
(3)工程款結算安排。法國標準文本規(guī)定承包方應在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個月內(nèi)提交。
5、自工程交付后,業(yè)主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任(如火災、盜竊等)。
比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應規(guī)定可以發(fā)現(xiàn):我國立法根據(jù)決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況,對保修期作了不同的規(guī)定,并且各分部分項工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法,是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視,也值得我們廣大律師高度重視。
(二)損害賠償責任期內(nèi)的責任
質(zhì)量保修期屆滿后,意味著另一種責任期間的開始,即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下,質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數(shù)國家,業(yè)主都可以在一段時期內(nèi)向有關責任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同,很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例:荷蘭民法典規(guī)定了二十年責任期;而法國規(guī)定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害:1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固,隱蔽工程、與建筑物不可分的設備(其他設計要求有不少于2年的合同保證期)2、工程不符合使用目的。另外,在加拿大的魁北克,非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責任期為5年,而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責任形式不同,保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵,不管有無損害承包商均有義務修復,不修復將承擔一定的后果;但在保修期后的損害賠償責任期內(nèi),出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償,而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國家和地區(qū),如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國,將損害分為微小損害和重大損害,只有重大損害才可追究責任。當然,至于孰是“微小”孰是“重大”,這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準,可以說因事而異。比如在英國,對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結構的影響程度來確定的,從而判斷哪些是嚴重裂縫,哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標準,但各國建筑法律、法規(guī)的要求,合同明文或默示條款的要求,以及建筑物所在地特殊文化的需求,都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明:我國立法對建筑物損害賠償責任期的規(guī)定比較嚴厲,針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位,即使在普通部位的保修期屆滿后,只要因質(zhì)量不合格造成損害的,均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設計等有關各方的質(zhì)量責任。可以預見,不遠的未來,因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾印.斎?,區(qū)別于保修期的責任主體,法律并未規(guī)定由施工方負責,而僅僅規(guī)定了“責任者”。那么,哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責任期內(nèi)的責任者呢?
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責任的承擔主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑熑尾灰欢ㄒ罁?jù)合同而發(fā)生,因此按照建筑物在建設期間是否與業(yè)主有合同關系,在建筑物竣工后承擔質(zhì)量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類:
(一)與業(yè)主訂有合同者,包括勘察設計單位、施工單位,監(jiān)理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定,業(yè)主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同,也可能分別與勘察、設計、施工以及監(jiān)理和設備采購各方簽訂合同,建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責任都作了相應的規(guī)定。因此,在建筑物竣工交付使用后,按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責任者,就可能是與業(yè)主有各種合同關系的對應各方。根據(jù)有關的法律規(guī)定,這些業(yè)主的對應方都有可能成為損害賠償?shù)呢熑握摺?/p>
但國外的規(guī)定有例外:意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設單位的責任,這意味著施工單位必須及時發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設參與者的錯漏,否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當?shù)男抻?,該地區(qū)1990年有一項法律規(guī)定:主要設計人、項目經(jīng)理、承包人、技術監(jiān)理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件,聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實的,這些簽字人都將被處以罰金。
此外,新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償,他可以直接向施工方索賠,也可以向上述“有資格的人”進行索賠,這樣,施工方就可以免于承擔責任。
(二)與業(yè)主沒有直接合同關系者,包括:
1、政府建設工程質(zhì)量監(jiān)督部門
在有些國家,當?shù)卣块T有義務核查所有或部分建筑項目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明:合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗收的做法,而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。
在英國,法律規(guī)定了對政府部門的責任限制,而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制,明確規(guī)定政府不必承擔責任。
2、質(zhì)量檢測機構
我們可能會遇到的一個問題是:如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質(zhì)量瑕疵,瑕疵責任由誰來承擔?比如在我國,對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測,按照我國的合同法和建筑法,使用該產(chǎn)品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任,然后由承擔責任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機構索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對性原則”,除合同當事人外,任何其他人不得請求享有合同權利,也不必承擔合同責任,合同當事人之外的第三方無權要求執(zhí)行合同中約定的第三方權利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關系,業(yè)主無法直接向分包商主張權利,受害者(如租戶、后繼使用人)更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利,因而導致眾多實質(zhì)上不公平的結果。為了避免產(chǎn)生這樣的結果,在英國盛行一種叫“從屬保證”(collateralwarranty)的系列合同,與建筑承包合同配套使用,即業(yè)主要求所有的承包商(包括各類分包商)、專業(yè)咨詢師(包括結構工程師、造價工程師、設計師等)、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同,從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數(shù)十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同,一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年,英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性:關于第三人利益的合同》的報告,要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改,授予合同中關于第三人權益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論,并于1999年11月11日獲女皇批準,成為《合同(第三方權利)法》??梢灶A見,英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草,并且對這些條款的內(nèi)容設置采取更加謹慎的態(tài)度。
