關(guān)于思鄉(xiāng)的詩詞精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于思鄉(xiāng)的詩詞范文

內(nèi)容提要: “思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)法中一項極富特色的裁判規(guī)則，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關(guān)乎思想與表達(dá)在事實(shí)層面是否可分，學(xué)界對此的解讀往往混淆了事實(shí)問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達(dá)二分法”無法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標(biāo)準(zhǔn)，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)才得以實(shí)現(xiàn)。

永遠(yuǎn)不要講理由，因?yàn)樗鼈兺ǔ６紝⑹清e誤的。

——杜威[1]

作為一個極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達(dá)二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權(quán)法，其102條（b）規(guī)定：“對獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護(hù)無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現(xiàn)。”[2]在美國等發(fā)達(dá)國家的立法示范及學(xué)說繼受的影響下，世界各國的著作權(quán)立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖未作與之相應(yīng)的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀(jì)星公司案中，二審法院認(rèn)為：“作品包括思想與表達(dá)，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達(dá)。在著作權(quán)法的保護(hù)范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見，著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，學(xué)界給出了不同見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護(hù)。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應(yīng)不應(yīng)保護(hù)？一種觀點(diǎn)恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護(hù)。但實(shí)際上，不僅思想難以限定其范圍，表達(dá)同樣如此。在著作權(quán)法中，不僅逐字抄襲構(gòu)成侵權(quán)，“實(shí)質(zhì)相似”也構(gòu)成侵權(quán)，而所謂“實(shí)質(zhì)相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果思想受保護(hù)，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進(jìn)步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護(hù)便產(chǎn)生壟斷，那表達(dá)也會存在同樣的問題，但為何法律要保護(hù)表達(dá)，且主張保護(hù)表達(dá)不但不會阻礙反而會促進(jìn)社會進(jìn)步？如果說保護(hù)思想會導(dǎo)致壟斷而保護(hù)表達(dá)不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學(xué)結(jié)論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，允許同一思想有不同表達(dá)，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權(quán)法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達(dá)，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達(dá)，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學(xué)者便憤然指出，“思想/表達(dá)二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導(dǎo)致司法專橫，重則會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不正義?！盵6]無疑，這同樣是不得要領(lǐng)的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導(dǎo)致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達(dá)二分法”的真面目。

一、“思想/表達(dá)二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應(yīng)當(dāng)回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當(dāng)?shù)诌壿嫹治鲋痪怼薄7]在著作權(quán)審判實(shí)踐早期，法官不但沒有把思想與表達(dá)對立起來，反而認(rèn)為思想是作品的精髓，理應(yīng)受保護(hù)。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學(xué)作品的本質(zhì)在于其風(fēng)格（style）和觀點(diǎn)（sentiment），紙墨只是傳遞風(fēng)格和觀點(diǎn)的工具，因此不論某一作品的復(fù)本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風(fēng)格與觀點(diǎn)，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風(fēng)格和觀點(diǎn)。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官M(fèi)ansfield將著作權(quán)界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權(quán)利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達(dá)方式來傳達(dá)?！盵11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見，表達(dá)表達(dá)，除了表達(dá)“思想”，表達(dá)又“表達(dá)”了什么呢？作品就是思想之表達(dá)，著作權(quán)的對象既然是作品，那它當(dāng)然既保護(hù)表達(dá)，也保護(hù)思想，這在邏輯上不存在任何問題。

