著作權(quán)保護(hù)視閾下民間文藝作品

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［摘要］從我國(guó)來(lái)看，民間文藝作品是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要組成部分，同時(shí)也彰顯著中華民族的文化自信。雖然我國(guó)已經(jīng)頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，然而對(duì)于民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)卻缺乏詳細(xì)的規(guī)定。為了避免對(duì)于民間文藝作品的歪曲和濫用，如何保護(hù)、以何種方式立法模式來(lái)有效地保護(hù)民間文藝作品成為當(dāng)下迫切需要解決的問(wèn)題。為推動(dòng)相關(guān)研究和立法，就要從分析民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的迫切需要入手，闡述我國(guó)民間文藝作品法律保護(hù)的現(xiàn)狀，最后就我國(guó)民間文藝作品法律保護(hù)的建立和完善提出相關(guān)建議。

［關(guān)鍵詞］民間文藝作品；著作權(quán)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；公益訴訟

一、民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求

從哲學(xué)層面上講，一切事物的發(fā)展皆有其內(nèi)在動(dòng)因和外在需求。正如同志在《矛盾論》中所述，“事物的內(nèi)在矛盾性是根本原因，與其他事物的關(guān)聯(lián)與交互影響是第二位原因。”[1](p299）具體到民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求議題上，包含著民間文藝作品自身權(quán)益保護(hù)的需要、文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要保護(hù)民間文藝作品的著作權(quán)兩個(gè)方面。

（一）民間文藝作品自身權(quán)益保護(hù)的需要

民間文藝作品需要著作權(quán)保護(hù)是其自身內(nèi)在的本質(zhì)訴求，理由如下幾點(diǎn)：其一，民間文藝作品符合著作權(quán)法中“作品”的所有構(gòu)成要件，即獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性以及屬于文學(xué)、藝術(shù)和科技作品[2](p42-46)。民間文藝作品由某一群體依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)俗與認(rèn)知獨(dú)立編排和創(chuàng)作，通過(guò)一定方式予以固定并世代相傳。其二，著作權(quán)法中的權(quán)利體系能夠有效滿足民間文藝作品保護(hù)的訴求。經(jīng)濟(jì)權(quán)利與精神權(quán)利的協(xié)同并重是民間文藝作品保護(hù)的基本要求，有條件的市場(chǎng)傳播以及限制不正當(dāng)?shù)乩檬敲耖g文藝作品保護(hù)的內(nèi)在要求，尊重創(chuàng)作者的人格尊嚴(yán)是民間文藝作品保護(hù)的應(yīng)有之義，這些皆契合著著作權(quán)法的立法本旨，其在著作權(quán)法規(guī)范體系中都能得到有效的保護(hù)。其三，激勵(lì)理論視角下民間文藝作品的自身發(fā)展需要?jiǎng)?chuàng)作的鼓勵(lì)和傳播的推進(jìn)，而這些契合著著作權(quán)法中作品保護(hù)的核心意涵。換句話說(shuō)，著作權(quán)法就是利用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中報(bào)酬激勵(lì)機(jī)制賦予創(chuàng)作者對(duì)作品的專有權(quán)（或者說(shuō)是壟斷權(quán)），鼓勵(lì)更多的創(chuàng)作以及作品的涌現(xiàn)[3](p41-49)。其四，著作權(quán)制度本身具有抑制著作權(quán)人的權(quán)利界限，維護(hù)社會(huì)公眾合法使用作品的角色，從現(xiàn)今民間文藝作品被無(wú)償使用的情況來(lái)看，最重要的還是要在民間文藝作品利用過(guò)程中找到利益平衡點(diǎn)并合理分配基于各種利用方式產(chǎn)生的收益，防止對(duì)民間文藝作品的歪曲和濫用，所以民間文藝作品亟須著作權(quán)制度的保護(hù)。

（二）文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要保護(hù)民間文藝作品的著作權(quán)

