最新訴訟法精選(九篇)

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第1篇：最新訴訟法范文

一、刑訴法修改在人權(quán)保障上的進(jìn)步

新刑事訴訟法對整個職務(wù)犯罪偵查過程進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)范,在辯護(hù)制度、證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、偵查程序等方面進(jìn)一步完善了對犯罪嫌疑人權(quán)利的保障措施,具體表現(xiàn)在一下幾個方面:

(一) 進(jìn)一步完善了辯護(hù)制度

辯護(hù)制度是我國司法制度重要組成部分,辯護(hù)權(quán)是各項(xiàng)訴訟權(quán)利中最具實(shí)質(zhì)意義的權(quán)利,對于保障人權(quán)具有重大意義,修改后的刑事訴訟法在辯護(hù)權(quán)保障方面有了巨大進(jìn)步。

一方面,明確了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位。原刑事訴訟法并未明確律師參與偵查程序的辯護(hù)人地位,并且規(guī)定涉及國家秘密的案件犯罪嫌疑人聘請律師,或者律師會見在押的犯罪嫌疑人須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn); 律師會見犯罪嫌疑人時,偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場,新刑事訴訟法第三十三條規(guī)定,犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起,就有權(quán)委托辯護(hù)人,檢察機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時候,應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。辯護(hù)律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助,申訴、控告,申請變更強(qiáng)制措施,向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況,提出意見。以上修改為偵查階段辯護(hù)人的權(quán)利保障提供了前提條件,有利于犯罪嫌疑人獲取更加全面的法律幫助和辯護(hù)。

另一方面,完善了辯護(hù)人的通信和會見程序。新刑事訴訟法第三十七條規(guī)定,辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信,其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信,辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見,至遲不得超過四十八小時,辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有關(guān)案件情況,提供法律咨詢等,辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。這不僅是對辯護(hù)權(quán)的保障而且是保障犯罪嫌疑人人權(quán)的重要體現(xiàn)。

以上規(guī)定,不僅能夠更進(jìn)一步保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益,對于檢察機(jī)關(guān)更加注重保障偵查程序中辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利,有效發(fā)揮辯護(hù)職能,也提出了更高的要求。

(二)進(jìn)一步規(guī)范了偵查訊問程序,建立了訊問全程錄音錄像制度

偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時,為追求辦案效率,極易發(fā)生刑訊逼供等侵權(quán)現(xiàn)象,為了加強(qiáng)對公權(quán)力制約,有效遏制刑訊逼供, 防止對犯罪嫌疑人刑訊逼供和以其他方法獲取口供的現(xiàn)象發(fā)生,實(shí)現(xiàn)訊問程序的合法性,新刑事訴訟法規(guī)定,人民檢察院采取傳喚、拘傳持續(xù)時間不得超過十二小時;案情特別重大、復(fù)雜,需要采取拘留、逮捕措施的,采取傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘傳犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。這里對超過十二小時的拘傳作出了明確的條件要求,不僅要案情特別重大復(fù)雜,而且還應(yīng)當(dāng)是需要采取拘留、逮捕措施的。犯罪嫌疑人被拘留后應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)送看守所羈押;偵查人員訊問犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行,保持完整性。以上規(guī)定,在很大程度上可以防止偵查訊問過程中發(fā)生刑訊逼供或者其他非法取證的現(xiàn)象發(fā)生,有利于切實(shí)保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

(三)確立非法證據(jù)排除規(guī)則,明示不得強(qiáng)迫自證其罪, 進(jìn)一步規(guī)范偵查取證程序

為從制度上進(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法取證的行為,保障訴訟參與人的合法權(quán)利,彰顯程序正義,新刑事訴訟法規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪原則并確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。新刑事訴訟法在保留“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定基礎(chǔ)上,增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定,這一規(guī)定不僅是尊重和保障人權(quán)的具體體現(xiàn),也是我國證據(jù)制度的一大進(jìn)步,體現(xiàn)了我國刑事訴訟對程序正義的重視;此外,新刑事訴訟法第五十三條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的具體內(nèi)容,包括兩個方面: 用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應(yīng)當(dāng)予以排除; 二是違反法律規(guī)定收集物證、書證,嚴(yán)重影響司法公正的,對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。非法證據(jù)的排除規(guī)則的確立,對刑事訴訟中證據(jù)的合法性提出了更高的要求,也更進(jìn)一步提高了偵查人員的取證難度。

二、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對挑戰(zhàn)的基本策略

新刑事訴訟法對偵查程序的完善和細(xì)化體現(xiàn)了國家對程序正義的重視,與此同時也對檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查的能力提出了更高的要求,但是,為了進(jìn)一步尊重和保障人權(quán),提高檢察機(jī)關(guān)偵查能力水平,真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和程序正義并重,檢察機(jī)關(guān)必須轉(zhuǎn)變偵查模式,改進(jìn)偵查方式方法,積極應(yīng)對挑戰(zhàn),切實(shí)做到保障人權(quán)。

(一)轉(zhuǎn)變思想觀念,加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)

實(shí)踐中,由于辦案機(jī)關(guān)偵查手段的科技化水平不高,職務(wù)偵查長期奉行“口供主義”,偵查中十分依賴對犯罪嫌疑人供述的收集和運(yùn)用,利用口供來獲取犯罪線索或其他證據(jù)資料,犯罪嫌疑人的口供實(shí)際上成為了“證據(jù)之王”過分依賴口供,既容易導(dǎo)致刑訊逼供或其他非法取證等侵犯人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生,也往往使得口供的證據(jù)能力成為爭議問題,新刑事訴訟法對訊問程序的規(guī)范使得檢察機(jī)關(guān)不得不轉(zhuǎn)變思想觀念,加強(qiáng)言詞證據(jù)與其他證據(jù)結(jié)合并重,摒棄將言詞證據(jù)作為案件的唯一突破口的傳統(tǒng)偵查觀念,樹立人權(quán)觀念,將尊重和保障人權(quán)貫穿到整個偵查活動中,并且要加強(qiáng)新刑事訴訟法的學(xué)習(xí),為迎接挑戰(zhàn)做好理論上的準(zhǔn)備。

(二)調(diào)整偵查策略,提高辦案效率

新刑事訴訟法的修改給職務(wù)犯罪的偵查活動帶來了巨大挑戰(zhàn),也讓我們意識到傳統(tǒng)的辦案方法已經(jīng)無法適應(yīng)新刑事訴訟法的基本要求,要做到嚴(yán)格遵循新刑事訴訟法的同時,保證辦案任務(wù)的完成,就必須從偵查方式方法上下工夫,轉(zhuǎn)變以前的一條線辦案模式,實(shí)行分組辦案的偵查手段,將辦案干警分為案件突破組和組,突破組主要負(fù)責(zé)訊問犯罪嫌疑人,組主要負(fù)責(zé)案件線索的收集工作,分工合作,密切配合,切實(shí)做到在尊重和保障人權(quán)的同時,提高辦案效率,保證案件質(zhì)量。

(三)充分利用技術(shù)偵查權(quán)

修改后的刑訴法第148條規(guī)定,人民檢察院在立案后,對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件,根據(jù)偵查犯罪的需要,經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù),可以采取技術(shù)偵查措施,按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,犯罪嫌疑人的作案手段也更為隱秘,并且職務(wù)犯罪的犯罪嫌疑人的反偵察能力普遍較強(qiáng),使得職務(wù)犯罪的偵查難度越來越大,新刑事訴訟法賦予檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查權(quán),無疑是賜予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)偵查的利器,因此,在偵查活動中,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)著實(shí)利用好技術(shù)偵查權(quán),利用科技手段實(shí)現(xiàn)偵查手段的進(jìn)步,提高辦案效率。

(四)嚴(yán)格按照法定程序辦案,切實(shí)做到尊重和保障人權(quán)

第2篇：最新訴訟法范文

[關(guān)鍵詞] 民事訴訟法課程;教學(xué)改革;理論教學(xué);案例教學(xué);實(shí)踐教學(xué)

[中圖分類號] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

Teaching Reform of the Courses of Civil Procedure Act

JIN Meilan

Abstract： Civil procedure act is an applied science of law and theoretical jurisprudence with rich theoretical connotation. To foster legal personnel with strong theory knowledge and application ability， teaching target should be set on both theoretical learning and practice capability training with elicitation teaching and interactive teaching in theory and case studies and practices in ways that enhance the quality of the courses. Only by designing the courses in all dimensions， could the high-quality， socialist， and legal personnel be cultivated.

Key words： courses of civil procedure act， teaching reform， theoretical teaching， case-based teaching， practical teaching

民事訴訟法作為與實(shí)體法相對應(yīng)的程序法，是法學(xué)專業(yè)的一門必修課程。民事訴訟法其內(nèi)容豐富，法條數(shù)量龐大，相關(guān)司法解釋不斷增多，使現(xiàn)有的課堂教學(xué)、教師教材為中心的教學(xué)模式不以滿足現(xiàn)有的學(xué)科特性，需通過專門的理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)才能充分提高學(xué)生的積極主動性?？梢哉f，民事訴訟法是一門應(yīng)用法學(xué)，也是一門極具豐富理論內(nèi)涵的理論法學(xué)，為了培養(yǎng)理論知識扎實(shí)，應(yīng)用能力較強(qiáng)的法律人才，在教學(xué)目標(biāo)設(shè)置上應(yīng)當(dāng)把理論教學(xué)與實(shí)踐操作能力的培養(yǎng)并重。

一、啟發(fā)式、互動式的理論教學(xué)

教師在課堂授課民事訴訟法，一般依據(jù)教材和專門的民事訴訟法條選集、司法解釋，采用講授的教學(xué)方式，學(xué)生被動地學(xué)習(xí)知識。這種情況下教師一般對民事訴訟法課程中的基本概念、特點(diǎn)、規(guī)則等內(nèi)容進(jìn)行口頭講解，學(xué)生單方面被動接受。這種教學(xué)模式，不利于學(xué)生法律技能的訓(xùn)練和法律思維的培養(yǎng)，改革此種課堂教學(xué)模式勢在必行。

