CNKI期刊數(shù)據(jù)庫的孤兒作品研究
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孤兒作品是指經(jīng)過使用者勤勉盡力查找，仍然無法被確認或無法找到權(quán)利人且處于著作權(quán)保護期內(nèi)的作品［1］。其形成源于著作權(quán)登記制度取消、著作權(quán)保護期限延長以及合理使用空間縮小。當前與孤兒作品相關(guān)的著作權(quán)矛盾和利益沖突已成為制約我國數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展的重要因素之一。一方面，孤兒作品自創(chuàng)作完成之日起就受到著作權(quán)法保護，使用者如果未經(jīng)許可就使用孤兒作品，則可能面臨著作權(quán)人復出后的侵權(quán)指控與索賠風險；另一方面，孤兒作品在數(shù)字資源中占據(jù)巨大比例，如若放棄使用孤兒作品，就會阻礙社會創(chuàng)新，浪費大量具有價值的社會資源。為探尋孤兒作品問題解決路徑，推動數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展，我國學者開展了一系列理論研究與實踐探索，發(fā)表了一批有影響力的學術(shù)論文。本文采用信息計量學、內(nèi)容分析法、信息可視化等方法對孤兒作品研究的相關(guān)學術(shù)論文進行分析，以此了解我國近10年（2008—2017年）孤兒作品研究現(xiàn)狀。2017年9月10日，筆者在cnki期刊數(shù)據(jù)庫中以“孤兒作品”“無主作品”（雖然兩者的用語不同，但所表達的意思相同）為主題詞進行精確檢索，去掉重復和無實質(zhì)意義的學術(shù)論文，最終共檢索到97篇學術(shù)論文。在文獻檢索過程中，因受數(shù)據(jù)庫收集文獻時滯影響，所以2017年只檢索到部分論文。統(tǒng)計與分析上述學術(shù)論文的發(fā)表時間、載文期刊分布、作者分布以及關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻次，并結(jié)合CiteSpaceⅡ繪制出的孤兒作品研究關(guān)鍵詞共現(xiàn)網(wǎng)絡圖，可將我國孤兒作品研究現(xiàn)狀作如下概括。
1孤兒作品學術(shù)論文統(tǒng)計
1.1論文的時間分布
論文的時間分布在一定程度上反映出學界對于某一學科的重視程度，以及該學科的研究進程和水平。分析我國近10年孤兒作品研究的學術(shù)論文年代分布情況，可將孤兒作品研究進程劃分為3個階段。2008—2012年為孤兒作品研究的初始階段。在這一階段，誕生于Google數(shù)字圖書館計劃中的孤兒作品開始進入我國公眾視野，引起部分學者關(guān)注。貴州師范大學法學院袁澤清副教授最先關(guān)注與孤兒作品相關(guān)的著作權(quán)問題，并于2008年發(fā)表了名為《論孤兒作品的利用與保護》的學術(shù)論文。此后，又有一些學者加入到研究孤兒作品相關(guān)問題的隊伍，在進行了一系列探索后，他們對孤兒作品有了初步認識。2012—2014年為孤兒作品研究的發(fā)展階段。2012年3月伊始，我國陸續(xù)著作權(quán)法修改草案征求意見稿，意見稿中首次對身份不明作品的使用做出原則性規(guī)定。受此影響，我國孤兒作品研究進入快速發(fā)展階段，學術(shù)論文數(shù)量在2013年陡增，數(shù)量達到巔峰。2014年至今，我國孤兒作品研究處于穩(wěn)定階段，學術(shù)論文數(shù)量維持在一定水平。我國孤兒作品研究經(jīng)歷了初始、發(fā)展、穩(wěn)定3個階段，總體上取得一些成果，但距離成熟階段還存在一定距離。
