處罰和懲罰機制措施精選(九篇)

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第1篇：處罰和懲罰機制措施范文

【關鍵詞】超載 信用管理 大眾定理 無限重復博弈 冷酷觸發(fā)

近期上海頻繁發(fā)生工程土方車肇事致人傷亡事件,其原因是這些肇事土方車大部分存在著超載問題。據(jù)有關媒體披露,目前土方車超載幾乎成了普遍現(xiàn)象,一立方料的重量約在2.4噸左右,正常的攪拌車載重量為5.5噸左右,而有些14立方米的桶卻裝滿30噸,超載近6倍。土方車由于其運載的特殊性,在制動上設計較精確,超載后制動效能會大幅下降,而長期超載直接導致車輛制動無法達到標準,加上檢修不及時,埋下了嚴重的安全隱患。對于土方車的超載現(xiàn)象,我們有必要在客觀分析其原因的基礎上對癥下藥,除了加強查處和培訓管理等措施外,本文認為還可以通過建立信用管理機制來約束和規(guī)范其有關各方面的行為。

一、工程土方車超載的原因概述

據(jù)上海《新聞晨報》報道經(jīng)濟利益是驅(qū)使土方車司機“多拉快跑”的根源。一些運輸公司對于超過指標的車次給予每車多10元的經(jīng)濟刺激,一些建筑施工單位希望土方車能多裝一點來節(jié)約成本,土方車每超載一立方米,建設單位就能少支出50元。此外,攪拌車司機還存在“灰色收入”,在運輸過程中可以將多拉或剩余的混凝料轉(zhuǎn)手賣給外面的私人老板,轉(zhuǎn)手的混凝料可以賣到100元左右一立方米。土方車超載的原因不止于此。據(jù)深圳《晶報》報道,土方車長期超載一方面由于土方項目低價競標導致土方車只有多拉快跑才能贏利,另一方面是有專門“監(jiān)管部門”能“解決”扣車等問題。目前深圳有大量假牌套牌土方車,它們瘋狂超載經(jīng)營,有些不交社保費、養(yǎng)路費、通過改寫車載重量等辦法變著法少交,成本比正規(guī)公司低,正規(guī)公司為生存也被逼超載來降低成本。同時,存在所謂“監(jiān)管部門”拿錢去公關的現(xiàn)象。土方運輸行當有“誰的土誰負責”的不成文規(guī)矩,扣車給要,罰款替交,貨主包辦一切。貨主的身份都很復雜,都有一定的社會能力,常年干這個行當?shù)呢浿髌綍r就跟這些監(jiān)管人員保持聯(lián)系,到干活兒時,疏通一下就可以了。可見,土方車超載的原因并不簡單,正如《晶報》報道的,土方車超載是各方利益鏈條共同驅(qū)使和縱容產(chǎn)生的一種惡性循環(huán)現(xiàn)象。

二、從博弈論角度分析現(xiàn)有土方車超載處罰措施的局限性

目前對土方車超載,相關部門只能對司機進行相應懲罰,而對車輛所屬單位不能作任何懲治。業(yè)內(nèi)人士表示,上海還未出現(xiàn)過吊銷企業(yè)貨運經(jīng)營許可證的情況。一方面并沒有相關撤銷貨運經(jīng)營行政許可的具體程序,另一方面由于取得該行政許可的門檻太低,即使吊銷其許可證也沒有太大效果,還是這輛車、這個司機,很容易就能以另外一個企業(yè)的名義重新申請經(jīng)營資質(zhì)。而據(jù)上海交警部門介紹,他們只能查處違章,現(xiàn)有警力不可能覆蓋所有路口24小時執(zhí)勤。

從博弈論角度看,現(xiàn)有對土方車超載主要靠處罰的管理,從根本上說只是有限的治標之法,而不是治本的解決之道。博弈論認為,當社會兩難(social dilemma)是一次性博弈時,博弈雙方的不合作會帶來不利的博弈結(jié)果。如果博弈是有限重復的,最終結(jié)果也是不合作,因為唯一的子博弈完美納什均衡是一系列的不合作。即只要有一個結(jié)束點,合作行為就不可能成為重復博弈的社會兩難均衡。反觀目前對土方車超載的處理,對超載車輛司機的處罰不能形成可信的威脅,達不到針鋒相對(tit for tat),更缺乏冷酷觸發(fā)(grim trigger):參與者的一次不合作將使另一參與者轉(zhuǎn)向“從不合作”戰(zhàn)略,即報復者此后永久選擇不合作戰(zhàn)略。同時處罰措施僅限于罰款,罰款后司機車照開、貨主錢照賺、超載照舊,甚至貨主將罰款當作向主管部門“送禮”,當事人現(xiàn)時行為幾乎不影響其未來狀況,完全等同于一次性博弈,更談不上是有限重復博弈,在一次性博弈中理性經(jīng)濟人的選擇必然導致失信行為的產(chǎn)生。很難說貨主、車主、司機、“監(jiān)管部門”及主管部門中受賄串通者不關心自己的長期利益,但在每次都是一次性博弈的情況下,每一次欺騙行為的收益大于損失,長期欺騙的凈收益累加超過長期守信的收益,土方車超載中的相關責任方何樂而不為呢?由于對超載和假牌套牌等欺詐行為沒能形成有效約束,導致出現(xiàn)“劣幣驅(qū)良幣”現(xiàn)象,許多正規(guī)公司迫于競爭壓力也加入了超載行列,形成了惡性循環(huán)。

三、博弈論視角下構(gòu)建治理土方車超載的信用管理機制的設想

制度經(jīng)濟學認為,法律和信用是維持市場有序運行的兩個基本機制,信用機制是一種比法律成本更低的維持市場秩序的機制。信用機制的核心是,當事人為了合作的長遠利益愿意抵擋欺騙帶來的一次性眼前好處的誘惑。對長期信譽的考慮可以使非合作對策產(chǎn)生合作的結(jié)局,其中對欺詐行為實行長期懲罰是信譽形成的基礎。針鋒相對、冷酷觸發(fā)等戰(zhàn)略都屬于這類對欺詐行為的懲罰。博弈論中有大眾定理(folk theorem):重復博弈很可能使社會兩難博弈產(chǎn)生合作性的結(jié)果。如前所述,大眾定理不適合有限重復博弈。只有當重復博弈的序列不中斷、屬于無限重復博弈(indefinitely repeated game)時,此時無論是無限時段報復的冷酷觸發(fā)戰(zhàn)略還是有限時段報復的針鋒相對戰(zhàn)略才能有效。無限重復博弈并不是一個沒有人會死、退休或離開的世界,關鍵是在重復的過程中,沒有確定的終止點,當社會兩難博弈以確定概率重復,合作性結(jié)果就能成為均衡。信用機制對行為人產(chǎn)生約束作用的條件,除了無限重復博弈和博弈參與方對欺騙行為實施懲罰之外,還要求行為人行為的長期化和高效率的信息傳遞系統(tǒng)即行為人的不誠實行為能被及時觀察到。

新興古典經(jīng)濟學認為,只要所有不確定性都起因于人的失誤而不是機會主義行為,則能達到帕累托最優(yōu),如果不確定性起因于機會主義行為,則不能達到帕累托均衡。本文認為,借鑒新興古典經(jīng)濟學的這個觀點,通過信用管理機制營造的無限重復博弈環(huán)境促使土方車運輸中的相關方自執(zhí)行(self-enforcing)有關規(guī)則,雖不能保證不發(fā)生一起交通事故,但能有效治理欺詐行為導致的超載的惡性循環(huán)現(xiàn)象,從而能在很大程度上推動土方車運輸進入良性發(fā)展的軌道。具體來說,博弈論視角下治理土方車超載的信用管理機制建設主要包括以下幾個方面。

第一,建立土方車運輸公司及負責人、工程建筑施工企業(yè)及負責人、土方車司機等相關人員與企業(yè)的信用信息數(shù)據(jù)庫,實行信用評分制度,并實現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng),向行業(yè)和全社會公開。該數(shù)據(jù)庫可通過信息共享機制改變信息不對稱狀態(tài),行為人現(xiàn)時的行為能影響到未來的利益,失信人員和企業(yè)的失信行為通過被公之于眾而接受市場經(jīng)濟規(guī)律的懲罰,使失信者的短期利益小于長期利益,同時使守信者的長期利益得到保障。政府相關主管部門應在這個信用信息數(shù)據(jù)庫的建設中發(fā)揮主要作用。

第二,完善土方車運輸經(jīng)營行政許可、工程建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理、土方運輸招投標等相關法規(guī)體系,健全失信懲罰機制。對土方車超載等失信行為的直接責任人和責任單位按其信用分數(shù)逐級實施懲罰,建立完善相關撤銷貨運經(jīng)營行政許可的法規(guī)程序,對信用分數(shù)低于法定相應級別的個人和企業(yè)在相應年限內(nèi)取締其從業(yè)資格,對信用分數(shù)低于另一法定級別者實施冷酷觸發(fā)戰(zhàn)略,即永遠取消其從業(yè)資格,同時對違法者實施其他相應的法律懲處。在土方運輸招投標法規(guī)中,增加投標方信用分數(shù)的考核指標,使信用分數(shù)越低者越難以立足于市場,直至被市場淘汰。其實,約束土方車運輸?shù)男庞脵C制更理想的效果是將其銜接于全國共享的個人信用信息,使土方車運輸中失信者的信用扣分影響到該失信者在其他領域的活動。當然,在信用管理機制治理土方車超載的過程中,交警的執(zhí)勤設卡檢查以及多方參與的聯(lián)合執(zhí)法等也是必不可少的環(huán)節(jié),這是滿足信用機制產(chǎn)生約束作用所要求的行為人的欺騙行為能被及時觀察到的條件。