教師在課堂講授的目的就是把知識傳遞給學(xué)生，因此學(xué)生才是課堂的主體，課堂模式也應(yīng)緊緊圍繞這個模式進(jìn)行。教師在上課時，要用啟發(fā)式的教學(xué)模式，引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)現(xiàn)和解決問題，帶動學(xué)生的積極性、主動性，活躍課堂氣氛。這樣的教學(xué)方法，可以更好地引導(dǎo)學(xué)生深入思考。教師可以在課堂上以提問、暗示等方式，引導(dǎo)學(xué)生用邏輯思維，自己得出正確的結(jié)論，并去領(lǐng)悟課程的基本邏輯和原理。另外，可以讓學(xué)生們對所學(xué)知識點(diǎn)進(jìn)行互相討論，得出結(jié)論，對有爭議的內(nèi)容教師也可以介入進(jìn)行探討。

實(shí)踐證明，民事訴訟課程是可以采取多元化教學(xué)模式的，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)模式的教學(xué)方法盛行，民事訴訟法也可以采用這種教學(xué)方式。比如，現(xiàn)在流行的“微課”等，學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)平臺觀看授課視頻，圍繞某個知識點(diǎn)，與教師進(jìn)行互動，這種教學(xué)方法是當(dāng)代教學(xué)新型的一種模式，應(yīng)當(dāng)大力推廣、敢于嘗試。

二、運(yùn)用案例教學(xué)

近幾年有關(guān)民事訴訟教學(xué)改革的研究中，也涉及到了案例教學(xué)的內(nèi)容。這種教學(xué)法具有教學(xué)目的明確、教學(xué)形式靈活生動、教學(xué)內(nèi)容導(dǎo)向社會現(xiàn)實(shí)與社會實(shí)踐等特點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)中，有關(guān)民事訴訟法案例匯編教材數(shù)不勝數(shù)，那么，如何選擇適合的案例是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。選擇案例時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）選擇典型的案例

所謂案例的典型性是指單例應(yīng)當(dāng)具有普遍意義。案例法教學(xué)離不開教師的講解，教師應(yīng)緊緊圍繞教學(xué)目的和主題精心設(shè)計(jì)，從具體通俗的材料入手，用生動的語言表達(dá)，充分激發(fā)學(xué)生的興趣，讓學(xué)生參與討論。其實(shí)，案例教學(xué)法的目的就是讓學(xué)生積極參與討論，讓其發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，在自由的教學(xué)氣氛中獲得新的理論知識。

（二）選擇難易適當(dāng)?shù)陌咐?/p>

民事訴訟法是大學(xué)本科二年級時開設(shè)的課程，學(xué)生處在法學(xué)基礎(chǔ)知識吸收階段，如果選擇難易度高的案例，學(xué)生就會喪失興趣，打擊學(xué)生的積極性。但是，案例太過簡單，學(xué)生不經(jīng)認(rèn)真思考過程一看就知道答案，會降低對案例的討論價(jià)值和教學(xué)質(zhì)量。因此，對案例選用的標(biāo)準(zhǔn)尺度的把握，有助于按照教學(xué)進(jìn)度表進(jìn)行課程進(jìn)度，提高學(xué)生的理解、分析能力，提高學(xué)習(xí)效率。

（三）案例的新穎性

選擇的案例如果時間較長，就會陳舊過時，不能體現(xiàn)時代特色。而且民事訴訟法不斷修改，新的司法解釋陸續(xù)出臺，時間較長的案例都不可能引起學(xué)生的興趣。教師要不斷地加強(qiáng)對案例的搜集和研究，補(bǔ)充最新案例，保證案例的及時性。

第3篇：最新訴訟法范文

20世紀(jì)初，刑事訴訟法學(xué)第一次作為一門獨(dú)立的法律學(xué)科在中國出現(xiàn)并伴隨著我國社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的巨大變革在艱難坎坷中逐步發(fā)展，包括刑事訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)各學(xué)科的研究活動都進(jìn)入了繁榮活躍的新階段，取得了豐碩的研究成果，這是歷史給予我們這個時代的一份豐厚的饋贈。

在中國刑事訴訟法學(xué)取得長足進(jìn)展的同時，世界多數(shù)國家的法律制度也發(fā)生了極大的變化，相互借鑒、相互接近的趨勢日益明朗，兩大法系之間的法律特別是訴訟法律間的差別逐漸縮小，作為程序法的訴訟法在各國法學(xué)研究領(lǐng)域備受重視。國外的刑事訴訟法學(xué)研究成果，拓展了我國刑事訴訟法學(xué)的理論視野，對于探索21世紀(jì)刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)具有特別重要的意義。

21世紀(jì)，中國的改革開放將繼續(xù)深入，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制將日臻完善，依法治國方略的實(shí)施力度將進(jìn)一步加大，這些都將成為中國刑事訴訟法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)和動力。面臨劃時代的變革和發(fā)展機(jī)遇，中國刑事訴訟法學(xué)的研究將更加廣闊和深入，并將走向新的輝煌。

一、21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展趨勢

20世紀(jì)90年代，中國法治化進(jìn)程正式啟動，為刑事訴訟法學(xué)這一程序法學(xué)的發(fā)展和繁榮創(chuàng)造了契機(jī)。既存的思想禁錮逐漸被打破，探究刑事訴訟基本理論與實(shí)踐問題的中國刑事訴訟法學(xué)日漸成為顯學(xué)。隨著人們?nèi)藱?quán)保障觀念與程序意識的增強(qiáng)，對刑事訴訟制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不發(fā)達(dá)的中國刑事訴訟法學(xué)際遇機(jī)緣，而即將到來的新世紀(jì)更為中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展提供了廣闊的時空舞臺。21世紀(jì)的中國將走向法治化，以刑事程序法治化為目標(biāo)的中國刑事訴訟法學(xué)將以程序正義為靈魂生存、生長，并將具有以下主要發(fā)展趨勢。

（一）人文關(guān)懷精神的萌生與洋溢。傳統(tǒng)中國刑事訴訟法學(xué)更多地把刑事訴訟法視為懲罰犯罪的工具，在學(xué)者眼里（一般民眾更是如此），刑事訴訟就是國家運(yùn)用各種手段實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)的活動。刑事訴訟與“抓住罪犯戴上手銬押進(jìn)囚車送上刑場”這一過程等而視之，一切都是冷酷而冰涼的，沒有一絲溫情與寬容。刑事訴訟法學(xué)更多地把目光投向控制與懲罰犯罪，而對刑事程序自在價(jià)值以及它保障人權(quán)的功能視而不見，重實(shí)體輕程序乃至程序虛無主義以及對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利漠不關(guān)心就是其突出的表現(xiàn)。21世紀(jì)的中國將逐步走向法治化。法治社會中的公民個體都是應(yīng)當(dāng)尊重其各種權(quán)利的社會主體與價(jià)值主體，應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟法學(xué)關(guān)懷的對象，刑事訴訟法學(xué)必須給予這些道德主體與目的本身以應(yīng)有的人文關(guān)懷。刑事訴訟關(guān)涉公民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及人格尊嚴(yán)，如何有效地保障公民的上述權(quán)利不受非法侵犯，將是刑事訴訟法學(xué)研究的重大課題。我們認(rèn)為，21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)將以權(quán)利分析、權(quán)利保障為基本立足點(diǎn)，通過對刑事程序的限權(quán)性及其人權(quán)保障功能的研究，更多地關(guān)注刑事程序的公正性與民主性，關(guān)注人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而彰顯其人文關(guān)懷的優(yōu)良品質(zhì)。

（二）學(xué)術(shù)品格的凸顯與張揚(yáng)。中國傳統(tǒng)刑事訴訟法學(xué)研究往往受制于政治需要與現(xiàn)實(shí)制度，可變因素大量存在，缺乏穩(wěn)定性，沒有獲得獨(dú)立的品格，學(xué)術(shù)性不強(qiáng)。20世紀(jì)90年代以來，這種狀況有所改觀，刑事訴訟法學(xué)研究的學(xué)術(shù)性漸趨濃烈。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)將逐漸擺脫注釋的老路，回歸學(xué)理，回歸學(xué)術(shù)，逐步提升自己的學(xué)術(shù)品位。獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格是21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)作為一門科學(xué)的重要特征。這一獨(dú)立品格獲得的前提在于刑事訴訟法學(xué)者精神自由的享有與批判力的獲得，也有賴于刑事訴訟法學(xué)自身學(xué)術(shù)尊嚴(yán)的確立以及學(xué)術(shù)規(guī)范的嚴(yán)整建構(gòu)。刑事訴訟法學(xué)是應(yīng)用性學(xué)科，應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑事訴訟實(shí)踐，但要與實(shí)踐保持適當(dāng)?shù)木嚯x，避免學(xué)術(shù)政治化及一味世俗化；要保持自身的科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)具有解釋刑事訴訟法的理論權(quán)威，具有評價(jià)現(xiàn)行刑事訴訟制度、原則與維護(hù)程序正義、推進(jìn)刑事程序法治的理性力量。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)將積極探索自身的發(fā)展規(guī)律，孕育新的思想，拓展新的理論領(lǐng)域，逐步提高學(xué)術(shù)自主性，從為現(xiàn)行刑事訴訟制度、原則與程序解析、辯護(hù)的注釋型刑事訴訟法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ɡ硇托淌略V訟法學(xué)。這是中國刑事訴訟法學(xué)脫離低級階段向高級階段飛躍的必由之路，也是中國刑事訴訟法學(xué)真正邁入科學(xué)殿堂的唯一蹊徑。

