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關(guān)鍵詞：反壟斷法 行政權(quán)力 實(shí)施現(xiàn)狀 法律規(guī)范
我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規(guī)定過于寬泛，實(shí)施起來難度較大。再加之我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿(mào)易合作的時(shí)候保障本國企業(yè)和國民的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面可以維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
一、 反壟斷法的概述
反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實(shí)施的反競爭行為進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范的總和。它所規(guī)制的主體是市場主體，規(guī)制的行為是反競爭行為，它是結(jié)合了程序法和實(shí)體法規(guī)范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發(fā)達(dá)，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產(chǎn)生和發(fā)展影響都較為深遠(yuǎn)。我國反壟斷法發(fā)展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式有關(guān)。目前，隨著加入世界貿(mào)易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發(fā)展進(jìn)程中。
二、 反壟斷法的實(shí)施現(xiàn)狀
我國反壟斷法的頒布預(yù)示著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法共同構(gòu)成了中國市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制體系。這對我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是至關(guān)重要的，反壟斷法中規(guī)定的禁止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等都對現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題起到了很大的作用。社會財(cái)富集中于少數(shù)人手中的情況得到緩解，地方保護(hù)主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權(quán)益在受到經(jīng)濟(jì)壟斷侵害的時(shí)候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數(shù)。如今，一切都成為現(xiàn)實(shí)。
任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽(yù)為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學(xué)者重視研究的，經(jīng)驗(yàn)不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經(jīng)濟(jì)中壟斷嚴(yán)重等問題將我國反壟斷法的實(shí)施陷入了尷尬的境地。
三、 反壟斷法實(shí)施存在的問題
（一） 反壟斷實(shí)施機(jī)構(gòu)獨(dú)立性缺失
根據(jù)我國《反壟斷法》第九條第一款規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。第二款規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。由此可見，我國的反壟斷管理機(jī)構(gòu)以委員會的形式產(chǎn)生，并未形成一個(gè)固定的機(jī)構(gòu)，而是分散于各個(gè)機(jī)構(gòu)之中，這很容易產(chǎn)生執(zhí)法時(shí)相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴(yán)大打折扣。
（二） 條文規(guī)定過于寬泛，執(zhí)行難度大
整個(gè)反壟斷法的規(guī)定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協(xié)議、濫用市場壟斷地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭及相關(guān)的法律責(zé)任。因此，整個(gè)條文難免過于形式化，與實(shí)際脫軌，現(xiàn)實(shí)中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是一個(gè)典型的公法行為，沒有對私人權(quán)作任何規(guī)定，同時(shí)也沒有對私人訴訟作禁止性的規(guī)定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟(jì)的時(shí)候無路可走。
（三） 形式重于實(shí)質(zhì)化
反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發(fā)，甚至某些領(lǐng)域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據(jù)市場支配地位的壟斷，許多民營企業(yè)也逐漸淡出這些行業(yè)的競爭?，F(xiàn)有的法律制度為什么不能對其進(jìn)行規(guī)制，執(zhí)行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執(zhí)法者們看來是很難適用的，尤其是關(guān)乎于國民經(jīng)濟(jì)的大型企業(yè)更是無從下手。
（四） 對行政壟斷缺乏實(shí)質(zhì)有效性的規(guī)制
反壟斷法中第五章關(guān)于濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制力度過小，根本起不到實(shí)質(zhì)性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規(guī)制應(yīng)該更為嚴(yán)格。但根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，實(shí)施行政壟斷行為的組織承擔(dān)法律責(zé)任的形式僅僅在于由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規(guī)定，所以現(xiàn)實(shí)中的地方保護(hù)主義、行政強(qiáng)制交易、行政限制招投標(biāo)、行政強(qiáng)制限制競爭等現(xiàn)象依舊絡(luò)繹不絕。
四、 對反壟斷法實(shí)施和完善的建議
（一） 合理設(shè)置反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)
目前我國反壟斷法實(shí)施并未固定于某一特定的機(jī)構(gòu)，因此，在執(zhí)法過程中很容易造成成本過高、資源浪費(fèi)、效率低下等問題。將各種領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)為一體，在現(xiàn)在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現(xiàn)實(shí)，但可以是試著將權(quán)力集中于某幾個(gè)少數(shù)的部門之中，逐步發(fā)展出一個(gè)單獨(dú)的機(jī)構(gòu)來施行。這樣將節(jié)省大量的行政資源，同時(shí)也為申請救濟(jì)的權(quán)利人提供了簡便的救濟(jì)渠道。
（二） 制定配套法律規(guī)范及實(shí)施細(xì)則
結(jié)合實(shí)際情況和現(xiàn)有的反壟斷法實(shí)施的不足，國務(wù)院等相關(guān)部門應(yīng)積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執(zhí)法者們在執(zhí)法時(shí)提供清楚、可靠的法律規(guī)范，加大執(zhí)法力度。同時(shí)也可有限度的授權(quán)地方組織行使職能，結(jié)合地方當(dāng)?shù)氐奶攸c(diǎn)頒布相關(guān)的實(shí)施細(xì)則。這對于地方經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展十分的重要。
（三） 加大對行政壟斷現(xiàn)象的規(guī)制
行政壟斷的加劇對國民經(jīng)濟(jì)的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應(yīng)嚴(yán)格立法規(guī)制。尤其是在法律責(zé)任上面，不能僅僅是責(zé)令改正如此簡單，可以在民事責(zé)任和行政責(zé)任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責(zé)任中的各種等級的懲罰都應(yīng)適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴(yán)重的還應(yīng)追究刑事責(zé)任。
五、 結(jié)論
我國反壟斷法的頒布在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中已經(jīng)是一項(xiàng)很大的進(jìn)步，具有里程碑式的意義。但同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識到其發(fā)展所存在的問題。由于我國反壟斷法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)不足，在自身完善的同時(shí)應(yīng)適當(dāng)?shù)慕梃b外國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，以促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)不斷健康的發(fā)展。（作者單位：西華大學(xué)）
作為全程見證、并深度參與反壟斷立法審查修訂的專家組成員，時(shí)建中一觸及正題便收起笑容：“雖然《反壟斷法》的出臺進(jìn)程緩慢，但它從無到有，是中國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)取得的巨大進(jìn)步。《反壟斷法》的實(shí)施，不僅會深化市場化改革，也將加速政府職能的轉(zhuǎn)變?！?/p>
“世界上沒有一部法是完美的，《反壟斷法》也毫不例外，還存在許多缺憾?！眽阎撅w揚(yáng)的時(shí)建中，開門見山把記者帶入了《反壟斷法》誕生的曲折歷史。
艱難的立法歷程
《反壟斷法》從孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以讓一個(gè)襁褓中的嬰孩長大成人。
早在1987年8月，國務(wù)院法制局就啟動了反壟斷立法工作，成立了立法小組，但直到1994年八屆人大常委會才進(jìn)入立法規(guī)劃。后經(jīng)九屆、十屆人大反復(fù)醞釀，始終沒能完成送審稿，進(jìn)展非常緩慢。直到2004年底，送審稿才由商務(wù)部擬定送交國務(wù)院法制辦。從這時(shí)起，反壟斷立法才進(jìn)入了一個(gè)嶄新的階段。
2004年之前這段路為什么這么慢？“一直有爭議??！”時(shí)建中無奈地笑了。他告訴記者，早在80年代末、90年代初，大家就圍繞有沒有必要制定這部法律，展開了激烈的爭論。
當(dāng)時(shí)，一部分人認(rèn)為，建立和完善市場經(jīng)濟(jì)就應(yīng)該出臺《反壟斷法》，一些逐步向市場經(jīng)濟(jì)過渡的前社會主義國家，如俄羅斯、匈牙利和波蘭都制定了反壟斷的法律。而另一部分人卻堅(jiān)持，反壟斷是需要市場環(huán)境的，如果連基本的市場機(jī)制都沒有，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的力量非常強(qiáng)大，那還要《反壟斷法》干什么？根本沒必要！
那時(shí)，中國剛剛從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，對于什么是真正的市場經(jīng)濟(jì)，什么是競爭，什么是競爭規(guī)則，競爭為什么要靠法律來規(guī)范，人們還缺乏清晰的認(rèn)識。同時(shí)，內(nèi)外資企業(yè)的壟斷行為尚未達(dá)到呼風(fēng)喚雨的地步，而行政壟斷又有《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)制。所以，《反壟斷法》并沒有成為當(dāng)務(wù)之急。
到了2000年，歷經(jīng)波折的《反壟斷法》（征求意見稿）終于形成，然而聽取意見時(shí)卻再次遭遇抨擊：“現(xiàn)在出臺時(shí)機(jī)不好！中國企業(yè)做得還不夠強(qiáng)、規(guī)模還不夠大，還是晚點(diǎn)出臺更好?！边@些部門誤以為反壟斷就是反大、反強(qiáng)、反規(guī)模經(jīng)濟(jì)，誤以為反壟斷法律出臺會傷害國內(nèi)企業(yè)，所以，對法律的推進(jìn)予以阻止。