在我國,這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決?!督ㄖā返?5條規(guī)定:“建筑工程實行總承包的,工程質(zhì)量由工程總承包單位負責,總承包單位將建筑工程分包給其他單位的,應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此,總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任,有權主張索賠的一方可以依據(jù)合同,或者在無直接合同關系的情形下依據(jù)侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。
4、供應商
在國外,業(yè)主與供應商一般沒有合同關系,供應商供應的材料、設備有質(zhì)量缺陷時對業(yè)主的責任表現(xiàn)為“侵權責任”。
在我國,建筑材料有甲供料和乙供料之分,但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同,后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料,建筑材料在用于施工以前,施工單位、監(jiān)理單位有責任對該材料進行檢驗,或核實有關質(zhì)保書和檢測報告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔建筑物質(zhì)量瑕疵的責任,而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任,兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責任的前提之一是:該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢?它的標準是什么?質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么?這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運作習慣,工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說,工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷,質(zhì)量缺陷達到了一定的嚴重程度,即構成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個建筑過程的任何一個階段,主要包括:1、設計和技術監(jiān)理過程;2、現(xiàn)場施工過程;3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類,可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類:
(一)設計缺陷
記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良,而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。
但是,在很多情況下,設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國,工程邊設計邊施工的現(xiàn)象很普遍,大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的,如果由于監(jiān)理的過錯而導致設計錯誤,監(jiān)理也應承擔設計缺陷的責任。
承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國,承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端,把設計和監(jiān)理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端,即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡,力求確定設計師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。
我國《建設工程質(zhì)量管理條例》第28條第2款規(guī)定:“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的,應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯后方有義務及時提出,但沒有規(guī)定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此,除非合同有另外的約定,承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任,法律沒有作進一步規(guī)定。
(二)施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,嚴格執(zhí)行每道工序,檢查建筑材料、構件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。
我國的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第29條:“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定,對建筑材料,建筑構配件,設備和商品混凝土進行檢驗,檢驗應當有書面記錄和專人簽字;未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的,不得使用。”由此可見,建筑材料、構配件等使用到施工工程,成為建筑物的一部分之后,由此造成工程質(zhì)量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔,而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。
但在法國有一項特殊的規(guī)定,對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件,比如預制木配件,供應商應當承擔因該產(chǎn)品導致工程質(zhì)量缺陷的責任,從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。
(三)指導缺陷
工程交付時建筑師給予業(yè)主的維修使用指導說明不充分,可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜,對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。法國有一案例:一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時,汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn),承包商在移交該房給業(yè)主時,沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明,以致管房人誤操作而導致?lián)p失。因此,法院判令承包商承擔損害賠償責任。
我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經(jīng)濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定,受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。
四、推行工程保修保險和工程質(zhì)量綜合保險
從以上我們可以看到,各國對于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任的法律規(guī)定是大同小異的,盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短,責任主體不盡相同,但業(yè)主、使用人、承租人對因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是,一些責任主體,尤其是承包商、設計商,在經(jīng)過幾年的營運后可能資不抵債、破產(chǎn),或者不復存在,或者他們購買的執(zhí)業(yè)責任保險期限太短或保險金額不足,一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任,或者根本找不到責任承擔者,如何解決這一問題呢?
