《大清著作權(quán)律》立法意旨釋論

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摘要：1910年頒行的《大清著作權(quán)律》并未能使中國的著作權(quán)制度邁進“走向權(quán)利的時代”，偏離了以保護著作者權(quán)利為宗旨的著作權(quán)法本應(yīng)蘊含的價值目標(biāo)。究其根源，實出于以下原因：依舊徘徊于傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中的清廷，奉行變法的工具主義法律觀，以及朝野對設(shè)立著作權(quán)制度以實現(xiàn)國家富強的宏觀愿景，受此影響，法典自身也只能體現(xiàn)出權(quán)力控制的價值觀，著作權(quán)只具有附屬性而非立法的本位價值，值得反思。

關(guān)鍵詞：清末立法；大清著作權(quán)律；法律工具主義

一、工具主義：清政府對新法的定位

經(jīng)歷庚子之亂后，以皇太后慈禧為核心的滿清權(quán)貴，在幾近亡國喪家的劫難面前，終于意識到變法圖存才是其政權(quán)得以延續(xù)的唯一選項。1901年，清政府頒布變法諭旨，開始實施新政，推行新法。1904年，修訂法律館奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修訂法律大臣，以現(xiàn)代法治為嚆矢的現(xiàn)代法學(xué)教育、法律修訂等就此拉開帷幕。當(dāng)此“古今絕續(xù)之交”，經(jīng)由修訂法律館的努力，一大批冠以現(xiàn)代法律之名的法典得以修訂。然而，在頗為炫目的形式法治背后，立法者依舊謹(jǐn)守“三綱五?！钡膫鹘y(tǒng)倫理，堅持“參酌各國成法，體察中國禮教民情，會通參酌”④的修律原則，守“常經(jīng)”之體而易“治法”之用。堅持“中學(xué)為本，西學(xué)為用”，“今欲強中國，存中學(xué)，則不得不講西學(xué)。然不先以中學(xué)固其根柢，端其識趣，則強者為亂首，弱者為人奴，其禍更烈于不通西學(xué)者矣?！雹菀蚨?，“必須修明孔孟程朱四書五經(jīng)小學(xué)性理諸書，植為根柢，然后再習(xí)學(xué)外國文學(xué)、語言、藝術(shù)以致用?！毙抡钥衫斫鉃橐环N權(quán)宜之策。這一“中體西用”的立法理念，在1909年清廷頒布的《修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭》中得到重申：“良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立法之大本?！参遗f律義關(guān)綱常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝?！雹耷逋⒘⒎ǖ幕纠砟钜淹ㄟ^該上諭清楚地表明，作為一種超穩(wěn)定的政治社會共同體(金觀濤)，清廷將延續(xù)數(shù)千年帝制中國的政治和社會傳統(tǒng)，并徘徊于傳統(tǒng)之中而尚無跨入現(xiàn)代門檻的決心。事實上，這一立法理念還可從主任其事的修律大臣沈家本的法律思想意識中找到明證。這位媒介中西法律文化的“冰人”，雖然在引入現(xiàn)代法律思想和制度上厥功至偉，但仍然只是將法律視為社會治理的工具，其堅信“中體西用”的立場又使其認(rèn)定西洋法律的精義不曾超出“中律之范圍”，甚至西方的法治理念和思想，也能征之于古。①然而，走出中世紀(jì)后，經(jīng)過古典自然法學(xué)派的不斷演繹和社會的不斷傳播，社會契約論已經(jīng)深入人心，成為現(xiàn)代法治社會的基本理念。以此為觀照，現(xiàn)代社會的本質(zhì)在于：組成現(xiàn)代社會的最基本單元是個人，組織機制是社會契約；而傳統(tǒng)社會是有機體，是認(rèn)同某種共同價值的社群，文化和血緣等天然有機聯(lián)系比社會契約在社群結(jié)合上起著更大的作用。②在歐洲，至17世紀(jì)，在工具理性和個人權(quán)利這兩個現(xiàn)代性核心價值的交互作用下，作為現(xiàn)代社會組織原則的社會契約論，完全取代了早期理性主義和共和主義理想。至此，伴隨著“從身份到契約”(梅因)的轉(zhuǎn)變，社會自結(jié)構(gòu)至理念方始完成了現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型。這一現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的重要意義在于，除了使個人權(quán)利“凸顯出來成為主要公共價值外，更重要的是它成為論證社會制度正當(dāng)性的最終依據(jù)?！倍?，“一旦把個人權(quán)利作為正當(dāng)性最終根據(jù)，正當(dāng)?shù)纳鐣M織再也不是高于個人的有機體，而是為個人服務(wù)的大機器，甚至家庭和國家亦變成了一個契約共同體?！雹凼艽擞绊?，以17世紀(jì)英格蘭為主要發(fā)源地，以控制政府權(quán)力、保護人權(quán)為核心的立憲主義現(xiàn)代政治理念逐漸發(fā)達(dá)，并最終定鼎于1789年法國的《人權(quán)宣言》。該宣言所宣稱的：在一個人權(quán)和公民權(quán)利沒有保障，權(quán)力分立沒有確立的國家中，沒有憲法可言，代表了現(xiàn)代憲政的核心理念，在此后各國大規(guī)模的立法中得到落實。質(zhì)言之，現(xiàn)代政治倫理與社會結(jié)構(gòu)的性質(zhì)決定了法律制度必當(dāng)以立足現(xiàn)代性的個人為中心，以權(quán)利為本位，視權(quán)利為法律秩序的基本價值，控制和分立權(quán)力。④反觀清廷立法意旨，并無“權(quán)利本位”的影蹤，法律依舊只是其維護社會秩序的工具。立憲伊始，皇太后慈禧即為立憲定下了基調(diào)：“一曰君權(quán)不可侵損，二曰服制不可改，三曰辮發(fā)不準(zhǔn)薙，四曰典禮不可廢?！雹菝鞔_要求維護等級制而拒絕基本權(quán)利的保護。1908年，《欽定憲法大綱》頒布，這是清末修律的重典，此大綱共23條，內(nèi)容分為“君上大權(quán)”和“臣民義務(wù)”兩部分，刪除了作為其模本的日本明治憲法中有關(guān)國民言論、遷徙等權(quán)利的規(guī)定，其維護君上大統(tǒng)和既定社會秩序的立法意旨昭然。在立法宗旨和基本法律之外，其他涉及著作權(quán)法律中有關(guān)思想言論出版權(quán)利的保護，清廷也同樣設(shè)限眾多，反映了制度的系統(tǒng)性缺失?！洞笄逍搪伞返谑隆瓣P(guān)于秩序罪”即專門規(guī)定了“凡依文書、圖畫、演說或其余方法，公然煽惑他人犯罪者?！弊罡咝虨樗佬?，或者判處為三等刑到五等刑之刑罰。除此之外，對于出版社“以報紙或其余定期刊行之件，或以編纂他人論說之公刊書冊，而犯本條之罪者，編輯人亦依前項處斷?！盵2]對于出版刊物及其他文字印刷品采取敵視威嚇的態(tài)度，以重刑待之，無自由與權(quán)利保護可言。