反行政壟斷幾刪幾改
反行政壟斷一直是立法關(guān)注的焦點(diǎn)，這也成為這部法律之所以屢遭難產(chǎn)的原因。2005年一審草案、2006年二審草案和本次《反壟斷法》終稿，某些條款幾經(jīng)增刪和修改，就是利益相關(guān)方激烈爭吵和博弈的注解。
時(shí)建中告訴記者，行政壟斷最典型的特征，就是“地區(qū)分割”與“行業(yè)壟斷”。地區(qū)分割產(chǎn)生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府權(quán)利、義務(wù)、財(cái)力配置不合理。具體表現(xiàn)為：第一，我們的財(cái)政體制有問題；第二，中央政府和地方政府財(cái)權(quán)與事權(quán)配置不合理，常常是中央請客，地方買單；第三，地方政府政績評價(jià)體系不合理，沒有科學(xué)發(fā)展觀，只有GDP；第四，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)布局不合理、一哄而上，比如汽車，要上都上，結(jié)果遍地都是；第五，中央財(cái)政支付轉(zhuǎn)移制度不合理，至少沒有規(guī)范、沒有制度化?！澳阏f這五個(gè)問題，哪個(gè)不是《反壟斷法》應(yīng)該解決的問題？可《反壟斷法》能夠解決這些根上的問題嗎？《反壟斷法》能反得了這些行政壟斷嗎？”
“但我們是不是因?yàn)樗荒苤伪?，就連標(biāo)也不治了？”時(shí)建中感嘆道。出臺《反壟斷法》至少可以遏制壟斷，加之其他法律也可以起到輔助作用，這樣才能加速政府職能轉(zhuǎn)變，為《反壟斷法》的實(shí)施，創(chuàng)造良好的市場條件和行政條件?？梢哉f，政府職能轉(zhuǎn)變有多快，反行政壟斷步伐就會有多快；市場力量有多大，反壟斷的作用就能有多大。
時(shí)建中告訴記者，正是因?yàn)樯鲜鲈?，在《反壟斷法》的立法過程中，有關(guān)行政性壟斷的問題在不休的爭論中幾起幾落，甚至一度被全部刪除。
行業(yè)壟斷到底誰來執(zhí)法
縱觀世界各國，反壟斷機(jī)構(gòu)基本上是集權(quán)式的，大都由具備高度權(quán)力的公平交易委員會獨(dú)立執(zhí)法。而我國現(xiàn)在是雙層次、多機(jī)構(gòu)執(zhí)法。時(shí)建中認(rèn)為，這很難滿足反壟斷本身的執(zhí)法要求。
所謂雙層次，就是“反壟斷委員會”與“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)”并存。而多機(jī)構(gòu)，是指國務(wù)院早就賦予了商務(wù)部、工商總局和發(fā)改委執(zhí)法資格，具有相關(guān)職權(quán)的其他行業(yè)監(jiān)管部門還有很多。
“反壟斷最需要的是共同執(zhí)法，可我們的部門卻往往權(quán)衡利弊再作取舍。當(dāng)看到事情結(jié)果對自身有利時(shí)，就競相執(zhí)法，不惜錯(cuò)位，越位；而看到事情對自己不利時(shí)，就相互推諉、躲避執(zhí)法。這樣，多機(jī)構(gòu)執(zhí)法就面臨到底由誰執(zhí)法的大問題?！?/p>
時(shí)建中清楚地記得，一審稿第四十四條曾規(guī)定：有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定；有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理，但應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見。可遺憾的是，二審稿把“有關(guān)部門或者監(jiān)管應(yīng)處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理”全刪掉了。“太驚詫了，怎么能把執(zhí)法權(quán)交給行業(yè)主管機(jī)構(gòu)呢？”時(shí)建中對“壟斷行業(yè)壟斷執(zhí)法權(quán)”有些惱火。
“電信、電力、石油等部門，憑什么就能以行業(yè)特殊性以及成本核算復(fù)雜性，把反壟斷執(zhí)法權(quán)拿過去？他們憑什么讓反壟斷委員會相信能按法律目標(biāo)行使職權(quán)？現(xiàn)在有媒體披露：中國網(wǎng)通與中國電信已達(dá)成了互不進(jìn)入對方市場的協(xié)議。這事究竟是真是假，監(jiān)管機(jī)構(gòu)至少應(yīng)出來說話，這是履行職責(zé)的表現(xiàn)?？芍两駷橹?，沒有監(jiān)管機(jī)構(gòu)對此過任何消息。這就印證了人們的擔(dān)憂，即使行業(yè)內(nèi)發(fā)生了不競爭行為，監(jiān)管部門仍將不作為！”
“國民經(jīng)濟(jì)命脈”與“國家安全”
《反壟斷法》第七條明確規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)。
什么叫國有經(jīng)濟(jì)控制？什么叫國民經(jīng)濟(jì)命脈？“現(xiàn)在關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)命脈這一條的解讀已經(jīng)引起大問題了”。
還有一個(gè)概念是國家安全?！斗磯艛喾ā返谄邨l以及外資并購部分都有提到。按照時(shí)建中的分析，未來外資并購，可能經(jīng)過兩步審查：一步是反壟斷審查，一步是國家安全審查。
“但到底什么是國家安全？法律沒有規(guī)定?！睍r(shí)建中表示，很多法律都提到“國家安全”，但所有法律都沒有對它作出解釋。現(xiàn)在人們一提到國家安全，就自然想到國防安全、政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、產(chǎn)業(yè)安全，等等?！皣野踩忉尩姆秶酱?，進(jìn)行安全審查的幾率就越高，對外資控制的力度就越大，所以，老外就會擔(dān)憂?！?/p>
時(shí)建中前不久給美國產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)演講時(shí)，就碰到類似的情形。一些跨國公司總裁面對《反壟斷法》出臺，流露出擔(dān)憂的心態(tài)：部分條款規(guī)定粗，概念不明，摸不清未來走向。
“所以，什么是國民經(jīng)濟(jì)命脈行業(yè)、什么是國家安全？還需要進(jìn)一步界定和明確?！睍r(shí)建中強(qiáng)調(diào)，明年8月1日《反壟斷法》就要實(shí)施了，如果到那時(shí)還不能確定什么叫國家安全？國家安全審查機(jī)制是怎么樣的？國家安全由誰來審查？那審查就真沒法進(jìn)行了，所有的案子都將束之高閣。如果真成那樣，就嚴(yán)重違背了反壟斷的立法初衷。
違法責(zé)任應(yīng)當(dāng)加大
“任何一部法律，如果沒有法律責(zé)任這一章，那就是花瓶?！狈韶?zé)任就是一種保障機(jī)制，它既是對權(quán)利的救濟(jì)，也是對違法行為的制裁。法律責(zé)任有三種：民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任在《反壟斷法》里很明確：壟斷行為給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。“所以，民事責(zé)任將來很可能成為反壟斷非常好的路徑?！币?yàn)椋魏稳酥灰约旱睦媸艿綁艛嘈袨榈那趾?，而且這種侵害被反壟斷委員會認(rèn)定，就可以依法，所以，消費(fèi)者將是《反壟斷法》最終的受益者。
但讓時(shí)建中失望的是，行政責(zé)任這一塊，《反壟斷法》規(guī)定的罰款力度比草案原有標(biāo)準(zhǔn)大為降低。草案規(guī)定罰款500萬或200萬，現(xiàn)在變成了50萬或20萬?！叭绻`法代價(jià)沒有被‘割肉’的感覺，那反壟斷執(zhí)法的威力就將大大削弱。”
更讓時(shí)建中遺憾的是，草案曾規(guī)定：壟斷行為構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任，可出臺后的《反壟斷法》把這一條給刪掉了。
同樣讓時(shí)建中遺憾的還有，依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》，企業(yè)實(shí)施壟斷行為時(shí)，企業(yè)高管可以不承擔(dān)任何責(zé)任?！罢f難聽一點(diǎn)，完全可以看到一個(gè)制度的虛偽，看到對非法行為的溫柔?！?/p>
時(shí)建中不無憂慮地說，一個(gè)企業(yè)實(shí)施壟斷行為，必然會經(jīng)過一個(gè)內(nèi)部的決策和實(shí)施過程。到底是誰決策，誰實(shí)施的？當(dāng)然是高管人員了?？涩F(xiàn)在好，企業(yè)高管可以盡情決策，盡情實(shí)施了，反正最后處罰的是公司，是企業(yè)，與他們無關(guān)!
《反壟斷法》帶來新希望
古今中外任何一部法都是帶著缺憾誕生的，天性樂觀的時(shí)建中不愿沉湎于《反壟斷法》的缺憾中。在看到該法為完善預(yù)留出空間和希望的同時(shí)，他更愿意感受這部法律在微觀制度方面帶給他的欣慰。
首先，域外效力。《反壟斷法》規(guī)定，境外發(fā)生的壟斷行為如果對我境內(nèi)市場的競爭產(chǎn)生了排除和限制的影響，我們就可依法實(shí)施反擊。
第二，行政和解制度。當(dāng)壟斷機(jī)構(gòu)因?qū)嵤艛嘈袨槎粚彶闀r(shí)，如果能自行承諾改正，并拿出實(shí)際行動，那么，審查即可暫停。時(shí)建中表示，這一制度在中國過去是沒有的，它的誕生，將大大節(jié)約執(zhí)法成本。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；限制競爭；行業(yè)協(xié)會；規(guī)制
一、行業(yè)協(xié)會的界定
（一）行業(yè)協(xié)會的概念
對行業(yè)協(xié)會的概念，學(xué)界并沒有統(tǒng)一的表述。主要表述有：“行業(yè)協(xié)會是以同一行業(yè)共同利益為目的，以為同行企業(yè)提供各種服務(wù)為對象，以政府監(jiān)督下的自主行為為準(zhǔn)則，以非官方機(jī)構(gòu)的民間活動為方式的非營利的法人組織”①； “行業(yè)協(xié)會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經(jīng)濟(jì)行為人組織起來的，界定和促進(jìn)本部門公共利益的集體性組織”②?！靶袠I(yè)協(xié)會是指同一行業(yè)的經(jīng)營者，以促進(jìn)本行業(yè)共同利益而組成的非營利性的組織”③。上述定義雖表述各異，但對行業(yè)協(xié)會的實(shí)質(zhì)的認(rèn)定是一致的。
（二）行業(yè)協(xié)會的特征
盡管學(xué)者對行業(yè)協(xié)會的表述不一，但就其本質(zhì)而言，都具有如下特征：
1、非營利性。行業(yè)協(xié)會不是從事商事活動的主體，其和企業(yè)不同，不以追求利益的最大化為目的。盡管，大多行業(yè)協(xié)會都有自己的收入，如會員單位繳納的會員費(fèi)，但這部分收入主要作用是為了維持行業(yè)協(xié)會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而不在內(nèi)部成員之間進(jìn)行分配，這和企業(yè)的營利有著本質(zhì)的區(qū)別。
2、中介性。行業(yè)協(xié)會的中介性主要表現(xiàn)為其作為政府與企業(yè)之間的橋梁和紐帶。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)具有獨(dú)立的法人地位，政府不能對其進(jìn)行直接的干預(yù)，因此，在這種機(jī)制下，行業(yè)協(xié)會就責(zé)無旁貸的充當(dāng)了政府和企業(yè)之間協(xié)調(diào)者的角色。一方面，企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會及時(shí)表達(dá)自己的意愿和要求，使政府出臺一些有利于自己的政策。另一方面，行業(yè)協(xié)會通過制定行業(yè)規(guī)范，來引導(dǎo)企業(yè)朝著健康、良性的方向發(fā)展，這些行業(yè)規(guī)范里或多或少體現(xiàn)了政府利益取向，因此，從這個(gè)角度來講，政府通過行業(yè)協(xié)會對企業(yè)實(shí)行了間接的管理。
3、自治性。行業(yè)協(xié)會的自治性體現(xiàn)在：行業(yè)協(xié)會的章程具有組織契約的法律實(shí)質(zhì)，設(shè)立各方的意思表示一致，設(shè)立行為完成，章程則得以生效。章程對行業(yè)協(xié)會的會員具有普遍的拘束力。行業(yè)協(xié)會根據(jù)成員的授權(quán)制定規(guī)則并將這些規(guī)則在其成員授權(quán)范圍內(nèi)強(qiáng)制實(shí)施。
4、利益性。利益是行業(yè)協(xié)會得以運(yùn)作的根本動力。單個(gè)經(jīng)營者往往與自身利益一致的其他經(jīng)營者聯(lián)合起來共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、或共同渡過危機(jī)，或共同防御外來競爭的危險(xiǎn)，或通過達(dá)成協(xié)議獲取更多的利益等等，不論哪種方式，經(jīng)營者的共同利益是產(chǎn)生行業(yè)協(xié)會的基礎(chǔ)。行業(yè)協(xié)會也以保護(hù)本組織內(nèi)部成員的利益為宗旨。
（三）行業(yè)協(xié)會的雙重性作用