（三）刑事訴訟法學(xué)體系將建立并臻于完善。毋庸諱言，中國刑事訴訟法學(xué)體系至今尚未真正建立起來?，F(xiàn)有以“刑事訴訟法學(xué)”命名的教科書無不是對刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟制度、原則和程序的解釋說明，雖有少數(shù)學(xué)者不滿于此，而把一些刑事訴訟范疇羅列進(jìn)去，但并沒有改變其注釋法學(xué)的本質(zhì)。刑事訴訟基本原理研究的滯后，制約了中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展，并使為刑事訴訟實(shí)踐問題提出的對策僅為“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，因沒有正確的理論支持而造成“痼疾”叢生。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)將繼續(xù)關(guān)注刑事訴訟立法與司法實(shí)踐，順應(yīng)刑事程序正當(dāng)化的世界潮流，根據(jù)刑事程序法治原則的要求，為刑事訴訟實(shí)踐建構(gòu)科學(xué)的訴訟制度與原則體系，提供合理的刑事程序模式。這體現(xiàn)了理論對實(shí)踐的指導(dǎo)意義，也是理論成熟后的必然結(jié)果。同時將更加關(guān)注刑事訴訟基礎(chǔ)理論、基本范疇、學(xué)科規(guī)范以及研究方法的探討與建設(shè)，將對刑事訴訟背后蘊(yùn)藏的各種基本理念與制約動因進(jìn)行深層的探索。隨著上述研究的深入進(jìn)行，刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系將真正建構(gòu)起來并臻于完善。這一體系應(yīng)當(dāng)包括三大塊內(nèi)容：第一，刑事訴訟基礎(chǔ)理論以及包容公平、正義、效率等價(jià)值評判要素的理論闡釋；第二，符合現(xiàn)代法治要求的刑事訴訟制度與原則體系；第三，刑事訴訟程序正當(dāng)性、合理性的理論論證、技術(shù)解析以及實(shí)證描述。

（四）國際化趨勢將增強(qiáng)。21世紀(jì)的中國是開放的中國，與世界各國的經(jīng)濟(jì)、文化交流將更加頻繁。在這一世界大趨勢下，中國刑事訴訟法學(xué)必將走向國際化。國際間刑事訴訟法學(xué)理論的相互吸收和借鑒會更多，彼此融合的趨勢將進(jìn)一步增強(qiáng)。進(jìn)入新世紀(jì)，中外刑事司法實(shí)踐面臨著許多同樣的問題，如案件的增多與司法資源短缺之間的矛盾對提高訴訟效率的要求，使得簡易程序等速決程序成為各國刑事訴訟法學(xué)家關(guān)注的焦點(diǎn)，刑事訴訟如何實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的功能，等等。而且隨著刑事司法國際標(biāo)準(zhǔn)的逐步確立與推行，各國刑事訴訟法學(xué)家有了更多相同的研究課題。中國刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)成為世界訴訟文化的一部分，應(yīng)當(dāng)與國際同行進(jìn)行交流，具有刑事訴訟法學(xué)學(xué)科的共同概念、范疇以及基本的普遍性原則、規(guī)則和研究方法。國際化趨勢下的中國刑事訴訟法學(xué)既要注重理論的內(nèi)發(fā)性，又要兼顧刑事訴訟法學(xué)理論發(fā)展的世界趨勢，將自己置身于國際刑事訴訟法學(xué)體系內(nèi)，才能真正建構(gòu)起現(xiàn)代化的中國刑事訴訟法學(xué)。

二、21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的主要研究課題

21世紀(jì)的中國，隨著社會主義法治建設(shè)的更加完善，刑事訴訟法學(xué)必將發(fā)生深刻的變化。通過以上對新世紀(jì)刑事訴訟法學(xué)發(fā)展趨勢的探索并結(jié)合當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)的研究狀況，我們認(rèn)為，21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)著重解決以下重要課題。

（一）進(jìn)一步發(fā)掘程序的價(jià)值，引導(dǎo)人們樹立正確的程序觀念，強(qiáng)調(diào)程序正義對法治建設(shè)的保障作用。

長期以來，人們關(guān)注法律的公正，普遍把側(cè)重點(diǎn)放在實(shí)體公正方面，即實(shí)體法的適用是否正確，是否產(chǎn)生了好的案件處理結(jié)果等等，而相對忽視了司法程序適用的公正性問題，忽略了法律程序本身恰恰左右或影響著參與者所應(yīng)得的公正待遇。事實(shí)上，程序具有獨(dú)立的品格，以及不依附于實(shí)體的自在價(jià)值，程序在更深的層次上決定著實(shí)體法創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)狀況。正確地理解程序的價(jià)值有助于我們完整準(zhǔn)確地理解法治原則、理解法的本質(zhì)，在我國特殊的國情條件下更有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。

正當(dāng)程序原則不僅體現(xiàn)了公平與正義的基本理念，而且更是這些理念對法律程序的必然要求。這一原則的確立，會使得程序優(yōu)先于實(shí)體，從而基本上杜絕重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象。近現(xiàn)代的程序公正觀念特別是正當(dāng)程序原則雖然產(chǎn)生和完善于英美國家，但是它在20世紀(jì)已逐步擴(kuò)展為世界多數(shù)國家所公認(rèn)的基本人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)，并且為聯(lián)合國的一系列法律文件所確立。比較而言，我國不僅沒有確立這一原則從而實(shí)現(xiàn)程序的優(yōu)先性，甚至對正當(dāng)程序問題的重視也遠(yuǎn)未成為全社會的共識。我們強(qiáng)調(diào)對程序正義的問題予以足夠的關(guān)注，不僅僅因?yàn)樗w現(xiàn)一個國家司法制度的公正和理性程度，對防止司法腐敗、保障人權(quán)，健全社會主義法治具有重要的意義；而且因?yàn)閷λ难芯拷陙硪呀?jīng)達(dá)到了一個歷史性的新起點(diǎn)，雖仍顯單薄，但是無疑有助于豐富整個刑事訴訟法學(xué)的理論內(nèi)容，轉(zhuǎn)變其在人們心目中單純“注釋法學(xué)”的形象。未來的中國刑事訴訟法學(xué)將通過對刑事程序自在價(jià)值的更加深入的研究，引導(dǎo)人們樹立一種正義的程序理念，重視程序自身規(guī)律，進(jìn)一步完善程序立法并進(jìn)而構(gòu)筑公正、科學(xué)的刑事訴訟程序，從而保障程序主體在訴訟體制內(nèi)獲得的權(quán)利得以充分地實(shí)現(xiàn)。

（二）加強(qiáng)對刑事訴訟基礎(chǔ)理論的研究。

基礎(chǔ)理論研究的水平直接關(guān)系到刑事訴訟法學(xué)理論體系的成熟與完善。自從20世紀(jì)80年代我國刑事訴訟法學(xué)確立了自己的學(xué)科地位以后，特別是近十幾年來，刑事訴訟法學(xué)界開始對刑事訴訟法學(xué)的一些基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行探討，取得了許多研究成果。雖然總體上說這些研究還處于起步階段，但是無疑開拓了刑事訴訟法學(xué)的研究領(lǐng)域、深化了研究層次。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)對這些基礎(chǔ)理論問題從哲學(xué)的高度繼續(xù)進(jìn)行探索。總體上主要有如下一些問題：

1.刑事訴訟目的論。這是關(guān)于刑事訴訟的產(chǎn)生根源及其存在意義的理論。目的論的研究是一個抽象性、理論性很強(qiáng)的課題，相對于刑事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的其他部分來說處于一種基礎(chǔ)性、前提性的位置，它指導(dǎo)著我們對刑事訴訟程序制度的設(shè)計(jì)，因而進(jìn)一步研究的現(xiàn)實(shí)意義也很強(qiáng)。

2.刑事訴訟價(jià)值論。刑事訴訟活動具有多元價(jià)值，如自由、秩序、公正等等。價(jià)值論旨在就刑事訴訟價(jià)值進(jìn)行分析，合理規(guī)制個人權(quán)利和國家權(quán)力之間的分配關(guān)系，并在將理論和實(shí)踐相結(jié)合的基礎(chǔ)上，充分地研究刑事訴訟法與刑事訴訟程序在整個法治建設(shè)中的地位和作用。

3.刑事訴訟職能論。刑事審判活動作為多方參與的活動，具有不同的職能結(jié)構(gòu)，一般來說，不同的審判程序模式?jīng)Q定了控訴、辯護(hù)、審判三種訴訟職能的不同形態(tài)，對訴訟職能的研究有助于我們建構(gòu)有中國特色的刑事審判體制。

4.刑事訴訟構(gòu)造論。刑事訴訟構(gòu)造論以一系列訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律關(guān)系及其矛盾與調(diào)和為研究對象。我國刑事訴訟構(gòu)造既有自己的個性，又與國外刑事訴訟構(gòu)造基本類型有共性特點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)以刑事訴訟目的為指導(dǎo)，繼續(xù)完善我國刑事訴訟的構(gòu)造。

5.刑事訴訟文化論。以刑事訴訟文化現(xiàn)象為基本研究對象的刑事訴訟文化論從20世紀(jì)90年代初提出以來，學(xué)科理論框架和學(xué)科內(nèi)容都尚待未來的刑事訴訟法學(xué)界通過廣泛開展研究進(jìn)行豐富和完善。

6.刑事訴訟主體論。主要研究刑事訴訟主體的范圍與職權(quán)或權(quán)利以及主體之間的相互關(guān)系等。我國刑事訴訟法學(xué)對于刑事訴訟主體、客體、行為以及法律關(guān)系的研究沒有深入進(jìn)行，因而刑事訴訟主體理論尚未形成完整、深刻的理論體系。

7.刑事訴訟法律關(guān)系論。它以司法機(jī)關(guān)與訴訟參與人的訴訟上的權(quán)利義務(wù)為研究對象，尤其是以刑事訴訟行為理論作為刑事訴訟法律關(guān)系理論的核心。這一問題的研究還有待深化。

（三）研究和完善我國刑事訴訟制度、訴訟原則與訴訟程序。

無須諱言，刑事訴訟制度和原則理論許多都是由資產(chǎn)階級法學(xué)家提出和發(fā)展起來的，受意識形態(tài)的影響，我國刑事訴訟法學(xué)界在過去很長的時期里對其中一些領(lǐng)域未予涉足或涉足不深，留下了令人遺憾的空白點(diǎn)。與此同時，長期以來被奉為圭臬的一些訴訟制度和原則理論卻在我們解放思想、全面開展研究刑事訴訟理論時遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，例如“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則，公檢法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則等等如今都面臨頗多的爭議。面對刑事訴訟法治迅猛發(fā)展的要求，21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)必須著重研究我國訴訟制度與訴訟原則的重新建構(gòu)，以社會主義法治建設(shè)實(shí)踐為基礎(chǔ)，破除條條框框的束縛進(jìn)行理性的思考和重新審視，求真務(wù)實(shí)，創(chuàng)建有中國特色的社會主義刑事訴訟制度、訴訟原則和程序。