1.2論文的載文期刊分布
從論文的載文期刊分布可以看出某一學科領域的核心文獻來源，進而尋找出研究該學科最為活躍的領域。我國孤兒作品研究的97篇學術(shù)論文來源于多種學術(shù)期刊。其中刊載孤兒作品研究學術(shù)論文前10的期刊（見表1）分別是《電子知識產(chǎn)權(quán)》《法制與社會》《中國版權(quán)》《圖書情報工作》《圖書館建設》《編輯之友》《圖書館論壇》《河北法學》《法制博覽》《知識產(chǎn)權(quán)》?？梢姺▽W領域是孤兒作品研究最為活躍的領域，孤兒作品是法學、圖書情報學和新聞出版學領域共同研究的對象。
1.3論文的作者分布
分析論文的作者分布有助于識別該研究領域的高產(chǎn)作者和核心作者群。經(jīng)統(tǒng)計，97篇學術(shù)論文共來源于99位作者。其中，王本欣6篇；趙力3篇；周艷敏、宋慧獻、歐陽愛輝等獨立或與他人合作2篇；其余作者均1篇。王本欣作為孤兒作品研究領域的高產(chǎn)作者，他分析國外孤兒作品立法經(jīng)驗，考察國外孤兒作品問題解決路徑，聯(lián)系我國著作權(quán)法修改情況，分別對孤兒作品立法中圖書館著作權(quán)例外與限制、圖書館孤兒作品利用的法定許可制度、圖書館孤兒作品數(shù)字化著作權(quán)問題的解決方案等進行了深入研究。在已發(fā)表的論文中，被引頻次最高的論文是周艷敏、宋慧獻撰寫的《版權(quán)制度下的“孤兒作品”問題》，被引頻次為60次，可見作者發(fā)文量與論文被引頻次之間不存在關(guān)聯(lián)。綜合以上分析，說明我國真正致力于孤兒作品研究的學者較少；孤兒作品研究領域未形成核心作者群，且缺乏持續(xù)跟蹤研究。
1.4論文的關(guān)鍵詞分布
通過關(guān)鍵詞能夠直觀地了解某一學科領域的研究熱點。根據(jù)孤兒作品關(guān)鍵詞共現(xiàn)網(wǎng)絡圖可以將聚類較高的關(guān)鍵詞分為三類。第一類高頻關(guān)鍵詞以“著作權(quán)人”“權(quán)利人”“版權(quán)人”等為主，第二類高頻關(guān)鍵詞以“版權(quán)保護”“著作權(quán)保護”等為主，第三類關(guān)鍵詞以“集體管理”“法定許可”“強制許可”等為主。這三類高頻關(guān)鍵詞構(gòu)成我國當前孤兒作品研究的基本框架，即在孤兒作品立法設計過程中，面對無法獲得著作權(quán)授權(quán)的孤兒作品，立法者應選擇何種法律路徑以實現(xiàn)著作權(quán)人保護與孤兒作品利用之間的利益平衡。
2研究主題分析
在借鑒國外孤兒作品解決方案的基礎上，可將孤兒作品利用流程概括為“界定—分類—授權(quán)—補償”4個環(huán)節(jié)。本文以4個環(huán)節(jié)為主題分析的邏輯順序，對孤兒作品研究的學術(shù)論文進行主題分析。
2.1孤兒作品界定