現(xiàn)代社會，中介組織擔(dān)負(fù)著更多的公共管理職能，行業(yè)協(xié)會自治性治理被視為是社會的第五種治理機(jī)制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用。④行業(yè)協(xié)會在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用：一方面，它可以通過其職能作用的發(fā)揮，如訂立行業(yè)規(guī)范，加強(qiáng)行業(yè)自律，協(xié)調(diào)本行業(yè)成員之間的利益沖突等來引導(dǎo)本行業(yè)依法競爭，維護(hù)市場秩序；另一方面，由于行業(yè)協(xié)會是同業(yè)經(jīng)營者所組成的社會組織，其成員的目標(biāo)在于利益最大化，因此，在行業(yè)利益與社會整體利益發(fā)生矛盾時(shí)，行業(yè)協(xié)會就會組織會員通過結(jié)成價(jià)格聯(lián)盟、限制生產(chǎn)、為成員提供能夠反映出來的價(jià)格數(shù)據(jù)和資料等方式來限制競爭。
（四）對我國行業(yè)協(xié)會的認(rèn)識
伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立，行業(yè)協(xié)會也出現(xiàn)了蓬勃發(fā)展之勢。但由于歷史原因，我國的行業(yè)協(xié)會產(chǎn)生發(fā)展途徑較為復(fù)雜，歸納起來有兩種：一種是脫胎于政府體制改革，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，由政府授權(quán)或委托，承擔(dān)行業(yè)管理職能，這種即體制內(nèi)生成的行業(yè)協(xié)會；另一種是隨著民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由民營企業(yè)自發(fā)組織，通過行業(yè)協(xié)會的自我管理和自我服務(wù)，來爭取公平競爭的環(huán)境，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。由于其生成途徑的特殊性，我國行業(yè)協(xié)會總和政府有著“剪不斷理還亂”的聯(lián)系，行業(yè)協(xié)會的自身優(yōu)勢在某種程度上受到了限制。一方面，政府希望行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)管理的輔助工具，并通過部分轉(zhuǎn)移其原有職能，使自己對行業(yè)管理的權(quán)力得到合法延伸；另一方面，大多數(shù)行業(yè)協(xié)會也極愿意成為“二政府”，去組織和管理其會員企業(yè)，而忽視了它應(yīng)該首先代表企業(yè)的利益，更加注意當(dāng)政府行為影響到企業(yè)利益時(shí)，或行業(yè)內(nèi)外競爭環(huán)境有損于企業(yè)利益時(shí)，作為企業(yè)的者，為維護(hù)企業(yè)利益積極協(xié)調(diào)與企業(yè)內(nèi)外利益團(tuán)體以及與政府的關(guān)系。⑤
隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，政府職能改革不斷深化，行業(yè)協(xié)會外部氛圍將會更加寬松，其自律作用也將會大放異彩，但不可否認(rèn)的是，如果行業(yè)協(xié)會超越其自治權(quán)的限度，打著行業(yè)自律的旗號，就會發(fā)生諸如“方便面聯(lián)合漲價(jià)事件”這類限制競爭的行為。因此，我國《反壟斷法》將行業(yè)協(xié)會作為其規(guī)制對象，順應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。
二、反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度-確認(rèn)與規(guī)制相結(jié)合
由于行業(yè)協(xié)會作用的雙重性，行業(yè)協(xié)會與反壟斷法的關(guān)系也呈現(xiàn)出兩重性：一方面行業(yè)協(xié)會通過其積極作用，維護(hù)市場秩序，促進(jìn)競爭，這與反壟斷法的目的不謀而合；另一方面，如果行業(yè)協(xié)會起到了消極作用，限制了競爭，反壟斷就會對其進(jìn)行規(guī)制。
（一）鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)本行業(yè)內(nèi)部成員的競爭，維護(hù)市場競爭秩序。行業(yè)協(xié)會主要通過制定內(nèi)部競爭規(guī)則來促進(jìn)行業(yè)成員的競爭。許多國家的立法對此予以肯定。如德國《反對限制競爭法》第24條規(guī)定：“（1）經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會和企業(yè)聯(lián)合會可以為其領(lǐng)域制定競爭規(guī)則。（2）競爭規(guī)則，是那些規(guī)范企業(yè)在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當(dāng)競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵(lì)在競爭中形成符合這些原則的行為的規(guī)定。（3）經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會可以向卡特爾當(dāng)局提出承認(rèn)競爭規(guī)則的申請。”
（二）對行業(yè)協(xié)會組織和實(shí)施的限制競爭的行為予以規(guī)制。盡管行業(yè)協(xié)會可以通過其自身職能的發(fā)揮，增進(jìn)行業(yè)的共同經(jīng)濟(jì)利益，但其也有可能為了追求本行業(yè)的最大利益，濫用其自治權(quán)，通過行業(yè)自律從事法律所禁止的限制競爭行為。而且由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的聯(lián)合限制競爭行為，行業(yè)協(xié)會的決議的執(zhí)行更富有效率，對競爭的損害就會更大。⑥
三、我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制
我國反壟斷法將行業(yè)協(xié)會納入其規(guī)制范圍，以“方便面聯(lián)合漲價(jià)事件”為轉(zhuǎn)折點(diǎn)?？紤]到行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟(jì)中能夠發(fā)揮引導(dǎo)行業(yè)有序競爭，維護(hù)市場秩序的重要作用，同時(shí)鑒于行業(yè)協(xié)會能夠?qū)嵤┫拗聘偁幍男袨?，我國《反壟斷法》用了三個(gè)條文作以規(guī)定。
（一）我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度
《反壟斷法》在總則第11條和第二章“禁止壟斷協(xié)議”第16條從鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會發(fā)揮其自律性和禁止行業(yè)協(xié)會從事壟斷行為兩個(gè)方面作了規(guī)定。1、《反壟斷法》第十一條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序”。這一條是關(guān)于行業(yè)協(xié)會維護(hù)市場競爭秩序職責(zé)的原則性規(guī)定。一方面是對行業(yè)協(xié)會能夠通過其自律性，引導(dǎo)本行業(yè)依法競爭作用的肯定，另一方面反壟斷法在總則里通過這條規(guī)定賦予其一種法律上的義務(wù)，體現(xiàn)了立法對行業(yè)協(xié)會這種自律性組織的重視。2、《反壟斷法》第十六條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！备鶕?jù)本條規(guī)定行業(yè)協(xié)會不得成為本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的組織者，而在現(xiàn)實(shí)生活中，行業(yè)協(xié)會常常會利用自身組織優(yōu)勢通過一系列的決議，策劃、協(xié)調(diào)本行業(yè)的經(jīng)營者從事限制競爭的行為。如從20世紀(jì)90年代的在行業(yè)協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)下實(shí)施的“彩電峰會”、“空調(diào)大戰(zhàn)”，再到2007年的“方便面聯(lián)合漲價(jià)事件”等，行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施的限制競爭行為越來越受到人們的關(guān)注。本條將行業(yè)協(xié)會納入反壟斷法的規(guī)制范圍，也是基于對現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)。
（二）法律責(zé)任及其完善
我國《反壟斷法》實(shí)施之前，對價(jià)格壟斷行為的規(guī)制主要是《價(jià)格法》。但《價(jià)格法》中的價(jià)格壟斷行為，主體被限定為“經(jīng)營者”，而不包括行業(yè)協(xié)會，這使得很長一段時(shí)間，對于行業(yè)協(xié)會從事限制競爭的行為的法律責(zé)任處于真空狀態(tài)?！斗磯艛喾ā烦雠_后，在第46條第3款規(guī)定“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處以50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。”可見，我國《反壟斷法》規(guī)定的行業(yè)協(xié)會法律責(zé)任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，從而彌補(bǔ)了行業(yè)協(xié)會在法律責(zé)任這方面的空白，這較之以前的立法是一個(gè)進(jìn)步，但仍有些問題值得探討和完善。
1、民事責(zé)任尚待完善?！斗磯艛喾ā返谖迨畻l規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”從這條規(guī)定來看，承擔(dān)民事責(zé)任的主體是經(jīng)營者，而不包括行業(yè)協(xié)會。然而在實(shí)踐中很多經(jīng)營者能夠最終達(dá)成壟斷協(xié)議，行業(yè)協(xié)會扮演了重要角色，其作用“功不可沒”，實(shí)施了違法行為且造成了損害，卻不承擔(dān)法律責(zé)任，這顯然是不符合法律邏輯的。
2、撤銷登記責(zé)任存在障礙。反壟斷案件的執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要具有專業(yè)性和獨(dú)立性，解散權(quán)在一些國家直接賦予了反壟斷案件的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如日本《禁止壟斷法》就規(guī)定，法院宣告事業(yè)人解散的，該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達(dá)到解散的效果。而我國《反壟斷法》將對行業(yè)協(xié)會撤銷登記的執(zhí)行權(quán)賦予了社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)，這樣就可能出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法效率不高的弊端
3、刑事責(zé)任缺失?！斗磯艛喾ā穼τ谪?zé)任主體的法律責(zé)任采用了“慎刑”的態(tài)度，這與許多國家的反壟斷法主張采用刑事責(zé)任的趨勢不相符，如美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“以托拉斯或其他方式限制州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易的合同、聯(lián)合或共謀都是非法的，訂立這類合同或從事這類共謀的人被視為犯有重罪，必須受到刑事制裁?！币虼?，對于行業(yè)協(xié)會實(shí)施的限制競爭行為中部分性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴(yán)重的行為，可以考慮讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
[1]時(shí)建中.《反壟斷法-法典釋評與學(xué)理探源》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年.
[2]尚明.《反壟斷法理論與中外案例評析》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.
[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2001.
注 釋：
①梁上上：《論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998（4）.
②余暉：《行業(yè)協(xié)會及其在中國的發(fā)展：理論與案例》，8頁，北京，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2002.
③時(shí)建中：《反壟斷法—法典釋評與學(xué)理探源》，126頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2008.
④余暉：《行業(yè)協(xié)會組織的制度動力學(xué)原理》，載《經(jīng)濟(jì)管理》2001年第4期.