二、尋求富強：各界對《著作權(quán)律》的愿景

如前文所述，19、20世紀(jì)之交的中國，以嚴(yán)復(fù)譯作的《天演論》為標(biāo)志，線性歷史觀漸入人心，社會進化論成為當(dāng)時人們的執(zhí)念，并成為判斷社會國家等一切問題的價值標(biāo)準(zhǔn)，以致“數(shù)年之間，許多進化名詞在當(dāng)時報紙雜志的文字上，就成了口頭禪。無數(shù)的人，都采來做自己和兒輩的名號，由是提醒他們國家與個人在生存競爭中消滅的禍害?！盵3]對現(xiàn)代法律制度本有的價值理念的誤讀使社會普遍信奉“物競天擇，適者生存”的社會達(dá)爾文主義理念。根據(jù)史華慈的觀察，社會達(dá)爾文主義傳入中國后，中國知識精英的所有探索和思考都可歸結(jié)為對國家富強的無休止的追求。這種迷念驅(qū)使中國知識精英擁抱形形色色的西方理論，以尋求實現(xiàn)國家強權(quán)的最有效的道路[4]。而這正是《大清著作權(quán)律》頒行的社會政治背景。19世紀(jì)末，日漸興盛的西學(xué)東漸之風(fēng)同時催生了圖書出版業(yè)的空前繁榮。面對巨大的出版市場，以及非法逐利者日趨嚴(yán)重的盜版現(xiàn)象，清廷仍缺少相應(yīng)的規(guī)制手段，徒然沿襲宋代以來的文告保護。但這種落后的方式已經(jīng)不能跟上時代的需求：文告張貼時間有限，而且因風(fēng)吹日曬等自然原因極容易字跡模糊或掉落，保護時效難以持久，充滿著不確定性。此外，文告保護往往只能在申訴地周圍生效，難以應(yīng)對地域廣泛的新形勢[5]。利益驅(qū)動之下，盜版業(yè)蜂起，甚至出現(xiàn)官營機構(gòu)如北洋官報局盜印文明書局印書、侵害后者版權(quán)的事件，⑥出版商與作者的利益受到嚴(yán)重侵害而當(dāng)局卻無能為力，以致時為廣智局主編的梁啟超感嘆：“書局所印好書銷行廣者，無不為他人所翻印，貶價奪市，雖稟官究治，皆置之不理?！盵6]由此激發(fā)了出版界人士聯(lián)合起來，維護自身權(quán)利的決心，并以漢譯本《伯爾尼公約》的刊載為契機，在全社會引發(fā)了關(guān)于著作權(quán)立法的大討論。與此同時，美、日等國于1902年借續(xù)修商約之機，要求在條約中增加版權(quán)保護的內(nèi)容，以防止被盜版。但問題隨之出現(xiàn)：一方面，如果容忍盜版行為，必將傷害到出版商和著作者的權(quán)益，并最終影響到圖書文化事業(yè)的發(fā)展。另一方面，就當(dāng)時的情勢而言，倘若在修約中增加保護版權(quán)的內(nèi)容，與西方建立版權(quán)同盟，將使中國為西學(xué)的傳播支付高昂的費用，對中國剛剛興起的新式教育事業(yè)，必將帶來不利影響。管學(xué)大臣張百熙即于致日本使臣函中激言：“今日學(xué)堂甫立，才有萌芽，各國既深望敝國變法維新，相期共進文明之化，無端又生一大阻塞，殊屬無益?！盵7]并致電兩江總督劉坤一，希望其出面告知辦理商約大臣呂海寰、盛宣懷，他在電文中陳明“現(xiàn)在中國振興教育，研究學(xué)問，勢必廣譯西書，方足開民智……不立版權(quán)，其益更大。似此甫見開通，遽生阻滯，久之，將讀西書者日見其少。各國雖定版權(quán)，究有何益？”①耐人尋味的是，朝野各界無論是主張設(shè)立版權(quán)制度，還是主張暫緩與外國簽訂版權(quán)保護協(xié)定，其背后共同的理論預(yù)設(shè)都是其時具有壟斷地位的話語：尋求國家的富強。而著作者權(quán)益的保護不僅被擠兌到最狹小的空間，還應(yīng)以服膺國家的富強為旨?xì)w。梁啟超認(rèn)為，版權(quán)保護制度的設(shè)立，“于一方譯教科書之外，其他一方，不可不急譯國家社會理論上之書，及政治經(jīng)濟的實際之書，以改變吾國青年之思想界。此尤為急務(wù)之急務(wù)也?！雹趪?yán)復(fù)則申言：“國無版權(quán)之法者，其出書必希，往往而絕。希且絕之害于教育，不待智者而可知矣?！闭J(rèn)為版權(quán)保護不當(dāng)，就會致使新的學(xué)問無從傳播發(fā)展，導(dǎo)致“從此輸入無由，民智之開，希望都絕。就令間見小書，而微至完全之作，斷其有無?！盵8]顯然，民智不能開，則國富不可期，國家的貧富強弱和國民的文明愚昧休戚相關(guān)，不難看出，梁啟超所謂的“急務(wù)”端在于此。在清廷一端，對于著作權(quán)保護的重視，同樣基于社會經(jīng)濟發(fā)展的始因。前述管學(xué)大臣張百熙的言論已為明證。而主持修訂的民政部1911年的諭示則更為直接地表達(dá)了制定著作權(quán)律的目的：“照得文明進步惟恃智識之交通，學(xué)術(shù)昌明端賴法律之保護。近世歐洲各國，其文藝、美術(shù)之能日新月異者，良由定有專律，以資維持?！雹?/p>