一些法語國家政府通過強制承包商投保質(zhì)量責任險,有效地解決了這一現(xiàn)實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質(zhì)量保險制度的國家?!斗▏穹ǖ洹返?270條規(guī)定:“建筑人及承攬人,經(jīng)過十年后,即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務?!狈▏督ㄖ氊熍c保險法》進一步規(guī)定:凡涉及工程建設活動的所有單位,包括業(yè)主、設計商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等,均須向保險公司進行投保?!督ㄖ氊熍c保險法》還規(guī)定,工程項目竣工后,承包商應對該項工程的主體部分,在十年內(nèi)承擔缺陷保證責任;對建筑設備在兩年內(nèi)承擔功能保證責任。保險費率根據(jù)建筑物的風險程度、承包商的企業(yè)聲譽、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮,一般要負擔相當于工程總造價1.5%-4%的保險費。工程交付使用后,若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題,承包商負責進行維修并承擔維修費用;若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題,承包商負責維修,而維修費用則由保險公司承擔。
在我國,《建筑法》規(guī)定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監(jiān)理單位的責任,對損害賠償不再有限額的規(guī)定,有關責任單位的義務、風險進一步加大,工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉(zhuǎn)移風險,一旦發(fā)生違約或重大責任事故,責任單位無力承擔,必然影響工程建設的順利進行,責任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定:建筑物在合理使用壽命內(nèi),必須確保地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量。也就是說,基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”,即設計年限,一般為幾十年,甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長的時限內(nèi),要真正落實責任的承擔,必須通過保險來解決。
鑒此,為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責任,建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎和主體結構工程的保修責任;以建筑工程質(zhì)量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi),因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責任。
建筑工程質(zhì)量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責任的險種。
建筑工程質(zhì)量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責任的險種。
【關鍵詞】施工資質(zhì);建設工程施工合同;強制性規(guī)定;合同效力
承包工程者完成發(fā)包人委托的工程項目的施工,發(fā)包人按期驗收并支付報酬的合同就是建設工程施工合同。建設工程施工合同是一種特殊合同,不但要滿足合同生效的基本要求,也要符合強制性規(guī)范的要求,設工程施工合同的資質(zhì)就是一項強制性要件。本文以我國現(xiàn)行的行法律、 法規(guī)為依據(jù),淺析施工資質(zhì)對建設工程施工合同效力的影響。
一、施工資質(zhì)的概念及性質(zhì)辯析
⒈施工資質(zhì)的概念。資質(zhì)即資格,民事主體在某行業(yè)所具備的能力、潛質(zhì)、資格、技術、經(jīng)驗等,取得主管部門對其頒發(fā)的具備從事該行業(yè)的資格憑證?,F(xiàn)階段在我國有關資質(zhì)的定義是,公民具備某專業(yè)的技能、知識,主管部門對其頒發(fā)的從事相關行業(yè)的準入憑證,如醫(yī)師資格證書、注冊建造師資格證書等。規(guī)定,從事有關建筑活動的單位、企業(yè),根據(jù)其注冊資本、專業(yè)技術人員及設備、建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,對其進行資質(zhì)等級的劃分,在資質(zhì)合格的情況下取得等級資質(zhì)證書后,可在其資質(zhì)等級許可的范圍之內(nèi)從事建筑業(yè)的相關活動。
⒉施工資質(zhì)的性質(zhì)。①施工資質(zhì)與法人的民事權利能力。按照《建筑法》的規(guī)定,建筑施工企業(yè)只有在有營業(yè)執(zhí)照并且具有施工資質(zhì)的情況下才可以從事建筑經(jīng)營活動。如果企業(yè)法人的經(jīng)營范圍除了建筑施工外,還有其它不需要審批許可的目的范圍,也即是該企業(yè)具備建筑施工外目的范圍的權利能力,那么該企業(yè)就具備了一般民事權利能力;②施工資質(zhì)與法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人作為民事主體,享受權利的同時也要承擔民事義務。那么建筑活動企業(yè)法人在取得施工資質(zhì)即特殊權利能力的同時,也就取得了從事建筑施工活動特殊的民事行為能力。如果企業(yè)沒有施工資質(zhì),也就不具備簽訂建設工程施工合同的行為能力,當事人在無民事行為能力情況下所簽訂的合同也是無效合同,不受法律保護;③施工資質(zhì)與法人的經(jīng)營范圍。