【關(guān)鍵詞】反壟斷；私人訴訟；完善
一、問題的提出――李方平狀告中國網(wǎng)通案
2008年年8月1日，反壟斷法實(shí)施首日，律師李方平狀告中國網(wǎng)通北京分公司對客戶實(shí)施差別待遇，違反反壟斷法第17條，李方平稱，根據(jù)中國網(wǎng)通的規(guī)定，沒有北京戶口的用戶，在報(bào)裝固定電話時(shí)只能選擇“預(yù)付費(fèi)業(yè)務(wù)”，而有北京戶口的用戶則可辦理“后付費(fèi)業(yè)務(wù)”，像李方平這樣沒有北京戶口的用戶只能被迫接受不平等的資費(fèi)優(yōu)惠服務(wù)。因此，李方平認(rèn)為，北京網(wǎng)通憑借其在北京地區(qū)的壟斷地位，對是否擁有北京戶口的用戶實(shí)施付費(fèi)差別待遇，其做法違背了民法中的公平、平等、誠實(shí)信用的原則，同時(shí)也符合反壟斷法第17條第6款規(guī)定的壟斷行為，據(jù)此，李方平狀告北京網(wǎng)通，要求法院確認(rèn)網(wǎng)通實(shí)行區(qū)別待遇違法，并請求法院判令北京網(wǎng)通接受其辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，并賠償人民幣1元。
在本案的審理過程中，北京網(wǎng)通對于其違反《反壟斷法》堅(jiān)決予以否認(rèn)。北京網(wǎng)通認(rèn)為，其所開展的后付費(fèi)業(yè)務(wù)是出于經(jīng)營安全的考慮。并且按照《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告必須是跟本案有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人，因此原告不符合訴訟主體資格。最后法院認(rèn)為本案以壟斷糾紛為由提訟，受《反壟斷法》管轄。但李方平不能證明網(wǎng)通北京分公司具有市場支配地位，因此駁回訴訟請求。
當(dāng)日的案件如今惟一被立案的只有李方平訴網(wǎng)通案，因此此案成為首例正式被法院受理的反壟斷民事訴訟。作為反壟斷私人訴訟第一案，具有劃時(shí)代的意義，但是此時(shí)《反壟斷法》不成熟，許多重要的地方?jīng)]有詳細(xì)規(guī)定，法院在審理時(shí)將民法和反壟斷法混合適用，但兩者立法目的有明顯區(qū)別。為了解決法律上的缺陷，我國于2012年5月出臺了反壟斷法司法解釋，使私人訴訟方面的法律更加嚴(yán)謹(jǐn)、詳細(xì)，但在原告資格的確認(rèn)、公力執(zhí)法與私人訴訟的合作上仍未有詳細(xì)規(guī)定，原告舉證責(zé)任的分配和違法證據(jù)的取得方面仍有不足，并且在私人訴訟的實(shí)踐方面并未出現(xiàn)明顯的效果。
通過上述對案例的分析和相關(guān)制度的闡述，可以看出目前在私人訴訟方面雖有很大的進(jìn)步但仍存在些許不足之處，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，面對反壟斷實(shí)踐不斷出現(xiàn)的各種新的問題，我們有必要不斷完善反壟斷法私人訴訟制度。在探究私人訴訟制度之前，本文有必要先對反壟斷法私人訴訟的相關(guān)概念進(jìn)行一個(gè)界定并介紹一下私人訴訟的特征。
二、反壟斷法私人訴訟制度概述
（一）反壟斷法私人訴訟制度界定
完善反壟斷法律制度首先要達(dá)到的就是法律法規(guī)的健全，而執(zhí)法機(jī)制的有效則是反壟斷法律制度的核心?，F(xiàn)在對于反壟斷法的執(zhí)行有兩種：一種由法律規(guī)定的政府機(jī)構(gòu)執(zhí)行，利用公權(quán)力和公共財(cái)產(chǎn)、資源維護(hù)市場競爭秩序；另一種由受侵害的私人執(zhí)行，利用的是自身的力量和個(gè)人財(cái)產(chǎn)、資源維護(hù)個(gè)人的合法權(quán)益。
反壟斷私人訴訟是私人執(zhí)行的一種。有學(xué)者這樣認(rèn)為的：“私人的反壟斷訴訟，是指私人（這其中包括自然人、法人和其他社會組織）以反壟斷法為依據(jù)向法院提起的訴訟，要求追究違法行為者法律責(zé)任的訴訟”。還有學(xué)者是這樣定義的，“私人訴訟實(shí)際上是狹義的私人執(zhí)行，而私人執(zhí)行則是指私人主體選擇向法院提起民事訴訟，或是采用仲裁的方式來實(shí)現(xiàn)對反壟斷法執(zhí)行，以達(dá)到保護(hù)自身利益不受違法壟斷行為的侵害。其中，提起民事訴訟這種方式被采用的頻率比較高”。其實(shí)，廣義上的反壟斷私人訴訟除了上述兩種情形外，還包括反壟斷行政訴訟，以及刑事訴訟。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，反壟斷法中的私人訴訟不應(yīng)該包括相關(guān)主體不服主管機(jī)關(guān)處罰而提起的行政訴訟，因?yàn)檫@種訴訟并不是由受害人直接提起的，而且也不是針對壟斷行為提及的，也更談不上達(dá)到制止壟斷行為的目的。本文認(rèn)為，反壟斷私人訴訟是指自身利益受到反壟斷違法行為侵害的私人主體（包括個(gè)人、法人和其他組織），根據(jù)反壟斷法的規(guī)定而向法院提起民事訴訟，并請求違法者承擔(dān)一定法律責(zé)任的訴訟。
（二）反壟斷法私人訴訟制度的特征
1. 訴訟主體的范圍較寬。私人訴訟與普通的民事訴訟中對原告主體資格的要求有明顯的區(qū)別。普通的民事訴訟中與案件有直接利害關(guān)系的人才能作為原告，而在反壟斷法私人訴訟中，壟斷者為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，壟斷行為通常具有隱蔽而又復(fù)雜，受害者往往是間接受害，這使得一些國家將非直接利害關(guān)系人納入法律保護(hù)范圍內(nèi)。
2. 舉證責(zé)任分配的倒置。在舉證責(zé)任的分配上，普通的民事訴訟法要求“誰主張，誰舉證”，而由于壟斷行為的復(fù)雜性和隱蔽性，雙方力量對比懸殊，許多受害者會因?yàn)槭占C據(jù)失敗而得不到法律的保護(hù)，因此，2012年5月的司法解釋將舉證責(zé)任規(guī)定為舉證責(zé)任倒置，即由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
3. 訴訟的實(shí)質(zhì)上存在公益性。反壟斷法是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的根本性法律，立法的目的是維護(hù)社會整體利益，因此反壟斷私人訴訟也是為了維護(hù)公共利益而產(chǎn)生的。民事訴訟的立法目的是保護(hù)個(gè)人利益不受非法侵害，反壟斷法的立法目的是保護(hù)社會全體利益，維護(hù)市場競爭秩序，而反壟斷法的私人訴訟正是維護(hù)社會全體利益的細(xì)化，這與民事訴訟有本質(zhì)區(qū)別，因此反壟斷法私人訴訟與反壟斷法的立法目的一樣，具有一定的公益性。
三、我國反壟斷法私人訴訟的實(shí)踐
（一）我國反壟斷法私人訴訟的現(xiàn)狀
在我國《反壟斷法》在這三年的實(shí)施時(shí)間里，由于實(shí)施的時(shí)間比較短，案件的數(shù)量不多，從些案件的最后處理的結(jié)果來看，也存在明顯的不足之處：首先，這幾起案件的案由大部分都是濫用市場支配地位的案件，案件類型比較單一。其次，案件的成功率是非常地低，最后的處理一般都是駁回或和解結(jié)案，而原告勝訴的結(jié)果從未出現(xiàn)。第三，在損害賠償方面立法、司法上沒有得到重視。
隨著改革開放步伐的加快，我國正逐步進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，但是傳統(tǒng)的“官本位”思想依然根深蒂固，并依賴公權(quán)力的作用介入到市場經(jīng)濟(jì)中來，使得市場競爭秩序遭到一定的破壞。而反壟斷委員會沒有監(jiān)督權(quán)力，使其對個(gè)部門間的協(xié)調(diào)功能也毫無實(shí)際意義。2008 年8 月實(shí)施的《中華人民共和國反壟斷法》奠定了反壟斷私人訴訟的制度基礎(chǔ)，但卻缺乏細(xì)化規(guī)定；2012 年6 月《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）的實(shí)施建立了我國反壟斷私人訴訟的基本框架。2010年12月的發(fā)改委第8號令：《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》、發(fā)改委第7號令：《反價(jià)格壟斷規(guī)定》2011年2月的國家工商管理總局第53號令：《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》和2010年12月的國家工商管理總局第54號令：《工商行政管理機(jī)關(guān)濫用市場支配地位行為的規(guī)定》、國家工商管理總局第55號令：《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》做了行政法律上的補(bǔ)充，然而在實(shí)踐當(dāng)中，大多反壟斷案件在提交法院之后未有任何結(jié)果，私人訴訟難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。由此可見，我國反壟斷私人訴訟面臨著很大的困境，要想把紙面上的反壟斷法變成行動，必須建立科學(xué)合理的實(shí)施模式。
（二）我國反壟斷法私人訴訟所面臨的困難
我國新出臺的反壟斷法司法解釋和上面介紹的各配套法規(guī)，解決了一些討論熱烈的問題，比如原告資格的確認(rèn)、公力執(zhí)法與私人訴訟的合作等，使私人訴訟方面的法律更加完善?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》創(chuàng)立了集團(tuán)訴訟和雙倍賠償?shù)募?lì)機(jī)制也在一定程度上完善了私人訴訟程序，但其進(jìn)步也是有限的，具體從以下幾個(gè)方面來分析：
1. 原告資格確認(rèn)方面的困難。根據(jù)《若干規(guī)定》第1條規(guī)定，壟斷民事糾紛案件，是指自然人、法人或者其他組織因壟斷行為或合同、章程違反法律提起的訴訟。為避免私人權(quán)被濫用，各國的限制標(biāo)準(zhǔn)有兩種：一種以實(shí)際受收到損害為的資格的條件；另一種以受到影響為條件。我國的《若干規(guī)定》顯然采取的是損害標(biāo)準(zhǔn)，但是我國《合同法》規(guī)定了違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。這顯然是一個(gè)“違法性”標(biāo)準(zhǔn)，由此可見，《若干規(guī)定》在原告確認(rèn)方面是一種綜合化的態(tài)度。但是這種態(tài)度下的原告的數(shù)量大大增長，法院在確認(rèn)原告資格方面處于一種困境：如果允許各類受害者均可以提出反壟斷訴訟，可能會導(dǎo)致重復(fù)賠償從而加重被告的責(zé)任：如果只允許部分受害者提出訴訟，一方面找不到合適的劃分標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分受害者是否有資格，另一方面可能使真正需要法律保護(hù)的受害者救濟(jì)無門。
2. 舉證責(zé)任分配仍有不足。關(guān)于證據(jù)制度，主要集中在原告在舉證上的乏力和弱小，因此《若干規(guī)定》特地對這方面做了修改。對于具有嚴(yán)重排除、限制競爭效果的特定橫向壟斷協(xié)議，舉證責(zé)任倒置，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任；對于公用企業(yè)以及具有獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者濫用市場支配地位的案件，仍然是原告承擔(dān)舉證責(zé)任。即使針對濫用市場支配地位方面《若干規(guī)定》還規(guī)定了幾個(gè)強(qiáng)化性的條款，即第9條、第10條、第12條以及第13條，幫助原告完成舉證。但可操作性上仍需改進(jìn)，因此我認(rèn)為這次修改并不足以徹底解決私人舉證難的問題。
3. 公力實(shí)施對私人訴訟支持的困難?！度舾梢?guī)定》中第2條規(guī)定了原告可以在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理決定發(fā)生法律效力后提起民事訴訟，這反映了公力行為對私人訴訟的支持，這個(gè)規(guī)定體現(xiàn)了私人訴訟與公力實(shí)施的配合，但是我認(rèn)為這種協(xié)助在目前我國的法律現(xiàn)實(shí)中是理想化的，法律沒有規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)定能否成為之后私人訴訟的證據(jù)，而在競爭法發(fā)達(dá)的國家，這種公力證據(jù)對于私人訴訟來說可以作為初步證據(jù)，是對私人訴訟的幫助，但我國法律本條規(guī)定是缺失的。
我國反壟斷法私人訴訟的現(xiàn)狀和實(shí)踐中遇到的困難提醒我們必須突破原有的框架，找到有效、完善、適合我國國情的反壟斷法私人訴訟體系，建立科學(xué)合理的實(shí)踐模式。因此，有必要探究一下國外反壟斷法較發(fā)達(dá)的國家的立法與實(shí)踐。
四、國外的研究成果