1.確立注重保障訴訟主體程序權(quán)利原則，是訴訟法的國際標(biāo)準(zhǔn)之一，也是我國刑事訴訟法治的發(fā)展方向?，F(xiàn)代法治社會的重要標(biāo)志之一就是賦予公民保護(hù)自己基本權(quán)利的資格和能力，其對訴訟提出的要求，也不限于解決糾紛，而更加強(qiáng)調(diào)通過解決糾紛實(shí)現(xiàn)對人權(quán)的保護(hù)。訴訟機(jī)制必須能夠充分、平等地保障當(dāng)事人行使自己的訴訟權(quán)利，否則不僅得不到當(dāng)事人的信任，而且極易引起當(dāng)事人的敵視和破壞，從而也就失去了存在的基礎(chǔ)和意義。

綜觀世界各國訴訟制度在“二戰(zhàn)”后的發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)，被告人權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)大及加強(qiáng)被告人權(quán)利保護(hù)無疑是最為重要并至今仍在持續(xù)進(jìn)行的一個趨勢。許多國家大幅度地修改刑事訴訟法典，將人權(quán)保護(hù)列為刑事訴訟的主要目標(biāo)，設(shè)定了無罪推定等大量體現(xiàn)保護(hù)被告人權(quán)利精神的原則和程序。另一個值得注意的發(fā)展趨勢是，隨著對犯罪現(xiàn)象認(rèn)識深化和人權(quán)保障運(yùn)動的發(fā)展，刑事被害人的地位經(jīng)歷了由高到低再逐漸提高的歷史過程。被害人權(quán)利的獨(dú)立性和重要性已經(jīng)為越來越多的國家所重視。人們已經(jīng)有了這樣的共識：被害人是刑事訴訟的啟動要素之一，與被告人一樣都是刑事訴訟應(yīng)予尊重和保護(hù)的中心人物，其權(quán)利也是完全獨(dú)立并不可代替的；維護(hù)國家利益與維護(hù)被害人的利益應(yīng)當(dāng)兼顧。這無疑已經(jīng)對傳統(tǒng)的以被告人和國家相對立為研究支點(diǎn)的刑事訴訟理論構(gòu)成了革命性的挑戰(zhàn)，也使據(jù)此構(gòu)建的訴訟模式受到了一定沖擊。因此，進(jìn)一步探索兼顧國家利益與個體利益、均衡被害人權(quán)利與被告人權(quán)利的訴訟權(quán)利保障的理論已經(jīng)成為跨世紀(jì)刑事訴訟法學(xué)的重大課題之一。

2.公正審判是審判制度的最高價(jià)值目標(biāo)，也是刑事訴訟中的核心問題。盡管我國為實(shí)現(xiàn)公正審判所進(jìn)行的改革和努力是多方面的，也取得了舉世矚目的成就，但是不可否認(rèn)還存在許多問題和不足。具體來說主要有，沒有真正做到法官獨(dú)立，法院體制行政化，審判獨(dú)立容易受到法院內(nèi)外多種因素干擾；控辯關(guān)系不對等，造成訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，一定程度上影響了公正裁判；徹底貫徹直接言詞原則在立法和司法實(shí)踐中均有很大的難度；庭審中的辯護(hù)權(quán)受到很大限制，缺乏諸如證據(jù)開示等制度的保障等等。解決公正審判這一重大課題，需要立法、司法和法學(xué)研究領(lǐng)域的共同努力，刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)公正審判進(jìn)行科學(xué)論證和總結(jié)，并不斷提供強(qiáng)大的理論前導(dǎo)和理論支撐。

3.刑事訴訟對查明案件事實(shí)和保障公民合法權(quán)益的雙重需求決定了強(qiáng)制措施制度存在的必要性，也決定了實(shí)施強(qiáng)制措施的過程中貫徹?zé)o罪推定原則的重要性。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》從總體上強(qiáng)化了被追訴者的訴訟主體地位，但是在對強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查以及切實(shí)保障被追訴者的人身權(quán)利等方面仍存在不少缺陷。應(yīng)當(dāng)以人權(quán)保障作為適用強(qiáng)制措施的核心，加強(qiáng)這方面的理論研究。

4.反對被迫自證有罪原則是在反糾問式訴訟的過程中確立起來的一項(xiàng)訴訟原則，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)。這一原則及沉默權(quán)的規(guī)則已被世界上絕大多數(shù)國家的刑事立法所確認(rèn)并實(shí)行，具有廣泛的影響。我國在訴訟立法上未規(guī)定沉默權(quán)，而規(guī)定了犯罪嫌疑人有如實(shí)陳述的義務(wù)，對于采用非法手段收集的證據(jù)的效力也沒有作明文的排除規(guī)定，這在客觀上助長了為追求實(shí)體真實(shí)而犧牲程序公正的做法；而刑事訴訟法學(xué)理論界對是否賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)長期以來也有爭議。我們認(rèn)為，肯定反對被迫自證其罪原則、賦予被追訴人以沉默權(quán)符合刑事訴訟發(fā)展的國際潮流，也是我國在保障人權(quán)方面應(yīng)盡的國際義務(wù)，學(xué)界需要進(jìn)一步加強(qiáng)對它們的研究。

5.訴訟效益的最大化是通過盡可能科學(xué)地配置司法資源、合理地設(shè)計(jì)訴訟程序來實(shí)現(xiàn)的。國家在既定條件下所能投入的司法資源總是有限的，因此提高訴訟效率以取得最大的案件處理量就至關(guān)重要，由此，許多國家在刑事訴訟中廣泛采用了簡易程序或其他速決程序。我國刑事訴訟法對簡易程序的設(shè)置，符合我國司法實(shí)踐的客觀需要，但畢竟只是原則性的規(guī)定，在理解和適用上還存在不少問題，有待于理論上探討和實(shí)踐中摸索解決。

6.在證據(jù)理論方面，我國尚未形成覆蓋采證、取證、質(zhì)證、認(rèn)證等證據(jù)的采納及運(yùn)用的各個環(huán)節(jié)的證據(jù)規(guī)則及違法后果的系統(tǒng)的證據(jù)制度，與眾所周知的證據(jù)在訴訟中的靈魂作用很不相稱，必須加強(qiáng)對適應(yīng)訴訟體制轉(zhuǎn)型要求的證據(jù)制度的研究。相對于介紹得較多的國外刑事訴訟的證據(jù)制度，研究在法理上能夠成立而且為司法實(shí)踐所普遍認(rèn)可，既反映訴訟規(guī)律又符合我國實(shí)際情況的證據(jù)制度缺乏大的突破，扭轉(zhuǎn)這種徘徊不前的局面應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟法學(xué)急待研究的課題。

7.關(guān)于建構(gòu)新型偵檢關(guān)系、上訴不加刑原則、二審程序、死刑復(fù)核程序、死刑執(zhí)行程序等具體制度、原則、程序的研究日趨深入，成果頗豐，這里難以一一細(xì)述，但無疑是今后繼續(xù)進(jìn)行理論研究的可喜的開端。

（四）密切關(guān)注國外刑事訴訟立法、司法實(shí)踐和法學(xué)理論的最新進(jìn)展，加強(qiáng)對刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的研究。

跟蹤和研究國外刑事訴訟法學(xué)理論與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，開拓了我國刑事訴訟法學(xué)理論的視野，擴(kuò)大了訴訟法學(xué)的研究空間，也是跨世紀(jì)的刑事訴訟法學(xué)的重要使命。聯(lián)合國大會及其所屬組織通過了一系列有關(guān)刑事司法準(zhǔn)則的國際公約和其他文書，如《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《關(guān)于律師作用的基本原則》等一系列法律文件，基本上反映了刑事訴訟程序改革的大趨勢，也是司法現(xiàn)代化的必然要求，更是人類走向文明進(jìn)步的共同財(cái)富。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)迫切需要研究有關(guān)國際準(zhǔn)則的內(nèi)在合理性及其與我國法治狀況的協(xié)調(diào)問題，并以此為契機(jī)，推動我國的司法改革進(jìn)程。另一方面，國外刑事訴訟中許多先進(jìn)的制度和程序往往經(jīng)歷了幾十年甚至上百年的實(shí)踐，雖不能說其不具備存在的合理性，但是有些制度不僅在發(fā)源國的發(fā)展變化很快，而且同一種制度在不同的國家明顯地有著不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必須注意與法律本土資源的親和問題。

21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)要研究的課題還有很多，任務(wù)光榮而艱巨。本文所提出的問題難免掛一漏萬，但是毋庸置疑，中國刑事訴訟法學(xué)將通過研究這些課題取得扎扎實(shí)實(shí)的進(jìn)展，從而不負(fù)時代的重托，創(chuàng)造出中國刑事訴訟法學(xué)新的輝煌。

三、21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)注意的幾個問題

21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展充滿了機(jī)遇和挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，抓住機(jī)遇，是中國刑事訴訟法學(xué)再創(chuàng)輝煌的關(guān)鍵。為了推動刑事訴訟法學(xué)研究的深入進(jìn)行，保障21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的順利發(fā)展并取得切實(shí)的成就，應(yīng)著重注意以下幾個問題。

（一）樹立適應(yīng)新世紀(jì)法治要求的訴訟觀，積極開展理論研究。21世紀(jì)是法治的世紀(jì)。刑事訴訟法學(xué)者應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑訴觀，樹立崇尚法治理性和程序正義的現(xiàn)代刑訴觀。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步解放思想，大膽探索，積極拓展新的研究領(lǐng)域，挖掘新的范疇，不斷豐富刑事訴訟法學(xué)理論體系。應(yīng)具有學(xué)術(shù)自主性與超然性，鼓勵理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新，并應(yīng)保持寬松的學(xué)術(shù)空間，主張學(xué)術(shù)無。學(xué)者應(yīng)結(jié)合本國實(shí)際及世界刑事程序的發(fā)展趨勢，研究刑事程序法治的原理原則，并通過參與立法指導(dǎo)和影響實(shí)踐。事實(shí)上，在1996年修改刑事訴訟法時，刑事訴訟法學(xué)家的作用已經(jīng)受到重視，學(xué)者已成為影響立法的一支重要力量。在21世紀(jì)，刑事訴訟學(xué)者應(yīng)發(fā)揮更為積極的作用。此外，就現(xiàn)狀而言，中國學(xué)者對外國刑事訴訟法學(xué)理論研究的動態(tài)關(guān)注不夠，受語言等因素的制約，與國外同行尚不能進(jìn)行及時的信息交換。為此，應(yīng)積極創(chuàng)造條件，加強(qiáng)國際間的學(xué)術(shù)交流與對話，讓開放的中國刑事訴訟法學(xué)理論體系不斷吸收、借鑒別國先進(jìn)、合理的理論成果，從而不斷走向成熟，并向外國同行展示中國刑事訴訟法學(xué)理論研究的最新成就。