被公認(rèn)為首次確立“思想/表達(dá)二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權(quán)，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術(shù)明顯有別，前者是對技術(shù)的描述和解釋，可受著作權(quán)保護(hù)；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權(quán)的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因?yàn)閷＠麢?quán)的對象不是技術(shù)而是技術(shù)方案，即對技術(shù)的描述和解釋，故同樣是思想之表達(dá)。[15]結(jié)合本案來說，被告雖不是以文字形式復(fù)制、傳播原書，而是將其中所描述的技術(shù)（記賬方法）付諸實(shí)施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發(fā)行市場造成破壞性影響。被告雖復(fù)制了其中一些表格，但這些表格并不構(gòu)成原書的實(shí)質(zhì)部分?；诔杀究剂浚晃蛔x者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關(guān)鍵是一個有關(guān)成本收益的價值問題，而不是一個有關(guān)權(quán)利對象的事實(shí)問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實(shí)問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認(rèn)為著作權(quán)與專利權(quán)之不同就在于：前者保護(hù)表達(dá)，而后者保護(hù)思想。另一個被認(rèn)為提出了“思想/表達(dá)二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認(rèn)為：“著作權(quán)是對詞匯組織安排的權(quán)利，借此作者表達(dá)了他的思想?！@種財產(chǎn)權(quán)的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結(jié)合起來以前不能被專有。這種財產(chǎn)權(quán)的對象也不是詞匯所表達(dá)的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細(xì)推敲會發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結(jié)構(gòu)順序及所要表達(dá)的思想受保護(hù)，而否定了詞匯本身及所表達(dá)的思想受保護(hù)。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權(quán)所要保護(hù)的作品，而并沒有主張只有作品中的表達(dá)受保護(hù)，思想不受保護(hù)。當(dāng)然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達(dá)的，另一方面又強(qiáng)調(diào)思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權(quán)法意義上的思想到底是什么，思想與表達(dá)到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護(hù)之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權(quán)。但法官卻認(rèn)為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無法為作者所獨(dú)占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權(quán)利僅是對“特定文字組合”構(gòu)成的圖書版本的復(fù)制權(quán)，而依1790年著作權(quán)法，唯有“印刷、重印、進(jìn)口”行為才構(gòu)成對復(fù)本權(quán)利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復(fù)本是體現(xiàn)作者思想的特定語言表述的抄本，蘊(yùn)含在另一語言中的同一思想并不構(gòu)成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書籍的復(fù)本。侵權(quán)判定之關(guān)鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學(xué)識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進(jìn)而區(qū)分了譯作與復(fù)本：得當(dāng)?shù)姆g需要相當(dāng)?shù)膶W(xué)識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉(zhuǎn)錄，但非原作的復(fù)本，故不構(gòu)成侵權(quán)。[20]且不論現(xiàn)代的著作權(quán)法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權(quán)利人的許可并付費(fèi)，即使從本案發(fā)生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點(diǎn)被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結(jié)構(gòu)順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應(yīng)有內(nèi)涵，法官在這一關(guān)鍵事實(shí)上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復(fù)制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認(rèn)定不侵權(quán)，沒有必要強(qiáng)調(diào)所謂“思想”不受保護(hù)?？陀^地說，這些先例雖有時牽強(qiáng)附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經(jīng)典判例當(dāng)屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當(dāng)越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點(diǎn)上不再受到保護(hù)，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用?！盵23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護(hù)思想，僅僅是因?yàn)橛伤饺丝刂七@種“通用模式”有礙公益而已。

正是經(jīng)過這樣無數(shù)次引證、變造和改良，現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的“思想/表達(dá)二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達(dá)”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當(dāng)思想與表達(dá)不可分離時，就不能阻礙對該表達(dá)的復(fù)制?！盵24]有學(xué)者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護(hù)該思想觀念的唯一的或者有限的表達(dá)，等于事實(shí)上保護(hù)了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達(dá)出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權(quán)法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報酬？其二，當(dāng)思想與表達(dá)發(fā)生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護(hù)的思想而非受保護(hù)的表達(dá)？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達(dá)，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創(chuàng)造，著作權(quán)法又憑什么不加以保護(hù)和激勵呢？

縱觀“思想/表達(dá)二分法”的演變歷程，會發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學(xué)者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認(rèn)為，思想/表達(dá)二分法的宗旨是為了劃定著作權(quán)保護(hù)的對象與公有領(lǐng)域之間，以及著作權(quán)保護(hù)的對象與專利權(quán)保護(hù)的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認(rèn)為，創(chuàng)造“思想與表達(dá)”這對概念是為了回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護(hù)的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達(dá)二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應(yīng)受保護(hù)，哪些部分不應(yīng)受保護(hù)）視為是區(qū)分不同知識產(chǎn)權(quán)對象的客觀標(biāo)準(zhǔn)，混淆了事實(shí)與價值，本文接下來將從法理上加以論述。

二、事實(shí)問題還是價值問題？

在西方哲學(xué)史上，將事實(shí)與價值明確加以區(qū)分的首推英國十八世紀(jì)哲學(xué)家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實(shí)，那有什么困難呢？就以公認(rèn)為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點(diǎn)下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實(shí)或?qū)嶋H存在來。不論你在哪個觀點(diǎn)下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動機(jī)、意志和思想。這里再沒有其他事實(shí)。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責(zé)的情緒，你永遠(yuǎn)也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個事實(shí)，不過這個事實(shí)是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內(nèi)。因此，當(dāng)你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結(jié)構(gòu)，你在思維那種行為或品格的時候就發(fā)生一種責(zé)備的感覺或情緒。[29]