界定孤兒作品的基本思路是基于孤兒作品定義，判斷作品具備的條件是否能夠構(gòu)成孤兒作品存在的形式要件。現(xiàn)有孤兒作品的定義散見于一些西方國家和國際協(xié)會公布的官方文件。常見的孤兒作品定義有以下幾種：（1）國際圖書館協(xié)會和機構(gòu)聯(lián)合會與國際語音協(xié)會認為，所謂的孤兒作品是指使用者在想要使用需要獲得著作權(quán)許可的作品時，無法確定或聯(lián)系相關(guān)作品的合法擁有者［2］。（2）美國版權(quán)局認為，孤兒作品是指特定主體需要以著作權(quán)人許可的方式使用作品，而該受著作權(quán)保護作品的作者無法識別和定位［3］。（3）歐盟在其頒布的《孤兒作品指令》中規(guī)定，孤兒作品是指需要獲得作品合法權(quán)利人許可，然而該合法權(quán)利人既無法確定，或者使用者在勤勉努力基礎上仍無法確定或聯(lián)系到作品合法權(quán)利人［4］?！肮聝鹤髌贰币辉~經(jīng)英文單詞“orphanworks”翻譯后傳入我國，至今未能在我國現(xiàn)行法律體系中尋找到孤兒作品的準確定義。在國內(nèi)學術(shù)交流中，學者們基本沿用美國版權(quán)局給出的定義。法律定義與法律一樣，是國家意志的體現(xiàn)，具有高度的涵攝性，需要與具體國情相符合、與整體法律體系相銜接。如果一直沿用翻譯而來的法律定義，忽視我國民事法律體系中長期存在并被廣為接受的概念，將會混淆“孤兒作品”與“身份不明作品”兩者之間的區(qū)別，延緩孤兒作品問題的解決。界定孤兒作品存在的形式要件又稱為孤兒作品界定程序，是指法律規(guī)定的孤兒作品界定程序及方法?？v觀國際社會，勤勉查找已經(jīng)成為界定孤兒作品存在的主要形式要件，被規(guī)定為使用者利用孤兒作品之前必須履行的一項重要義務。當前勤勉查找立法設計難以實現(xiàn)、查找質(zhì)量和效率不高的原因是我國版權(quán)信息管理不完善，登記系統(tǒng)分散，且缺乏有效的規(guī)范和系統(tǒng)的管理［5］。我國作為一個成文法國家，在制定勤勉查找規(guī)則時，要以“列舉式”立法思想為主導，同時制定相關(guān)的評價原則，以保證“列舉不全”情況下的適用彈性［6］。為此，許輝猛［7］分析美國、歐盟、加拿大和英國采用的勤勉查找規(guī)則，建議從查找方式、公共機構(gòu)審查和批準的緩和、使用費的計算與支付承諾、建立孤兒作品退出機制、建立孤兒作品登記制度、注意孤兒作品制度與合理使用制度的協(xié)調(diào)、查找標準的和更新等方面完善勤勉查找規(guī)則；蘇紅英［8］總結(jié)設計圖書館勤勉查找制度時需要考量的因素，并提出我國勤勉查找制度的立法架構(gòu)應包括立法的性質(zhì)、檢索標準、合理補償和收費、檢索對象與效力等幾個方面；趙力［9］通過探究勤勉查找規(guī)則在國外的適用情況，提出孤兒作品合理勤勉查找規(guī)則的評價指標，即勤勉查找規(guī)則應當符合詳實性、優(yōu)選化、確真性、差異性、效率性、中介化與協(xié)同化；歐陽愛輝［10］指出詳實性、優(yōu)選化和確真性作為勤勉查找規(guī)則的三大核心要素已難以滿足時展需要，進入大數(shù)據(jù)時代應從明確界定詳實性、設置優(yōu)選化統(tǒng)一標準和滿足確真性的舉證規(guī)定三個環(huán)節(jié)來對其實施改進。上述研究成果表明，我國學者對勤勉查找規(guī)則進行了系統(tǒng)性研究，研究內(nèi)容包括勤勉查找規(guī)則的立法經(jīng)驗、必要性、立法思想、制度設計、制度評價、時代需求等。
2.2孤兒作品分類標準