第三,信用評分要堅持公正原則,要分清失信行為的真正責任人。在不確定環(huán)境中,合約得不到履行,可能是由于當事人的行為所致,也可能源于不可抗拒的、不受當事人控制的外部因素,如果受害人不能在二者之間作出甄別,過于嚴厲的懲罰不僅無助于信譽的建立,而且可能有害于信譽的建立(張維迎,2002)。對土方車超載有必要甄別直接責任方。在土方車交通事故中也要弄清肇事的責任方,如果事故原因是路人違反交通規(guī)則,而土方車遵守各項規(guī)則,并無超載違規(guī)等問題,則不應追究土方車責任。

第四,優(yōu)化土方車運輸?shù)母偁幁h(huán)境。對欺騙行為懲罰的可能性與競爭環(huán)境有關,因為競爭環(huán)境決定了交易伙伴的可選擇性(張維迎,2002)。土方車運輸公司的區(qū)域行政壟斷將會在很大程度上阻礙信用管理機制發(fā)揮應有的作用。

第五,建立健全對政府相關主管部門公正執(zhí)行信用管理的監(jiān)督約束機制。為了使信譽機制發(fā)揮作用,該懲罰而沒有采取懲罰措施的人必須受到懲罰(Abreu,1988,轉(zhuǎn)引自張維迎,2002)。在治理土方車超載的信用管理機制中,必須從制度上杜絕政府相關人員受賄串通等不守信行為,比如確保發(fā)揮獨立仲裁機構(gòu)在土方項目招投標中的作用、獎勵舉報政府相關人員的欺騙行為等。

總之,從博弈論角度出發(fā),信用管理機制可以成為治理工程土方車超載惡性循環(huán)現(xiàn)象的一個有效途徑,而信用管理機制的完善建設是一項系統(tǒng)工程,需要有關各方共同努力。

【參考文獻】

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[3] 張維迎:法律制度的信譽基礎[J].經(jīng)濟研究,2002(1).

第2篇：處罰和懲罰機制措施范文

關鍵詞：企業(yè)管理 負激勵 應用

激勵制度是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容之一，是確立企業(yè)核心競爭力的基石，是企業(yè)管理中的重要組成部分。管理學中激勵是指主管人員促進、誘導下級形成動機，并引導行為指向目標的活動過程。企業(yè)效益的高低與員工的努力程度是成正比的，為了能夠讓員工在工作中取得更大的績效，就需要利用一切激勵因素來調(diào)動員工的積極性、主動性和創(chuàng)造性，充分發(fā)揮他們的工作潛能，在工作中取得更大的績效，從而提高工作效率，使得工作目標得以實現(xiàn)，這就需要各種有效的激勵。本文主要談談負激勵在企業(yè)經(jīng)營管理中的應用。

一、負激勵的含義

從性質(zhì)上來劃分，激勵機制包括正激勵（獎賞性激勵）和負激勵（懲罰性激勵）兩種。負激勵與正激勵的概念最早出現(xiàn)在新行為主義學派“行為定向”的激勵理論中，也稱正強化與負強化。正激勵是指用對員工的某種行為給予肯定、支持、鼓勵和獎勵等各種有效的方法去調(diào)動員工的積極性和創(chuàng)造性，使這種行為能夠更加鞏固和加強，并持續(xù)有效的進行下去，以滿足個人需要，實現(xiàn)組織目標。負激勵是對個體違背組織目標的非期望行為給予否定、制止和懲罰，使之弱化和消失，使個體積極性朝著有利于個體需要滿足和組織目標實現(xiàn)的方向轉(zhuǎn)移、發(fā)展。它是通過對人的錯誤動機和錯誤行為進行壓抑和制止，促使其幡然悔悟，改弦更張，對不好的事物進行反方向激勵的方法。為了激勵員工，一些公司、企業(yè)多是“正負兼施”。

二、負激勵理論

正、負激勵存在的共同基礎是行為修正理論，認為人的動機可以通過刺激被激發(fā)出來。美國哈佛大學心理學教授斯金納認為，人的行為會因外部環(huán)境刺激的變化而進行調(diào)節(jié)，也就是說刺激可以改變行為。積極行為發(fā)生后如果立即用物質(zhì)或精神的激勵（即正激勵）來肯定這種行為，積極行為就會感到有益而增加這種行為的頻率；相反，消極行為發(fā)生后，給予某些人不喜歡的對待或者取消某些喜愛的東西（即負激勵），消極行為就會感到危險而減少頻次，甚至消失。而且員工會根據(jù)自身情況對激勵因素做出不同的選擇，因此組織無論采用哪一種激勵方式(正向或負向)都必須充分考慮員工主觀選擇性的不同情況，這樣才會收到較好的激勵效果。

三、負激勵的作用

（一）負激勵是控制員工行為的“警戒線”

企業(yè)一般都設有日常的行為準則、管理制度等，違反了這個準則、制度就會受到一定的制裁。負激勵的手段和措施在大部分企業(yè)的管理制度中都會有體現(xiàn)。負激勵作為一條“警戒線”，能起到控制員工行為的作用。

任何一個新員工進入企業(yè)，都要先學習企業(yè)有關的行為準則和管理制度等，明確在企業(yè)中什么是不被允許的、什么是被禁止的，以及違反規(guī)則的后果。例如，在制度中規(guī)定“上班遲到或早退一次處罰50元”，則所有的員工都知道上班不能遲到早退，否則將會被處罰（已請假的除外）。正常情況下，員工都會按時上下班。管理者應用了負激勵的約束機制，就管住了整個企業(yè)的勞動紀律，可見這條“警戒線”多么重要

（二）負激勵可以起到以儆效尤的作用

負激勵制度是約束員工行為的“警戒線”，但并不是所有的員工都會自覺地遵守，總會有一兩個人由于不重視或者由于意外而觸犯了規(guī)則。當這些員工逾越這條“警戒線”時，將會得到相應的處罰。而這種處罰是強制性的，并且常常予以公告，可以起到殺一儆百，以儆效尤的作用。例如，有人上班遲到，企業(yè)當月即對此人執(zhí)行處罰50元并予以公告。這樣就會使員工意識到，這種負激勵的手段不是擺設，是必須不折不扣地執(zhí)行的，可以使員工真正接受企業(yè)的管理制度，對企業(yè)制度規(guī)則產(chǎn)生真正的敬意和嚴肅態(tài)度。在潛移默化下，員工就會自覺不自覺地接受這種負激勵制度的約束，從而使員工提高對自我行為的約束和管理，維護企業(yè)的勞動紀律。

（三）負激勵具有對行為的矯正和教育作用

運用負激勵不僅可以限制錯誤的不良動機和行為，而且可以達到改造動機，修正行為，最終起到矯正和教育的作用。由于負激勵意味著懲罰，意味著要接受多重打擊（物質(zhì)損失、精神損失、名譽損失），這就會使每個人深刻理解遭受懲罰的痛苦，更加重視負激勵的規(guī)則，時刻提醒自己不要去觸犯。企業(yè)正是通過負激勵的方式，使員工從心理上產(chǎn)生影響進而達到影響其行為的目的。比如遲到的是一個管理干部，被處罰50元并公告，就會很擔心員工對他的認識改變，對他產(chǎn)生巨大的心理影響，同時也會促進其本人和其他員工自覺遵守企業(yè)各項制度和行為準則。負激勵只是對少數(shù)觸碰“警戒線”的人的處罰，目的是使大多數(shù)人遵守企業(yè)的“游戲規(guī)則”，可以促使行為加速改進，其達到的激勵效果有時甚至可以超過正面強化的作用。

曾有一份研究報告認為，當前人事管理工作中的“職務能上不能下、工資能增不能減，年度考核只有優(yōu)秀、稱職，沒有或極少數(shù)不稱職”等諸多現(xiàn)象的產(chǎn)生，源于沒有負激勵制度或有負激勵制度但沒有很好地執(zhí)行造成的。負激勵措施或手段都是為規(guī)范員工行為、為企業(yè)管理行為服務的，如果沒有這些負激勵的措施，或者有了負激勵的措施卻沒有認真地去落實，對員工的錯誤行為放任自流，最終會導致整個企業(yè)缺乏激情與活力，扼殺員工的積極性和創(chuàng)造性，可想而知一個企業(yè)將會是怎樣的命運。 四、負激勵在運用中應注意的問題

負激勵必須因人、因事、因時合理地使用，才能起到事半功倍的效果。而且負激勵在執(zhí)行時也不同于正激勵，正激勵通常偏向于“錦上添花”，有少許偏差，員工不會太在意；但是負激勵則不同，一旦產(chǎn)生偏差，員工就會斤斤計較，嚴重的還會導致企業(yè)管理者的權(quán)威受損，甚至導致企業(yè)管理制度形同虛設。負激勵的執(zhí)行難度大，必須更為準確和適當，否則將產(chǎn)生負效應，因此負激勵在執(zhí)行過程中一定要注意以下問題：

（一）負激勵一定要公平、公正

激勵的公正性至關重要，領導稍有偏心，員工都會敏銳地感覺到，引起議論和抵觸情緒，這可能使公司前期的激勵措施前功盡棄。負激勵公平要求企業(yè)遵循社會的公平規(guī)范，或員工普遍接受的負激勵措施，在制度面前人人平等，不能因人而異。例如一個員工遲到，決不能因為該員工是某領導的家人，抑或是和自己關系很鐵的朋友而放棄對其的處罰，否則企業(yè)所有的制度將會流于形式，管理必然陷入混亂狀態(tài)。

創(chuàng)造一個公正、公平的激勵機制，讓員工有一種信賴感，覺得對任何一個人的負激勵都是合乎情理的、公正的，員工們才會接受這種負激勵。公平、公正體現(xiàn)在365天如一日，一次的寬容、一次不按制度辦事、對一個人的例外，都會造成1>365的后果。同時負激勵措施的實施過程一定要做到公開化和民主化，對每一次不符合組織目標的行為都應及時地給予處罰。