在休謨看來，善惡（價值）“只在于內(nèi)心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實(shí)與價值區(qū)分開來。事實(shí)問題是就自然“是否如此”的認(rèn)識與描述，而價值問題則是就人類“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。當(dāng)然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨(dú)立個體，故同一事實(shí)不可能推導(dǎo)出唯一價值，價值問題（應(yīng)否如此）并不取決于事實(shí)問題（是否如此）。[31]西方法理學(xué)家很早就繼受了此定律，并將其運(yùn)用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國法學(xué)家拉賓指出：“法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的“實(shí)然”（is)與“應(yīng)然”（ought)之分。”[32]而奧地利法學(xué)家凱爾森堪稱將事實(shí)與規(guī)范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實(shí)無論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實(shí)性測驗(yàn)，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實(shí)。正如我們已講過的，規(guī)范并非因?yàn)樗怯袑?shí)效所以才有效力?！盵33]但就部門法，特別是知識產(chǎn)權(quán)法這一新興學(xué)科而言，一些學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)概念分析與規(guī)范研究時，往往忽視了事實(shí)與價值相區(qū)分這一基本法理。中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權(quán)利對象”概念，并指出：“民事權(quán)利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系?！餀?quán)的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產(chǎn)權(quán)的對象，顧名思義，應(yīng)當(dāng)就是‘知識’。”[34]不同的權(quán)利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財產(chǎn)權(quán)類型的事實(shí)基礎(chǔ)。但依照休謨的“事實(shí)與價值二分”定律，既然權(quán)利對象屬于事實(shí)問題（即發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔(dān)起劃定私權(quán)與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達(dá)二分法”不可能兼屬事實(shí)命題與價值命題。但一些學(xué)者正是在此關(guān)鍵問題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達(dá)乃有形的具象，兩者在事實(shí)層面界限分明，又強(qiáng)調(diào)“思想/表達(dá)二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認(rèn)為：“顯然，就同一思想允許不同的表達(dá)，它反映的是私法上的機(jī)會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實(shí)體的可能性?！盵35]實(shí)際上，即使思想與表達(dá)在事實(shí)上可分，也不能得出將“思想”而非“表達(dá)”置于公有領(lǐng)域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達(dá)”，無論是將哪一部分置于公有或私有領(lǐng)域，都是一個關(guān)涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實(shí)如此或不如此。

當(dāng)然，即使在事實(shí)層面，思想與表達(dá)也是不可分的。在語言學(xué)上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認(rèn)為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實(shí)現(xiàn)過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學(xué)者認(rèn)為，任何知識都是表達(dá)，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現(xiàn)于表達(dá)中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達(dá)，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達(dá)直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達(dá)為思想而存在，知識是蘊(yùn)含了思想的表達(dá)而非單純的表達(dá)本身?！罢Z言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學(xué)家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達(dá)，只是一團(tuán)沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學(xué)家和語言學(xué)家常一致承認(rèn)：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實(shí)地區(qū)分兩個概念。思想本身好像一團(tuán)星云，其中沒有必然劃定的界限。預(yù)先確定的觀念是沒有的。在語言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的?！盵39]同時他強(qiáng)調(diào)，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音?！盵40]因此，對于任何一個后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復(fù)制原作之“表達(dá)”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因?yàn)榉彩强梢鈺亩际且呀?jīng)表達(dá)出來的，只是有時表達(dá)不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達(dá)”作為表達(dá)而已。

思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國符號學(xué)家皮埃爾·吉羅認(rèn)為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學(xué)家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術(shù)》一書中指出，“藝術(shù)是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達(dá)，對應(yīng)符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應(yīng)符號的所指。當(dāng)然，符號的能指（表達(dá)）與所指（思想）并非一一對應(yīng)關(guān)系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達(dá)）。例如，同樣是表現(xiàn)愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節(jié)與人物構(gòu)造完全不同。那么，這種“非一一對應(yīng)性”是不是著作權(quán)法意義上的“思想與表達(dá)二分”的事實(shí)基礎(chǔ)呢？答案仍然是否定的。因?yàn)榧热灰呀?jīng)察知并確認(rèn)表達(dá)是不同的，便可直接得出不侵權(quán)的結(jié)論，再創(chuàng)造一個“思想”概念，實(shí)乃畫蛇添足。