三、管制為要：《著作權(quán)律》的文本尋繹

現(xiàn)代詮釋學(xué)主張，文本意義的生成受制于解釋者的“前理解”視界——文本的作者和解釋者對文本意義的預(yù)期表達(dá)。文本的新意義之所以在解釋者對文本的理解、闡釋過程中不斷生成，是因為解釋者在對文本解釋之前已經(jīng)擁有“前理解”，即形成了一定的思想觀點或價值方向，而此“前理解”則源于解釋者在現(xiàn)實生活中所獲得的世界經(jīng)驗對所處歷史傳統(tǒng)的認(rèn)識[9]。從《著作權(quán)律》制定過程及其文本自身所能演繹的，也是與權(quán)利本位無涉的法律工具主義立法理念。首先，負(fù)責(zé)起草《大清著作權(quán)律》的主體數(shù)次變更，但立法的重心均離不開便宜政府對著作權(quán)的管制，而不以權(quán)利保護為主旨。1905年，著作權(quán)律先由商部負(fù)責(zé)起草，尚存有培育和保護著作權(quán)成為市場平等主體私權(quán)利的動機和可能。但隨后不久，立法工作轉(zhuǎn)至學(xué)部。由學(xué)部負(fù)責(zé)起草立法，則直接起因于保護占出版市場大部份額的教科書的動機，同時也有著思想控制的肇因，已經(jīng)與私權(quán)保護相去甚遠(yuǎn)。當(dāng)起草立法最終交由統(tǒng)領(lǐng)全國的警察機關(guān)、負(fù)責(zé)治安巡防的民政部主任其事時，以其工作“尤以集會、結(jié)社、新聞、著作數(shù)端最為重要”④這一特性來觀察，則管制與控制著作出版的用意已十分明顯。伴隨著起草立法部門的轉(zhuǎn)換，不難看出，著作權(quán)律的立法宗旨已從原本注重私權(quán)，促進工商業(yè)進步，轉(zhuǎn)而變?yōu)閷λ枷胙哉摰臋z審，乃至警察的管禁，從“確權(quán)”的立法轉(zhuǎn)而變?yōu)椤肮苤啤钡牧⒎?，重新步入原有的國家統(tǒng)控的傳統(tǒng)，而與權(quán)利保護無涉。⑤然而，非常有意思的是，1910年(宣統(tǒng)二年)9月12日資政院會議初讀該律草案時，負(fù)責(zé)起草該律的民政部，委派孫培為特派員專就《著作權(quán)律》議案的立法宗旨作了說明，孫氏陳述關(guān)于此議案的宗旨“專在保護學(xué)者及美術(shù)家之意匠(創(chuàng)作之義，筆者)經(jīng)營，蓋對于學(xué)者或美術(shù)家，凡由精神上之勞力著作物件能加以完全保護，方可期學(xué)問及各種美術(shù)日益發(fā)達(dá)。故欲觀一國之文運進步如何，必須先視國家對于此種權(quán)利所加保護如何”。顯然民政部對于著作權(quán)私權(quán)保護的應(yīng)然屬性是有識見的，但這種立法理念與立法實踐的不一致卻十分耐人尋味。除此之外，自1910年9月12日《著作權(quán)律》初讀至同年11月1日三讀通過，資政院在對《著作權(quán)律》討論的過程中，話語交鋒最多的除了其用語中的細(xì)節(jié)問題外，就是爭論在中國尚需大量譯介西方著述的情況下，是否規(guī)定翻譯的著作權(quán)以對其進行保護的問題。⑥造成上述陰差陽錯的原因，或者是由于民政部乃至資政院議員均認(rèn)為其立法已貫穿了私權(quán)保護的意旨但實際上不自知；或者是由于立法者即便意識到著作權(quán)的立法意旨，但在公法優(yōu)位及管制占絕對地位的社會情勢下，客觀上只能制定成一部雖為保護但實則管制的立法。無論如何，從立法所體現(xiàn)的中心價值來看，權(quán)利保護仍應(yīng)讓位于公權(quán)力而屬于次要地位。