（二）加強(qiáng)刑事訴訟法學(xué)研究主體的隊(duì)伍建設(shè)，造就一大批從事刑事訴訟法學(xué)理論研究的專門人才。隊(duì)伍建設(shè)是刑事訴訟法學(xué)理論研究順利進(jìn)行及取得成就的保障，必須予以高度重視。目前，重實(shí)體輕程序的觀念開始轉(zhuǎn)變，刑事訴訟法的程序價(jià)值日益凸顯，其魅力吸引了一批學(xué)者加盟刑事訴訟法學(xué)研究隊(duì)伍，而刑事訴訟法學(xué)的碩士、博士的培養(yǎng)體系也已形成，相當(dāng)一批中青年學(xué)者成長起來，成為刑事訴訟法學(xué)研究的中堅(jiān)力量。中青年學(xué)者視野新穎開闊，為刑事訴訟法學(xué)的研究帶來了勃勃生機(jī)。為了擴(kuò)大刑事訴訟法學(xué)的影響，仍應(yīng)繼續(xù)大力培養(yǎng)高層次、高素質(zhì)的刑事訴訟法學(xué)研究人才，應(yīng)注重其創(chuàng)新能力與綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。刑事訴訟法學(xué)者亦應(yīng)不斷提高自身的素質(zhì)，應(yīng)注意從法哲學(xué)、法理學(xué)等部門法學(xué)以及其他社會科學(xué)甚至自然科學(xué)的研究中汲取營養(yǎng)，要不斷擴(kuò)大研究領(lǐng)域，做到視野開闊，而不能局限于僅在本學(xué)科內(nèi)研究問題。刑事訴訟法學(xué)者之間應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部聯(lián)系，迅速反映研究狀況，傳遞研究信息。還應(yīng)加強(qiáng)刑事訴訟法學(xué)研究組織機(jī)構(gòu)的建設(shè)，有針對性地、經(jīng)常性地組織學(xué)術(shù)研討活動，或達(dá)成共識，或形成爭鳴，以活躍研究氣氛，擴(kuò)大刑事訴訟法學(xué)的社會影響。

（三）逐步實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)規(guī)范化。目前，刑事訴訟法學(xué)研究規(guī)范化不足，尚未建立起一套本學(xué)科的學(xué)術(shù)規(guī)范以規(guī)范術(shù)語、概念與范疇的使用。在實(shí)踐中，人們往往各用自己的語詞。如關(guān)于庭前證據(jù)公開制度的表述，就存在著諸如證據(jù)開示、證據(jù)展示、證據(jù)先泄、證據(jù)先悉等各種術(shù)語，再如對日本的“狀一本主義”就有唯書主義、一張書主義、書一本狀主義等多種用法，當(dāng)然，這里主要是由于翻譯不一致造成的。此外還有的是因?qū)W者之間缺乏溝通造成的。刑事訴訟法學(xué)作為一門科學(xué)，應(yīng)當(dāng)具有自身的邏輯體系以及概念與范疇系統(tǒng)。唯此，方能體現(xiàn)出本學(xué)科的科學(xué)性與嚴(yán)謹(jǐn)性。為了保證21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)研究的順利開展，急需對現(xiàn)在刑事訴訟法學(xué)研究中使用的基本范疇、概念、術(shù)語進(jìn)行系統(tǒng)的分類整理，強(qiáng)化使用時的規(guī)范性。刑事訴訟法學(xué)者亦應(yīng)自覺規(guī)范學(xué)術(shù)研究，在相同的語境內(nèi)進(jìn)行對話與交流，共同推動中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展。

（四）不斷開創(chuàng)新的研究方法，堅(jiān)持多元方法論的指導(dǎo)。結(jié)構(gòu)優(yōu)良的方法論體系對科學(xué)的發(fā)展至關(guān)重要。21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)欲取得重大進(jìn)展，必須借助于多元方法論系統(tǒng)。目前，注釋的方法仍居主導(dǎo)地位，已經(jīng)在很大程度上阻礙了中國刑事訴訟法學(xué)理論層次的提升，注釋的方法必不可少，但應(yīng)當(dāng)從主導(dǎo)地位退下來。階級分析的方法在某些領(lǐng)域中必須堅(jiān)持，但不應(yīng)制約刑事訴訟法學(xué)的應(yīng)有發(fā)展，應(yīng)更多地看到刑事訴訟中具體程序與規(guī)則等的普遍性。人類早期的刑事訴訟理論與實(shí)踐是現(xiàn)代刑事訴訟法學(xué)的重要研究對象，因此歷史的方法不能拋棄。比較的方法對了解國外刑事訴訟理論動態(tài)以及吸收、借鑒外國刑事訴訟理論研究成果具有重要意義，亦須堅(jiān)持。理論聯(lián)系實(shí)際的方法對于應(yīng)用性強(qiáng)的刑事訴訟法學(xué)而言無疑永不過時，等等。此外，也是更為重要的，為了提升刑事訴訟法學(xué)理論的學(xué)術(shù)品位，使其真正成為一門科學(xué)，法哲學(xué)、價(jià)值分析、結(jié)構(gòu)功能分析、綜合研究等方法必須引入刑事訴訟法學(xué)的研究之中，并應(yīng)占據(jù)重要的地位。這些方法對刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展更為根本，不僅關(guān)系到中國刑事訴訟法學(xué)理論化、學(xué)術(shù)化水平的提高問題，而且關(guān)系到中國刑事訴訟法學(xué)未來在國際刑事訴訟法學(xué)界的地位與影響。

【參考文獻(xiàn)】

[1]徐靜村主編.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，1997.

[2]陳光中、江偉主編.訴訟法論叢（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.

第4篇：最新訴訟法范文

1、在寫明原告和被告人的相關(guān)信息時，尤其要寫明被告的聯(lián)系方式，使法院可以根據(jù)此地址把相關(guān)法律文書送達(dá)到被告手中。

2、訴訟請求要寫清楚，離婚請求是一定要寫的，對于財(cái)產(chǎn)分割，子女撫養(yǎng)等問題，涉及到的財(cái)需要寫。如果不涉及到子女問題，你不需要寫子女撫養(yǎng)的訴訟請求。

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如果涉及子女撫養(yǎng)問題，一定要把你是否主張直接撫養(yǎng)子女，你要求對方支付費(fèi)用費(fèi)與否，如何支付撫養(yǎng)費(fèi)等問題寫清楚。

如果涉及財(cái)產(chǎn)分割問題，一定要把財(cái)產(chǎn)清單列清楚，要求如何分割寫清楚。

如果涉及債務(wù)承擔(dān)問題，一定要把夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)分清楚。

如果有損害賠償?shù)氖聦?shí)存在，一定要記得提出損害賠償請求。

總之，要把你的訴訟請求寫清楚。

但根據(jù)訴訟技巧，在有些情況下你可以省略到一些訴訟請求，從而讓被告在反訴中提出，這是需要訴訟經(jīng)驗(yàn)的，在此種情況下可以咨詢律師。

3、陳述事實(shí)與理由，一般需要注意：除了寫明婚姻狀況外，要求離婚的理由尤其需要注意，把你要求離婚的理由要寫清楚，尤其要注意導(dǎo)致感情破裂的理由，如果有符合法定判斷感情破裂的情形存在就一定要寫上去。

4、寫明書要遞交的人民法院的名稱，這要根據(jù)民事訴訟法及其相關(guān)司法解釋對管轄法院的規(guī)定來寫明，一般是原告就被告的原則。

5、最好原告人一定要記得簽名并具名時間。

第5篇：最新訴訟法范文

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟；刑事和解；實(shí)踐與完善

一、刑事和解制度的實(shí)踐

2012年3月14日，我國頒布了《中華人民共和國刑事訴訟法》的最新修正案并于2013年1月1日起正式施行。其中，第一百零八條規(guī)定了在修改后的刑事訴訟法中增加了關(guān)于當(dāng)事人和解的公訴案件的訴訟程序，將刑事和解正式被納入我國刑事訴訟程序之中。

但在此之前，刑事和解制度已經(jīng)在我國部分地區(qū)被實(shí)踐。自2003年起，各地就紛紛出臺與和解有關(guān)的地方性法規(guī)和刑事政策，至2011年，最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》成為了中央司法機(jī)關(guān)的第一個關(guān)于刑事和解的規(guī)范性文件。

我國的目前刑事和解程序在適用范圍上通常是針對輕微刑事案件，以輕傷害案件、交通肇事案件等為主，另有少量的侵害公民財(cái)產(chǎn)案件。在和解方式上則有當(dāng)事人自行和解、司法調(diào)解與人民調(diào)解委員會調(diào)解三種。通常在自行和解的過程中，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)通常扮演協(xié)調(diào)促成的角色，也不主持制作和解協(xié)議，只對和解協(xié)議進(jìn)行合法性和自愿性的審查和確認(rèn)。在司法調(diào)解當(dāng)中，刑事和解程序由公安司法機(jī)關(guān)啟動，并主導(dǎo)。還有部分地區(qū)將調(diào)解工作委托給當(dāng)?shù)氐娜嗣裾{(diào)解委員會。這一類的案件在達(dá)成和解協(xié)議以后，司法機(jī)關(guān)將對其做出非刑事化的處理。

刑事和解程序可以在刑事訴訟的各個階段進(jìn)行。新刑事訴訟法修訂以后，增加了關(guān)于刑事和解程序的規(guī)定，對于適用刑事和解的條件有了更明確的規(guī)定，將適用范圍限制在了？（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是，從具體實(shí)踐來看，在某些重大刑事案件當(dāng)中，當(dāng)事人雙方達(dá)成和解，并且由被害人簽署的諒解書同樣會成為量刑中的酌定情節(jié)。