第3篇：處罰和懲罰機制措施范文

關于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪方面的規(guī)定，TRIPS協(xié)議只在第61條中有所體現(xiàn)，它要求各成員國對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或盜版行為及其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罪行采取刑事措施，但其規(guī)定較為籠統(tǒng)：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)進行刑事司法保護，這就使得各成員在操作過程中的自很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監(jiān)禁及沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業(yè)規(guī)?！?，該條款亦無具體規(guī)定，而是讓成員國“根據(jù)其法律”進行規(guī)定，只對各成員國具體規(guī)定時所要遵循的規(guī)則作了兩方面的概括，其一，所規(guī)定的處罰要符合同等嚴重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規(guī)定的處罰能對盜版違反行為產(chǎn)生足夠的威懾力，達到“警醒”的效果。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護與TRIPS協(xié)議的差距

(一)知識產(chǎn)權(quán)的民事救濟方面的差距

第一，我國對證據(jù)的規(guī)定在民訴法以及相關的司法解釋中，其中《證據(jù)規(guī)則》第75條的規(guī)定與TRIPS協(xié)議中有關證據(jù)的規(guī)則最為相似,通過認真研究法條可以發(fā)現(xiàn)兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規(guī)定的前提是一方當事人在提供了支持自己訴訟請求的證據(jù)后，只要指出對方持有對其不利的證據(jù)即可，我國則規(guī)定一方當事人須證明對方當事人持有對其不利的證據(jù)。可見，我國的規(guī)定比TRIPS協(xié)議的規(guī)定更加嚴格一些，使知識產(chǎn)權(quán)人運用該條規(guī)則的難度加大。

第二，我國的財產(chǎn)保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強制措施,區(qū)別在于財產(chǎn)保全的對象是與訴訟有關的財物，臨時措施針對的是侵權(quán)行為和被訴侵權(quán)的商品。我國民訴法中的先予執(zhí)行與臨時措施雖都有立即停止現(xiàn)實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執(zhí)行是為了滿足當事人的基本生活需，例如追償贍養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等，當事人之間的權(quán)利和義務關系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執(zhí)行的話將有損一方當事人的利益，臨時措施是為了在侵權(quán)活動發(fā)生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動的行為?？梢?，TRIPS協(xié)議的臨時措施比我國的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，就保護知識產(chǎn)權(quán)方面更具有針對性也更全面，我國相關制度應就此差距作出適當?shù)恼{(diào)整以和TRIPS協(xié)議接軌。

(二)刑事措施方面的差距

TRIPS協(xié)議中只提到對有關商標和版權(quán)領域內(nèi)具有“商業(yè)規(guī)?！钡募倜靶袨榻o予嚴厲的刑事懲罰。07年高院和高檢頒布了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，在這個《解釋》中規(guī)定，非法復制的盜版行為的最低處罰標準是500張，這比04年《解釋》中的標準整整降低了一半，在實踐中，真正按照法律的規(guī)定予以制裁的犯罪行為卻少之甚少，盜版行為依舊比較猖獗，知識產(chǎn)權(quán)得不到應有的保護，致使我國在國際社會屢屢遭到發(fā)達國家的指責。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護存在的主要問題

(一)行政保護與司法保護之間缺乏協(xié)作

在我國知識產(chǎn)權(quán)的保護中，執(zhí)法與司法機關各自為陣、相互之間缺乏協(xié)作的現(xiàn)象比較嚴重，嚴重影響著司法機關對知識產(chǎn)權(quán)的進行保護的效果和效率。首先就是司法機關與執(zhí)法機關在實踐中缺乏協(xié)作，溝通不暢，互相推諉。由于地方保護主義色彩濃重，加之部門自身利益的驅(qū)動等等，行政執(zhí)法機關常常越俎代庖，將本應向司法機關移送的案件緊抓不放，甚至越權(quán)處理時也“以罰代刑”。有關信息方面，進行信息交流的平臺過于落后，目前大多數(shù)地方的信息共享還主要是依賴日常工作文件的傳遞，這種信息交換的方式屬于交差式的架構(gòu)設置，并且常常流于形式，并沒有達到信息交流的效果。

(二)知識產(chǎn)權(quán)審判機制存在諸多問題

長期以來,知識產(chǎn)權(quán)的民事案件、刑事案件和行政案件分別由民庭、刑庭和行政庭管理，因此適用的訴訟程序也有所不同，形成一種“差序格局”，這種格局造成了審判工作的許多弊端：耗費了大量的司法資源，影響了司法的權(quán)威，并給當事人進行訴訟活動帶來了不便。這種“三審分立”的局面，成為了知識產(chǎn)權(quán)司法保護的巨大阻礙。首先“，三審分立”使知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準不統(tǒng)一，破壞了司法權(quán)威。知識產(chǎn)權(quán)案件的特點是法律問題與技術(shù)問題呈現(xiàn)出高度的融合，在經(jīng)濟和技術(shù)日益發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)性表現(xiàn)的越來越明顯。然而，行政和司法人員由于知識視域不同，因此在對知識產(chǎn)權(quán)的原則、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在審判知識產(chǎn)權(quán)案件時審判尺度和價值取向的不同，從而影響了審判結(jié)果的統(tǒng)一，甚至有時還出現(xiàn)了自相矛盾的結(jié)果，嚴重危害司法權(quán)威。其次，“三審分立”的模式使不同審判庭之間溝通協(xié)調(diào)的難度加大，也使行政執(zhí)法機關與司法機關之間的協(xié)作受阻,知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是涉及商業(yè)秘密或?qū)＠陌讣?，由于其專業(yè)性極強,而公安機關平時對這類案件接觸的又少,因此他們在處理知識產(chǎn)權(quán)案件時總是力不從心。

(三)對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為打擊力度不夠

TRIPS協(xié)議規(guī)定成員國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度必須要達到震懾侵權(quán)行為再次發(fā)生的程度，但我國與協(xié)議的要求還有一定的差距。我國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為主要采取經(jīng)濟制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且處罰的力度普遍偏低。例如財產(chǎn)刑，我國對盜版的處罰金額在10萬元以下，而美國對一般的軟件復制品的處罰金額高達25萬美元；在人身刑方面，我國對盜版給予三年以上的刑事處罰，而美國對一般的侵權(quán)行為的最低刑都在5年，這明顯比我國嚴厲的多?？梢姮F(xiàn)在市場上盜版現(xiàn)象如此猖獗，主要原因就是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為打擊力度不夠，此外，地方保護主義嚴重也是造成執(zhí)法力度不夠的主要原因之一，侵權(quán)人為了到達不法目的，多采用行賄等不正當手段，某些犯罪受到地方保護主義的庇護堂而皇之地得以實施著。

四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的具體對策

(一)協(xié)調(diào)執(zhí)法和司法

在行政機關和刑事司法機關之間建立信息互通制度。通過建立知識產(chǎn)權(quán)重大案件的通報制度，將案件的最新信息進行公布，確保兩機關在協(xié)調(diào)工作時信息暢通。積極建設信息共享平臺，為行政和司法協(xié)調(diào)搭建橋梁，尤其為行政執(zhí)法和刑事司法之間提供現(xiàn)代化的工作平臺，促使在具體案件的辦理上行政執(zhí)法與刑事司法工作得到真正的銜接。網(wǎng)上信息平臺的建立，為檢察機關監(jiān)督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息來源，使知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為能夠有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的銜接，從而使知識產(chǎn)權(quán)得到有效地司法保護。

(二)建立“三審合一”的審判模式

“三審合一”是減少三大訴訟程序銜接障礙的最佳機制，完善我國的“三審合一”制度，可以從以下兩方面做起，一方面，加強民事審判和刑事審判的溝通和協(xié)調(diào)。民三庭在審理一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時，如果發(fā)現(xiàn)案件可能構(gòu)成犯罪的，應及時與刑庭聯(lián)系，并保存相關的證據(jù)或線索，嚴格按照刑訟法和《最高人民法院關于在經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，將案件移送有管轄權(quán)的部門處理，確保知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為得到及時、有效的審理，更好的保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會公共利益。另一方面，提高法官的專業(yè)素質(zhì)。新成立的“三審合一”機制的審判法官,一般都由原來的民三庭、行政庭或刑庭的法官組成，因此，民三庭的法官可能更擅長處理知識產(chǎn)權(quán)民事案件，行政庭的法官對行政訴訟的程序比較熟悉，而刑庭的法官處理起知識產(chǎn)權(quán)刑事案件更加得心應手，如果不改變這種“割據(jù)”狀態(tài)，那么“三審合一”審判機制的優(yōu)勢就難以發(fā)揮。他們之間可以通過互相學習專業(yè)和業(yè)務能力的方式，取長補短，建立復合型的法官隊伍，確保三大程序銜接順暢，充分發(fā)揮“三審合一”審判機制的的效率優(yōu)勢，實現(xiàn)審判程序的高效運行。

(三)加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的制裁力度

第4篇：處罰和懲罰機制措施范文

【關鍵詞】食品安全法；監(jiān)管現(xiàn)狀；法律建議

一、我國食品安全監(jiān)管法律制度現(xiàn)狀及問題

（一）體制帶來的監(jiān)管重復和監(jiān)管盲點。從目前來看，我國的食品安全主要問題就在于對食品安全監(jiān)管上，主要表現(xiàn)為重復監(jiān)管和監(jiān)管盲區(qū)。重復監(jiān)管主要是指我國的監(jiān)管部門的職責劃分不明確，由于食品的生產(chǎn)和流通要經(jīng)過很多的環(huán)節(jié)，而不同的環(huán)節(jié)監(jiān)管部門可能就會出現(xiàn)監(jiān)管重復。也正是由于這種重復即職責劃分不明確就可能導致在出現(xiàn)食品引發(fā)了重大問題時，在追究監(jiān)管部門職責時都說這不歸自己管的現(xiàn)象。監(jiān)管盲區(qū)主要是指一條食品安全監(jiān)管鏈上不同的監(jiān)管部門由于缺乏溝通交流而導致的有些環(huán)節(jié)沒有部門管的現(xiàn)象，這既是監(jiān)管部門的責任也是我國現(xiàn)有體制所導致的。這種重復監(jiān)管和監(jiān)管盲區(qū)的體制必然使得我國的食品安全隱患不斷，也必然導致再多的部門也不能保證一個良好的食品安全的局面。