完善的孤兒作品分類標準對孤兒作品立法設計至關(guān)重要，它是孤兒作品立法設計中明確法律調(diào)整范圍的重要依據(jù)。周艷敏、宋慧獻［11］以著作權(quán)人狀態(tài)和勤勉查找實施情況為標準，將孤兒作品分為真正的孤兒作品、表見性孤兒作品和偽稱的孤兒作品；趙銳［12］以著作權(quán)人狀態(tài)和勤勉查找結(jié)果為標準，將孤兒作品分為著作權(quán)主體身份不明且無法找到原件所有人的作品、著作權(quán)主體身份確定但下落不明的作品、著作權(quán)人死亡（或消滅）但無人繼承（或無組織承受）其權(quán)利的作品；金泳鋒、彭婧［13］以權(quán)利人是否可確定為標準，將孤兒作品分為著作權(quán)人確定，但因為信息缺乏，使用人經(jīng)過合理尋找仍無法取得聯(lián)系的作品和使用人通過勤勉地尋找，仍無法確定權(quán)利人身份的作品；李致［14］提出的分類標準與金永鋒和彭婧的觀點相似，他將孤兒作品分為真正的孤兒作品和表面的孤兒作品，同時，以需要使用人勤勉查找著作權(quán)人的構(gòu)成要件為由，將偽稱的孤兒作品排除在孤兒作品范疇之外；鄭倫幸、聶鑫［15］以孤兒作品的屬性為標準，將孤兒作品分為事實意義上的孤兒作品和法律意義上的孤兒作品。根據(jù)學者們對孤兒作品的定義，可將孤兒作品的基本特征可以概括為：孤兒作品受著作權(quán)法保護；與孤兒作品著作權(quán)人相關(guān)的信息不明確或找不到；孤兒作品狀態(tài)不穩(wěn)定，著作權(quán)人存在主動現(xiàn)身主張權(quán)利或者被使用主體找到的可能。學者們選用的分類標準均圍繞上述孤兒作品基本特征展開，這種單一的分類標準注重不同類型孤兒作品之間的內(nèi)部聯(lián)系，忽視外界因素對孤兒作品分類的影響。如從孤兒作品的載體類型來看，可將孤兒作品劃分為文字類孤兒作品、攝影類孤兒作品、視頻類孤兒作品等。由于沒有窮盡孤兒作品類型，以至于無法確立孤兒作品使用制度的調(diào)整范圍。
2.3孤兒作品授權(quán)模式
學界關(guān)于孤兒作品立法移植何種授權(quán)模式的研究成果比較豐富。從孤兒作品授權(quán)模式研究進程來看。學者們在對國內(nèi)外孤兒作品授權(quán)模式進行廣泛探索之后，逐漸形成了以擴展性集體授權(quán)、非自愿許可和責任限制為代表的三大授權(quán)模式［16］。（1）在孤兒作品授權(quán)模式介紹方面。袁澤清［17］、馬海群和高思靜［18］、彭雙五［19］等學者分別從宏觀視角介紹國外孤兒作品授權(quán)模式并對比各種模式的優(yōu)缺點，如強制許可模式、法定許可模式、技術(shù)措施、侵權(quán)責任模式、中介授權(quán)模式、折中許可模式、代位行使授權(quán)模式等。還有部分學者從微觀視角介紹國外孤兒作品授權(quán)模式。如王本欣、樊雁［20］介紹了美國和歐盟關(guān)于孤兒作品的解決方案與立法進程，并從歐美孤兒作品立法中提煉出2點啟示：一是圖書館在孤兒作品立法中具有重要地位；二是應將盡力查找制度化。王本欣［21］還以歐盟知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一國際私法政策為切入點，研究歐盟孤兒作品立法的制度環(huán)境與《孤兒作品指令》法律效力的關(guān)聯(lián)性，希望能為構(gòu)建中國本土化孤兒作品利用的法定許可制度提供理論支持。（2）在孤兒作品授權(quán)模式適用地域方面。學者們在介紹國外孤兒作品授權(quán)模式的同時，也對我國現(xiàn)行孤兒作品處理規(guī)則進行評析。