經(jīng)營范圍是指公司設立登記時所記載其生產(chǎn)和經(jīng)營商品的類別及服務范圍,能夠反映法人業(yè)務的經(jīng)營方向和活動的內(nèi)容。從事建筑施工經(jīng)營的企業(yè)法人不僅僅需要具備一般經(jīng)營范圍的手續(xù),只有在具有施工資質(zhì)證書的情況下才能夠取得合法的建筑施工的特殊的民事主體資格。如果施工企業(yè)法人所訂立的建設工程施工合同不在施工資質(zhì)等級規(guī)定的范圍之內(nèi),按照相關規(guī)定,就可以否定合同效力;④施工資質(zhì)屬強制性規(guī)定范疇。所謂強制性規(guī)定,就是法律要求人們必須遵守,并且不能隨其意愿隨意更改或者排除,如果違反也將會受到法律的制裁。施工資質(zhì)就屬于強制性規(guī)定。因為施工資質(zhì)不但是取得建筑施工權利能力及行為能力的前提,也關系到建筑企業(yè)的民事主體資格的問題。同時建筑法律、行政法律法規(guī)對施工資質(zhì)有禁止性的規(guī)定,如果建筑企業(yè)違反施工資質(zhì)中的強制性規(guī)定,就要收到相關法律的懲罰。
二、強制性規(guī)定對合同效力的影響
我國《合同法》中規(guī)定,合同“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”為無效合同,可以起到阻止或者減少損害國家和社會公共利益的違法行為,能夠維護社會主義市場經(jīng)濟公平秩序。但是在確認合同無效時也要維護合同法的首要原則,即契約“自由、合同效力”的原則。究其根本,強制性規(guī)定影響合同效力的根源是“利益”。國家利益、集體利益、個人利益是利益的三個層次的分類,其中集體利益、個人利益都必須為國家利益讓步,國家利益又包括國家政治利益、國家安全利益、國家的社會經(jīng)濟秩序。如果當事人的合同違反國家利益,就屬于無效合同。
三、施工資質(zhì)對建設工程施工合同效力的影響分析
⒈施工資質(zhì)強制性規(guī)定屬管理性或效力性辨析。建筑工程的產(chǎn)品質(zhì)量直接關系到公民的生命安全、財產(chǎn)利益。存在施工企業(yè)將建設工程層層轉(zhuǎn)包、分包漁利,施工中不按設計規(guī)范、偷工減料,甚至出賣資質(zhì)及執(zhí)照等現(xiàn)象,嚴重影響建筑市場秩序。所以相關法律就應用而生,例如《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建筑法》都對建筑施工企業(yè)的施工資質(zhì)進行強制性規(guī)定。是屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定,與簽訂的建設工程施工合同效力密切相關,如果是管理性強制性規(guī)定,如果企業(yè)違反規(guī)定,不會影響到合同效力,僅僅收到行政處罰,如果是施工資質(zhì)為效力性強制性規(guī)定,在違反規(guī)定的情況下不但會受到行政處罰,還可以否定施工合同效力。從法律解釋上分析,讓欠缺施工資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同繼續(xù)執(zhí)行,建筑工程完全有可能出現(xiàn)嚴重的質(zhì)量安全問題,嚴重危急公民的生命、財產(chǎn)安全,對社會公共利益造成巨大的危害,同時欠缺施工資質(zhì)的企業(yè)或個人承攬工程,也會擾亂建筑市場的秩序,甚至使其出現(xiàn)混亂的局面。所以從建筑法上來說,施工資質(zhì)不但具有行政管理性規(guī)定而且具有效力性強制性規(guī)定。從利益上分析,國家對施工資質(zhì)等級的管理主要是為工程的發(fā)包人提供便利,從而能讓其選擇合適的承包人,此時,施工資質(zhì)發(fā)揮的是“公共服務性”的性質(zhì),在這一層上說沒有充分的依據(jù)否定建設工程施工合同的效力。所以不能簡單的界定施工資質(zhì)屬于那種,應該齊全相關的細節(jié)法律,從而方便界定法人應該承擔的責任。
⒉違反施工資質(zhì)強制性規(guī)定的類型及對合同效力的影響。無論是采用法律解釋或者利益權衡的方法判斷施工資質(zhì)的強制性規(guī)定對建設工程施工合同效力的影響,最終還是由仲裁員或法官進行詮釋。詮釋的標準是:①是否取得施工資質(zhì)?!督ㄖā芬?guī)定,如果承包人不具備相應的建筑施工企業(yè)施工資質(zhì),那么所簽訂的建設工程施工合同無效;②是否超越施工資質(zhì)等級。有關法律規(guī)定超越施工資質(zhì)等級承攬工程合同無效;③如果借用施工資質(zhì),那么借用施工資質(zhì)簽訂建設工程施工合同無效。
建筑施工合同被判無效后,相關承包人要歸還因合同所取得的財產(chǎn),如果不能返還,也應該折價補償。有過錯的一方要賠償對方所遭受的損失,如果雙方都有錯,就各自承擔各自的相應責任。
結論
施工資質(zhì)是建筑施工企業(yè)進入建筑市場的資格,如果違背《建筑法》關于施工資質(zhì)的規(guī)定,所簽訂的建設工程施工合同應為無效合同。為避免豆腐渣工程的出現(xiàn),確保建筑工程的質(zhì)量及維護社會的公共利益,對只以利益為目的的違法合同要嚴肅查處。資質(zhì)是行政法規(guī)、法律的強制性規(guī)定,對建設工程施工合同效力具有決定性作用的是承包人的資質(zhì)條件。不過嚴格的的資質(zhì)管理制度應該減少行政法規(guī)對民事活動的干預。但是建筑業(yè)蓬勃發(fā)展下工程質(zhì)量故事頻發(fā),工程非法轉(zhuǎn)包的情況下需要嚴格控制行業(yè)準入的條件,發(fā)揮揮資質(zhì)強制性規(guī)定的作用,規(guī)范引導市場的行為和維護施工合同當事人的合法權益,使建筑行業(yè)健康發(fā)展。
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關鍵詞:建設工程合同主體資格審查