有意思的是，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)了語言學(xué)上的思想與表達(dá)不可分與法律上的思想與表達(dá)可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對概念，認(rèn)為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達(dá)出來的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達(dá)出的思想，是可以分得清的。[44]也有學(xué)者將內(nèi)容加插于思想與表達(dá)之間，認(rèn)為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因?yàn)?，所謂二分法就是指“依據(jù)對象是否具有某種屬性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負(fù)項，二者是矛盾關(guān)系。也就是說，內(nèi)容不可能介于矛盾對立的思想與表達(dá)之間。還有學(xué)者認(rèn)為，對于美術(shù)作品和文字作品，著作權(quán)的保護(hù)對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構(gòu)圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護(hù)的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達(dá)的寓意、觀點(diǎn)而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護(hù)的是其內(nèi)容。[47]也就是說，對于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權(quán)法有時保護(hù)表達(dá)，而有時又保護(hù)思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態(tài)的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機(jī)軟件，在著作權(quán)法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實(shí)層面上的差異在規(guī)范層面沒有意義。奧地利哲學(xué)家恩斯特馬赫曾強(qiáng)調(diào)過概念與事實(shí)的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實(shí)，但是人們必須謹(jǐn)防把概念和事實(shí)看作是等價的，把一個與另一個混淆起來。”因?yàn)槿绻绱?，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實(shí)際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實(shí)際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭海》對作品內(nèi)容的定義是“通過塑造形象能動地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實(shí)生活，以及這一現(xiàn)實(shí)生活所體現(xiàn)的思想情感?！盵49]而美國傳播學(xué)家約翰費(fèi)斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達(dá)對（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨(dú)立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運(yùn)。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認(rèn)為荒謬的是，訊息如何能在被表達(dá)或者說“編碼”之前就存在。表達(dá)是一個創(chuàng)意的過程：表達(dá)之前只存在表達(dá)的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說，形式之前無內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達(dá)，思想若無表達(dá)則無法感知和傳播，而表達(dá)也必然承載著思想，二者對立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達(dá)可分？美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家考默薩提示說：“如果一個原理中的術(shù)語看起來有些模棱兩可，有經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)家就應(yīng)該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權(quán)法只對利用作品之行為進(jìn)行調(diào)整，而不可能重構(gòu)作品的自然屬性。解開思想與表達(dá)二分之“謎”的鑰匙只能在關(guān)乎成本收益的價值取舍中找尋。

三、“通用表達(dá)”不受保護(hù)的經(jīng)濟(jì)理性

恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應(yīng)的，根據(jù)不同的對應(yīng)程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學(xué)代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應(yīng)，關(guān)系明確。數(shù)學(xué)往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學(xué)習(xí)過數(shù)學(xué)的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學(xué)，即對客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號燈、軍隊制服、化學(xué)符號都是典型的例子?？梢姡我獯a的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關(guān)的所指。它們最強(qiáng)調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或?qū)δ承﹩卧獥壎挥?，因此更加生動和富于變化。費(fèi)斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點(diǎn)。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學(xué)代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進(jìn)行解碼?！缹W(xué)代碼是表達(dá)性的，它們善于表達(dá)內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風(fēng)格”是一個相關(guān)概念?！患蠕h藝術(shù)作品會頻繁使用它獨(dú)特的美學(xué)代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術(shù)家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g(shù)作品因?yàn)椴荒転榇蟊姄碛谢蛘呦M(fèi)，因此獨(dú)具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]