在黨的報(bào)告中指出，要“推動(dòng)中華傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”，這也是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想在文化建設(shè)與發(fā)展層面的基本方略。在中華大地上，民間文藝作品是我國(guó)數(shù)千年來(lái)優(yōu)秀歷史文化的具體表現(xiàn)，對(duì)其予以保護(hù)是國(guó)家和社會(huì)文化事業(yè)發(fā)展的時(shí)代需要，其主要表現(xiàn)：其一，根據(jù)我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條的規(guī)定，民間文藝作品屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體形態(tài)之一。民間文藝作品是中華傳統(tǒng)文明的杰出代表，是“走出去戰(zhàn)略”下中華文化的“明信片”。其二，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型成為全球發(fā)展主旋律的當(dāng)下，固守傳統(tǒng)的唯GDP論已呈現(xiàn)乏力之勢(shì)，文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)等軟實(shí)力愈來(lái)愈受到各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的重視。文化產(chǎn)業(yè)化與價(jià)值化已成為時(shí)展的新需求，民間文藝作品作為國(guó)家和社會(huì)文化事業(yè)的重要組成部分，不可逆轉(zhuǎn)地將邁入商業(yè)化發(fā)展的軌道中。有鑒于此，只有對(duì)其予以科學(xué)地、有效地著作權(quán)規(guī)范保護(hù)，才是實(shí)現(xiàn)民間文藝作品產(chǎn)業(yè)化與價(jià)值的最大化，當(dāng)然，這也是契合國(guó)家和社會(huì)文化事業(yè)發(fā)展的時(shí)代需要。

二、我國(guó)民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)具有其內(nèi)在訴求以及國(guó)家和社會(huì)文化事業(yè)發(fā)展外在需要的現(xiàn)實(shí)必然性，然而究其著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀而言，無(wú)論是立法層面上抑或是司法實(shí)踐層面上表現(xiàn)的都不盡如人意，亟待梳理、總結(jié)和完善。

（一）我國(guó)民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

從國(guó)家層面立法上來(lái)看，1990年頒行的《著作權(quán)法》第六條即已明確規(guī)定，我國(guó)的民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)的形式予以立法。這一籠統(tǒng)的規(guī)定看似我國(guó)法律對(duì)民間文藝作品的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)，但是該規(guī)定為法律適用產(chǎn)生了很大的困難，因?yàn)橹两駷橹菇咏?0年了，與該法配套的行政法規(guī)仍未頒布實(shí)施，這給司法機(jī)關(guān)在解決相關(guān)糾紛帶來(lái)諸多不便，“同案不同判”現(xiàn)象叢生，司法審判之定紛止?fàn)幑δ艽蟠蛘劭邸８鶕?jù)國(guó)務(wù)院的授權(quán)，國(guó)家版權(quán)局于2014年曾做出了階段性的努力和嘗試，在其官方網(wǎng)站公示了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》[4]?？v觀整部征求意見(jiàn)的保護(hù)條例，全文共二十一條，內(nèi)容涵蓋了民間文藝作品的保護(hù)目的、規(guī)范概念、適用范圍、權(quán)利內(nèi)容與歸屬、保護(hù)期限、備案公示制度、改編授權(quán)制度、利益分配制度和相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)等等。我們?cè)跒閲?guó)家版權(quán)局對(duì)民間藝術(shù)作品專門性立法嘗試鼓呼之余，也存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，征求意見(jiàn)稿保護(hù)條例的起草沒(méi)有妥善處理好民間文藝作品與一般作品的聯(lián)系與區(qū)別。換句話說(shuō)，其沒(méi)有充分體現(xiàn)出民間文藝作品的特殊性。民間文藝作品中主體的集體性、繼承與創(chuàng)新的延續(xù)性以及作品的相對(duì)公開性等特征在征求意見(jiàn)稿中的體現(xiàn)略顯不足[5](p62-64)。其二，在具體的保護(hù)模式選擇上模棱兩可，征求意見(jiàn)稿沒(méi)有明確我國(guó)民間文藝作品的保護(hù)究竟是采取統(tǒng)一的著作權(quán)法保護(hù)模式，抑或者特殊權(quán)利保護(hù)模式。更進(jìn)一步說(shuō)，在公法保護(hù)與私法保護(hù)間沒(méi)有做出有效的選擇與平衡。筆者認(rèn)為，正是上述問(wèn)題造成了這部專門性的行政法規(guī)陷入了長(zhǎng)期擱置，久未出臺(tái)的尷尬境地。從地方性立法層面上來(lái)看，云南省2000年施行的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》是我國(guó)第一部保護(hù)民間文藝作品等傳統(tǒng)文化的地方性法規(guī)[6]。該條例中雖然將民間文學(xué)藝術(shù)包括在傳統(tǒng)文化之中，但是其涉及的是整個(gè)云南省民族民間傳統(tǒng)文化，側(cè)重規(guī)定了文化保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系，而對(duì)這些傳統(tǒng)文化所涉及權(quán)利人的權(quán)利、著作權(quán)等內(nèi)容卻鮮有鮮明的規(guī)定[7](p107)。隨后，其他地方也陸續(xù)頒布相關(guān)立法為我國(guó)的民間文藝作品保護(hù)提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，如安徽省淮南市2001年頒布施行的《淮南市保護(hù)和發(fā)展花鼓燈藝術(shù)條例》、貴州省2002年頒布施行的《貴州民族民間文化保護(hù)條例》、甘肅省2003頒布施行的《甘肅省敦煌莫高窟保護(hù)條例》等[8](p295)。雖然地方性的法律形成了對(duì)國(guó)家立法的有益補(bǔ)充，具有不可或缺的重要意義，但是由于出臺(tái)這些地方性法規(guī)的省份要么有深厚的文化傳統(tǒng)，要么就是民族聚居的省份，其地方性法規(guī)具有明顯的地方性特色，由于對(duì)于民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)、權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定，因此不能從根本上解決侵權(quán)問(wèn)題。