主體資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件?!逗贤ā返诰艞l規(guī)定:“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項,在建設工程施工合同關系中,不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力,而且強調(diào)承發(fā)包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質(zhì),同時國家法律法規(guī)對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此,建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性,建筑施工企業(yè)應當加強施工合同主體資格審查這項工作。
一、重視對建設工程發(fā)包方主體資格的審查
建設工程施工合同的發(fā)包方是指建設單位,包括受委托發(fā)包的單位和總承包單位。審查發(fā)包方的主體資格應注意以下幾個方面:
1.通過審查項目法人資格,審查發(fā)包方的權利能力和行為能力。
目前,國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發(fā)包的。因此,承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況,就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認,以確保發(fā)包方具備企業(yè)法人的權利能力和行為能力。
在此過程中,施工企業(yè)要警惕以“籌建”機構名義發(fā)包工程的陷阱。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第六十條的規(guī)定,籌建企業(yè)應當申領《籌建許可證》,未申領籌建許可證的,不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例:某縣政府為引進工業(yè)項目,在許多審批手續(xù)未完成的情況下設立工業(yè)園“籌建處”,該籌建處未進行任何工商登記就對外發(fā)包工程,最后相關工程被省政府叫停,施工企業(yè)的工程款至今沒有得到支付,給施工企業(yè)帶來了損失。
2.依據(jù)建筑許可制度,審查發(fā)包方的權利能力和行為能力。
(1)審查發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可?!冻鞘幸?guī)劃法》第32條規(guī)定:“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施,必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請,由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求,核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件?!睆脑撘?guī)定可以看出,建設工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對外發(fā)包工程的基本條件。對于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設工程,雖然不需辦理規(guī)劃許可證,但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規(guī)劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發(fā)包資格的法律依據(jù),應當嚴格審查。
(2)審查發(fā)包方是否已經(jīng)辦理了建設用地的批準手續(xù)?!冻鞘幸?guī)劃法》第31條規(guī)定:“在取得建設用地規(guī)劃許可證后,方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地?!蓖瑫r,《土地管理法實施條例》第四章規(guī)定,國家建設用地要按規(guī)定的程序向有關土地管理部門申請建設用地;該條例第五章規(guī)定,興建鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續(xù),即使是農(nóng)村村民建設住宅使用土地,也要經(jīng)鄉(xiāng)政府或縣政府批準,沒有建設用地批準手續(xù),任何建設工程都不能實施。因此,建設單位如果沒有用地批準手續(xù),也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設單位,只有在同時具備了報建批準手續(xù)和用地批準手續(xù)后,才能證明其在報建和用地方面具備了發(fā)包該項工程的權利能力和行為能力。
3.通過審查委托手續(xù),確定發(fā)包方人的資格。
因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗,某些建設工程的業(yè)主有時會委托專業(yè)機構或公司進行建設工程的發(fā)包,如廠房、廠區(qū)鐵路線建設等工程。這時候,發(fā)包方與專業(yè)機構之間形成的是法律關系。施工企業(yè)承攬該類工程應注意嚴格審查發(fā)包人對人是否有授權?授權的具體范圍是什么?人發(fā)包建設工程,應當取得建設單位的授權委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人,除了持有委托手續(xù)外,還應具有前述建設單位應當具備的手續(xù)。目前,在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發(fā)包工程的違法現(xiàn)象層出不窮,應當引起施工企業(yè)的重視和警惕。
4.通過審查施工許可證,判斷施工行為的合法性。