（一）歐盟的反壟斷法私人訴訟的立法與實(shí)踐
歐盟反壟斷法執(zhí)行主要指的是公共執(zhí)行，主要公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)是反壟斷政府機(jī)關(guān)。歐盟委員會實(shí)際上享有對歐盟競爭法的壟斷執(zhí)行權(quán)。由于私人訴訟制度的不發(fā)達(dá)，在2002年對《歐共體條約》第81條和第82條重新修訂，完善了私人訴訟的相關(guān)規(guī)定。2005年12月歐盟委員會公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》。綠皮書是對《歐共體條約》的細(xì)化和解釋，在《歐共體條約》基礎(chǔ)上規(guī)定了反壟斷法既擁有公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種方式，都是為了保護(hù)公司和消費(fèi)者不受反競爭行為的損害。歐盟反壟斷法的執(zhí)行體制逐步從公共執(zhí)行為主導(dǎo)轉(zhuǎn)向公共執(zhí)行和私人執(zhí)行并存的局面。
（二）日本的反壟斷法私人訴訟的立法與實(shí)踐
關(guān)鍵詞：反壟斷法 寬恕制度 程序事項(xiàng)
寬恕制度內(nèi)涵及構(gòu)成要件
寬恕制度在瓦解卡特爾內(nèi)部違法行為起到關(guān)鍵作用，人們稱之為“卡特爾發(fā)動機(jī)”。簡單理解就是反壟斷法實(shí)施時(shí)，在一定條件下對某些卡特爾參與者給予減輕或者免除法律責(zé)任的政策或者制度。
我國反壟斷法在壟斷協(xié)議責(zé)任的適用中借鑒了美國在規(guī)制卡特爾中采用的寬恕制度（Leniency policy）。我國學(xué)者關(guān)于寬恕制度概念的表述也不盡相同，有的學(xué)者稱為“赦免制度”（孫麗君，2007），有學(xué)者稱之為“寬大方案”（金美蓉，2008），更多的學(xué)者采用了“寬恕制度”之稱，即寬恕制度是指參與卡特爾的公司和個(gè)人如果主動向反壟斷主管機(jī)關(guān)揭發(fā)卡特爾，或者在反壟斷主管機(jī)關(guān)調(diào)查過程中進(jìn)行合作并提供有關(guān)證據(jù)資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的處理（時(shí)建中，2008）。寬恕制度基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的“囚徒困境”，卡特爾參與者都擔(dān)心被其他參與者“背叛”，而且也不知道何時(shí)、何地向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)提供信息及證據(jù)，以及如何配合反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。寬恕制度的正式引入，這對于壟斷協(xié)議的參與者是有著巨大的誘惑力的，只要是一個(gè)參與者提供，那么整個(gè)壟斷協(xié)議將被瓦解。
我國反壟斷法在借鑒國外寬恕制度的基礎(chǔ)上，規(guī)定了適合本國國情的寬恕制度。在構(gòu)成要件方面，我國反壟斷法做出以下規(guī)定：經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告。參與的主體是參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，作為企業(yè)的成員，如經(jīng)理或有權(quán)代表企業(yè)的職員，其報(bào)告行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是企業(yè)的報(bào)告行為；報(bào)告必須是主動的，并非在反壟斷機(jī)構(gòu)的要求下或者其他非主動的情況下報(bào)告；對于報(bào)告的形式，法律沒有具體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為書面和口頭報(bào)告兼可；必須是向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)包括國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和經(jīng)授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。通過媒體等途徑透露相關(guān)信息不構(gòu)成本條規(guī)定的報(bào)告；報(bào)告的內(nèi)容是達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況，包括壟斷協(xié)議的發(fā)起人與參與者，具體的協(xié)議內(nèi)容及報(bào)告者在壟斷協(xié)議中的地位和作用等。當(dāng)然，僅僅報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并不能獲得寬恕，還必須提供重要證據(jù)。
國外關(guān)于寬恕制度的沿革
從1978年第一個(gè)公司寬恕制度出臺，美國的寬恕制度經(jīng)過了一個(gè)不斷健全、完善的過程，現(xiàn)在已經(jīng)形成了包括公司寬恕、個(gè)人寬恕和附加赦免在內(nèi)的相當(dāng)完善的寬恕體系。1978年出臺的寬恕制度，不僅缺乏透明度和可預(yù)見性，反壟斷部門保留了很大的自由裁量權(quán)，而且只限于在反壟斷部門調(diào)查開始前申請寬恕，將很多公司排除在適用寬恕制度之外。為了有效地打擊卡特爾，在吸取1978年公司寬恕制度的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，美國司法部反托拉斯局于1993年8月公布了新的寬恕制度。1994年個(gè)人寬恕制度的頒布進(jìn)一步完善了美國寬恕制度的規(guī)則體系（王珂，2010）。引進(jìn)個(gè)人寬恕制度是基于美國反壟斷法不僅對卡特爾公司的違法行為進(jìn)行刑事制裁，而且也規(guī)定對參與卡特爾的個(gè)人進(jìn)行刑事罰金和刑事監(jiān)禁。
歐盟委員會1996年制定的《關(guān)于在卡特爾案件中豁免或減少罰款的通知》歷經(jīng)2002年和2006年修改，已經(jīng)形成了包括啟動、證據(jù)、條件、程序、免除罰款和減少罰款的區(qū)分、公司聲明等相對完善的制度體系。1996年《通知》的內(nèi)容相對比較簡單，也缺乏透明性和可預(yù)見性。隨著競爭執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富和對寬恕制度認(rèn)識的不斷加深，歐盟委員會2006年重新修訂了《通知》，在立法價(jià)值選擇、減免條件、申請程序等方面都發(fā)生了較大的變化，加強(qiáng)了透明度和可預(yù)見性，更加有利于鼓勵(lì)卡特爾成員向委員會提出申請（盧敏，2008）。
我國反壟斷法寬恕制度現(xiàn)狀研究
我國《反壟斷法》的出臺對我國法律體系的完善起到非常重要的作用，寬恕制度也無疑為人們所支持。但從立法的整體現(xiàn)狀來看，存在一些嚴(yán)重的問題。我國《反壟斷法》第46條第二款規(guī)定：經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。該條款中對適用對象、適用寬恕待遇的具體條件等沒有明確的規(guī)定。至今也沒有出臺相關(guān)的司法解釋等對其進(jìn)行詳細(xì)的闡述。該條款對寬恕制度規(guī)定的過于原則和籠統(tǒng)，僅表現(xiàn)了我國對于違法者寬恕的意思，實(shí)際操作和實(shí)施很困難。
寬恕制度實(shí)施的前提之一就是對卡特爾成員的處罰，如果處罰較輕，違法成本很低而相對于參與卡特爾所帶來的利潤很高的情況下，違法者寧可繼續(xù)參與卡特爾進(jìn)行違法行為。這就要求寬恕制度必須給申報(bào)者提供相對于違法利潤更合理的優(yōu)惠條件。這就需要加大對卡特爾行為的處罰力度，只有提高違法者被查出的恐懼，才能驅(qū)動申報(bào)者盡早告密。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 權(quán)利濫用 反壟斷法
一、知識產(chǎn)權(quán)濫用概述
（一）知識產(chǎn)權(quán)濫用的定義
當(dāng)權(quán)力人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利時(shí)，即構(gòu)成“權(quán)力濫用”，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時(shí)超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?，?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用損害他人利益和社會公共利益的情形。
知識產(chǎn)權(quán)濫用的構(gòu)成要求具備四個(gè)條件：行為主體是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，行為人主觀上必須有濫用行為的故意，客觀上采取不實(shí)施或者不正當(dāng)?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒ǖ男袨椋⑶仪址噶怂嘶蛏鐣娎妗?/p>
（二）知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式
1、拒絕許可行為
拒絕許可是指知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，以鞏固和加強(qiáng)自己的壟斷地位的行為。
2、搭售行為
一些掌握核心知識產(chǎn)權(quán)的國外跨國公司，憑借自己在知識產(chǎn)權(quán)方面所占有的優(yōu)勢地位，或者將兩種或兩種以上含有自己所享有的知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售，以致消費(fèi)者為了得到自己想要的產(chǎn)品就不得不同時(shí)購買其他產(chǎn)品；或者是在銷售含有自己所享有的知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)就捆綁要求一些不合理的條件。
3、價(jià)格歧視
價(jià)格歧視是指權(quán)利人在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，對不同的客戶實(shí)行與成本無關(guān)的價(jià)格上差別待遇。賣方對購買相同等級、相同質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)的買方要求支付不同的價(jià)格，或者買方對提供相同等級、相同質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)的賣方支付不同的價(jià)格。
4、不公平的價(jià)格行為
其中包括兩種類型：過高定價(jià)和掠奪性定價(jià)。企業(yè)為了排除競爭對手或獲得高額利潤而進(jìn)行的不正當(dāng)?shù)亩▋r(jià)行為即不公平的價(jià)格行為。
5、其他形式
例如低價(jià)競爭、交叉許可、獨(dú)占性回授等形式同樣不利于市場競爭秩序。
二、反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的必要性
知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制和民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制，都是在民商法范圍內(nèi)進(jìn)行的，這種規(guī)制受到民商法自身性質(zhì)和手段的局限，不足以解決知識產(chǎn)權(quán)濫用的更深層次的問題。而反壟斷法的社會本位性和維護(hù)競爭的特點(diǎn)決定了反壟斷法是從競爭角度規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用。反壟斷法是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，為了促進(jìn)自由有效的競爭，防止和排除市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展而形成的壟斷所導(dǎo)致的危害而制定的法律。用反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行規(guī)制其優(yōu)點(diǎn)在于反壟斷法具有以下特點(diǎn)：
1、維護(hù)有效競爭，這是反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的基本前提。反壟斷法通過維護(hù)有效競爭來使得社會個(gè)體的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不致破壞了社會整體利益—實(shí)質(zhì)公平和社會整體效益。