二、實(shí)踐刑事和解制度所面臨的問題與完善

新刑事訴訟法的修改總結(jié)了這幾年來我國各地區(qū)對刑事和解制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并在某些問題上做出更具體的規(guī)定，但對于實(shí)踐刑事和解制度仍然還存在很多問題。

首先，建立刑事和解制度的基本目標(biāo)之一是要保護(hù)被害人的利益，安撫被害人的情緒，并且最終幫助被害人能夠恢復(fù)正常的生活。因此，刑事和解協(xié)議的基本內(nèi)容以民事賠償為主，但是，對于和解協(xié)議的具體性質(zhì)與法律效力的規(guī)定并不明確，一旦一方當(dāng)事人不如實(shí)履行協(xié)議，另一方當(dāng)事人則很難得到保障。雖然，有人提出了建立國家補(bǔ)償機(jī)制，但是由于在多數(shù)和解過程中，國家機(jī)關(guān)并沒有主導(dǎo)和解過程，要求國家承擔(dān)和解協(xié)議不能被如實(shí)履行的后果并不合理。

當(dāng)然，這種問題是由于將民事的內(nèi)容直接引入刑事訴訟程序的必然結(jié)果，因此，為了更好的保障被害人的權(quán)利，保證和解協(xié)議的履行，需要明確和解協(xié)議尤其是其民事賠償部分的具體性質(zhì)。此外，為了在加害方拒絕履行協(xié)議的情形下仍然保障被害方的利益，建立與刑事和解制度相配套的基本保障制度，以強(qiáng)制保險(xiǎn)為基本形式，要求加害方繳納一定的保證金并在一定期滿后返還加害方，甚至可以以銀行利率返還，用以保證其認(rèn)證履行和解協(xié)議。該保證金同時還可以用于解決加害方突然喪失賠償能力后，被害人利益的保障問題。也可以將本來就不具有賠償能力的加害方惡意的通過刑事和解達(dá)到減輕刑事處罰的情形排除在外。

其次，從程序上來說，和解協(xié)議的效力很模糊。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，和解協(xié)議在刑事訴訟中是一個酌定情節(jié)，但是酌定的幅度并不明確。這就將造成司法機(jī)關(guān)在裁量過程將被賦予過大的彈性，為權(quán)利的濫用提供了便利。另外，這種不明確性的存在也使得具體案件的處理存在一定的麻煩。和解協(xié)議尤其是刑事諒解書是犯罪嫌疑人或者被告人悔罪的一種表現(xiàn)，從而被作為酌定情節(jié)加以考慮，但是在有多名被害人的案件當(dāng)中，如果加害人只能和部分被害人達(dá)成和解以及共同犯罪的情形下，被害方與加害方的之間的和解需要如何達(dá)成，該在何種程度上去判斷犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表現(xiàn)，并且將在何種程度上影響案件的最終處理結(jié)果，將很難具有可預(yù)測性，這對于案件的雙方當(dāng)事人，以及社會公眾了解刑法的運(yùn)行，并給予行為指導(dǎo)沒有好處。

因此，需要法官、檢察官在法律文書當(dāng)中更加詳細(xì)的去描述其整個判斷的依據(jù)、經(jīng)過以及結(jié)果，對最終結(jié)論需要更仔細(xì)的解釋。

第三，全面引入和建立刑事和解制度，必然需要面對文化上的排異，尤其是社會輿論方面。尤其是在具有較大社會影響力的案件當(dāng)中，輿論對司法的影響將導(dǎo)致刑事和解很難達(dá)到其目的。一旦刑事和解的結(jié)果不能被社會公眾所接受，將會導(dǎo)致社會關(guān)系的動蕩，同時使得司法機(jī)關(guān)喪失其公信力，使得刑法喪失其權(quán)威性。因此，刑事和解除了以經(jīng)濟(jì)賠償為主要形式，還需要建立更加多樣的補(bǔ)償模式。

作者簡介：羅莎（1988-），性別女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院2011級研究生，研究方向中國刑法。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭彥、朱先瓊、王海志，《被害人與加害人的博弈――刑事和解若干事務(wù)問題研究》，《中國檢察官》[J]，2012年第3期

[2]宋英輝等，《檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解調(diào)研報(bào)告》，《當(dāng)代法學(xué)》[J]，第23卷第3期

[3]鄧楚開，《輕微犯罪刑事和解制度的實(shí)踐運(yùn)作――浙江省檢察機(jī)關(guān)刑事和解改革實(shí)證分析》，《法治研究》[J]，2011年第6期

第6篇：最新訴訟法范文

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務(wù)而對公司造成損害時應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時由誰來代表公司提起訴訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關(guān)系，合同對方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而起訴又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提起訴訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機(jī)制，同時還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司起訴。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提起訴訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機(jī)關(guān)可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提起訴訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提起訴訟時，允許小股東以公司名義向法院提起訴訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告起訴所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對于股東起訴的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對涉訟事實(shí)的確定力和對非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時予以增加和完善。

第7篇：最新訴訟法范文

離婚手續(xù)如何辦理?

一、協(xié)議離婚條件

協(xié)議離婚是指夫妻雙方自愿解除婚姻關(guān)系，就離婚相關(guān)問題(子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、債權(quán)債務(wù)等)達(dá)成一致意見，向民政局申請離婚登記，由民政局頒發(fā)離婚證解除婚姻關(guān)系。

協(xié)議離婚的條件

(一)當(dāng)事人須為合法夫妻并且具有完全民事行為能力

1.協(xié)議離婚的當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)具有合法夫妻身份。以協(xié)議離婚方式辦理離婚的，僅限于依法辦理了結(jié)婚登記的婚姻關(guān)系當(dāng)事人。不包括未婚同居和有配偶者與他人非法同居的男女雙方，也不包括未辦理結(jié)婚登記的“事實(shí)婚姻”中的男女雙方。根據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十八條的規(guī)定，未辦理過結(jié)婚登記的男女申請離婚登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理。其間發(fā)生的有關(guān)身份關(guān)系的糾紛，以及涉及子女、財(cái)產(chǎn)問題的爭議，可以訴請人民法院處理...【全文閱讀】

協(xié)議離婚手續(xù)如何辦理

如何辦理協(xié)議離婚手續(xù)?協(xié)議離婚必須辦理離婚登記，離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經(jīng)程序，由婚姻登記機(jī)關(guān)依照行政程序辦理的，其步驟如下：

(1) 申請

(2) 審查

辦理離婚手續(xù)需要帶的東西

本文介紹辦理離婚手續(xù)需要帶的東西，辦理離婚手續(xù)需要準(zhǔn)備什么材料和證件?l、本人常住戶口簿、居民身份證。2、雙方的結(jié)婚證。3、雙方當(dāng)事人的離婚協(xié)議書。4、雙方當(dāng)事人各提交2張大1寸單人近期半身免冠彩色照片。

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離婚手續(xù)辦理流程

離婚登記的條件：

(一)、要求離婚的夫妻雙方共同到具有管轄權(quán)的婚姻登記處提出申請;

(二)、雙方均具有完全民事行為能力;...【全文閱讀】

離婚手續(xù)需多長時間

離婚手續(xù)需多長時間離婚手續(xù)所需時間視具體情況不同而長短不一，但無論如何都不會是領(lǐng)一張離婚證那么簡單的幾小時搞定的問題。

如果是雙方自愿協(xié)議離婚，那可一起到婚姻登記處去登記離婚，似乎半天即可辦完手續(xù)，但別忘記事前的反復(fù)爭吵、協(xié)商，及事后的財(cái)產(chǎn)分割交付等各種手續(xù)所花費(fèi)的時間與精力。

如果是訴訟離婚，所需時間差別就更大了，少則三個月，多則一、二年，甚至更長。還有因?yàn)樨?cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等糾紛，即使離婚五六年后仍在對薄公堂的也不在少數(shù)...【全文閱讀】

夫妻異地如何辦理離婚手續(xù)?

第8篇：最新訴訟法范文

 

關(guān)鍵詞: 刑事再審程序; 存在問題; 改革方向

 

1 刑事再審程序概述 

 

我國刑事訴訟法中的“審判監(jiān)督程序”對刑事再審程序作了專門規(guī)定,再審程序也稱審判監(jiān)督程序,指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯誤,依法提出并進(jìn)行重新審理的程序。旨在糾正國家實(shí)施法律過程中的非正義和不合理現(xiàn)象,維護(hù)法院和審判制度在當(dāng)事人及社會公眾中的威信和尊嚴(yán)。我國對再審程序的理論研究比較薄弱,許多重大理論問題亟待澄清,加之現(xiàn)行刑事再審程序的設(shè)計(jì)缺陷較多,并帶有濃厚的職權(quán)主義色彩,與現(xiàn)代社會對法治國家的要求不符,甚至嚴(yán)重背離,需要從多方面對再審程序進(jìn)行改造。 

 

2 刑事再審程序的制度弊端 

 

2.1 法院依職權(quán)啟動再審 

依據(jù)我國刑事訴訟法第205條規(guī)定,法院擁有對刑事再審程序毋庸置疑的啟動權(quán),主要有三種情況:一是各級法院院長對于本院已發(fā)生法律效力的裁判,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,經(jīng)提交本院審判委員會討論決定,可以啟動再審程序;二是最高人民法院對于全國各級法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,可以提審,也可以指令下級法院再審;三是上級人民法院發(fā)現(xiàn)下級法院的生效裁判確有錯誤,可以直接提審或指令下級法院再審。可以說,法院有權(quán)主動發(fā)現(xiàn)生效裁判中的錯誤,并自行提起再審程序,是中國再審制度的最大特點(diǎn)。法院決定再審權(quán)的設(shè)置,顯然與司法應(yīng)當(dāng)中立以及司法應(yīng)當(dāng)被動的現(xiàn)代司法獨(dú)立理念大相違背。 