《建筑法》第七條規(guī)定:“建筑工程開工前,建設單位應當按照國家機關有關規(guī)定……申請領取施工許可證。”由此可見,一般情況下發(fā)包方應在開工前領取施工許可證,不領取開工許可證就意味著發(fā)包方的發(fā)包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規(guī)定了兩種例外情況,一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程,不需要申領施工許可證;二是按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程,不再領取施工許可證。
雖然施工許可證僅是開工的必備條件,不是簽訂合同的前提條件,但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證,在開工后亦不能補辦施工許可證,那么根據(jù)《合同法》的規(guī)定,該施工行為因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而無效,進而將影響整個施工合同的效力。
5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。
根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定,建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的,但法律法規(guī)對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時,施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經(jīng)與建設單位(業(yè)主)簽訂了施工總承包合同,尚未簽訂施工總承包合同的單位,無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經(jīng)過建設單位同意,并在總承包合同或其補充協(xié)議中定有準許分包的條款。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐,業(yè)主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認,建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。
二、在建設工程分包合同關系中,注意對承包方權利能力和行為能力進行審查
1.審查承包方是否具備法人資格。
《建筑法》第十三條規(guī)定:從事建筑活動的建筑施工企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書后,方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質(zhì)證書的條件,因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業(yè)分包,而且沒有資格進行勞務分包,所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中,明確規(guī)劃“至2008年6月底,所有企業(yè)進行勞務分包,必須使用有相應資質(zhì)的勞務企業(yè),禁止將勞務作業(yè)分包給包工頭”。
2.嚴格審查發(fā)包人資質(zhì)種類和等級。
根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定,建筑施工企業(yè)應在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。由于施工企業(yè)注冊的經(jīng)營范圍、資質(zhì)類別和等級的不同,其權利能力和行為能力也不相同。因此,在簽訂施工承發(fā)包合同前,認真審查承包方的資質(zhì)種類和等級,是避免無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程等違法現(xiàn)象發(fā)生的根本保證。
(一)現(xiàn)實原因。我國市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展,城市建設日新月異,農(nóng)民工潮水般地涌進城市。據(jù)分析,農(nóng)民工進城務工較多的領域就是相關建筑行業(yè)。在大浪淘沙的市場環(huán)境中,有能力的農(nóng)民工成為建筑工程的“包工頭”,帶領同鄉(xiāng)子弟、親朋好友成立施工隊,招攬工程,成為個體建筑經(jīng)營者。
(二)政策原因。立法的缺位導致建筑市場的混亂,許多發(fā)包方在資金不到位的情況下搞工程建設,形成大量的“惡性三角債”。農(nóng)民工的合法權益得不到保護,造成了社會的不穩(wěn)定因素。承攬方更是管理混亂,實行層層轉(zhuǎn)包,導致工程施工主體混亂,工程質(zhì)量低劣,“豆腐渣”工程比比皆是。為了保護處于弱勢地位的農(nóng)民工的合法權益,維護社會穩(wěn)定,國家認可個體建筑經(jīng)營者的法律地位,即可以作為掛靠的一方;個人作為訴訟主體,可以通過司法程序主張自己的合法權益。但是學界并不認同,有的學者認為:“‘掛靠’是近年來在建筑施工領域出現(xiàn)的新名詞,指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會承接工程,并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費,是一種雙方約定,不受法律保護的市場經(jīng)營行為?!盵①]
二、審判實踐中的不同認識
一是認為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關系,受托人(掛靠者)在委托人(被掛靠者)的授權范圍內(nèi)行為,由此產(chǎn)生的法律后果由委托人負擔。司法實踐中主要存在以下情形:一是掛靠者有明確的授權委托書,某工程相關事宜;二是以被掛靠者名下的某項目部經(jīng)理、工程處經(jīng)理或負責人的身份出現(xiàn)。