2、國家干預(yù)性。反壟斷法在本質(zhì)上是現(xiàn)代國家為彌補(bǔ)民商法調(diào)整的不足而自覺地干預(yù)市場，以維護(hù)自由、公平的競爭秩序和經(jīng)濟(jì)活力而產(chǎn)生的。正是因?yàn)榉磯艛喾ǖ膰腋深A(yù)性，反壟斷法對限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行控制主要
強(qiáng)制性。
3、社是采用國家干預(yù)的方式，有專門機(jī)關(guān)主動介入。這種規(guī)制方式有更大的主動性、權(quán)威性和會本位性。
三、我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀及建議
（一）我國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)狀
目前，國外在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用方面已經(jīng)形成了以反壟斷法為核心，知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、各專項(xiàng)法規(guī)等相互協(xié)調(diào)，輔以基本的法律原則共同規(guī)制的局面，而且還有獨(dú)立的、專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。同時(shí)歸納起來，有以下幾點(diǎn)不足：
從現(xiàn)有規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范的調(diào)整范圍來看，都有一定的局限性，無法涵蓋知識產(chǎn)權(quán)濫用所涉及的范圍。
2、從現(xiàn)有規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范的內(nèi)容來看，也存在著相關(guān)規(guī)定不夠明確不夠具體的問題。有很多的規(guī)范只是規(guī)定了原則性的處理方法，而當(dāng)實(shí)際發(fā)生問題時(shí)，可操作性不強(qiáng)。
3、從操作層次而言，我國缺乏類似于美國《知識產(chǎn)權(quán)許可中的反托拉斯指南》那樣的指導(dǎo)性行政法規(guī)，缺乏一個(gè)具有統(tǒng)一權(quán)限和組織的機(jī)構(gòu)，因而在行政執(zhí)法上缺乏效率。
（二）針對我國現(xiàn)有體制的不足而提出的建議
1、要進(jìn)一步完善基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和反壟斷法律制度。要完善商標(biāo)權(quán)、專利強(qiáng)制許可權(quán)、著作權(quán)的合理使用制度，對于反壟斷法，要盡快明確知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的主管機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)；要完善有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律責(zé)任的規(guī)定，因?yàn)楹蛧夥磯艛喾▽τ谥R產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)定的法律責(zé)任相比是比較輕的。
2、參考國外立法及實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，制定符合我國國情的規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的法規(guī)由于我國在知識產(chǎn)權(quán)方面起步較晚，對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為重視不夠，所以適當(dāng)?shù)慕梃b外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，再聯(lián)系我國的實(shí)際情況加以變通，就能夠讓我們達(dá)到事半功倍的效果，因此，有專門的“規(guī)章”或類似于美國的“指南”來規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為是十分必要的。同時(shí)，與WTO接軌。我國已加入世貿(mào)組織，因此在制定新的法律法規(guī)時(shí)必須注意與WTO及相關(guān)國際條約相銜接，這也是每一個(gè)成員國應(yīng)盡的義務(wù)。
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【關(guān)鍵詞】立法價(jià)值；反壟斷法；懲罰性賠償制度
一、問題提出
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第50條：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，這是我國《反壟斷法》法律責(zé)任中唯一一條涉及民事責(zé)任的條款。對于該民事責(zé)任的原則性立法規(guī)定，一些學(xué)者認(rèn)為反壟斷法民事訴訟具有不同于一般民事訴訟的特性，提出反壟斷法民事訴訟模式應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國、臺灣等做法，實(shí)行懲罰性賠償?shù)募?lì)型制度。
關(guān)于反壟斷民事責(zé)任立法的爭論，歸其本質(zhì)是立法環(huán)節(jié)的價(jià)值選擇沖突。立法者制定法律是承載一定價(jià)值追求的，規(guī)范性的法律文本只是一種表象，其所體現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值才是法律的本質(zhì)。不同的立法主張之間的沖突也就透露著法的價(jià)值沖突。這種不同主張可能首先表現(xiàn)在對于某些法律問題應(yīng)當(dāng)或者不應(yīng)當(dāng)制定上；在贊成制定某一法律時(shí)，也可能是基于條件是否成熟的考慮，在這種考慮之中，也是無法排除價(jià)值因素介入的，面對共同認(rèn)為不成熟的條件，依然有的立法者會主張制定，有的立法者會反對制定，這里同樣有對于相關(guān)價(jià)值的認(rèn)識和選擇問題；立法上的不同主張也可能是針對某一個(gè)具體的規(guī)定而產(chǎn)生的。在具體的法律制度設(shè)置上，經(jīng)常都會發(fā)生不同價(jià)值觀念和價(jià)值選擇上的沖突。[1]例如，關(guān)于是否要在反壟斷領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度，以及如果適用，該如何適用等問題設(shè)置的爭論，實(shí)際上也是不同價(jià)值認(rèn)識的沖突體現(xiàn)。這就需要研究懲罰性賠償和反壟斷法各自體現(xiàn)的價(jià)值，尋求最適合我國目前《反壟斷法》立法價(jià)值的民事賠償規(guī)定，“建立起一種最大限度地滿足需要的價(jià)值準(zhǔn)則”并“通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少障礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大的效果”。[2]
需要說明的是，當(dāng)英美法系國家，特別是美國成熟的懲罰性賠償制度過渡到大陸法系國家，我國也在各類立法中呈現(xiàn)了相應(yīng)的懲罰性賠償制度，透露著對生產(chǎn)經(jīng)營者等社會主體更加嚴(yán)格的社會責(zé)任理念。1994年的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）第49條規(guī)定了經(jīng)營者在產(chǎn)品或服務(wù)欺詐時(shí)的“雙倍賠償”，1999年的《中華人民共和國合同法》第113條再次強(qiáng)調(diào)了產(chǎn)品或服務(wù)欺詐時(shí)可以適用《消法》的“雙倍賠償”。2003年6月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條規(guī)定了買受人可以要求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任的某些情況，以及第14條第二項(xiàng)規(guī)定了出賣人雙倍返還買受人部分價(jià)款的賠償責(zé)任。2009年6月1日的《中華人民共和國食品安全法》正式實(shí)施，其中的第96條規(guī)定了食品安全領(lǐng)域的“十倍賠償”責(zé)任制度。2009年12月26日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》正式通過，其中第47條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)領(lǐng)域的相應(yīng)懲罰性賠償制度。以上是我國目前關(guān)于懲罰性賠償制度的相關(guān)規(guī)定。我國近些年在借鑒國際立法實(shí)踐的基礎(chǔ)上結(jié)合國情在某些特殊領(lǐng)域作出了懲罰性賠償?shù)牧⒎▏L試，并且取得了一些立法效果，得到較多的正面評價(jià)，維護(hù)了特定領(lǐng)域消費(fèi)者的權(quán)益，也促進(jìn)了私力救濟(jì)的盛行。一些學(xué)者提出需要增加懲罰性賠償制度的適用領(lǐng)域，其中包括反壟斷民事責(zé)任領(lǐng)域的適用。對此，筆者將從法律規(guī)范最本質(zhì)的上位概念，即立法價(jià)值的角度分析懲罰性賠償制度適用于《反壟斷法》中的可行性。
二、價(jià)值概述
（一）反壟斷法的立法價(jià)值理論基礎(chǔ)
經(jīng)濟(jì)法就其性質(zhì)而言屬于公法。國家通過對社會進(jìn)行干預(yù)、調(diào)控和管理，克服市場經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展產(chǎn)生的市場競爭失效、收入及消費(fèi)上分配不平和資源不合理利用等弊端，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)，以此實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定的增長。經(jīng)濟(jì)法是國家從社會整體利益出發(fā)制定的一系列法律規(guī)范的總和。
反壟斷法（這里所指的“反壟斷法”是理論上的統(tǒng)一稱呼）為經(jīng)濟(jì)的各個(gè)部門和各個(gè)方面的立法提供一般性的依據(jù)，以原則性規(guī)定彌補(bǔ)了各個(gè)部門和各個(gè)方面的不足，從整體上維持了國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此它是經(jīng)濟(jì)市場國家確立其政治、經(jīng)濟(jì)和社會制度，調(diào)整各種社會關(guān)系的經(jīng)濟(jì)憲法。[3]作為經(jīng)濟(jì)憲法，也應(yīng)當(dāng)是從社會整體利益出發(fā)對市場進(jìn)行宏觀調(diào)控的，即反壟斷法應(yīng)當(dāng)是以社會為本位的經(jīng)濟(jì)立法。通過對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等行為的規(guī)制，維護(hù)公平的競爭秩序，使得經(jīng)營者擁有良好的競爭機(jī)制來謀求生存發(fā)展，使得消費(fèi)者能以一定價(jià)格得到自由競爭環(huán)境中產(chǎn)生的產(chǎn)品價(jià)值，最終維護(hù)社會整體利益。
我國《反壟斷法》第1條規(guī)定的立法目的強(qiáng)調(diào)了維護(hù)“消費(fèi)者利益和社會公共利益”。社會公共利益出于公共利益的考慮依法對基本權(quán)利加以克減和限制，公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項(xiàng)利益需求往往無法通過市場選擇機(jī)制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供公平補(bǔ)償，這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償和事先補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體正義。[4]我國《反壟斷法》立法價(jià)值選擇的是選擇維護(hù)“消費(fèi)者利益和社會公共利益”，那么在確立民事賠償這一法律責(zé)任上，應(yīng)當(dāng)遵從法律規(guī)范的統(tǒng)一性，首先考慮這一基本價(jià)值選擇。那么，是補(bǔ)充性賠償制度還是懲罰性賠償制度更能維護(hù)這樣的利益，體現(xiàn)這樣的立法價(jià)值呢？
（二）懲罰性賠償制度的價(jià)值理論基礎(chǔ)
