工程造價高位階立法研究及建議

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【摘要】當前，我國建設工程造價法律規(guī)范繁多、立法層次低，導致實踐中出現(xiàn)了管理部門相互掣肘制約、管理正當性依據(jù)缺失以及各類計價規(guī)范使用混亂且執(zhí)行不嚴等問題。本文從立法調(diào)整范圍、立法調(diào)整對象和與現(xiàn)有法律法規(guī)銜接三個方面，論述了高位階立法的必要性，并進一步提出立法應遵循的原則及具體的立法建議。

【關鍵詞】工程造價；高位階立法；必要性；建議

工程造價即工程產(chǎn)品的建造價格。1993年建設部開始正式承擔標準定額管理職能后，通過批準頒布國家和各地區(qū)不同層級的行業(yè)標準和規(guī)范，建立了較為完善的工程造價規(guī)范性文件體系,并適時根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展修訂相關文件內(nèi)容，對引導建筑市場的有序發(fā)展起到了積極作用。但時至今日，我國尚無工程造價管理相關的高位階法律，僅在《建筑法》第十八條“建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由招投標雙方在合同中約定”略有提及，這導致實踐中只能以行政法規(guī)或地方性法規(guī)等低層級法律作為依據(jù)，出現(xiàn)了諸多問題。

一、工程造價高位階法律缺失的實踐現(xiàn)狀

工程造價高位階法律缺失在政府投資項目暴露的問題尤為突出。政府投資項目等使用國有資金的項目，投資額比例大，計量計價程序復雜。實踐中常見的一類情形是，建設單位對施工單位提交的結(jié)算報告或者造價咨詢機構(gòu)出具的審核報告不愿、不敢認可，反倒能夠接受代價高昂的訴訟、仲裁結(jié)果。從立法角度看主要原因就在于我國現(xiàn)行法律體系尚無對造價的高位階法律規(guī)范，建設單位負責人因缺乏決策依據(jù)不敢乃至不愿確定造價，負責人勇于擔當造價結(jié)果之后面臨亂作為問責的情形屢見不鮮。此外，實踐中我國現(xiàn)行工程造價管理體制中政府部門各自為政：“三算”分別由各地發(fā)改委、建設局和財政局負責，而審查工作由審計、巡視等反腐部門負責，導致投資估算、施工概（預）算和竣工結(jié)（決）算超支嚴重與過度審查現(xiàn)象并存。綜上，除政府工作人員自身專業(yè)性不足的原因外，缺乏高位階法律的明確依據(jù)和規(guī)則，是導致工程各階段造價控制活動隨意性較強，工程造價管理觀念落后的根本原因[1]。非使用國有資金的建設項目在工程造價上暴露的共性問題則明顯不同，主要表現(xiàn)為承包商惡意低價中標現(xiàn)象屢禁不止。為彌補低價對其利潤的壓縮，承包商通常不按計價規(guī)范要求按比例足額預備用于技術、安全及環(huán)保等方面的措施費，甚至出現(xiàn)不嚴格繳納規(guī)費的情況。由于尚無工程造價高位階法律對這類違法行為的制約，僅憑現(xiàn)有的部門規(guī)章和地方規(guī)定的調(diào)整和約束范圍力度根本無法監(jiān)管這些專項經(jīng)費的落實情況[2]，導致施工安全事故以及群體性勞資糾紛等造成惡劣社會影響的事件頻頻發(fā)生。

二、工程造價高位階立法必要性分析

（一）基于高位階立法調(diào)整范圍的分析針對當前工程造價實踐現(xiàn)狀，高位階造價立法的調(diào)整范圍應定位于規(guī)范政府一方，而不是側(cè)重于去規(guī)范市場主體。由于現(xiàn)行工程造價的分段管理體制，高位階立法的缺失導致使用國有資金的項目各部門既不能相互協(xié)調(diào)，亦無依據(jù)對各自負責的工程造價形成階段進行科學評估與嚴格監(jiān)管，這勢必將降低國有建設資金的使用效率。特別是在建設項目采用PPP模式時，因工程全壽命周期普遍較長、涉及資金數(shù)額普遍較大而更容易產(chǎn)生合同的重大變更，政府還將承受因工程各階段審查質(zhì)量給財政預算帶來的風險。因此，高位階立法的重心在于牢牢把握使用國有資金的項目，近年出臺的其他建設工程相關法律、法規(guī)也遵循了這一指導精神。而對于非使用國有資金項目，不做強制性規(guī)定并不意味著無法管理。一是，出臺對使用國有資金項目的高位階法律，仍會對該調(diào)整范圍以外的項目有巨大的輻射作用；二是，在例如《建筑市場管理條例》《建設工程造價管理條例》等下位法中，可以明確其他項目參照適用；三是，《民法典》已經(jīng)明確將“習慣”作為法律規(guī)定之外的法的淵源，在《建筑法》的造價規(guī)定出臺后、使用國有資金項目的法定造價依據(jù)和規(guī)則深入人心后，將法定造價依據(jù)和規(guī)則作為非使用國有資金項目造價活動的習慣，具有合理性，在行政和司法中也可以直接適用。