（二）我國(guó)民間藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)有法律存在的問(wèn)題

筆者以“民間文藝”“民間文藝作品”“民間文學(xué)”“民間藝術(shù)”為關(guān)鍵詞在北大法寶•裁判文書大數(shù)據(jù)平臺(tái)中檢索，剔除不相關(guān)司法裁判，共獲取有效的裁判文書57件。從發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)看，2010年后，我國(guó)民間文藝作品著作權(quán)糾紛數(shù)量明顯增加，其中2011年發(fā)生了15件相關(guān)糾紛?？v觀既有的裁判文書，我們發(fā)現(xiàn)民間文藝作品著作權(quán)糾紛在司法實(shí)踐中有以下幾個(gè)問(wèn)題亟待進(jìn)一步厘清與完善。第一，民間文藝作品的主體資格上認(rèn)定不一。如上文所述，民間文藝作品屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體形態(tài)之一，代表著中華優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，民間文藝作品的作者可能是一群人或者一個(gè)人創(chuàng)作之后，一群人繼續(xù)進(jìn)行增添和修改，其創(chuàng)作者的問(wèn)題很復(fù)雜，權(quán)利主體的認(rèn)定比較困難。但是由于《著作權(quán)法》中對(duì)于民間文藝作品的規(guī)定很籠統(tǒng)，這也說(shuō)明我國(guó)關(guān)于民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)處于初級(jí)階段，只能對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)提供一些參照，并沒(méi)有細(xì)致獨(dú)立的規(guī)定，尤其是對(duì)于權(quán)利主體的規(guī)定并不明確。在實(shí)際侵權(quán)發(fā)生時(shí)，被侵權(quán)人無(wú)法找到對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定，而法官也不能完全找到判定的依據(jù)。如2011年北京市第二中級(jí)人民法院在審理對(duì)“烏蘇里船歌案”一案中，由于這種法律上的空白，險(xiǎn)些使得法庭審理終止。該案件如今已過(guò)去接近10年，但是關(guān)于該案件涉及的問(wèn)題在法律上依然找不到相關(guān)的規(guī)定，還存在法律空白的現(xiàn)象。主體資格認(rèn)定不一，在民間文藝作品被侵權(quán)時(shí)就很難運(yùn)用法律手段給予保護(hù)，這不僅會(huì)影響民間文藝作品的傳承，同時(shí)也會(huì)打擊權(quán)利人創(chuàng)新的積極性，不利于民間文藝作品的發(fā)展。此外，行政機(jī)關(guān)能否作為代表人參與訴訟也是一個(gè)值得商榷的問(wèn)題，民間文藝作品作為集體智慧的結(jié)晶，并且具有一定的地域性，該地域的行政機(jī)關(guān)管理和保護(hù)當(dāng)?shù)氐拿耖g藝術(shù)的發(fā)展具有一定的代表性。地方的行政機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中作為原告，并且被法院認(rèn)可原告的資格，取得了很好的效果，但是在理論界尚未形成統(tǒng)一意見(jiàn)。第二，民間文藝作品權(quán)利保護(hù)期限存有爭(zhēng)議。我國(guó)《著作權(quán)法》中明確規(guī)定了作品的保護(hù)期限，只有在保護(hù)期限內(nèi)的作品才受到法律保護(hù)，由于對(duì)于民間文藝作品的權(quán)利保護(hù)期并沒(méi)有明確的規(guī)定，在實(shí)際審理中，部分法院考慮到民間文藝作品的特殊性，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)永久地受到著作權(quán)保護(hù)；也有法院基于作品傳播和利用的考量，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)法關(guān)于作品期限的規(guī)定。民間文藝作品的存在時(shí)間一般來(lái)說(shuō)都比較長(zhǎng)，且處于不斷的延續(xù)和進(jìn)化過(guò)程中，所以其并沒(méi)有明確的創(chuàng)作完成時(shí)間或者出版時(shí)間，如果依據(jù)《著作權(quán)法》將其視為一般的作品的保護(hù)期限來(lái)保護(hù)，一旦超出保護(hù)期限，該民間文藝作品就會(huì)轉(zhuǎn)化為公共作品，那么這些民間文藝作品就可能被人任意利用，失去法律的保護(hù)，必然會(huì)引起很多的問(wèn)題。所以在保護(hù)期限方面，民間文藝作品和一般作品不能一概而論。第三，民間文藝作品權(quán)利保護(hù)內(nèi)容規(guī)定不明晰?！吨鳈?quán)法》中規(guī)定著作權(quán)是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的總和，但是由于民間文藝作品可能是經(jīng)過(guò)千百年的磨煉而形成的，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不可能同時(shí)被民間藝術(shù)作品的權(quán)利人同時(shí)所有，所以民間文藝作品不可能完全適用《著作權(quán)法》的規(guī)定。民間文藝作品在廣泛傳播過(guò)程中，不當(dāng)利用甚至濫用，不尊重保持者或者傳承者的物質(zhì)權(quán)益與精神權(quán)益的現(xiàn)象十分普遍，形成這種現(xiàn)狀的最終原因就是沒(méi)有明確規(guī)定民間文藝作品權(quán)利保護(hù)內(nèi)容。此外，在司法實(shí)踐中，人民法院相關(guān)糾紛的裁判結(jié)果或多或少地體現(xiàn)著中庸之道，原、被告在利益分配與責(zé)任承擔(dān)上都包含著和諧的成分，這也是由于沒(méi)有明確規(guī)定民間文藝作品保護(hù)內(nèi)容從而無(wú)法確定侵權(quán)的實(shí)際數(shù)額而造成的。