董慧娟［22］指出我國著作權(quán)法不僅不能為孤兒作品合法、有效使用提供正常途徑和足夠的制度支撐，而且還存在著不合理因素；管麗麗、代海軍［23］認為我國著作權(quán)法第二次修改草案關(guān)于孤兒作品授權(quán)機制條款中，對孤兒作品適用范圍、權(quán)利人查找程序、使用費如何提存等諸多問題需要進一步研究和論證；鄭倫幸、聶鑫［15］指出著作權(quán)法第三次修改草案中的不足，并提出未來立法應在立足國情的基礎上，分別吸收法定許可模式與技術(shù)措施模式的優(yōu)點，以此構(gòu)建孤兒作品保護規(guī)則。（3）在孤兒作品授權(quán)模式立法選擇方面。既考慮到多方主體之間的利益平衡，又兼顧授權(quán)模式的可操作性。周艷敏、宋慧獻［24］認為當著作權(quán)保護與公共利益之間產(chǎn)生沖突時，著作權(quán)制度應該基于更高層次的目的和原則，打破這種制約和妨礙，以方便作品利用、推動作品傳播?；谏鲜隹紤]，他們建議我國可以借鑒美國有關(guān)孤兒作品建議法案的做法，采取“勤勉尋找+自由使用+事后補償”的原則，而不采取加拿大、匈牙利等國的“當事人申請+權(quán)威機關(guān)批準+預付使用費”的強制許可模式。白超霞［25］建議選擇著作權(quán)延伸性集體管理模式，因為該模式具有降低交易成本，提高許可效率和作品傳播效率；合理預測權(quán)利義務關(guān)系；便于操作，成本小，效率高；市場化定價機制有利于作品傳播與利用等優(yōu)勢。肖少啟、張保紅［26］認為著作權(quán)集體管理的優(yōu)勢在于降低著作權(quán)許可使用的搜尋成本與談判成本，延伸性集體許可制度確保了集體許可協(xié)議的全覆蓋，因此，他們建議將孤兒作品納入集體管理制度的管理范圍并引入延伸性集體許可制度。多路徑的授權(quán)模式選擇不僅映射出孤兒作品主體之間權(quán)利博弈的復雜性，而且反映出我國法律制度在解決孤兒作品問題時效率缺失。未來我國孤兒作品立法應移植何種授權(quán)模式，還需對孤兒作品的法律屬性、主體之間的法律關(guān)系、立法技術(shù)和物質(zhì)保障等進行深入研究。
2.4孤兒作品補償機制
孤兒作品補償機制的基本原理可以概括為以合理勤勉查找為條件、合理補償為原則、公益性使用為例外，對禁令救濟采取限制。具體表述為當孤兒作品權(quán)利人復出并主張權(quán)利時，使用者如果能證明其在使用孤兒作品之前開展了合理的勤勉查找，那么使用者可以免除侵權(quán)責任，但應向著作權(quán)人支付數(shù)額合理的使用費，使用費中不應包含法定賠償金。如果使用者是非營利教育機構(gòu)、博物館、圖書館或檔案館，或者是公共性廣播機構(gòu)，且可以證明其使用具有教育、宗教或慈善的性質(zhì)，沒有商業(yè)營利之目的；得知著作權(quán)人復出并主張權(quán)利之后，如果能夠迅速停止使用，則可以免除其合理補償?shù)呢熑?。在孤兒作品著作?quán)人復出的情況下，如果使用者已經(jīng)對原作進行了再創(chuàng)造性使用，實質(zhì)性地增加了新的表達成分，比如改編、翻譯等演繹，法律就不應對被告實施禁令救濟，而應責令被告在支付合理補償?shù)那闆r下，繼續(xù)使用原作［11］。目前孤兒作品補償機制研究的熱點是如何限定合理使用費的數(shù)額和支付方式。金潞、劉青［27］建議授權(quán)著作權(quán)集體管理組織收取使用費并代為行使清償使用費給潛在著作權(quán)人的權(quán)利。著作權(quán)集體管理組織應根據(jù)作品的種類、作品的性質(zhì)、作品的獨創(chuàng)性程度以及同類作品在市場上的使用價值來確定作品的補償數(shù)額，法定許可的補償數(shù)額應采取個案計算方式［28］。使用費要事先提存，由專門機構(gòu)管理，規(guī)定在超過一定期限后由于各種原因無法向著作權(quán)人轉(zhuǎn)付的，納入社會公共基金統(tǒng)一管理使用［5］。