（二）食品安全法律標準滯后且沖突。首先，我國現(xiàn)行的食品安全標準有很多制定的都很早，有些標準幾十年未作任何修訂，而現(xiàn)在隨著科技的進步，食品生產(chǎn)方式和流通環(huán)節(jié)也越來越多元化，一些門檻低、落后的標準已儼然不再能衡量食品是否安全是否達標了。其次，諸多現(xiàn)有標準體系中各路標準相互矛盾、重復、脫節(jié)、不協(xié)調(diào)的問題。我國現(xiàn)在食品安全標準有幾千個，這么多的標準對于各個監(jiān)管部門來說真正執(zhí)行起來是有難度的，這同樣也會出現(xiàn)各個部門執(zhí)行各個部門的標準，各部門之間的標準又缺乏協(xié)調(diào)，沖突就較嚴重。這也是我國的那么多食品沒有一個整體統(tǒng)一的標準所導致的后果。

（三）法律制度不完善。首先，我國食品安全法規(guī)定的懲罰性賠償措施對違法者的處罰力度不足。我國《食品安全法》目前規(guī)定的懲罰性賠償措施對于那些從生產(chǎn)不安全的食品中獲得的高額的利潤的違法經(jīng)營者來說，處罰力度還是遠遠不夠的。并且最重要的是這種懲罰性賠償措施是以錢的數(shù)額為標準，要知道再多錢也許也不能挽回消費者因此而受到的損害，所以該規(guī)定不但不利于保障消費者權(quán)益，而且還會縱容那些違法者。其次，違法者的法律責任過于單一。我國目前對食品安全問題規(guī)定的違法者的法律責任主要是行政方面的責任，缺乏民事和刑事方面的責任規(guī)定。但是我們知道，真正能夠保障因為食品安全問題而受到損害的人來說民事責任是非常重要的，而真正能夠?qū)`法經(jīng)營者起到真正的威懾力的是刑事責任。

二、解決我國食品安全現(xiàn)存問題的法律對策和建議

（一）完善我國現(xiàn)有食品安全法律體系。首先，構(gòu)建健全的食品安全法律體系。要解決食品安全問題，究其根本是要構(gòu)建一個合理的、有效的食品安全法律體系。進一步與國際接軌，以國際現(xiàn)行的食品安全法典為依據(jù)或參考，建立起能直到實際作用的、能科學全面的防范食品安全問題的一套法律法規(guī)體系。其次，建立統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、高效的食品安全監(jiān)督管理體系。國務院一定要完善和理順食品安全的監(jiān)管體制問題，這就要求監(jiān)管體制改革要到位，綜合協(xié)調(diào)機制要健全，各監(jiān)管部門的職責要細化，技術(shù)能力和優(yōu)化檢驗資源配置要提高。

（二）建立強制性的食品安全標準化體系。那要想真正解決食品安全問題，就需要加強與國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局標準化委員會的合作，加快推進對我國現(xiàn)有食品安全標準的修訂和針對新的食品生產(chǎn)技術(shù)的新標準的制訂。并且，要從能夠真正保障人體健康的角度，制訂出一套統(tǒng)一的具有強制性的食品安全標準，對之前提到的現(xiàn)存的一些標準間相互抵觸或標準盲區(qū)進行很好的協(xié)調(diào)，真正形成一個產(chǎn)業(yè)鏈似的標準，為我國的檢驗檢測部門提供一個很好的檢測依據(jù)。

（三）明確法律責任。完善食品安全監(jiān)管主體的法律責任主要應從兩方面進行：一是要更進一步明確法律責任的具體內(nèi)容，最主要的是要明確有關賠償責任的承擔主體；二是要強化行政監(jiān)管過程的法律責任控制。形成一個整體的機制，包括從責任設定到責任履行、責任監(jiān)督、責任考核、責任追究，以此來消除目前食品安全監(jiān)管因主體眾多、分段監(jiān)管等因素導致的法律職責重疊、協(xié)調(diào)性不足等方面的影響。通過進一步明確食品安全監(jiān)管主體的法律責任，形成食品安全監(jiān)管的更好配合，從而在很大程度上提高食品安全行政監(jiān)管的效能。

（四）加大執(zhí)法力度和處罰力度。為了更好的解決我國食品安全問題，我國食品安全監(jiān)督部門應當以法律為基礎，實行嚴格執(zhí)法，長效監(jiān)管，建立一個聯(lián)運有效的執(zhí)法機制，而不是只在突擊檢查時嚴查，平常松懈不管，給不法企業(yè)以可乘之機。并且要加強對重點地區(qū)和重點產(chǎn)品的查處力度。另外，對于不法經(jīng)營者的處罰力度應當在現(xiàn)有規(guī)定上進行修改，以消費者實際損害為準，只有使不法廠商對懲罰的預期機會成本加上其他成本超過了其預期收益，才能有效地遏制不法廠商的惡。

三、結(jié)語

黨的十提出了要全面建成小康社會，提高人民健康水平的奮斗目標。多年來，各級政府也都在著力抓食品安全，出臺了一系列政策措施，可安全隱患沒有得到根本性改觀。究其原因，主要是因為我國的食品安全體制帶來的監(jiān)管盲點、食品安全標準的滯后沖突性以及食品安全法律制度的不完善性。所以要解決這些現(xiàn)存的問題，我們應該借鑒發(fā)達國家健全完善的食品安全法律體系，對我國現(xiàn)有食品安全法律體系進行完善，建立統(tǒng)一的強制性的食品安全標準，進一步明確食品安全法律責任，加大執(zhí)法力度和處罰力度。只有這樣，我國的食品安全問題才能得到有效改善。

參考文獻

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[2] 歐元軍.我國食品檢驗行為的法律問題研究[J].廣西社會科學，2012年第7期.

第5篇：處罰和懲罰機制措施范文

我國實行的是最嚴格的耕地保護制度，特別是對基本農(nóng)田的保護，國家更是高度重視。《土地管理法》第36條規(guī)定：“……禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚?！薄秶鴦赵宏P于堅決制止占用基本農(nóng)田進行植樹等行為的緊急通知》(國發(fā)明電[2004]1號)明確提出了基本農(nóng)田“五個不準”，其中就有“不準占用基本農(nóng)田進行植樹造林、發(fā)展林果業(yè)和搞林糧間作以及超標準建設農(nóng)田林網(wǎng)；不準以農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整為名，在基本農(nóng)田內(nèi)挖塘養(yǎng)魚”等規(guī)定?！秶鴦赵宏P于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)規(guī)定：“……禁止占用基本農(nóng)田挖魚塘、種樹和其他破壞耕作層的活動……?！?/p>

對于占用或破壞基本農(nóng)田的行為，我國有相應的責任追究機制。《土地管理法》第74條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

《基本農(nóng)田保護條例》第33條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，占用基本農(nóng)田建窯、建房、建墳、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者從事其他活動破壞基本農(nóng)田，毀壞種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令改正或者治理，恢復原種植條件，處占用基本農(nóng)田的耕地開墾費1倍以上2倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規(guī)定，以非法占用耕地罪定罪處罰：(一)非法占用耕地‘數(shù)量較大’，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。(二)非法占用耕地‘造成耕地大量毀壞’，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農(nóng)建設，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或嚴重污染?！?/p>

綜觀這些處罰措施，對于占用或破壞基本農(nóng)田的行為，一般是責令限期改正，恢復種植條件，并可處以罰款；對于情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，以非法占用耕地罪追究刑事責任。

責任追究上有失偏頗

我們注意到，對于法律法規(guī)明令禁止的“占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚”的行為，不管是有關土地法律法規(guī)中的責任追究條款，還是刑法中的罪責條款，以及最高法院的專門司法解釋，都沒有明確其懲罰措施，對于情節(jié)嚴重的，也僅以非法占用耕地罪論處。

筆者以為，有關法律法規(guī)的規(guī)定在對占用、破壞基本農(nóng)田的責任追究上有失偏頗。理由有四：

第一，只是明令禁止，而不制定與其對應的處罰措施，則會產(chǎn)生類似于“無救濟即無權(quán)利”的效果，對此類行為會因沒有制裁懲罰機制而使國家的有關法律、法規(guī)和政策形同虛設；

第二，“占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘”是與“在基本農(nóng)田保護區(qū)內(nèi)建窯、建房、建墳、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物”具有同一性質(zhì)的占用、破壞基本農(nóng)田的行為，而針對后者，有關法律法規(guī)均制定了比較完善的救濟處罰措施。二者在法律上有何區(qū)別?