三、我國(guó)民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的應(yīng)對(duì)策略

在加快建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)的時(shí)代背景下，民間文藝作品的地位不斷凸顯，對(duì)其予以有效的著作權(quán)保護(hù)刻不容緩，然而，正如上文所述，應(yīng)然層面上民間文藝作品的突出地位與實(shí)然層面上的著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐呈背離之勢(shì)，集中表現(xiàn)為民間文藝作品的主體資格上認(rèn)定不一、民間文藝作品權(quán)利保護(hù)期限存有爭(zhēng)議、民間文藝作品權(quán)利保護(hù)內(nèi)容規(guī)定不明晰。有鑒于此，筆者建議，我國(guó)民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)可以從以下幾個(gè)方面做出調(diào)整，以應(yīng)對(duì)實(shí)踐中暴露出來(lái)的現(xiàn)實(shí)困境。

（一）模式選擇：著作權(quán)法框架下的特別權(quán)利保護(hù)

誠(chéng)如上文所述，較之于一般意義上著作權(quán)法的作品，民間文藝作品具有創(chuàng)作主體的集體性、繼承與創(chuàng)新的延續(xù)性以及作品的相對(duì)公開性等特性，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護(hù)民間文藝作品時(shí)出現(xiàn)了很多的沖突。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度演進(jìn)的歷程我們也不難發(fā)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，尤其是著作權(quán)法體系一直都是與時(shí)俱進(jìn)，不斷完善的，并不是推翻之前的體系而重來(lái)，而是根據(jù)現(xiàn)有的著作權(quán)體系適度修正某些條文或者創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利以適應(yīng)新形勢(shì)的發(fā)展才是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的完善模式。因此，為承接并迎合《著作權(quán)法》第六條的規(guī)定，當(dāng)前我國(guó)民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)模式選擇上應(yīng)當(dāng)在既有的著作權(quán)法框架下作特別權(quán)利保護(hù)，一方面，需要充分吸收既有的著作權(quán)法中關(guān)于著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的成功經(jīng)驗(yàn)；另一方面，也應(yīng)當(dāng)充分學(xué)習(xí)和借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法例，以及國(guó)際公約等，結(jié)合我國(guó)民間文藝作品的客觀實(shí)際，植根本土的法治土壤，作“取其精華式”的吸收和借鑒。

（二）總體布局：加快專門性行政法規(guī)的出臺(tái)