3結(jié)語
回顧并梳理我國近10年孤兒作品研究成果，發(fā)現(xiàn)孤兒作品研究在理論和實踐層面還不充分。在理論層面，孤兒作品理論研究體系尚未成型。具體表現(xiàn)在對國外孤兒作品研究介紹較多，而國內(nèi)孤兒作品研究基礎理論薄弱；側(cè)重于以法學價值觀思考利益平衡問題，忽略了以經(jīng)濟學價值觀研究法律制度效率問題。在實踐層面，孤兒作品案例實證性研究較少，缺乏對孤兒作品整體性思考，忽視不同環(huán)境下孤兒作品差異性研究，急需對孤兒作品使用進行程序性設計。綜上所述，在解決孤兒作品的問題上我們?nèi)匀辉谠靥げ剑?9］。為推進孤兒作品問題取得實質(zhì)性進展，建議未來可以圍繞加強孤兒作品著作權(quán)保護與促進孤兒作品增值利用兩方面展開研究。第一，加強孤兒作品著作權(quán)保護。首先，預防孤兒作品著作權(quán)危機。進入知識經(jīng)濟時代，著作權(quán)危機在我國呈多發(fā)態(tài)勢，給整個信息產(chǎn)業(yè)帶來無法估量的損害。孤兒作品擁有不菲的經(jīng)濟價值，極易被非法使用。在這種情況下，學界應當樹立孤兒作品著作權(quán)危機意識，重視孤兒作品著作權(quán)危機管理研究與實踐，探尋預防和消除孤兒作品著作權(quán)危機的理論與對策。其次，推進孤兒作品立法。傳統(tǒng)的著作權(quán)法已經(jīng)無法調(diào)整孤兒作品權(quán)利主體之間的法律關(guān)系，修訂現(xiàn)行著作權(quán)法或單獨制定孤兒作品使用制度已成必然趨勢，然而學界在孤兒作品立法的政策環(huán)境、基本原則、目標定位、法律關(guān)系、程序設計等方面的理論研究尚未形成科學的理論體系，還需要進一步拓寬孤兒作品研究視角。最后，優(yōu)化孤兒作品著作權(quán)管理。孤兒作品形成的根本原因是著作權(quán)登記制度取消后，無法對孤兒作品著作權(quán)實施有效管理。所以未來有必要通過完善我國著作權(quán)登記制度與著作權(quán)集體管理制度、構(gòu)建便民利民的孤兒作品著作權(quán)信息管理平臺、嘗試引入著作權(quán)公司等方式優(yōu)化我國孤兒作品著作權(quán)管理。第二，促進孤兒作品增值利用。孤兒作品中潛藏著巨大價值，尤其是在開展民國文獻整理、推進我國公共文化服務體系建設的過程中，放棄使用具有優(yōu)秀價值的孤兒作品則意味著對社會資源的浪費。雖然現(xiàn)行法律規(guī)定不能為解決孤兒作品問題提供合法路徑，但是使用者可以采取一些變通措施，通過對孤兒作品進行增值加工，生成具有高附加值的信息產(chǎn)品，以規(guī)避孤兒作品著作權(quán)風險。如圖書館可以通過3個方面來實現(xiàn)館藏孤兒作品的增值加工：一是生成用于信息報道的書目、文摘、索引數(shù)據(jù)庫；二是生成用于信息導航的網(wǎng)站系統(tǒng)；三是生成用于信息咨詢的參考咨詢、定題跟蹤和戰(zhàn)略情報等產(chǎn)品［30］。通過這些方式，圖書館不僅可以利用孤兒作品為讀者繼續(xù)提供服務，而且豐富了自身館藏資源種類。孤兒作品增值利用是現(xiàn)階段發(fā)揮孤兒作品效益最大化的最好途徑，所以在未來的研究中應重點探尋并構(gòu)建孤兒作品增值利用機制，促使社會公眾從孤兒作品中獲取更多收益，最終推動我國數(shù)字經(jīng)濟的跨越式發(fā)展。