第三，我國不是判例法國家，司法實踐中出現(xiàn)的參照“在基本農(nóng)田保護區(qū)內(nèi)建窯、建房、建墳、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物”，對“占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚”行為以“非法占用耕地罪”進行定罪處罰的判例在我國并不具有先例的援用效力，其對后來的此類行為并不具有約束力；

第四，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，如果針對占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚的行為不明確規(guī)定其法律后果，將產(chǎn)生立法上的漏洞，使其占用基本農(nóng)田的行為有機可乘，不利于對基本農(nóng)田的嚴格保護。

完善責任追究機制

筆者認為，要彌補這一立法上的漏洞，現(xiàn)階段可采取的措施有兩種：

第一，鑒于《土地管理法》、《基本農(nóng)田保護條例》以及《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的責任追究條款均是將“占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土”直接列出，加以明示，所以，不需要對有關法律、法規(guī)和司法解釋進行大的修改，只需在這些責任追究條款中將“占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚”作出明示即可。

但這涉及到國家法律和國務院行政法規(guī)的修改，程序比較復雜，考慮到實際中占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚的行為屢禁不止，目前比較切實可行的辦法是通過最高人民法院的司法解釋將這一行為納入責任追究條款之中，真正做到對這一類占用、破壞基本農(nóng)田行為的處罰、定罪有法可依。

第6篇：處罰和懲罰機制措施范文

關鍵詞：企業(yè)拆分；法律責任；刑事責任

世界壟斷法的母法——美國反托拉斯法實施以來，很多國家都看到了美國反壟斷托拉斯法中企業(yè)拆分制度對于提高社會福利和保障消費者的權(quán)利，優(yōu)化資源配置，威懾占據(jù)社會地位的企業(yè)約束自身行為等方面的重要作用，紛紛仿照將企業(yè)拆分制度作為本國反壟斷法的一種處罰機制。但在各國的法律理論研究和法律實踐中，對于企業(yè)拆分這種措施的法律責任性質(zhì)的認定并未達成共識。筆者認為，正確界定企業(yè)拆分制度的法律責任性質(zhì)，對于準確構(gòu)建該制度的法律結(jié)構(gòu)及正確適用都是極為重要的。

一、民事責任說

美國作為第一個制定反壟斷法的國家，其在企業(yè)拆分制度的研究上作為先行者是應然的。在美國關于企業(yè)拆分的司法實踐中，通常將這一處罰措施的承擔歸因于民事責任。根據(jù)民事法律關系的效益性，民事責任的法律價值不在于制裁違反民事義務的當事人，更重要的是繼續(xù)未竟的義務和恢復正常的經(jīng)濟秩序 。

美國最高法院在其一個判決中指出了其反托拉斯法的意義，即“謝爾曼法依據(jù)的前提是，自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟的資源配置，最低的價格，最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步，同時創(chuàng)造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環(huán)境”。作為判例法法系國家，美國最高法院的判例顯然是有法律效力的，從該判決可以看出美國對大企業(yè)進行拆分，其目的并非為了對被拆分企業(yè)進行制裁或懲罰，而是通過拆分恢復市場的自由競爭，其本質(zhì)是對市場競爭原狀的一種恢復。這恰恰與民事責任的特點——民事責任最主要的目的在于補償和恢復原狀，而非進行懲罰和制裁是相符合的。

衡平救濟禁令是美國民事責任的一種承擔方式，而美國將企業(yè)拆分的兩種措施——1、剝離子公司；2、分離適量的資產(chǎn)和人員創(chuàng)設新的公司與被拆分者進行有效競爭①置于反托拉斯的衡平救濟禁令中也同樣體現(xiàn)了美國司法人員在實踐中把拆分視為一種民事救濟措施。

二、行政責任說

行政責任有內(nèi)部行政責任和外部行政責任之分，這里特指外部行政責任，是經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法律法規(guī)依法應承擔的行政法律后果。行政責任的特點在于行政法律關系中的行政主體和行政相對人的地位并不平等，通常情況下行政主體對行政相當人的經(jīng)濟活動具有管轄權(quán)，當行政相對人的經(jīng)濟行為違反法律時，行政主體依法對其進行處罰或者實施強制措施。日本反壟斷法——《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第七條第一款規(guī)定，有違反第三條（禁止私人壟斷及不正當交易限制）或者前條規(guī)定的行為時，公正交易委員會可以依據(jù)第八條第二節(jié)規(guī)定的程序，命令事業(yè)者提交書面報告，或停止該行為，或轉(zhuǎn)讓部分營業(yè)，以及為排除違反這些規(guī)定的其它行為而采取必要的措施②。在該規(guī)定中，顯然執(zhí)法主體公正交易委員會并不是司法機關，應當屬于行政機關，并且，轉(zhuǎn)讓部分營業(yè)的處罰屬于對企業(yè)進行拆分，而命令事業(yè)者提交報告和停止該行為則屬于行政責任的范疇，從該條文這種并列的表達方式可以推斷出日本將企業(yè)拆分視為行政處罰。

從另一個角度看，行政責任的法律價值在于處罰與補救并重。首先，對占據(jù)市場支配地位的企業(yè)進行拆分不僅是對被拆分企業(yè)的處罰，也是對市場恢復自由競爭狀態(tài)的補救，這與行政責任懲罰與補救的法律意義也是相符的。

三、刑事責任說

刑事責任，是指司法機關根據(jù)刑事法律法規(guī)，依法對犯罪分子追究的法律責任。刑事責任的特點在于：一，刑事責任追究是社會危害性極大的犯罪行為；二，追究刑事責任具有嚴格的程序性；三追究刑事責任是最嚴厲的制裁，甚至可以判處極刑——死刑。因此，刑事責任的法律價值在于懲罰。

對企業(yè)進行拆分顯然是反壟斷法中最為嚴厲的制裁方式，企業(yè)被拆分后再也不可能恢復到被拆分前的狀態(tài)。因此，將一個完整的占有市場支配地位的高利潤企業(yè)進行拆分，人為地使其轉(zhuǎn)變會多個競爭力下降與規(guī)?？s小的企業(yè)，從懲罰的不可恢復性和嚴厲性上來講，與刑事責任的特點是相符的。

四、總結(jié)

縱觀世界各國反壟斷法企業(yè)拆分制度的立法實踐，我們發(fā)現(xiàn)將企業(yè)拆分定性為民事責任、行政責任和刑事責任均具有一定的合理性。然筆者認為，根據(jù)拆分制度的自身特點，其更符合刑事責任的特征和性質(zhì)，有如下幾方面表現(xiàn)：首先，從訴訟過程上來看，以美國為例，拆分作為最嚴重的處罰，其拆分決定只能由司法機關經(jīng)過司法程序的判定才能作出，判定過程要有理有據(jù)，保證處罰的公正性，合理性和必要性，并且，該過程并不能像民事糾紛一樣可以由原告和被告通過協(xié)商和意思自治達成一致；其二，在美國的企業(yè)拆分訴訟中，司法部作為原告不僅無權(quán)決定對企業(yè)進行拆分，而且在法院的拆分判決生效之后也只能輔助法院進行拆分的執(zhí)行。若將拆分審判看作是確定民事責任，這就好比民事主體的一方當事人請求法院依法判決消滅另一方當事人的主體資格，這樣的訴訟請求顯然在民事訴訟中是不可能為法院所接受的。其三，在行政責任中，雖然雙方主體地位是不平等的，即使行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證的行政處罰，但是該企業(yè)的主體資格仍然存在，但是對企業(yè)拆分顯然是消滅了被拆分企業(yè)的主體資格，原主體資格再也不可能恢復，這顯然只能符合刑事制裁的特點，如法院依法判處自然人死刑，就是對犯罪人主體資格的消滅，法人與自然人通作為法律主體，拆分可以看作是對法人主體的死刑處罰。

綜上所述，筆者認為應當將拆分措施定性為刑事救濟措施，這也有助于構(gòu)建更科學的拆分制度，隨著對壟斷的判定方式轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨橹髁x，應當在刑事法律法規(guī)中對嚴重的需要進行拆分的壟斷行為確定其刑事違法性，這樣對拆分的適用也更加合理和有理有據(jù)。（作者單位：蘭州大學法學院）

注解：

第7篇：處罰和懲罰機制措施范文

關鍵詞：高等學校；內(nèi)部控制；博弈分析；機制設計

一、問題提出

近年來，隨著高等教育事業(yè)的快速發(fā)展，高等教育管理體制也發(fā)生了重大變革。學校成為獨立自主辦學的法人實體，資金來源的多渠道和使用的多去向、巨額貸款、市場因素的滲透、監(jiān)督和控制的乏力等諸多因素影響，使高校在運轉(zhuǎn)中聚集著越來越多的風險。因此建立健全內(nèi)部會計控制制度，已經(jīng)成為加強高校財務管理的一項緊迫任務。2012年11月29日，財政部以財會〔2012〕21號 印發(fā)《行政事業(yè)單位內(nèi)部控制規(guī)范（試行）》。內(nèi)部控制的相關規(guī)章制度日益完善，對于高等學校建立內(nèi)部控制制度提出了明確的要求和時間安排。建立和完善高校內(nèi)部控制的重要意義無需多議，然而從對中部某省省屬高校的調(diào)研中可以發(fā)現(xiàn)，只有別個高校在個別項目上，如合同管理、資產(chǎn)管理等開展了內(nèi)部控制初步設計，沒有一個高校建成內(nèi)部控制系統(tǒng)，而且高校的建設積極性顯著不高。這個問題的背后有著諸多的原因，分析其中的動因，并進行相應的機制設計，對推動高校建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)就格外重要。

二、文獻回顧

回顧總結(jié)關于高等學校內(nèi)部控制制度的研究，主要集中在二個方面：

（一）對于高校內(nèi)部控制存在的問題及其改進措施的研究，主要是分析高等學校內(nèi)部控制方面存在的種種問題，并提出了相應的對策。蔣星宏（2012）認為我國高校內(nèi)部控制的主要問題是：內(nèi)部環(huán)境期待改善、科學有效的風險評估未被重視、控制活動沒有引起足夠重視、信息與溝通亟待加強、內(nèi)部監(jiān)督功能未能有效發(fā)揮。針對這些問題，高校內(nèi)部控制制度建設應該立足高校發(fā)展戰(zhàn)略，面向決策、執(zhí)行和監(jiān)督的全過程和組織單位的各種業(yè)務及事項，從而建設全過程、全員性的內(nèi)部管理控制和內(nèi)部財務控制體系和制度。陳瑞生（2012）對高校會計電算化系統(tǒng)內(nèi)部控制中存在的問題進行了分析，提出了高校會計電算化系統(tǒng)內(nèi)部控制實施的保障對策，以期對我國高校加強和完善電算化會計信息系統(tǒng)內(nèi)部控制有一定的借鑒和指導作用。于連美、吳長海、楊凱（2013）內(nèi)部控制必須向管理的每個環(huán)節(jié)延伸和滲透，并將經(jīng)濟管理環(huán)節(jié)和資產(chǎn)管理環(huán)節(jié)作為控制重點，從根本上保證內(nèi)部控制的有效性。識別存在缺陷，制定相關對策，以完善內(nèi)部控制機制，對于提高高校經(jīng)濟管理水平，保證高校資產(chǎn)安全，具有重大的意義。何文兵（2014）就高校組織架構(gòu)、工作機制兩個方面，提出要建立治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部機構(gòu)，按照三權(quán)分立的原則，建立健全決策機制和關鍵崗位責任制。張曉紅（2014）針對內(nèi)部控制建設和實施中遇到的制度和實踐問題，提出嚴格責任制、完善內(nèi)部控制制度、加強預算管理和強化監(jiān)督職能提高審計有效性等建議。