我國(guó)民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)在實(shí)踐中之所以陷入困境，最根本的原因就是專門性的行政法規(guī)久未出臺(tái)。更進(jìn)一步說(shuō)，司法的缺位如同“多米諾骨牌”游戲中的第一塊木板，司法審判等都受其影響。筆者建議，加快專門性行政法規(guī)的制定和施行可以從源頭上解決民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境。具體來(lái)講，其一，擱置爭(zhēng)議，求同存異。對(duì)于民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)中尚未形成統(tǒng)一定論的問(wèn)題暫時(shí)性擱置，由國(guó)家版權(quán)局牽頭，廣泛聽(tīng)取司法審判界、理論界、民間文藝作品的傳承人以及社會(huì)公眾的意見(jiàn)，達(dá)成最低限度的立法共識(shí)，制定出意見(jiàn)較為統(tǒng)一的專門性行政法規(guī)。其二，地方先試先行。鑒于我國(guó)幅員遼闊的客觀實(shí)際，以及基于民間文藝各地區(qū)間分布差異性的考量，國(guó)務(wù)院可以報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)部分地方人大及其常委會(huì)，或者國(guó)務(wù)院授權(quán)部分地方政府根據(jù)地方自身的實(shí)際情況，試點(diǎn)制定相應(yīng)的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，通過(guò)先試先行的辦法，形成有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，再制定專門性的行政法規(guī)，全面推行實(shí)施。

（三）理念更新：變單一性保護(hù)為保護(hù)與尊重并行

縱觀既有的民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的研究成果，基本上都是已“單一性的保護(hù)”為研究起點(diǎn)和立論點(diǎn)。筆者認(rèn)為，單一性或者唯一性的著作權(quán)保護(hù)反而不利于民間文藝作品的傳播與發(fā)展。正如有學(xué)者曾言，“最好的保護(hù)不是壟斷，而是尊重。”[9](p60-62)民間文藝作品的保護(hù)理念應(yīng)當(dāng)從固有的單一性保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)與尊重并行的理念，具體而言，其一，在保護(hù)民間文藝作品須充分體現(xiàn)尊重。即尊重民間文藝自身的發(fā)展規(guī)律，不要強(qiáng)制其走向市場(chǎng)化的道路；其二，在保護(hù)民間文藝作品創(chuàng)作者人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)須充分體現(xiàn)尊重。著作權(quán)法作為“大民法”體系中重要組成部分，平等主體間的意思自治是其核心要旨，因而應(yīng)當(dāng)充分考慮并尊重創(chuàng)作者的真實(shí)意思表達(dá)；其三，實(shí)行公、私法思維調(diào)整并重，私法優(yōu)先的原則。民間文藝作品作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要內(nèi)容，國(guó)家對(duì)其擁有不可推卸和義不容辭的責(zé)任和義務(wù)，因此公法思維的調(diào)整不可避免，但其應(yīng)當(dāng)是私法優(yōu)先的基礎(chǔ)上，或者只有出現(xiàn)重大問(wèn)題時(shí)，公法才能優(yōu)先調(diào)整。