二是認為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關系,被掛靠者是發(fā)包人,掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法實踐中的情形是:掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協(xié)議,但被掛靠者只是名義上的承包者,不對工程進行管理,由掛靠者自行處理與發(fā)包方施工過程中的材料、資金支付等,由掛靠者自主經(jīng)營,自負盈虧,承擔工程的一切責任。
三是認為被掛靠者與掛靠者是借用關系,掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)與名義和開發(fā)單位簽訂建筑工程施工合同,向掛靠者交納管理費。
司法實踐中因存在認識問題導致出現(xiàn)了不同的裁判結果。在訴訟主體方面,被告存在三種情形:一是只以掛靠者為被告;二是只以被掛靠者為被告;三是以掛靠者與被掛靠者為共同被告。在責任承擔方面,存在以下裁判結果:一是在只有掛靠者為被告的情況下,由掛靠者承擔責任;二是在只有被掛靠者為被告的情況下,由被掛靠者承擔責任;三是在掛靠者與被掛靠者為共同被告的情況下,由掛靠者、被掛靠者共同承擔責任和由掛靠者承擔責任,被掛靠者承擔連帶責任三種情形。
三、法律規(guī)定的歷史變遷
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第43條規(guī)定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”可以看出,一是《民訴法意見》第43條雖然提出了掛靠的概念,但是并沒有明確掛靠的概念的內(nèi)涵、民事責任的承擔方式等。這段時期,個體建筑經(jīng)營者可以作為掛靠主體,在訴訟中作為獨立的訴訟主體參與訴訟。但是,隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展的逐漸完善,國家有必要對建筑市場的混亂狀況進行整頓。建筑作為人類終其一生不能離開的安居、工作、行走之所,從安全質(zhì)量考慮,國家應該對從事建筑的企業(yè)提出技術、資質(zhì)等的要求。因此,立法層面上,《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相關規(guī)定,國家對建筑行業(yè)的管制方式是強制性資質(zhì)要求,這相當于一種行業(yè)準入制度。這種行業(yè)準入制度實際上將個體建筑經(jīng)營者作為獨立的承攬方拒之門外,因為它們無法取得資質(zhì),更無法應對資質(zhì)管理所付出的巨大成本。因此,個體建筑經(jīng)營者不能再作為掛靠主體參與民事訴訟。
四、掛靠問題的解決思路
一是樹立商事主體理念。商事主體即商事法律關系的主體,指依照法律規(guī)定參與商事法律關系,能夠以自己的名義從事商行為,享受權利與承擔義務的人,包括個人與組織。在傳統(tǒng)商法中,有的國家稱其為商人。[②]商事主體的重要特征之一是具有權利能力與行為能力。商事主體必須同時具有權利能力與行為能力,有權利能力而無行為能力者,所實施的行為在商法上應屬無效。尤其是在能力的形成上,商事主體的形成一般需要經(jīng)過國家的特別授權程序,且能力的范圍一般應以國家授權的經(jīng)營許可進行界定。個體建筑經(jīng)營者已被《建筑法》所禁止,當然不能作為獨立的經(jīng)營主體。
二是樹立合同的相對性理念。對于不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,符合強制性規(guī)范的有效合同,應嚴格按照合同確定當事人雙方的權利、義務與責任。合同的相對性強調(diào)只有合同一方當事人向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱嵩A。尤其是建筑工程中買賣、租賃建筑材料的合同,依這類合同的性質(zhì),只要是合同雙方的真實意思表示,其權利義務只對合同雙方具有約束力。在沒有法律、行政法律的明確規(guī)定情況下,不應任意追加第三方為訴訟當事人。
三是樹立規(guī)范建筑市場、保證建設工程質(zhì)量的理念。建筑工程施工涉及到開發(fā)單位、分包單位、材料設備供應商等多方當事人,法律關系復雜。要注重運用裁判手段,促進建筑市場誠信體系的建立。要通過違約金的適用,制裁違約行為,提高失信成本,以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立。要樹立“質(zhì)量優(yōu)先”的理念,通過司法手段確保建筑工程質(zhì)量和建設工程符合國家安全標準,維護建筑市場秩序。其中,開發(fā)單位與承包單位一般是建設工程施工合同的雙方;材料設備供應商等第三方一般與承包方或分包方發(fā)生買賣、租賃、承攬等法律關系;按照《建筑法》的相關規(guī)定,禁止工程非法轉(zhuǎn)包及再分包,或者說,禁止工程再次轉(zhuǎn)包或再次分包,既體現(xiàn)了國家對建筑市場的強制監(jiān)管,也體現(xiàn)了對建筑市場各種錯綜復雜關系的整頓。
因此,筆者認為,在《建筑法》的指引下,個體建筑經(jīng)營者不能以掛靠的名義出現(xiàn),隨之產(chǎn)生的是以建筑企業(yè)的項目部等名義參與工程建設。在審判實踐中,建筑企業(yè)的項目部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設立的臨時機構,一般隨著項目的產(chǎn)生而組建,隨著項目的結束而解散。從性質(zhì)來說,此類項目部屬于企業(yè)的有機組成部分,不具備獨立的民事主體資格,不能獨立對外承擔民事責任。實踐中,有的項目部雖然不是由建筑企業(yè)出資設立,但長期以該建筑企業(yè)項目部的名義從事建筑經(jīng)營活動,并向建筑企業(yè)上繳管理費。對于此類項目部的主體資格,應和建筑企業(yè)自己所設立的項目部同樣對待。項目部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同,后果應由建筑企業(yè)承擔。