（二）關于高等學校內(nèi)部控制指標體系的研究。唐大鵬、吉津海、支博（2015）從內(nèi)部控制的理論依據(jù)出發(fā)，適度借鑒企業(yè)組織內(nèi)部控制評價的相關內(nèi)容，對行政事業(yè)單位內(nèi)部控制評價的模式選擇和指標構(gòu)建等重要方向進行深入分析和路徑探討，力圖完善單位治理結(jié)構(gòu)，滿足外部環(huán)境對單位加強廉政和提升管理水平的強烈要求。

通過以上對高校內(nèi)部控制研究的回顧，可以看出目前的研究一則都是進行的規(guī)范研究，二則主要集中在存在的問題和對策方面，三則研究比較寬泛，缺乏實用性。因此，針對高校建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)動因方面，通過博弈分析，進而設計相應的機制是有必要性。

三、高校內(nèi)部控制實施的博弈關系

（一）博弈關系之一：權(quán)力約束

按照《行政事業(yè)單位內(nèi)部控制規(guī)范（試行）》的建設和實施原則的要求，必須遵循制衡性原則，實施內(nèi)控規(guī)范，建立完善的內(nèi)部控制制度，對于建立健全權(quán)力運行的制約和監(jiān)督體系，減少自由裁量權(quán)的空間和余地，用制度來限制權(quán)力的濫用，具有重要的促進作用。這就是對高校經(jīng)濟活動決策、實施和后期管理的各個環(huán)節(jié)的經(jīng)辦人和負責人的權(quán)力約束，明確各環(huán)節(jié)的權(quán)力清單和實施準則。監(jiān)管部門希望使用內(nèi)部控制建設和實施來對高校經(jīng)濟活動的權(quán)力約束，然而對于對高校經(jīng)濟活動決策、實施和后期管理的各個環(huán)節(jié)的經(jīng)辦人和負責人而言，依據(jù)經(jīng)濟人假設，約束自己的權(quán)力從心理層面和利益層面都有抵觸和抗拒。主管部門希望對高校經(jīng)濟活動的權(quán)力予以約束，但是具體經(jīng)辦人和負責人是希望保留自己的權(quán)力，增加經(jīng)濟活動的自由度，甚至攫取經(jīng)濟租金（即灰色收益）。這樣一種對權(quán)力的態(tài)度和利益訴求，導致高校內(nèi)部控制建設中，承擔具體建設任務的高校和監(jiān)管部門的博弈關系：不愿意建設和實施與要求建設和實施的博弈。

（二）博弈關系之二：成本分擔

高校內(nèi)部控制建設和實施是一個復雜的系統(tǒng)工程，耗時費力且沒有先例可循。高校需要付出不小的精力和財力，會產(chǎn)出不小的成本。這個成本由誰來承擔就是個問題。從目前的規(guī)定來看，財政是沒有安排專項資金，這樣一來這項成本只能由建設和實施的高校承擔。高校的預算都是按照項目來確定，本來資源有限，在各個項目之間的平衡都需仔細考量。如果需要拿出一塊資源來建設內(nèi)部控制體系，必須消減和壓縮其他項目的資源，就會有阻力。從這個角度看，高校在沒有成本補償?shù)臋C制下，使用本來已經(jīng)十分有限的資源建設內(nèi)部控制系統(tǒng)，是沒有積極性。而監(jiān)管部門不承擔建設成本，又能享受高校建設成果，自然有積極性。高校內(nèi)部控制系統(tǒng)的建設成本分擔問題也會導致二者博弈關系的產(chǎn)生。

（三）博弈關系之三：收益不明

行政事業(yè)單位的內(nèi)部控制的目標主要包括合理保證單位經(jīng)濟活動合法合規(guī)、資產(chǎn)安全和使用有效、財務信息真實完整，有效防范舞弊和預防腐敗，提高公共服務的效率和效果。這就給我們指明了內(nèi)部控制體系建設的作用，為衡量內(nèi)部控制系統(tǒng)的收益提供依據(jù)。如果據(jù)此從經(jīng)濟效益的角度分析，內(nèi)部控制系統(tǒng)的作用主要是減少損失（如合理保證單位經(jīng)濟活動合法合規(guī)、資產(chǎn)安全和使用有效、財務信息真實完整，有效防范舞弊和預防腐?。┖吞岣哔Y金使用效率和效益（如提高公共服務的效率和效果）。但是從高效經(jīng)濟活動實踐中可知，減少損失方面難以衡量，提高資金使用效率和效益方面又難以評估，國家也沒有對該項的獎勵措施，從而缺乏明確的收益來鼓勵高校建設內(nèi)部控制系統(tǒng)，高校建設內(nèi)部控制系統(tǒng)的積極性自然就不高。這就與監(jiān)管部門希望、要求高校建設內(nèi)部控制系統(tǒng)的想法出現(xiàn)背離，收益不明也會導致二者博弈關系的產(chǎn)生。

從以上分析，我們可以看出在高校內(nèi)部控制系統(tǒng)建設和實施上，高校和監(jiān)管部門會由于權(quán)力約束、成本分擔和收益不明的動因產(chǎn)生博弈關系。

四、高校內(nèi)部控制實施的博弈分析

（一）模型構(gòu)建

根據(jù)上文分析，構(gòu)架高校和監(jiān)管部門的矩陣。假設α為高校建設的概率，（1-α）為高校不建設的概率；β為財政部門檢查的概率，（1-β）為財政部門不檢查的概率；R1、R2分別為高校和財政部門由于建設和實施內(nèi)部控制的收益；C1、C2分別為高校和財政部門由于建設和實施內(nèi)部控制的成本；D為財政部門對高校進行檢查后由于高校未能建設和實施內(nèi)部控制進行的懲罰。（見表1）

（二）博弈分析

即為是自己的收益最大化，高校以α*的概率選擇建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)，而監(jiān)管部門以β*的概率選擇檢查。

α*的大小由對高校的懲罰額度和檢查成本決定。設定檢查一定的情況下，懲罰額度越大，高校建設和實施內(nèi)部控制的概率越大；設定懲罰額度一定的情況下，檢查成本越小，高校建設和實施內(nèi)部控制的概率越大；這說明懲罰額度越大，檢查成本越小，監(jiān)督部門的檢查概率和頻率會增加，高校出于避免被處于高額懲罰額度的考慮，會提高建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)的概率。

β*的大小由建設和實施成本、實施收益和對高校的懲罰額度決定。設定懲罰額度一定的情況下，建設成本越大，檢查的概率越大；設定建設成本一定的情況下，懲罰額度越小，檢查的概率越大；設定前二者一定的情況下，建設收益越小，檢查的概率越大。這說明懲罰額度越小，建設成本越高，建設收益越小，監(jiān)管部門會加大檢查的概率，以促使高校建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)。

五、高校內(nèi)部控制實施的機制設計

（一）明確懲罰措施，加大懲罰額度

通過上面的分析可以看出，高校建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)與懲罰額度相關。懲罰額度越大，高校出于規(guī)避不建設而被懲罰的風險，會提高建設的積極性。因此，主管部門應該明確懲罰措施，制定詳細的、涵蓋經(jīng)濟懲罰、行政處罰和干部考核等內(nèi)容的懲罰措施，并加大懲罰額度，給予高校明確的結(jié)果預期。

（二）引入政府購買服務，減少檢查成本

通過上面的分析可以看出，高校建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)與檢查成本相關。檢查成本越小，高校會有監(jiān)管部門可能增加檢查的概率的預期，出于應對檢查的需要，會提高建設的積極性。因此，監(jiān)管部門應采取有效措施，降低檢查成本。例如批量購買第三方服務，每年向會計師事務所招標一定規(guī)模的檢查項目。這樣既可以使用高水平的服務，還可以降低單個檢查成本。

（三）加強建設和實施指導，減低建設成本

通過上面的分析可以看出，監(jiān)管部門的檢查概率與高校建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)相關，主管部門有必要通過各種渠道降低建設成本。首先，主管部門可以設立建設引導資金，對于建設成本進行補償；其次，可以匯聚專家學者形成顧問團隊，提供智力支持，減少乃至避免建設失誤；再次，選擇合適高校進行建設典型示范，積累實踐經(jīng)驗，提供建設藍本。

（四）建立補償機制，提高建設收益

通過上面的分析可以看出，監(jiān)管部門的檢查概率與建設收益相關，主管部門有必要采取措施提高建設收益，增加建設收益預期。監(jiān)管部門可以設立獎勵資金，通過自愿申報核查的方式，對于建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)較好， 給予適當?shù)慕?jīng)濟和聲譽獎勵，從而提高建設收益，增加收益預期，促進高校積極主動建設和實施內(nèi)部控制系統(tǒng)。

參考文獻：

[1]蔣星宏.高校經(jīng)營活動內(nèi)部控制制度的缺陷及對策研究[J].陜西理工學院學報，2012，8.

[2]陳瑞生.我國高校會計電算化系統(tǒng)內(nèi)部控制存在的問題和對策研究[J].商業(yè)會計，2012，11.