由此可見，之所以數(shù)學(xué)公式、通用表格等被視為“思想/表達(dá)二分法”中的“思想”，是因?yàn)檫@些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達(dá)。也正因?yàn)榧夹g(shù)方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應(yīng)（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達(dá)”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權(quán)保護(hù)的是思想而非表達(dá)。[53]而文藝作品中的許多表達(dá)元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學(xué)代碼，因?yàn)槿绻菢拥脑?，作者就無法與讀者進(jìn)行思想與情感上的溝通，就會達(dá)到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達(dá)其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達(dá)方式，一旦被個人控制，必然提高整個創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權(quán)保護(hù)之外。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創(chuàng)造出來都是為了表達(dá)特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經(jīng)過人們不斷的重復(fù)使用，一些個性化符號逐漸成為表達(dá)某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標(biāo)法領(lǐng)域中某些馳名商標(biāo)“淡化”為該類商品的通用標(biāo)志非常類似。習(xí)慣是世代流傳、累積下來的經(jīng)驗(yàn)，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習(xí)慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達(dá)交由私人控制，每一次使用都要事先征得權(quán)利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權(quán)利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當(dāng)交易費(fèi)用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權(quán)利配給資源利用最佳的一方，從而實(shí)現(xiàn)社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費(fèi)用（包括信息成本、談判成本、契約維護(hù)和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應(yīng)則會產(chǎn)生“搭便車”問題，導(dǎo)致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權(quán)利進(jìn)行明確界定，并對機(jī)會主義者施以懲罰。著作權(quán)的正當(dāng)性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復(fù)制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補(bǔ)償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權(quán)的方式給予創(chuàng)作以補(bǔ)償和激勵。[55]但是，當(dāng)一件作品流傳得很廣時，權(quán)利人便無法通過談判與每一位使用者達(dá)成許可協(xié)議，交易成本過高又一次導(dǎo)致了市場失靈。可見，由于交易成本的存在，在產(chǎn)權(quán)不清時，市場會發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當(dāng)產(chǎn)權(quán)過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學(xué)者總結(jié)出這樣的規(guī)律：一種表達(dá)越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產(chǎn)權(quán)的對象。例如，“在18世紀(jì)，一個航海圖的著作權(quán)并不能阻止人們復(fù)制它的航行細(xì)節(jié)。因?yàn)椋谀菚r，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學(xué)者提出以“流行度”指標(biāo)來判斷某一作品（或作品中的特定表達(dá)）是否應(yīng)受保護(hù)，即越流行的表達(dá)受保護(hù)的范圍應(yīng)越小，[59]說的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說服技巧

既然“思想/表達(dá)二分法”中的“思想”就是指不應(yīng)受保護(hù)的“通用表達(dá)”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達(dá)”替換為“思想”？美國知識產(chǎn)權(quán)法教授Goldstein一語中的：“很多創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)品介于作品的思想活動和最終的文字表達(dá)之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護(hù)的idea，而把另一些作為受保護(hù)的expression。因此，idea和expression不應(yīng)用作語義學(xué)上的解釋，而應(yīng)當(dāng)把它們各自作為一部作品中不受保護(hù)部分和受保護(hù)部分的隱喻?！盵60]隱喻就是用在比較兩個好像無關(guān)事物，制造的一個修辭的轉(zhuǎn)義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當(dāng)代中國文學(xué)語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學(xué)領(lǐng)域，即指說服聽眾認(rèn)可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學(xué)”或法律修辭學(xué)（Rechtsretorik）的比利時學(xué)者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導(dǎo)非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價值。事實(shí)上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點(diǎn)，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強(qiáng)迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認(rèn)為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因?yàn)樗鼈儧Q定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國法學(xué)家拉倫茨也指明：“法學(xué)要認(rèn)識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達(dá)出來。”[68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗(yàn)直覺的產(chǎn)物?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經(jīng)驗(yàn)土壤。但為了獲得價值判斷的正當(dāng)性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉(zhuǎn)化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應(yīng)當(dāng)指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當(dāng)化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當(dāng)化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及社會共識的認(rèn)可?！盵70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關(guān)。波斯納更是強(qiáng)調(diào)，判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認(rèn)識到這一點(diǎn)是法律形式主義學(xué)派的一個缺點(diǎn)。[72]他言明：

修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切]有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說服目的。[73]

可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當(dāng)性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學(xué)家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切]有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說服目的。[74]作為修辭術(shù)的“思想/表達(dá)二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達(dá)”給社會帶來的收益是高于還是低于權(quán)利人所收取的報酬進(jìn)行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達(dá)”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關(guān)。法國人類學(xué)家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實(shí)揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認(rèn)識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結(jié)合的兩面體，但由于人類習(xí)慣于具象而非抽象思維，在語言學(xué)家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因?yàn)樗偸勤呌谂c單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學(xué)生、法國結(jié)構(gòu)主義文學(xué)理論家羅蘭巴特也強(qiáng)調(diào)，這一主張至關(guān)重要，應(yīng)時刻不忘，因?yàn)槿藗兛傄子诎逊柈?dāng)成能指，而它實(shí)際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實(shí)。[76]這也即是說，雖然思想與表達(dá)在語言學(xué)原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認(rèn)為作品僅僅是具象之表達(dá)而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達(dá)”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學(xué)者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機(jī)制是心志的內(nèi)在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機(jī)，可以通過向心志提供‘細(xì)微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響?！盵77]

可見，與其說法官是一個科學(xué)家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當(dāng)下的價值共識并能有效說服當(dāng)事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關(guān)涉智力，但更關(guān)涉權(quán)力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導(dǎo)人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達(dá)二分法“更多的被認(rèn)為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進(jìn)科學(xué)發(fā)展的政策問題。”[79]