（二）基于高位階立法調(diào)整對象的分析有觀點籠統(tǒng)認為人工材料機械工程價格的市場屬性活潑、專業(yè)性強，沒有必要用法律尤其是高位階法律對工程造價進行規(guī)范，國家對本屬于市場經(jīng)濟調(diào)整的內(nèi)容進行干預，具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩。該觀點實際上未能進一步區(qū)分造價的具體內(nèi)涵。造價立法應當將價格形成機制與規(guī)范造價的依據(jù)、規(guī)則這類基礎要素與區(qū)別開來。價格是市場最靈敏的信號，工程涉及的各類價格也并非價格法中影響國計民生的極少數(shù)商品或服務的價格。因此按照價格法，應當適用市場價格而不是政府定價或指導價。我國由定額計價模式改革為清單計價模式也是這個思路，即價格的形成由市場去解決。而造價依據(jù)和規(guī)則具有基礎性，相當于造價活動中的度量衡，需要各單位統(tǒng)一、各地區(qū)統(tǒng)一，甚至最終各行業(yè)統(tǒng)一。此類基礎性的工作，屬于政府應履行的公共職能，也是立法中需明確體現(xiàn)的內(nèi)容。遺憾的是，本應由立法解決的造價依據(jù)和規(guī)則問題，目前是由最高人民法院2004年、2019年的兩個施工合同司法解釋進行補位，最高立法機關應當以專門法的形式對造價進行規(guī)定。在造價依據(jù)、規(guī)則與價格形成機制嚴格區(qū)分清楚的基礎上，將立法調(diào)整對象落腳于造價依據(jù)和規(guī)則，立法中的阻力也會減小，也便于向司法部和人大法工委解答疑惑。上述兩個司法解釋與現(xiàn)行《建筑法》第十八條共三個條文很好地對造價依據(jù)和規(guī)則進行了規(guī)定，有了對造價活動地位的高位階法律確認，動態(tài)管理機制等落實造價活動的規(guī)定順理成章，或作為《建筑法》的一個新條款，或在下位法中展開。

（三）基于與現(xiàn)有法律法規(guī)銜接的分析與工程造價活動密切相關的高位階法律主要有《招標投標法》《合同法》和《反不正當競爭法》?！墩袠送稑朔ā分饕鞔_了合同訂立的程序，《合同法》主要解決了合同約定的內(nèi)容。但工程造價活動貫穿于招投標等發(fā)承包階段和合同履行階段，具有全過程的特點，因此《建筑法》中還應體現(xiàn)對工程合同履行過程相關細節(jié)的規(guī)定。由于《招標投標法》中本身對造價內(nèi)容規(guī)定得較少，在《建筑法》中增加相應的造價內(nèi)容尤其是招標階段的造價規(guī)定，將有利于實現(xiàn)立法的統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)。而《反不正當競爭法》只是泛泛針對一般經(jīng)營者的不正當競爭行為，不完全適用于建設工程領域造價活動中的不正當競爭行為，無法充分滿足造價監(jiān)管適用禁止性規(guī)定的需要。在當前的修法活動大幅減少招標規(guī)定，招標人擁有更大自主權(quán)的背景下，也有必要在《建筑法》中再增加一項禁止性規(guī)定情形，例如：“不得違反造價管理規(guī)定，擾亂建筑市場競爭秩序”。此外，從行政法規(guī)層面看，建設工程質(zhì)量、安全管理的之所以施行效果較好、社會認同度較高，一個重要的原因即是《建筑法》條款緊緊圍繞著質(zhì)量、安全，并通過制定《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》予以深化。造價活動在沒有《建筑市場管理條例》《建設工程造價管理條例》的情形下，遵循西方法理學上位法立法應先于下位法的觀點，由作為源頭的高位階法律《建筑法》承擔起規(guī)范和調(diào)整市場秩序的重任，有助于首先從頂層設計上完善工程造價管理體制，為未來制定或修改工程造價相關的行政法規(guī)、國家標準搭建總框架。