2.2 再審管轄存在的結(jié)構(gòu)性缺陷 

我國刑事訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定,既可以由原審法院管轄,即同級再審,也可以由原審法院的上一級法院管轄,即提級再審。從這一規(guī)定可以看出,其一,再審案件級別管轄不明。按照訴訟法規(guī)定,再審案件當(dāng)然包括申訴復(fù)查案件,不僅原審法院可以管轄受理,而且上級法院以及最高法院皆可管轄受理,這便使得同一生效裁判極有可能被多級人民法院同時復(fù)查甚至再審,這種現(xiàn)象司法實(shí)踐中屢見不鮮。其二,再審抗訴管轄不明。檢察院對同級法院生效裁判若要抗訴,必須通過其上一級檢察院提出。其三,再審案件立審界限難以界定。 

2.3 檢察院抗訴權(quán)不受限制 

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定,對人民檢察院抗訴的案件,接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理。可見,對于檢察機(jī)關(guān)就某一生效裁判所提出的抗訴,人民法院必須予以接受,并就此啟動再審程序?！斑@顯然表明,檢察機(jī)關(guān)不同于一般意義上的再審申請者,而擁有與法院同樣的提起再審的權(quán)力”。正是由于我國法律賦予檢察機(jī)關(guān)在再審中的權(quán)力,使得其抗訴權(quán)膨脹,與事人的申訴權(quán)相比,沒有約束力,以致失衡。 

2.4 再審時限及次數(shù)缺乏規(guī)范 

我國刑事訴訟法、有關(guān)司法解釋和最高法院關(guān)于再審立案的若干意見規(guī)定:刑事案件的當(dāng)事人不服生效判決、規(guī)定的,得在刑罰執(zhí)行完畢后2年內(nèi)提出。但是,對法院決定再審權(quán)以及檢察院再審抗訴權(quán)的行使,是否要受2年發(fā)起時限的限制,或者是否受其他時間的限制,則未作明文規(guī)定。司法實(shí)踐中,法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發(fā)起時間的限制,至少不受2年發(fā)起時間的限制,顯然是法律規(guī)定不完善的表現(xiàn)。

3 對完善我國刑事再審程序的建議 

 

3.1 關(guān)于再審程序提起主體的改革 

第一,取消法院自行決定再審權(quán) 

關(guān)于法院依職權(quán)發(fā)動再審,我個人是持否定態(tài)度的。因?yàn)榉ㄔ褐鲃訂釉賹彸绦蜻`背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權(quán)賦予人民法院,就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權(quán)和審判權(quán)兩種相沖突的訴訟職能,“形成了法院包攬?jiān)V訟,既分割了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán),又取代了當(dāng)事人的再審申請權(quán),造成自告自審的控審齊抓的錯位局面?！币虼?我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)定,法院再審應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)的抗訴和當(dāng)事人的再審申請為前提。上級法院的提審也應(yīng)明確規(guī)定是在有上述再審請求程序情況下的某些具體案件,如案情疑難、復(fù)雜、重大,絕不能是上級法院不經(jīng)請求程序直接到下級法院去提案再審。 

第二,檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)之限定 

首先,超過追訴時效的不得再進(jìn)行刑事追訴,自然也就不應(yīng)再抗訴;其次,發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)和證據(jù)可以證明被告人有罪或罪重,不得提起抗訴。從人道主義和控制國家司法權(quán)濫用的角度講,不應(yīng)該對被告人進(jìn)行無窮盡的追訴和審判,以適當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利;再次,關(guān)于抗訴的時間和次數(shù),以被告人執(zhí)行刑罰完畢后兩年內(nèi)為限,且只允許抗訴一次,以平衡作為控辯雙方的檢察機(jī)關(guān)與原審被告人在申請?jiān)賹彿矫嫠幍膰?yán)重不平等的地位。同時,也可以防止當(dāng)事人在超過申訴期限后,向檢察院申訴以求提起抗訴,規(guī)避其自身失去申訴機(jī)會的漏洞。 

第三,確立當(dāng)事人再審訴權(quán) 

取消法院依職權(quán)啟動再審和嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)啟動再審的條件,所以啟動再審程序的“重任”就賦予了訴訟當(dāng)事人,也就是說,當(dāng)事人應(yīng)成為再審程序的最直接的啟動主體。只要當(dāng)事人依法提出再審的申請,對其申請的內(nèi)容審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的嚴(yán)格訴訟活動,就自然而然進(jìn)入訴訟程序,受理或駁回都依法律規(guī)定的程序,不會無人問津束之高閣了,這才構(gòu)成對當(dāng)事人作為訴訟主體的完整權(quán)利保護(hù)。 

3.2 再審案件的管轄規(guī)則 

取消法院依職權(quán)啟動再審程序后,有權(quán)引發(fā)再審的主體只有兩類:一是當(dāng)事人依再審訴權(quán)可以啟動再審程序;二是檢察院依法定抗訴權(quán)啟動再審程序。應(yīng)明確規(guī)定再審案件的管轄權(quán),還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分申請?jiān)賹徟c抗訴再審的不同管轄規(guī)則。 

3.3 再審事由確立的原則 

再審理由的確立,應(yīng)以關(guān)注被告人人權(quán)保障為基本出發(fā)點(diǎn)。對不利于被告人的再審,則從實(shí)體上必須予以嚴(yán)格規(guī)定,僅限于程序方面存在瑕疵。因此,要做到:第一,避免再審程序的隨意性。第二,平衡被告人與追訴人之間的力量。第三,合理懷疑有罪證據(jù)的真實(shí)性。 

 

第9篇：最新訴訟法范文

關(guān)鍵詞釋明權(quán)闡明權(quán)權(quán)力權(quán)利義務(wù)

釋明制度,又稱闡明制度,是指在民事訴訟中,在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下,法官為了明確爭議的事實(shí)關(guān)系,就事實(shí)上及法律上的有關(guān)事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問或引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟行為的一種實(shí)質(zhì)訴訟指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷,是為了彌補(bǔ)民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷,平衡當(dāng)事人訴訟能力的差異,保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利,免受訴訟突襲,并確保當(dāng)事人獲得實(shí)質(zhì)上的平等與公正。對于釋明制度的性質(zhì),究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù),各國存在認(rèn)識上的差異。

一、域外釋明制度性質(zhì)的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項(xiàng)制度納入法律規(guī)范之中,并將其視為法官的權(quán)利。其中,第126條第1項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以向當(dāng)事人發(fā)問,釋明不明確的聲明,促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí),聲明證據(jù),進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述?！钡?項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)斟酌,并尚存疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意?！焙髞?立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中將草案的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”,由此說明釋明是法官的一種義務(wù),而非權(quán)利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標(biāo)題即為“法官的釋明義務(wù)”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標(biāo)題中原稱的“釋明義務(wù)”改為“實(shí)質(zhì)的訴訟指揮義務(wù)”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關(guān)釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響,也將釋明視為法官的義務(wù)。經(jīng)1926年日本對民事訴訟法進(jìn)行修改后,釋明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定,將釋明視為法官的一種權(quán)利。但由于新增了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定,釋明被解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。二戰(zhàn)后,戰(zhàn)敗的日本被美國占領(lǐng),受到美國當(dāng)事人主義訴訟模式的影響,加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數(shù)量不足的限制,使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關(guān)釋明的法條,“但對于釋明制度性質(zhì)的學(xué)理解釋卻發(fā)生了變化,認(rèn)為釋明是法院的權(quán)能,而并非法院的義務(wù)?！雹谌欢痪弥?日本的最高法院轉(zhuǎn)而又將釋明視為事實(shí)審法院的義務(wù),將對法律的釋明稱為“法律觀點(diǎn)開示義務(wù)”。

法國民事訴訟法秉承了法蘭西人民愛好自由的傳統(tǒng),在大陸法系中是比較徹底實(shí)行當(dāng)事人主義的特例。1906年修改的民事訴訟法,對當(dāng)事人和法官在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行調(diào)整,設(shè)立了法官釋明制度。如該法典第766條規(guī)定:“審前準(zhǔn)備程序法官得提請律師對他們可能未加陳述理由作出答復(fù),也可以要求律師提供為解決爭議所必要的事實(shí)上與法律上的說明。”以1975年的新民事訴訟法典來看,法國在遵循辯論主義原則的前提下亦承認(rèn)法官的釋明。如該法第8條規(guī)定:“法官得要求當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明。”由此看出,在法國釋明權(quán)則一直被視為法官的權(quán)利。

隨著大陸法系釋明制度在理論和實(shí)踐上的發(fā)展,英美法系也增加了有關(guān)釋明的規(guī)定,使法官更積極的利用釋明和從事案件的管理指揮,從而促進(jìn)訴訟活動的進(jìn)行。雖然,英美法系沒有像大陸法系那樣有“釋明”的概念,但是,美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款和英國新民事訴訟規(guī)則第18.1條同樣有類似釋明的規(guī)范。其類似釋明的規(guī)定主要體現(xiàn)在審前程序中,法官可以依職權(quán)要求當(dāng)事人明確其請求或陳述。同法國一樣,奉行當(dāng)事人進(jìn)行主義的英美法系國家也將釋明視為法官的權(quán)利。

二、域外釋明制度性質(zhì)定位的反思

在當(dāng)代大陸法系中具有典型代表的德國、日本,都把釋明視為法官的義務(wù)。受此影響,我國許多學(xué)者在論及我國釋明制度時,也主張把其作為義務(wù)看待。把釋明視為義務(wù),在理論上存在著難以逾越的障礙。權(quán)利與義務(wù)是法哲學(xué)上的一對基本范疇,兩者相互關(guān)聯(lián)。法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種關(guān)系。法律義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中,主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種關(guān)系。③若將釋明視為法官的義務(wù),對應(yīng)的是當(dāng)事人的權(quán)利,即當(dāng)事人有受到釋明的權(quán)利。那么,在理論上存在著以下難點(diǎn):

(一)與法官釋明義務(wù)對應(yīng)的是當(dāng)事人的權(quán)利。當(dāng)事人既可以通過放棄此權(quán)利來阻止法官行使釋明權(quán),又可以積極行使其權(quán)利來啟動法官的釋明。這樣在理論上就形成了由當(dāng)事人作為啟動釋明的主體的結(jié)論,而與法官作為行使釋明權(quán)主體的共識相悖。