在各國反壟斷法法律規(guī)范有關(guān)民事責(zé)任的立法模式中，以不同的方式賦予壟斷行為受害者提起民事訴訟的權(quán)利1。而通過特殊措施，即懲罰性賠償激勵(lì)型制度，鼓勵(lì)私力救濟(jì)的代表主要是美國以及我國臺灣地區(qū)。美國的“絕對三倍損害賠償”制度賦予私人救濟(jì)的訴訟權(quán)，人可獲得三倍于其損害的賠償，而且行政罰金責(zé)任不能免除違法者的民事?lián)p害賠償責(zé)任。臺灣地區(qū)《公平交易法》則建立了“酌定三倍損害賠償”制度，法官根據(jù)壟斷行為人的主觀過錯(cuò)及侵害情節(jié)等，在損害的三倍范圍內(nèi)酌情決定行為人承擔(dān)的損害賠償?shù)臄?shù)額。
懲罰性賠償（punitive damages）又稱“報(bào)復(fù)性賠償”（vindictive damages）或“示范性賠償”（exemplary damages），是指法庭判定的賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償，即損害賠償金不僅是對權(quán)利人的補(bǔ)償，同時(shí)也是對故意加害人的懲罰。[5]與懲罰性賠償相對應(yīng)的概念是補(bǔ)償性賠償，在反壟斷民事救濟(jì)中以德國為代表采用的是補(bǔ)償性賠償方式。補(bǔ)償性賠償與傳統(tǒng)的民法理念不謀而合，奉行的最高指導(dǎo)原則是填平損害，損害賠償之最高指導(dǎo)原則在于賠償受害人之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然。[6]而懲罰性賠償制度在英美法系國家（特別是美國）得到廣泛承認(rèn)并適用，適用的目的除了補(bǔ)償受害人，更在于懲罰、遏制嚴(yán)重的違法行為，在于維護(hù)社會的公正，保障法律的實(shí)施。懲罰性賠償制度適用于反壟斷法領(lǐng)域，相比于補(bǔ)償性賠償制度，勢必更能夠通過發(fā)揮其自身所具有的懲罰和遏制的功能，更好地保證反壟斷法的實(shí)施。
按照羅爾斯的正義學(xué)說，正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。傳統(tǒng)民法追求的主要是形式正義，這正是補(bǔ)償性賠償制度所提倡的。隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，填平補(bǔ)償方式難以很好地懲治一些違法行為。法律本位的轉(zhuǎn)化，特別是權(quán)利本位向社會本位的轉(zhuǎn)化[2]，體現(xiàn)民法根本價(jià)值要求“社會本位”的實(shí)現(xiàn)。以社會整體利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，即為“社會本位”，法律規(guī)制追求社會整體利益的實(shí)現(xiàn)，也使得法律對正義價(jià)值提出了更高的要求。民事?lián)p害賠償從追求形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，而懲罰性賠償制度順應(yīng)了這種發(fā)展和要求，體現(xiàn)的是法律本位是“社會本位”。懲罰賠償制度的設(shè)置雖使加害人承擔(dān)的賠償超出其應(yīng)當(dāng)?shù)姆秶?，但這只是形式上的不公平。從社會整體利益角度考慮，懲罰性賠償制度所特有的補(bǔ)償、懲罰和遏制功能，不僅通過法律事先設(shè)置補(bǔ)償了消費(fèi)者損失，加大力度懲治了加害人，而且預(yù)防其他主體從事類似行為，很好地發(fā)揮了法律延續(xù)性和衍生性的效果，顧及了社會秩序的維護(hù)，是實(shí)質(zhì)公平和“社會本位”理念的體現(xiàn)。懲罰性賠償制度從設(shè)置之初就所具有的價(jià)值，與反壟斷法以“社會本位”為法律規(guī)范設(shè)置出發(fā)點(diǎn)的要求不謀而合，也與我國《反壟斷法》第1條維護(hù)“消費(fèi)者利益和社會公共利益”的“社會公共利益”所體現(xiàn)的基本價(jià)值（即實(shí)體正義）不謀而合。
三、我國《反壟斷法》立法價(jià)值選擇
如前文所述，從立法價(jià)值判斷，反壟斷民事領(lǐng)域奉行的應(yīng)當(dāng)是同經(jīng)濟(jì)法這一社會法相統(tǒng)一的以“社會本位”為主導(dǎo)的價(jià)值取向，而懲罰性賠償制度本身所具有的價(jià)值理念契合了從社會整體利益出發(fā)的社會本位觀的價(jià)值要求。筆者認(rèn)為以立法價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在我國的反壟斷領(lǐng)域加以適用懲罰性賠償制度，但需在借鑒美國和臺灣地區(qū)等立法實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法律實(shí)務(wù)特征和我國市場經(jīng)濟(jì)的本土因素對此進(jìn)行完善。特別是關(guān)于體現(xiàn)懲罰力度的倍數(shù)問題，既需要符合市場實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r又需要達(dá)到懲罰性賠償制度應(yīng)有的效果。
美國實(shí)務(wù)界和理論界對“絕對三倍損害賠償”制度的存廢展開了激烈爭論。從美國立法實(shí)踐來看，“強(qiáng)制性三倍賠償”雖然很好地維護(hù)了正常的市場競爭秩序，卻可能削弱被告在履行判決之后的競爭能力，特別是美國企業(yè)在國際市場上的競爭能力，美國在近些年廢除了部分產(chǎn)業(yè)的“絕對三倍損害賠償”，以保證這些產(chǎn)業(yè)的國際競爭力3。我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍處于初級階段，《反壟斷法》“社會本位”的立法理念不僅要考慮社會威懾作用，也要顧及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，因此筆者認(rèn)為“絕對三倍”的數(shù)額缺乏靈活性，為保證中國企業(yè)的競爭力，不建議設(shè)定“絕對三倍”的過度威懾倍數(shù)。而臺灣地區(qū)的“酌定三倍損害賠償”雖有《公平交易法》第32條“依侵害情節(jié)酌定”為依據(jù)，但因缺少一個(gè)統(tǒng)一的自由裁量判定標(biāo)準(zhǔn)容易造成法律適用的分歧，甚至造成一倍和三倍的較大差距。筆者建議，設(shè)置反壟斷民事領(lǐng)域同于《消法》的“雙倍賠償”制度，這既可以恰當(dāng)?shù)赝貕艛嘈袨槿耍挚梢杂行Оl(fā)揮懲罰性賠償制度的功能。當(dāng)然，這還需要立法明確《反壟斷法》民事領(lǐng)域適用強(qiáng)制性雙倍損害賠償?shù)倪m用條件，例如歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等，以保證更好地實(shí)現(xiàn)既能制裁非法壟斷行為，又不至于損害市場經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的目的。
四、結(jié)論
法律的制定首先應(yīng)當(dāng)符合其所應(yīng)體現(xiàn)的立法價(jià)值。懲罰性賠償制度本身所固有的價(jià)值理念剛好契合我國《反壟斷法》需要的立法理念。因此，在反壟斷領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，并且對此進(jìn)行本土化完善是十分必要的。這也是我國在反壟斷日益嚴(yán)峻的形勢下，加強(qiáng)對非法壟斷行為監(jiān)管的有效途徑之一。
注釋：
①一些學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法民事責(zé)任模式有損害救濟(jì)性激勵(lì)型（以美國為代表）、損害賠償和危險(xiǎn)排除并重型（以德國為代表）和私人訴訟需“行政前置”型（以日本為代表）。
②我國學(xué)者在其《中國民法總論》（中國政法大學(xué)出版社1997年版）中論述：“法律的本位即指法律的中心觀念或法律的立足點(diǎn)；按其發(fā)展，可分為三個(gè)時(shí)期，即義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會本位。一般認(rèn)為從羅馬法至中世紀(jì)為義務(wù)本位時(shí)期，從中世紀(jì)至19世紀(jì)中期為權(quán)利本位時(shí)期，19世紀(jì)中期以后，由于權(quán)利本位的極端化，引發(fā)了許多的社會問題，法律應(yīng)顧全整個(gè)社會的利益，法律本位也開始傾向于社會本位”。
③這些法律包括：1984年的裝運(yùn)法免除了受聯(lián)邦海事委員會規(guī)制的所有協(xié)議與活動的反壟斷責(zé)任。在未經(jīng)海事委員會允許簽訂秘密協(xié)議的情況下，被告也許將承擔(dān)反壟斷刑事責(zé)任，或面臨禁令救濟(jì)，但不會招致三倍損害賠償訴訟；1982年的出口貿(mào)易公司法免除了出口貿(mào)易協(xié)會與出口貿(mào)易公司的反壟斷法責(zé)任，只要它們的活動沒有限制美國境內(nèi)的貿(mào)易，沒有限制國內(nèi)的競爭者，沒有實(shí)際減少美國國內(nèi)的競爭；1984年的國家合作研究與開發(fā)法規(guī)定，如果司法部從聯(lián)營開始就收到了聯(lián)營通知，反壟斷損害只限于實(shí)際賠償。
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作者簡介：
[論文關(guān)鍵詞]壟斷；自然壟斷行業(yè)；法律規(guī)制
一、自然壟斷行業(yè)的概念、成因及特點(diǎn)
（一）自然壟斷行業(yè)的概念
自然壟斷是一個(gè)傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。早期的自然壟斷是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然資源決定論的片面性日漸顯露，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在法羅和亞當(dāng)斯的規(guī)模經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)上提出了傳統(tǒng)的自然壟斷的概念：單位產(chǎn)品或者服務(wù)的平均成本隨著產(chǎn)量的提高而下降，要求該行業(yè)從最小有效規(guī)模出發(fā)，只是由一個(gè)企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)。20世紀(jì)七八十年代，規(guī)模經(jīng)濟(jì)決定論又受到了范圍經(jīng)濟(jì)和成本可次加性的影響。如果單一企業(yè)生產(chǎn)所有各種產(chǎn)品的總成本小于多個(gè)企業(yè)分別生產(chǎn)這些產(chǎn)品的成本之和，企業(yè)的成本方程就是部分可加的；如果在所有有關(guān)的產(chǎn)量上企業(yè)的成本都是部分可加的，某行業(yè)就是自然壟斷行業(yè)。即使規(guī)模經(jīng)濟(jì)不存在，在平均成本上升的情況下，只要單一企業(yè)供應(yīng)整個(gè)市場的成本小于多個(gè)企業(yè)分別生產(chǎn)的成本之和，由單一企業(yè)壟斷市場的社會成本就仍然最小，該行業(yè)就是自然壟斷行業(yè)。
（二）自然壟斷行業(yè)的成因
如前所述，自然壟斷行業(yè)經(jīng)歷了從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講受到規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、成本可次加性理論的影響。以經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)，法學(xué)進(jìn)一步對自然壟斷作了深層次的思考。
1.競爭與壟斷的相互性
競爭是市場的靈魂，但過度的競爭可能帶來資源的浪費(fèi)；壟斷雖然可能限制和排斥競爭，但它會帶來效率提高。競爭與壟斷的相互性必然要求法律對競爭和壟斷作出思辯性的規(guī)定，在反對壟斷的同時(shí)也要建立合理的反壟斷法適用例外制度。
2.社會本位的需求
人類社會經(jīng)歷了由國家本位到個(gè)人本位再到社會本位的變遷。社會本位的確立促使國家、個(gè)人與社會組織必須考慮社會整體的利益。自然壟斷行業(yè)是社會本位需求在法律領(lǐng)域深層次作用的產(chǎn)物。
（三）自然壟斷行業(yè)的一般特點(diǎn)
1.固定的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)是指一定地域內(nèi)為運(yùn)送人員商品或者為了傳遞信息而形成的系統(tǒng)。自然壟斷行業(yè)一般通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向公眾提供商品和服務(wù)。這種網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)成本很高，但建成后邊際成本趨向于零。所以一定區(qū)域內(nèi)只存在一家企業(yè)就足夠了。如果同時(shí)存在多家企業(yè)，則各家企業(yè)要重復(fù)安裝各自的管道線路，造成資源的浪費(fèi)和成本的提高。因此，傳統(tǒng)上人們認(rèn)為，如果在自然壟斷領(lǐng)域引入競爭，那將是不經(jīng)濟(jì)、不穩(wěn)定和破壞性的。