注釋:
隨著中國加入WTO和社會主義市場經(jīng)濟的進一步完善,全球?qū)ㄖI(yè)的要求和期望越來越高,希望建筑業(yè)產(chǎn)品的成本逐步降低,建筑產(chǎn)品的質(zhì)量逐步提高,建筑產(chǎn)品和生產(chǎn)過程的不確定性不斷降低。與此同時,投資方希望簡化建筑產(chǎn)品購買的組織,而又不損害其利益,并希望建筑業(yè)能提供范圍更寬的服務,由此必須對不適應要求的工程項目管理模式進行改革。
2改革的方向
改革現(xiàn)行建筑業(yè)管理體制,加速與國際慣例接軌,加緊構造適應國際建筑市場發(fā)展需要的、符合社會主義市場經(jīng)濟要求的新的管理體制和管理模式是當務之急。今后的改革中應該有選擇地借鑒國外的先進管理模式,對此有以下幾點建議:
(1)實行工程保險制度,建立強有力的風險約束機制。遇有國家投資的項目,由一個與投資無關而與建筑企業(yè)有關的地方建設主管部門管理招標投標,難免產(chǎn)生“掏國家的錢,請自己的客”,使投資效益受到損害。當投資不力、資金無法回收時,經(jīng)濟賠償也成為空談。而保險的最大作用就是充分發(fā)揮經(jīng)濟賠償?shù)墓δ?。工程保證擔保與工程保險在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家已是很常見的一個規(guī)避信用風險的金融工具,特別是在工程建設領域得到了極為普遍的應用。美國、拉丁美洲對公共投資項目實行強制性保證擔保,保函由經(jīng)批準從事?lián)I(yè)務的保險公司和專業(yè)擔保公司出具;在日本和韓國,傳統(tǒng)上實行的是替補承包商保證擔保制度,它的特征是由競爭者來提供擔保。我國目前雖然有北京、上海和深圳作為全國工程擔保和工程保險改革試點城市,但我國的工程保證擔保與工程保險業(yè)還沒有建立起一套完善的制度。建立工程擔保和保險制度是我國建筑勘察設計行業(yè)同國際慣例接軌以迎接“人世”的迫切需要。
(2)完善監(jiān)理行業(yè)協(xié)會體系,確保監(jiān)理單位“秉公執(zhí)法”?,F(xiàn)階段監(jiān)理費用一般是從甲方手中得來,監(jiān)理單位自然在許多地方都要遷就甲方,這樣就不可避免地影響了監(jiān)理單位的中立地位,使監(jiān)理單位不能很好地履行自己的職責??梢钥紤]讓甲方將監(jiān)理費用交給第三方———監(jiān)理行業(yè)協(xié)會,再由監(jiān)理行業(yè)協(xié)會對工程的監(jiān)理情況考鉸后,將監(jiān)理費用轉(zhuǎn)交給監(jiān)理單位。目前我國尚未形成自上而下的完善配套的監(jiān)理行業(yè)體系,包括國家監(jiān)理法規(guī)、管理制度、機構設置、工程程序等,即在監(jiān)理行業(yè)的系統(tǒng)化、法制化、規(guī)范化、標準化和程序化等幾個重要方面與國外監(jiān)理相差甚遠。如監(jiān)理市場,缺乏公開、公平、公正、平等競爭的愉悅環(huán)境,存在著地區(qū)保護、違規(guī)交易、行政干預等不良因素,監(jiān)理深度遠未到位,當前現(xiàn)場監(jiān)理普遍還在以質(zhì)量控制為中心這一低水平階段徘徊,不早日突破這一步,我們的監(jiān)理業(yè)就很難適應建筑業(yè)國際化的需要。
(3)精簡不必要的機構,降低工程建設成本。如工程項目的三控制,本應是監(jiān)理單位的職能,卻又有建設項目經(jīng)理的管理班子參與其中,這種“越俎代庖”行為不僅阻礙了工程項目的有效管理,而且增加了多余的管理機構,勢必在工程成本中多出一部分管理費用。建議這部分多余的管理班子應予撤除。
(4)健全建筑法規(guī)體系,成立建筑法院以及建筑執(zhí)法隊伍。我國的建筑業(yè)必須關注工程項目管理模式需求變化的動向,逐步引進新的建設模式。與此同時,為適應項目管理模式的變化,需要盡快制訂我國自己的岡FIDIC條軟和NEC條款,建立健全我國的建筑法規(guī)體系,以規(guī)范建筑市場,促進與國際慣例的接軌,提高我國建筑企業(yè)的管理水平和競爭能力。與此同時,建筑法院及專門的建筑執(zhí)法隊伍也應盡早成立和組織起來,這支隊伍必須是建筑業(yè)的專業(yè)人員,由于建筑業(yè)的特殊性,非專業(yè)人員是很難做到高效、正確執(zhí)法的。
3工程項目管理新模式的提出
結合以上已述及思想,在借鑒國外做法的基礎上對現(xiàn)行工程項目管理模式提出了改進與創(chuàng)新。這種模式有以下幾個特點:
(1)工程建設項目的相關主體有所變動這種模式取消了建設項目經(jīng)理班子,增加了監(jiān)理行業(yè)協(xié)會和保險公司。投資方不必通過項目法人,而是直接通過公開招標委托監(jiān)理單位負責對工程設計、施工過程進行監(jiān)管。這樣,各主體在更大程度上以經(jīng)濟手段來相互約束,減少了行政化色彩。在施工現(xiàn)場,只有施工方與監(jiān)理方負責進行工程管理,改變了多頭指揮的現(xiàn)狀,并節(jié)約了工程成本。(承包單位包括設計承包單位與施工承包單位等,監(jiān)理行業(yè)協(xié)會則是為促進整個中國的監(jiān)理事業(yè)而組成的行業(yè)性社會機構)。
(2)監(jiān)理費用的獲得方式有所改進。投資方先將監(jiān)理費用交給監(jiān)理行業(yè)協(xié)會,監(jiān)理單位的費用由監(jiān)理行業(yè)協(xié)會處獲得。行業(yè)協(xié)會的監(jiān)理費中轉(zhuǎn)作用消除了投資方與監(jiān),理單位之間的明顯的雇傭關系,相對于現(xiàn)階段管理模式而言,監(jiān)理單位較容易保持中立,有利于“秉公執(zhí)法”,確保工程項目的正常實施。