其次，從《大清著作權(quán)律》規(guī)定的內(nèi)容來看，其立法原義首重權(quán)力控制，無法尋繹出權(quán)利本位的邏輯。由于作為著作權(quán)的私權(quán)利在行使過程中容易遭受其他主體的侵害，當(dāng)發(fā)生他人對著作權(quán)的侵害時，需要也應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦珯?quán)力的必要保護，因此，現(xiàn)代社會法律發(fā)展的重要趨勢就是強化政府在保護著作權(quán)方面的管理和服務(wù)職能，以創(chuàng)造和維持公正和良好的社會秩序，最終有利于著作權(quán)的正當(dāng)行使。易言之，公權(quán)力在著作權(quán)的保護中應(yīng)固守謙抑的本位，不得肆意甚至越界。以現(xiàn)行的《中華人民共和國著作權(quán)法》為例，其第47條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定是，發(fā)生侵權(quán)行為時，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任”，只有當(dāng)侵權(quán)行為損害公共利益時，才于該法第48條規(guī)定可以由著作權(quán)行政管理部門“責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！斌w現(xiàn)了現(xiàn)代社會公權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系的基本原則和立場。然而，《大清著作權(quán)律》卻與現(xiàn)代社會這一公權(quán)力與權(quán)利之間關(guān)系的劃界不同，體現(xiàn)出一種權(quán)力控制的理念。該律共55條，由通例、權(quán)利期限、呈報義務(wù)、權(quán)利限制、附則等5章。僅由各章標(biāo)題即不難看出，該法典對于權(quán)利的立場并非基于確認(rèn)和保護，而是從民政部的管制需求出發(fā)，是權(quán)力管控下的附帶產(chǎn)品。在《大清著作權(quán)律》所體現(xiàn)的權(quán)力與權(quán)利的位階中，其權(quán)利限制項下的“禁例”與“罰則”各條，即為明證。例如，根據(jù)該律從第40條至第50條有關(guān)“罰則”的大部分規(guī)定中，不問侵害行為有無侵害公共利益，均處以一定數(shù)額的罰金，顯然越出公權(quán)力應(yīng)有的邊界，再次凸顯了當(dāng)時公權(quán)力優(yōu)位的理念。最后，從著作權(quán)產(chǎn)生來看，作為一種私權(quán)利，著作權(quán)的產(chǎn)生只需著作者的勞動即可，其注冊或登記只具有確權(quán)和公示的意義，是為了更好地保護著作者的權(quán)利而并非其他。但是《大清著作權(quán)律》第3條卻明文規(guī)定：“以著作物呈請者，應(yīng)由著作者備樣本兩分呈送民政部，其在外省者，則呈送該管轄衙門，隨時申送民政部?！币笾髡弑仨毶铣手魑铮拍苡兄鳈?quán)。此項條文之規(guī)定非但與當(dāng)時日本規(guī)定的于請愿書中添加著作物的明細(xì)單不同，也與英美法系的注冊制有明顯的差異，其審查控制的動機十分明顯。而且管轄著作物的部門，除了民政部，還有各省巡警道和民政司。該注冊方式因此飽受質(zhì)疑，“專注重于呈報，果盡出于獎勵保護之旨耶，抑猶有防制禁限之意寓其中耶？”[10]無論作何解釋，其立法首重權(quán)力控制，權(quán)利只是其副產(chǎn)品的權(quán)力本位價值取向都是無法否認(rèn)的。