2.固定資本投入的“沉淀性”。由于自然壟斷行業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，建設(shè)網(wǎng)絡(luò)的投資變?yōu)槠髽I(yè)的固定資產(chǎn)沉淀下來。這些固定資產(chǎn)數(shù)額大、折舊時(shí)間長、用途專一、難以變現(xiàn)，最終導(dǎo)致自然壟斷行業(yè)的大量資本沉淀，企業(yè)投入后難以短時(shí)間內(nèi)回收或轉(zhuǎn)為他用。
3.公益性。自然壟斷行業(yè)一般提供社會必須產(chǎn)品或服務(wù)，與公民生活息息相關(guān)，具有公益性。從該類行業(yè)的運(yùn)行目的來看，主要是為滿足社會的普遍需求、提供安全穩(wěn)定的產(chǎn)品與服務(wù)。
二、我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)的規(guī)制
（一）我國《反壟斷法》有關(guān)自然壟斷行業(yè)的現(xiàn)行規(guī)定
我國的自然壟斷行業(yè)除了上述一般特點(diǎn)外，還具有以下特點(diǎn)：首先，我國自然壟斷行業(yè)兼具國家壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷性質(zhì)。其次，我國自然壟斷行業(yè)生產(chǎn)效率較低，服務(wù)質(zhì)量較差。政策性虧損掩蓋了經(jīng)營性虧損、管理薄弱和經(jīng)營不善。企業(yè)沒有降低成本，提高生產(chǎn)效率的意識。由于壟斷經(jīng)營的封閉性和自成體系，無法保證行業(yè)利益與公共利益的統(tǒng)一，自然壟斷行業(yè)的服務(wù)意識淡漠，服務(wù)質(zhì)量也較差。
針對自然壟斷行業(yè)的特點(diǎn)，我國《反壟斷法》在總則第三條規(guī)定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的壟斷性質(zhì)，并在第三章中對何為濫用市場支配地位行為做了具體列舉；在總則第八條和第九條中規(guī)制了違法的行政壟斷行為，并在第五章中對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為做了具體列舉；在第七章中規(guī)定了相關(guān)法律責(zé)任。
（二）我國政府對自然壟斷行業(yè)的管制
政府管制是指在自然壟斷或者存在信息不對稱的領(lǐng)域，為了防止發(fā)生資源配置低效和確保利用者的公平利用（克服市場失靈），政府機(jī)關(guān)依法通過許可和認(rèn)可等手段，對企業(yè)的進(jìn)入和退出、價(jià)格、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、投資、財(cái)務(wù)會計(jì)等有關(guān)行為加以管制。在實(shí)踐中，政府管制有待完善。
第一，我國在一些自然壟斷行業(yè)如鐵路、民航、煙草等領(lǐng)域，一直未能解決政企分離，政監(jiān)分離問題，不可能為管制提供制度基礎(chǔ)和保證。
第二，管制機(jī)構(gòu)未能體現(xiàn)現(xiàn)代依法行政的要求，不論是執(zhí)法程序，還是規(guī)章制定程序，均需要進(jìn)一步加以規(guī)范和調(diào)整；管制機(jī)構(gòu)的工作人員素質(zhì)尚待提高。
第三，自由裁量被濫用與尋租。對于有關(guān)法律的條文表述模棱兩可的情形，政府規(guī)制方享有一定的自由裁量權(quán)。而自由裁量權(quán)又因?yàn)槠洹白杂伞毙远锌赡鼙粸E用的危險(xiǎn)，從而使違法或者不當(dāng)?shù)恼?guī)制行為有了可能。這時(shí)，欲取得相關(guān)特許權(quán)的企業(yè)勢必會利用政府的自由裁量權(quán)限制其他企業(yè)的進(jìn)入，以確保其超額利潤。這就必然產(chǎn)生尋租行為，滋生腐敗。
綜上所述，對于自然壟斷行業(yè)的規(guī)制，反壟斷法具有更大的優(yōu)勢。從法理學(xué)角度看，法區(qū)別于其他社會規(guī)范的主要之處在于，法是由國家創(chuàng)制的社會規(guī)范，是由國家制定或認(rèn)可的，因此它具有普遍適用性。法由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，任何違法行為都要受到法律制裁，這是它區(qū)別于行政規(guī)章的重要之處。行政規(guī)章沒有普遍適用性，且沒有國家強(qiáng)制力的保證，執(zhí)行效果必然大打折扣。從經(jīng)濟(jì)法的角度看，反壟斷法以維護(hù)交易自由，增強(qiáng)競爭，制約壟斷，保障競爭機(jī)制為首要目標(biāo)。其主要通過對聯(lián)合限制競爭行為，濫用市場支配地位行為，企業(yè)并購行為的禁止來促進(jìn)競爭，維護(hù)正常的市場秩序和交易規(guī)則。而政府管制則通過實(shí)施市場準(zhǔn)入限制，價(jià)格管制來限制競爭。
三、我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)規(guī)制的不足及對策
（一）我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)規(guī)制的不足
《反壟斷法》雖然對自然壟斷行業(yè)作了一定的規(guī)制，但從總體上看，它仍然帶有“過渡”色彩，具體來說，不足之處具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，未能科學(xué)界定自然壟斷業(yè)務(wù)和非自然壟斷業(yè)務(wù)。對自然壟斷行業(yè)不加區(qū)分，統(tǒng)一豁免。第二，有效競爭機(jī)制缺失。對自然壟斷企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，攫取超額利潤無能為力。第三，針對行政壟斷立法不明，執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置不清?！斗磯艛喾ā返谄摺藯l規(guī)定的“濫用行政權(quán)力”一詞，將行業(yè)性行政壟斷從規(guī)制對象之中排除了。因?yàn)榻^大多數(shù)國有壟斷企業(yè)，其壟斷權(quán)力都是政府所賦予的，不存在“濫用行政權(quán)力”的情況。另外，反壟斷法第五十一條為上級監(jiān)管部門的權(quán)力留下了很大的空間，極易導(dǎo)致權(quán)利濫用，且“上級機(jī)關(guān)”本身就是一個(gè)極不確定的概念。第四，法律責(zé)任缺失，救濟(jì)途徑不足。反壟斷法有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定從根本意義上來講還是屬于自我監(jiān)督的范圍，無論在理論上還是在實(shí)踐中這樣的自我監(jiān)督都不僅難以奏效，也不利于對行政壟斷的預(yù)防和制裁。我國對于行政壟斷行為的救濟(jì)往往只采用行政內(nèi)部救濟(jì)，而不能采取行政訴訟、民事訴訟等救濟(jì)手段。
（二）完善我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)規(guī)制的對策
第一，確立反壟斷法的普遍性適用的法律地位。首先，提升其適應(yīng)性和確定性。針對自然壟斷行業(yè)發(fā)展水平不同，行業(yè)技術(shù)內(nèi)容多樣等特點(diǎn)，在具體判斷某一行為是否違反反壟斷法時(shí)，適當(dāng)適用合理性原則進(jìn)行判斷。其次，明確反壟斷法“經(jīng)濟(jì)憲法”的權(quán)威性，對于反壟斷法與行業(yè)法規(guī)競合時(shí)沒有適用規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用反壟斷法。
第二，建立科學(xué)，權(quán)威，獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于被管制的企業(yè)和政府政策部門，對企業(yè)不負(fù)任何責(zé)任，有獨(dú)立的裁決權(quán)和高度的權(quán)威性。另外，該機(jī)構(gòu)的工作人員應(yīng)具有經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)理論知識和實(shí)際工作的經(jīng)驗(yàn)，并不允許其在任何其他政府機(jī)構(gòu)或企業(yè)中兼職以保證其公正無偏私。
第三，科學(xué)界定自然壟斷行業(yè)的自然壟斷業(yè)務(wù)部分和非自然壟斷業(yè)務(wù)部分。自然壟斷業(yè)務(wù)與非自然壟斷業(yè)務(wù)分別不同的市場主體來運(yùn)營。自然壟斷業(yè)務(wù)部分應(yīng)允許壟斷經(jīng)營；非自然壟斷業(yè)務(wù)部分適用一般的市場競爭規(guī)則。
關(guān)鍵詞：行政壟斷 構(gòu)成要件 成因 法律規(guī)制
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后,幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷,行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導(dǎo)致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散,并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中,也必須反壟斷,且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
(二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
(三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強(qiáng)制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
(四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為:
1.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實(shí)施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),或者規(guī)定歧視性價(jià)格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn),或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制
外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6.行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn),缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因,非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動,但進(jìn)一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí),也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù),形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo),封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制,過去很長一段時(shí)間以gdp為唯一指標(biāo),沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因,對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制,是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn):
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán),采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān),所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施,能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述,我國反壟斷法的出臺,特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制,使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
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