(二)與法官的釋明義務(wù)對應(yīng)的當(dāng)事人之間的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是平等的。然而,在釋明所針對的具體訴訟事件中,當(dāng)事人之間的平等地位將受到挑戰(zhàn),“例如當(dāng)事人雙方在法律知識的擁有方面具有差異時,法官只給予其中一方當(dāng)事人提供法律技術(shù)或法律知識上的‘補(bǔ)貼’”,④而僅有受到釋明的一方當(dāng)事人享有程序利益的這一情況,恰與當(dāng)事人之間的權(quán)利平等性的要求相沖突。

(三)如果把釋明視為法官的義務(wù),那么法官違反釋明義務(wù)后,當(dāng)事人以何種理由上訴,也成為疑問。就義務(wù)而言,法官違反義務(wù)的,屬于程序違法;就當(dāng)事人享有的權(quán)利而言,法官沒有釋明的,當(dāng)事人的權(quán)利沒有能夠?qū)崿F(xiàn),當(dāng)事人有權(quán)提出的訴訟資料沒有能夠提出,而法官基于事實(shí)不清或者法律理由不足做出裁判,屬于實(shí)體違法。當(dāng)事人如果以法官沒有盡到釋明義務(wù)而上訴或者申請?jiān)賹彽?法院是發(fā)回重審還是直接予以改判,亦成為問題。

如果把釋明視作“權(quán)利”,便對應(yīng)于當(dāng)事人有接受法官釋明的義務(wù),否則就可能承受法律責(zé)任或者制裁。另外,由于權(quán)利對行為提供不確定的指引,釋明權(quán)的行使與否將取決于法官的意愿,其行使也可以被法官放棄,如此設(shè)立釋明制度的目的就有可能落空。這些問題表明把釋明權(quán)作為權(quán)利的屬性亦不可取。

而大陸法系的有些學(xué)者試圖采用調(diào)和的立場,認(rèn)為釋明既是法官的權(quán)利,又是法官的義務(wù)。我國有些學(xué)者也持此觀點(diǎn),筆者認(rèn)為這種折衷主義的觀點(diǎn)在理論上同樣是不可采的。

三、我國釋明制度性質(zhì)的新界定

權(quán)力是國家機(jī)關(guān)及其工作人員運(yùn)用國家強(qiáng)制力對客體進(jìn)行支配,使相對方服從其意志的一種控制、支配力。權(quán)力具有以下特性:(1)權(quán)力是和職位、組織機(jī)構(gòu)結(jié)合起來而形成的一種相對穩(wěn)定的社會意志,代表著一定階級及其成員對社會的控制能力,具有權(quán)威性和影響力,⑤是國家所具有的一種普遍的強(qiáng)制性的力量,以便按照最有利于全體的方式推動并安排各個部分。(2)權(quán)力的實(shí)質(zhì)是一種價(jià)值控制的資源控制,權(quán)力主體以其自由意志影響、支配和控制他人行為或者社會資源。(3)權(quán)力的運(yùn)行存在著侵犯性、擴(kuò)張性和腐蝕性。權(quán)力主體運(yùn)用國家強(qiáng)制力對客體進(jìn)行支配,具有潛在的侵略性。權(quán)力從本質(zhì)上具有無限膨脹的屬性,權(quán)力主體總是不由自主地希望權(quán)力的范圍擴(kuò)大到其影響所及的每個方面。(4)權(quán)力既能保障公民權(quán)利,推動社會進(jìn)步,又能帶來對權(quán)利的侵害甚至給社會帶來危害。⑥

因此,通過法律約束權(quán)力顯得十分必要?！耙粋€發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn),其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散與平衡?！雹咭詸?quán)利制約權(quán)力是指公民、法人和其他社會組織運(yùn)用各種權(quán)利對權(quán)力進(jìn)行制約。在正確理解權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)呐渲脵?quán)利以制約權(quán)力的濫用,是民主社會的應(yīng)有之義。

釋明作為指揮當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)訴訟上的主張的權(quán)能,具有權(quán)力的本質(zhì):(1)釋明來源于司法權(quán)力,是法官訴訟指揮權(quán)的一種,由法律明確規(guī)定,具有權(quán)力法定的特點(diǎn);(2)釋明的行使與否及其程度不取決于當(dāng)事人的意志。法律規(guī)定的釋明有一定的自由裁量因素,體現(xiàn)了權(quán)力主體意志自由的特點(diǎn);(3)釋明權(quán)的行使理應(yīng)受當(dāng)事人權(quán)利的制約,例如法官不當(dāng)釋明時賦予當(dāng)事人程序上的救濟(jì)權(quán)利。

釋明權(quán)屬于司法權(quán)力的子范疇,是訴訟指揮權(quán)的表現(xiàn)。但是釋明權(quán)與通常的訴訟指揮權(quán)不同,釋明往往涉及的民事訴訟程序中的實(shí)體部分,因此,釋明權(quán)是一種實(shí)質(zhì)的訴訟指揮權(quán)。與法官的釋明權(quán)相類似的是職權(quán)探知主義和職權(quán)進(jìn)行主義下的職權(quán)告知以及法官的自由裁量權(quán)。為了更好地認(rèn)識法官釋明權(quán)的性質(zhì),我們有必要澄清它們之間的區(qū)別。

第一,釋明權(quán)與職權(quán)告知。法官的職權(quán)告知根據(jù)其所針對事項(xiàng)的不同,可以分作職權(quán)探知主義領(lǐng)域的職權(quán)告知和職權(quán)進(jìn)行主義領(lǐng)域的職權(quán)告知。因?yàn)槁殭?quán)告知和釋明權(quán)遵循不同的法理,且體現(xiàn)的當(dāng)事人和法院作用分擔(dān)機(jī)制相對立,所以對職權(quán)告知和釋明權(quán)進(jìn)行區(qū)分是必要的。

關(guān)于職權(quán)進(jìn)行主義領(lǐng)域的職權(quán)告知,和釋明權(quán)的區(qū)別是明顯的。在職權(quán)進(jìn)行主義下的職權(quán)告知,僅僅涉及到訴訟程序的進(jìn)行,比如訴訟期日的確定、回避事由的告知等等。而釋明權(quán)所針對事項(xiàng)與案件實(shí)體問題有關(guān)。

由于職權(quán)探知主義領(lǐng)域的職權(quán)告知和釋明權(quán)同樣都涉及到案件的實(shí)體問題,對它們的區(qū)分對于我國這樣一個有著職權(quán)探知案件實(shí)體問題傳統(tǒng)的國家,顯得尤為重要。區(qū)別職權(quán)探知主義下的職權(quán)告知和釋明權(quán)的關(guān)鍵是:(1)法官釋明的實(shí)體問題受當(dāng)事人辯論主義和處分權(quán)的制約,當(dāng)事人對該類事項(xiàng)有決定權(quán),法官不過是一種協(xié)助作用;而職權(quán)告知受到法官收集訴訟資料的方法,當(dāng)事人的聲明對法官不能構(gòu)成有效的約束。(2)釋明權(quán)和職權(quán)探知適用的程序界限和事項(xiàng)范圍都不同。根據(jù)不同的案件類型,民事訴訟中有訴訟法理和非訴訟法理之分,對于非訟案件實(shí)行非訟法理,即實(shí)行職權(quán)探知主義的原則,職權(quán)告知適用于非訟案件,釋明權(quán)適用于訴訟案件。

第二,釋明權(quán)與自由裁量權(quán)。釋明權(quán)具有權(quán)力的屬性。根據(jù)權(quán)力法定原則,權(quán)力的直接來源是法律的明文規(guī)定,行使法律未賦予的權(quán)力將構(gòu)成越權(quán)。與權(quán)力法定相矛盾的是,由于現(xiàn)代社會生活的變化多樣,成文法顯出其局限性,因此,賦予權(quán)力主體以自由裁量權(quán)是必要的。在司法行使的領(lǐng)域,自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法官行使審判權(quán)的一種具體方式,是法官根據(jù)一定的訴訟價(jià)值和訴訟原則,結(jié)合案件審理的實(shí)際,斟酌情形適用法律、處理問題的權(quán)力。因此,自由裁量權(quán)在特征上主要表現(xiàn)為在法律規(guī)定缺失的情形下,或者因?yàn)閭€案特殊問題的出現(xiàn),法官按照既定的正當(dāng)程序,遵循特定價(jià)值目標(biāo)的靈活處理。

釋明權(quán)作為民事審判權(quán)力的一種,必然會面對各種復(fù)雜案件與多樣情形的處理,因此需要審理案件的法官斟酌各種具體情形做出決定。并且,對于各種類型釋明權(quán)的行使,以及釋明條件和內(nèi)容的判斷,都有具體審理案件法官的自主意識?？梢?釋明權(quán)的行使中包含有自由裁量的因素,它對于釋明權(quán)制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)具有重要作用。

釋明權(quán)的行使中雖然含有自由裁量的因素,但是釋明權(quán)并不屬于自由裁量權(quán)的范疇。為了規(guī)范法官釋明權(quán)的行使,有必要強(qiáng)調(diào)其規(guī)定性權(quán)力的方面,而與自由裁量權(quán)區(qū)別開。具備法定條件的,法官必須予以釋明,而無自由裁量的余地;釋明權(quán)的內(nèi)容、條件、行使方式等都有法律的預(yù)先規(guī)定,而不必向自由裁量權(quán)那樣的“臨時處理”。

注釋:

①[日]中村英郎著.陳剛等譯.新民事訴訟法講義.法律出版社.2001年版.第179頁.

②熊躍敏.民事訴訟中法院的釋明:法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察.比較法研究.2004(6).

③⑤⑥公丕祥主編.法理學(xué).復(fù)旦大學(xué)出版社.2002年版.第199頁,第212頁.

④張衛(wèi)平.轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析.法律出版社.2004年版.第349頁.

⑦[美]博登海默著.鄧正來等譯.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.華夏出版社.1987年版.第344頁.

參考文獻(xiàn):

[1]張衛(wèi)平主編.民事程序法研究(第一輯).中國法制出版社.2004年版.

[2]徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革.中國政法大學(xué)出版社.2002年版.

[3]常怡.論法官中立——以民事訴訟為視角.昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版).2008(5).