四、結(jié)語

其一，由于奉行法律工具主義的立法理念，視法律為追求國家富強的工具，這種立法理念上的先天不足，加之整體性法律制度和法律理念等環(huán)境的缺乏，《大清著作權(quán)律》在其本應(yīng)具有的以權(quán)利為基礎(chǔ)的內(nèi)在價值訴求必然被異化，其應(yīng)然的保障與激勵著作權(quán)人的制度追求也因此被壓縮。因此，《大清著作權(quán)律》所謂的權(quán)利規(guī)定僅具有有限的形式法治的意義?？梢詳嘌?，就立法自身而言，如果缺乏其所宣示價值目標(biāo)的整體性法律制度和法律理念的支撐，該立法將因缺乏相應(yīng)的制度環(huán)境而無法實現(xiàn)其良善預(yù)期。來自《大清著作權(quán)律》內(nèi)部的相關(guān)制度以及整個清末立法恰恰構(gòu)成了這樣的制度環(huán)境。其二，如果立法者在制定法律時，對作為現(xiàn)代法治精神標(biāo)尺的權(quán)利理念缺乏應(yīng)有的體認(rèn)，僅將蘊涵法治信仰的現(xiàn)代法律視為“經(jīng)濟天下”的工具，那么，作為現(xiàn)代法治本位的權(quán)利話語將淪為一種的符號和擺設(shè)。由此還可以斷言，因上述因素形成的制約，將使“后發(fā)外生型現(xiàn)代化”的法治演進優(yōu)勢轉(zhuǎn)而成為法治“現(xiàn)代化的陷阱”和劣勢。《大清著作權(quán)律》在其立法伊始，就肩負(fù)超越法律自身價值目標(biāo)而擔(dān)負(fù)追求國家富強的使命，這一“超越其上的立法正義觀”即政治性立法目標(biāo)的預(yù)設(shè)，預(yù)示著這部法典因無法承受國家富強之重而和清末其他立法一樣的悲情性宿命，足以引發(fā)今人的反思。

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作者：朱明勇 單位：鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院