三、工程造價高位階立法建議

（一）立法原則工程造價高位階的立法，除遵循法律制定的一般原則，比如公平性原則、持續(xù)性原則、協(xié)調(diào)性原則等，還要兼顧到建設工程造價管理的行業(yè)實際，最大程度地使法律條文具體化、明確化，突出可操作性[3]。目前推行清單計價至今已近20年，這種由市場定價的計價模式已日趨成熟；同時全國超過20個省（自治區(qū)、直轄市）在工程造價高位階法缺失的情況下進行了自主的地方性立法，很大程度上探索了相關制度的合理性。在這種背景下，應抓住住建部將《建筑法》修訂列入2020年工作計劃的契機，深入總結(jié)已有實踐經(jīng)驗，認真研究工程造價新增立法內(nèi)容，確保計價規(guī)范的有效執(zhí)行。

（二）立法建議1.實施政府與市場主體差異化監(jiān)管，重點規(guī)范政府行為使用國有資金的建設項目直接影響著財政資金利用效率和納稅人利益，高位階立法約束政府工程造價管理行為十分必要。在給予政府造價負責人依法履職權(quán)利的同時，也需要督促其嚴格遵守工程計價規(guī)范要求，并建立相應問責機制；而對于政府審計部門，則應對工程造價審計的程序及依據(jù)作強制性規(guī)定，使其審計行為有明確的法律依據(jù)。而對于非使用國有資金的建設項目，在高位階立法中則無需對其工程造價的形成過程進行強制性要求，而應針對此類項目的突出問題，明文督促市場主體應按計價規(guī)范要求預備措施費及繳納規(guī)費，并規(guī)定相應的違法責任，使其怯于觸碰法律制度的紅線[4]。此外，還可考慮立法規(guī)范造價咨詢企業(yè)、招標、設計單位等中介機構(gòu)的計價行為[5]，例如通過規(guī)定工程造價咨詢服務費用收取方式及比例，或明確現(xiàn)有咨詢機構(gòu)資質(zhì)等級的從業(yè)范圍，凸顯政府在非使用國有資金項目中的計價指導、服務作用。2.實施工程造價全過程統(tǒng)一化監(jiān)管，整合相關部門職能高位階立法應確立在國家層面由住建部、各地方由建設局對工程造價管理的全過程采取集中監(jiān)管的總策略,并制定部門工作細則和人員具體職責。對于使用國有資金的建設項目，還應賦予上述建設部門自項目可行性研究階段起即參與造價監(jiān)管工作以及提出相關建議的權(quán)利,以期發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢準確預測并嚴格控制建筑成本，實現(xiàn)投資決策意圖[6]，避免“三算”超支情況的發(fā)生。3.確立全國統(tǒng)一定額和清單計價的法律地位各類定額作為工程造價依據(jù)，其種類繁多，某些行業(yè)、地區(qū)定額與全國統(tǒng)一定額存在較大沖突，而定額本質(zhì)上是建設市場中尋求合作、進行公平交易的經(jīng)濟指標[7]，是工程造價形成的基礎，因此高位階立法應確立全國統(tǒng)一定額的法律地位，解決目前實踐中定額使用混亂的情況。另一方面，清單計價作為已推廣近20年的工程造價規(guī)則，在當前工程造價管理已由項目自身管理向工程造價市場管理發(fā)展的大背景下[8]，通過高位階立法確立《建設工程工程量清單計價規(guī)范》法律地位的時機已經(jīng)成熟，既有利于進一步推進工程量清單計價的普及，助力工程造價管理制度改革；也可促進不同行業(yè)和地區(qū)計價方式的統(tǒng)一，抑制行業(yè)違規(guī)計價行為和地方保護主義。

四、結(jié)束語

通過工程造價高位階立法可充分改善當前工程造價管理正當性依據(jù)和具體規(guī)則缺失的問題，特別是對使用國有資金的項目監(jiān)管有著重大意義。在黨的明確提出建立現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的大背景下，用立法推動工程造價管理體制的改革，既是建立計價活動長效監(jiān)管機制的重要舉措，也是建筑工程領域自我完善、與時俱進應有的題中之義。

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作者：李德華 牟雨頔 單位：天津城建大學