[3]于連美，吳長海，楊凱.高校內(nèi)部控制存在的問題及改進措施[J].中國管理信息化，2013，1.

[4]何文兵.淺談高校組織層面內(nèi)部控制的構(gòu)建和完善[J].教育財會研究，2014，12.

[5]張曉紅.高校內(nèi)部控制制度建設存在的缺陷與完善建議[J].教育財會研究，2014，8.

第8篇：處罰和懲罰機制措施范文

【關鍵詞】職務犯罪；現(xiàn)狀；防治對策

職務犯罪現(xiàn)象在我國普遍存在，其危害性和破壞力非常嚴重。在我國，職務犯罪非常泛濫，腐敗問題根本無法根除，前有郴州市住房公積金管理中心主任李某某貪污被判刑，后有“表哥“楊達才因職務犯罪而遭調(diào)查撤職，職務犯罪現(xiàn)象不勝枚舉。不僅在我國，在世界其他地區(qū)，職務犯罪現(xiàn)象也很猖獗，包括日本首先竹下登、美國議長賴特等都是因為腐敗問題的出現(xiàn)而下臺的。下面我們主要探討一下我國職務犯罪的一些基本情況。

一、職務犯罪的概念和特點

1、概念

什么是職務犯罪，各國及國內(nèi)各專家觀念各不相同，根據(jù)《中華人民共和國刑法》條例，我們可以得知，職務犯罪是指國家機關、國有公司或者企事業(yè)單位中從事公職位的人員利用職務上的便利，通過貪污賄賂或者是等方式擾亂正常的社會秩序，嚴重擾亂國家或者是人們的生活的一種犯罪行為。其犯罪的主體是國家機關或者其他機構(gòu)中從事公務的人員，客體侵犯的是國家機關的正常的運行及對國家活動正常的管理，主觀方面是故意犯罪，客觀方面主要是利用職務上的便利，利用不法的手段實施犯罪。

2、特點

（1）犯罪主體的多元化

首先，機關干部中村官犯罪的比例擴大。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第九章的規(guī)定，村官也是國家機關工作人員，對于村官的貪污受賄情況，也應以職務犯罪進行處罰。例如中山市古鎮(zhèn)海洲村張支書等人，判決因職務犯罪處以刑期5—10年。其次犯罪主體多呈團伙的狀態(tài)，導致共同犯罪現(xiàn)象嚴重，其刑法懲罰性也就更加嚴厲。

（2）犯罪數(shù)額的巨大化

隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，職務犯罪的數(shù)額也日趨擴大，包括姜人杰、許邁永等案件的涉案金額都超過了1億元，并且有的官員會將貪污所得的財產(chǎn)通過非法的途徑轉(zhuǎn)移到國外，造成了國家財產(chǎn)的損失。

（3）犯罪類型的多樣化

目前職務犯罪的種類也趨于多樣化。貪污、賄賂、、等手段層出不窮，并且有些人的犯罪行為打著合法的旗幟進行，對其的偵破或者是打擊力度都不夠。

二、我國職務犯罪的現(xiàn)狀

據(jù)最高人民檢察院的統(tǒng)計，從2008到2010年，全國共審結(jié)公職人員犯罪七萬九千多，判處人員八萬余人，其中判處五年之上的人數(shù)六千余人。目前，我國的職務犯罪多是以貪污賄賂的形式表現(xiàn)出來，據(jù)統(tǒng)計，貪污賄賂犯罪在職務犯罪中的比例高達80%，并且仍有繼續(xù)發(fā)展的前景。職務犯罪中涉案金額超過1000萬的約為43%，超過100萬的約為75%，足可以看出涉案金額的巨大規(guī)模。另外，對于涉案人員，40%曾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)到境外，這比2000年的比例高出約20個百分點，這也就說明了職務犯罪人員較強的反偵察能力以及職務犯罪嚴重的經(jīng)濟破壞性。

三、職務犯罪的預防對策

1、建立健全法律機制

目前我國的法制建設才剛剛起步，法律體系還沒有健全，因此造成了犯罪現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，但是相信隨著法律系統(tǒng)的不斷完善，杜絕犯罪現(xiàn)象指日可待。首先，制定嚴密的職務犯罪的法律法規(guī)。由于目前我國對于職務犯罪的立法的缺失，導致對其的監(jiān)督不力，通過制定相關的法律法規(guī)，嚴格監(jiān)督規(guī)范犯罪。其次就是要保障制定法律的正確實施。有的法律僅僅制定出來而根本沒有公布施行，因此法律只是一個形式，不能真正的發(fā)揮作用。對于職務犯罪的相關法律法規(guī)，必須確保法律制定出來以后能夠正常的實施，有效的發(fā)揮其功能，這樣才能為建立健全法律機制打好基礎。

2、加大刑罰的處罰力度

對于職務犯罪，加大對其的懲罰力度勢在必行，目前國家對于職務犯罪，大多只停留在有期徒刑，不能根治犯罪。因此，要改變傳統(tǒng)的懲罰刑種，加大對無期徒刑或者是死緩的運用，同時還要加重對犯罪人員的經(jīng)濟懲罰力度，通過剝奪財產(chǎn)等方式加大對其的處罰。

3、加強對公職人員的思想教育

對于公職人員，在日常的工作中加強對其的思想教育工作。通過舉辦座談會等形式，了解國家打腐倡廉的力度，了解國家相關法律對職務犯罪的懲罰。同時通過展示板或者是參觀法院檢察院的方式，了解國家對職務犯罪的打擊力度，確保公職人員不犯罪。

結(jié)束語

職務犯罪在我國犯罪中所占的比例很高，并且其對于國家政務管理或者是經(jīng)濟都有嚴重的影響，其犯罪的破壞力極強，急需要我們加大對其的關注和打擊力度。通過構(gòu)建法治網(wǎng)絡，加強刑法對其的懲罰力度，對公職人員進行思想政治教育等措施，保障我國法制建設順利開展。

【參考文獻】

[1]姜愛東.當前我國職務犯罪的特點及其對策[J].刑法論叢，2009（02）.

[2]王楚.當前基層職務犯罪的特點、成因及對策研究[J].學理論，2010（04）.

[3]范江波.淺析當前職務犯罪的特點及對策[J].法制與社會，2010（12）.

[4]朱孝清.職務犯罪偵查措施研究[J].中國法學，2006（1）.

[5]宋英輝.職務犯罪偵查中強制措施的立法完善[J].中國法學，2007（5）.

[6]趙秉志.共犯與身份問題研究--以職務犯罪為視角[J].中國法學，2004（1）.

[7]何家弘.論職務犯罪偵查的專業(yè)化[J].中國法學，2007（5）.

第9篇：處罰和懲罰機制措施范文

對犯罪的理解，是以一定的社會認知能力為前提的，認識未成年人犯罪則要以了解未成年人的特點為前提。由于未成年人尚處于社會規(guī)則的內(nèi)化和社會價值的形成期，因此，未成年犯罪者的性動機、對犯罪特殊危害性的認知均弱于成年人，其犯罪的主觀惡性一般要低于成年人。從預防犯罪的角度考慮，由于未成年人的思想意識尚不成熟，可塑性較大，因而減少其違法犯罪的意識相對容易。正是基于對刑罰作用有限性及未成年人特殊性的認識，目前大多數(shù)國家將未成年人犯罪和成年人犯罪區(qū)別對待，相比于成年人，淡化了對未成年人犯罪適用刑罰的觀念，代之以保護處分和教育處分等非刑罰處理措施，在對未成年人犯罪刑事追訴的目的方面?zhèn)戎赜诮逃脑臁?/p>

一、我國未成年人犯罪刑罰體系的不足

鑒于以上應對未成年人犯罪的刑罰政策和國際趨勢，反觀我國未成年人犯罪的刑罰體系，主要有以下不足：

（一）懲罰性過重

1.新修訂的《刑事訴訟法》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等均規(guī)定了“以教育為主，懲罰為輔”的原則，但是《刑法》中只是簡單的規(guī)定對未成年人犯罪應當從輕或減輕處罰，缺少適用非刑罰處理方法的剛性規(guī)定，因此，針對未成年人犯罪，我國刑法仍是側(cè)重于處罰，而不是優(yōu)先保護。

2.現(xiàn)行《刑法》在刑罰種類以及刑罰具體運用的規(guī)定上，對成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何實質(zhì)性的區(qū)分，而我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體上偏重，因此未成年犯罪人所適用的刑罰結(jié)構(gòu)也屬于偏重型。

為了比較說明，本文選取德國、巴西、喀麥隆、朝鮮等國的刑法典為分析藍本，試著從刑法分則中帶有死刑條文的數(shù)量及其占刑法分則中帶有刑罰處罰性條文的比例、帶有無期監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有3年以上監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有選科罰金刑（罰金刑作為主要刑種，并且罰金刑和自由刑等刑種并列，只能選擇其中一種適用）條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例等角度，去總結(jié)所選國家刑罰結(jié)構(gòu)的嚴厲或輕緩程度。

從表中，我們可以看出，我國的刑罰不僅重于經(jīng)濟比我們發(fā)達的德國，也重于經(jīng)濟落后我們的喀麥隆；不僅重于那些所謂的民主自由國家（德國、巴西），也重于那些所謂的專制或威權(quán)體制國家（朝鮮）。盡管這樣的統(tǒng)計方法顯得過于簡單，不盡嚴謹，而且僅僅比較立法規(guī)范中的刑罰輕重，而沒有考慮實踐中的刑罰輕重，因而不盡科學，但是通過比較，其結(jié)論依然非常清楚，我國的刑罰結(jié)構(gòu)屬于重刑結(jié)構(gòu)。