（四）具體設(shè)計(jì)：民間文藝作品保護(hù)的未來(lái)面向

有鑒于實(shí)踐中暴露出來(lái)的現(xiàn)實(shí)困境，我國(guó)民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)可以做以下兩方面的回應(yīng)型設(shè)計(jì)與革新，具體包括：首先，構(gòu)建民間文藝作品的立法保護(hù)機(jī)制，主要包括四個(gè)方面：其一，民間文藝作品著作權(quán)主體之明確。由于同一般文學(xué)作品相比較，民間文藝作品的作者可能是一群人，也可能是一個(gè)人創(chuàng)作之后，一群人進(jìn)行增添和修改，所以關(guān)于民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的主體不能簡(jiǎn)單歸結(jié)為屬于群體還是國(guó)家，而是需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分類，比如民間文藝作品的民族性和群體特征是其最主要的特征，但是如果無(wú)法確定創(chuàng)作者、繼承者或者其他權(quán)利主體的情況之下，民間文藝作品的著作權(quán)應(yīng)該屬于國(guó)家所有；其二，民間文藝作品保護(hù)范圍之厘定。鑒于民間文藝作品概念的模糊性和表現(xiàn)形式的不確定性，筆者建議，在適用范圍設(shè)置的立法技術(shù)上，可以采用“列舉+兜底規(guī)定”的形式予以固定。也就是說(shuō)，在相應(yīng)條文的最后增加“法律法規(guī)或者地方習(xí)慣規(guī)定的其他形式。”作為兜底性條款；其三，民間文藝作品保護(hù)期限之確定。依據(jù)保護(hù)與尊重并行理念的價(jià)值指引，民間文藝作品不宜做永久性的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)研、聽(tīng)取各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上設(shè)置一個(gè)較為合理的固定期限；最后，應(yīng)當(dāng)探索建立健全民間文藝作品的信息公示公開制度，細(xì)化利益分配的具體程序規(guī)則等，以實(shí)現(xiàn)民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的科學(xué)性、合理性和實(shí)效性。其次，民間文藝作品司法保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建，即引入公益訴訟制度。針對(duì)民間文藝作品的訴訟大多具有保證文化安全，維系民族情感等因素，因此民間文藝作品中的利益不僅僅局限在權(quán)利主體的利益，更延伸至公共利益。我國(guó)現(xiàn)有的訴訟制度要求原告必須與案件與直接的利害關(guān)系，而對(duì)民間文藝作品的侵權(quán)訴訟侵害的往往又不是直接侵害的具體某個(gè)人的利益。相較于傳統(tǒng)的訴訟而言，公益訴訟的目的是為了保護(hù)公共利益，所以公益訴訟的發(fā)起者不一定與本案具有直接厲害的關(guān)系，引入公益訴訟制度可以有效地規(guī)制濫用民間文藝作品損害公共利益的行為，同時(shí)也彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)有訴訟制度的缺陷。對(duì)于民間文藝作品公益訴訟制度構(gòu)建主要需要考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：一是原告資格的問(wèn)題，我們可以借鑒外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)采用“利益權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，當(dāng)事人進(jìn)行起訴時(shí)，并不要求其利益屬于法律特別規(guī)定的權(quán)利，只要申訴人能夠主張受到損害的利益處于法律規(guī)定或者調(diào)整的利益范圍之內(nèi)，就可以請(qǐng)求司法救濟(jì)，所以原告的范圍不僅僅是民間文藝作品的權(quán)利人，還包括檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、公益組織、公民等[10](p331)；二是行政處理前置。由于公益訴訟擴(kuò)大了原告的范圍，為了防止原告濫用訴權(quán)，浪費(fèi)國(guó)家訴訟資源，有必要對(duì)訴訟程序給予一定的限制，即原告在提起公益訴訟時(shí)，應(yīng)先向有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行申訴、舉報(bào)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，只有行政機(jī)不處理或者不當(dāng)處理的情況之下才可以啟動(dòng)公益訴訟；三是舉證責(zé)任分配問(wèn)題，由于民間文藝作品性質(zhì)特殊并且很多瀕臨消失，如果采用傳統(tǒng)的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則將會(huì)造成原告在舉證責(zé)任的困難，如果原告因此敗訴也會(huì)導(dǎo)致公益損害無(wú)法得到有效的救濟(jì)，因此可以考慮對(duì)于因侵害民間文藝作品所致?lián)p害結(jié)果或者造成公益損害的事實(shí)由原告負(fù)責(zé)舉證，公益損害與侵害民間文藝作品之間無(wú)因果關(guān)系的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)。

四、結(jié)論

民間文藝作品在其動(dòng)態(tài)傳承過(guò)程中，逐漸具有了與特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容緊密相連的屬性，使得某些組織、個(gè)人等為了追求民間文藝作品的經(jīng)濟(jì)利益，不當(dāng)利用甚至濫用民間文藝作品的現(xiàn)象。我國(guó)雖然無(wú)論是從國(guó)家立法層面還是地方性立法層面來(lái)看，對(duì)于民間文藝作品的保護(hù)都有所涉及，但是在民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)方面還存在很多問(wèn)題，所以為了更系統(tǒng)、有序的保護(hù)我國(guó)的民間文藝作品，維護(hù)我國(guó)的文化安全和傳承我們優(yōu)秀的民族文化，完善民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)相關(guān)立法以及司法保護(hù)機(jī)制是我國(guó)當(dāng)前面臨的重要任務(wù)。立法可以對(duì)政府在保護(hù)民間文藝作品時(shí)提供工作依據(jù)，使得政府行為有章可循，同時(shí)也使得創(chuàng)造、擁有民間文藝作品的權(quán)利人有法可依，司法保護(hù)機(jī)制為民間藝術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)的行為提供了救濟(jì)制度，保障民間文藝作品權(quán)利主體的合法權(quán)益可以得到及時(shí)、充分的維護(hù)。

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作者：劉立甲 單位：武漢大學(xué)法學(xué)院