未成年人正處于成長期，生活環(huán)境的質(zhì)量在很大程度上決定了其人生觀、價值觀、世界觀的優(yōu)劣。而監(jiān)禁場所普遍存在的“交叉感染”現(xiàn)象對身心發(fā)育尚未成熟的未成年人腐蝕更易、更大，“牢獄生活”使這些曾經(jīng)受過不良生活環(huán)境影響的未成年人繼續(xù)生活在不良環(huán)境中，顯然不利于他們的改造和重返社會。正是基于這些考慮，我國于1985年批準的《少年司法最低限度標準規(guī)則》第171條規(guī)定：“只有在經(jīng)過審慎考慮以后才可以對少年的人身自由加以限制并應盡可能保持在最低限度；除非判決少年犯有涉及對他人使用暴力的嚴重行為，或?qū)曳钙渌麌乐刈镄?，并且不能對其采取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由。”第181條更明確要求“應使主管當局采取各種措施，使其具有靈活性，從而更大限度地避免監(jiān)禁。這些措施包括：（1）監(jiān)管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決；（2）緩刑；（3）社區(qū)服務的裁決；（4）罰款、補償和賠償；（5）中間待遇或其他待遇的裁決；（6）參加集體輔導或類似活動的裁決；（7）有關寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設施的裁決；（8）其他有關裁決?！?/p>

我國刑法典規(guī)定了五種主刑，只有管制刑屬非監(jiān)禁刑，但在司法實踐中，管制刑適用較少，以北京市某區(qū)人民法院2011年、2012年審理的未成年人案件為例，無一例未成年人被判處管制。在司法實踐中，對未成年人適用最普遍的還是有期徒刑。雖然刑法規(guī)定了緩刑這一非監(jiān)禁刑保障制度，但針對未成年人如何適用緩刑，現(xiàn)有刑法未將未成年人與成年人進行區(qū)分，籠統(tǒng)以犯罪情節(jié)輕重、有無悔罪表現(xiàn)、有無再犯危險等概之，缺乏針對未成年人身心特點的具體標準，而我國的未成年人人格分析制度以及社區(qū)矯正制度發(fā)展相當滯后，再加上對未成年犯罪人予以特殊司法保護的理念還比較淡漠、重刑主義思想還未消除，以致于緩刑在司法實踐中適用較少。

（二）刑罰體系單一

未成年人處于人生過渡期，個體之間差異較大，根據(jù)未成年犯罪人的不同特點確定相應的應對措施，才能增強針對性，以便在矯治和教育的基礎上，促使其順利回歸社會。正是基于這樣的考慮，國外許多國家針對未成年人犯罪制定了豐富多樣的處遇措施，如在德國《少年法院法》中規(guī)定了保護性措施、懲戒性措施和刑事處分三類處遇措施。我國1992年批準的《兒童公約》第40條第4款中明確規(guī)定：“應當采用多種處理辦法，諸如照顧、指導監(jiān)督令、輔導、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓方案及不交由機構(gòu)照管的其他方法，以確保處理兒童的方式符合其福祗并與其情況和違法行為相稱?！?/p>

然而我國《刑法》未針對未成年人犯罪單獨制定刑罰處罰方法和非刑罰處遇措施，與成年犯一樣，未成年犯的刑罰處罰主要有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑等。非刑罰處遇只有《刑法》第37條規(guī)定的訓誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議予以行政處分。這些非刑罰措施普遍性有余，針對性不足，難以實現(xiàn)對涉罪未成年人教育為主、懲罰為輔的刑事立法原則。通過分析發(fā)現(xiàn)，這些刑罰方法和非刑罰方法主要可以概括為監(jiān)禁刑、非監(jiān)禁刑（主要為管制）以及悔過賠償，且以監(jiān)禁刑為主，缺少教育保護型措施，整個刑罰體系顯得過于單一。

二、我國未成年人犯罪刑罰體系的完善建議

針對實踐中傾向于懲罰和打擊以及《刑法》中對未成年人犯罪的從寬規(guī)定幅度過小等問題，建議對現(xiàn)有未成年人犯罪的刑罰體系進行漸進式改革，著力實現(xiàn)非刑罰化、非監(jiān)禁化、輕刑化以及處遇措施的多元化，用改革成果逐步將未成年人特殊保護的司法理念深入人心。

（一）修改相關條款

將《刑法》中“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰”的規(guī)定修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當減輕處罰”。鑒于我國的刑罰結(jié)構(gòu)仍屬于偏重型以及重刑主義傳統(tǒng)根深蒂固，有必要限制司法人員的裁量權(quán)，對所有犯罪的未成年人一律減輕處罰。

（二）重視管制刑的適用，完善社區(qū)矯正制度

管制刑適用的對象是罪行比較輕微的犯罪嫌疑人，既體現(xiàn)了刑罰的威懾力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，對涉罪未成年人適用管制刑是實現(xiàn)非監(jiān)禁化的重要途徑。由于《刑法修正案（八）》規(guī)定對判處管制的，需要進行社區(qū)矯正，是否具備良好的社區(qū)矯正條件就成為適用管制刑時需要考慮的重要因素。因此，應當積極推動社區(qū)矯正制度的完善，加大對涉罪未成年人適用管制刑的力度。

（三）放寬未成年犯罪嫌疑人的緩刑適用條件

《刑法》第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！睆奈覈膶嶋H情況來看，大多數(shù)未成年犯罪人都是被判處3年以下有期徒刑，被判處3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，從緩刑適用的刑度條件來看，司法實踐中大多數(shù)涉罪未成年人都是可以適用緩刑的。如此，緩刑制度是當前實現(xiàn)涉罪未成年人非監(jiān)禁化的重要途徑。

針對實踐中涉罪未成年人適用緩刑率較低的問題，一方面，司法人員在掌握緩刑的四大要件時，應當站在積極教育、改造涉罪未成年人的立場，而不能向?qū)Υ赡耆四菢樱M行事后消極判斷；另一方面，可以借鑒國外的強制緩刑制度，對判處較輕刑罰的未成年人必須適用緩刑，如《法國少年法》規(guī)定判處1年以下刑罰的少年犯，必須適用緩刑。同時，應當完善緩刑宣告前的調(diào)查與評估制度、緩刑擔保措施、緩刑考察制度等，以確保緩刑效益的充分發(fā)揮。

（四）豐富非刑罰處罰措施，增強刑罰體系的多元化

豐富非刑罰處罰措施，不僅是應對未成年人犯罪科學理論的要求，同時也是司法實踐的迫切需要。從審判實踐來看，不少案件中根據(jù)犯罪事實及對未成年犯罪人社會調(diào)查情況綜合評判，并非一定要給予未成年犯罪嫌疑人刑罰處罰，但是又不能不給予一定的處罰，由于刑法中缺乏更多的非刑罰處罰措施供法院選擇，致使司法實踐部門要么對可以免除刑罰處罰的未成年人升格處理，判處刑罰，要么降格處理，免除刑事處分后一放了之。由此可見，完善現(xiàn)行刑法關于未成年人犯罪非刑罰處置措施，補充和優(yōu)化未成年犯罪人非刑罰處置方法，已經(jīng)成為一項緊迫的課題。[2]由此，可以借鑒國外經(jīng)驗，增加一些新的方法，如照管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決，社區(qū)服務的裁決，中間待遇和其他待遇的裁決，具體形式有家長監(jiān)管令、保護觀察令、勞動賠償令、限制進入令、社區(qū)服務令等等，并對非刑罰處罰措施分類分等級，形成有梯度的適合未成年犯罪人的身心特點的教育罰體系。[3]

未成年人犯罪及其治理不是單純的法律問題，而是復雜的社會問題，與一個社會的價值觀念和公共政策取向密切相關。[4]預防和減少未成年人犯罪，是一項系統(tǒng)的工程，需要全社會的參與。因此，任何未成年人犯罪處遇措施的選擇，都可謂牽一發(fā)而動全身，需要通盤考慮、整體構(gòu)建，既包括實體、程序制度的構(gòu)建，又包括相關配套體系的建設，單就刑罰體系的小修小補是遠遠不夠的。當前，在司法實踐中，我國也出臺了一些規(guī)定，如2012年最高人民檢察院出臺的《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》，明確規(guī)定“最大限度地降低對涉罪未成年人的批捕率、率和監(jiān)禁率”、“一般應實行捕、訴、監(jiān)（法律監(jiān)督）、防（犯罪預防）一體化工作模式”、“要發(fā)揮檢調(diào)對接平臺作用，積極促進雙方當事人達成和解”、“著力促進政法機關辦理未成年人刑事案件配套工作體系和未成年人犯罪社會化幫教預防體系建設”等。2013年新修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》對這一決定的相關內(nèi)容做了更為具體的規(guī)定。從這些規(guī)定中可以看出我國最高司法機關對未成年人刑事案件辦理的特殊理念、特殊機制以及對未成年人犯罪治理的系統(tǒng)性有了較為充分的認識并提供了指導性意見，這些規(guī)定的出臺必將為以后未成年人犯罪的刑罰體系的改革積累豐富的司法經(jīng)驗并打下堅實的基礎。

在未來，我國在完善未成年人犯罪的刑罰體系時，應當在準確把握我國未成年人犯罪及其治理的司法現(xiàn)狀基礎上，借鑒國外先進的經(jīng)驗和做法，走系統(tǒng)治理之路。既要對刑罰體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行完善，如刑罰處罰措施和非刑罰處罰措施的比重及銜接等；又要對刑罰體系運行的外部聯(lián)動機制進行改革，如刑罰體系運行的執(zhí)行機構(gòu)、程序及相關配套措施等。同時，要建立刑罰體系的內(nèi)外運行協(xié)調(diào)機制，以確保未成年人犯罪的刑罰體系有效運轉(zhuǎn)。

注釋：

[1]于國旦、許身健：《少年司法制度理論與實務》，中國人民公安大學出版社2012年版，第113頁。

[2]莫洪憲：《我國未成年人犯罪刑事責任若干問題探討》，載《青少年犯罪問題》2006年第5期。