結(jié) 語

法律經(jīng)濟(jì)分析雖然能夠揭示“思想/表達(dá)二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分一個作品中哪些屬于個性表達(dá)（慣例代碼），哪些屬于通用表達(dá)（任意代碼）。[80]事實(shí)上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標(biāo)準(zhǔn)化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)、組織及順序確定為表達(dá)，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護(hù)的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學(xué)者對“思想/表達(dá)二分法”能否擔(dān)當(dāng)劃定權(quán)利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認(rèn)為：“法官沒有哲學(xué)上或客觀上的事實(shí)基礎(chǔ)來區(qū)分思想與表達(dá)。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術(shù)價值的評價就應(yīng)該取代‘思想/表達(dá)二分法’，以填充侵權(quán)判定的空間?！盵83]但實(shí)際上，這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)椤八枷?表達(dá)二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。而就價值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗(yàn)直覺，故是假設(shè)性的，蓋然性的，這一點(diǎn)在英國倫理學(xué)家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學(xué)原理》一書中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設(shè)性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關(guān)于這一點(diǎn)，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學(xué)法則的性質(zhì)，而具有科學(xué)預(yù)言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見，價值命題沒有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化答案，也就自然無法也無需經(jīng)由公式推導(dǎo)解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當(dāng)化并被普遍接受。因此，“思想/表達(dá)二分法”與著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”、“實(shí)質(zhì)相似”等所有涉及價值取舍的概念術(shù)語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達(dá)二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠(yuǎn)沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學(xué)家維特根斯坦強(qiáng)調(diào)，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學(xué)的、明確的、標(biāo)準(zhǔn)化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經(jīng)驗(yàn)的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學(xué)。藉此，我們有必要反思，作為人文學(xué)科的法學(xué)，是否或多大程度上需要依照自然科學(xué)的那套邏輯和方法？美國法理學(xué)家比克斯強(qiáng)調(diào)，法律理論的建構(gòu)不同于物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)理論的建構(gòu)。法律是人類創(chuàng)造的，它服務(wù)于人類的目標(biāo)，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學(xué)的或生物的過程。[87]

因此，“思想/表達(dá)二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@本不是它的任務(wù)。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權(quán)邊界這個關(guān)鍵問題上做到公正可信？實(shí)際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個經(jīng)科學(xué)驗(yàn)證的結(jié)果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨(dú)立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機(jī)制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。

在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結(jié)束，他還要運(yùn)用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來邏輯地表達(dá)為法律共同體甚或整個社會均予認(rèn)可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關(guān)注社會現(xiàn)實(shí)，又要注重說理的效果。從現(xiàn)實(shí)角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權(quán)法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進(jìn)而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。2012年3月公布的著作權(quán)法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)及于表達(dá)，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”。

[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來在其權(quán)威著作《普通法評論》中重申了這一觀點(diǎn)，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第133頁。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第139頁。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護(hù)范圍》，載《中國法學(xué)》1991年第6期。

[28]學(xué)界公認(rèn)，人類思想曾發(fā)生過三次革命：本體論轉(zhuǎn)向、認(rèn)識論轉(zhuǎn)向以及語言學(xué)轉(zhuǎn)向。在這三次偉大轉(zhuǎn)向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第508-509頁。

[30]引文同上，第505頁。

[31]參見孫偉平：《事實(shí)與價值》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第4頁以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。

[34]劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李?。骸督怪R產(chǎn)權(quán)濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第12期。

[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉(zhuǎn)引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1999年版，第157頁。

[40]引文同上，第158頁。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學(xué)概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。

[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護(hù)》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。

[44]參見鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護(hù)范圍》，載《中國法學(xué)》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第2期。

[45]學(xué)者韋之的觀點(diǎn)，參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第58頁。

[46]彭漪漣：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，第148頁。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術(shù)作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認(rèn)識與謬誤——探究心理學(xué)論綱》，李醒民譯，商務(wù)印書館2007年版，第155頁。

[49]《辭?！?，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。

[50][美]約翰費(fèi)斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過程與符號》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年版，第191頁。

[52][美]約翰費(fèi)斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過程與符號》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第68-69頁。

[53]參見應(yīng)振芳：《思想、表達(dá)與知識產(chǎn)權(quán)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期。

[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。

[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權(quán)界定而可能導(dǎo)致被過度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認(rèn)為如果產(chǎn)權(quán)分割過細(xì)可能導(dǎo)致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。

[62]如柏拉圖認(rèn)為修辭學(xué)是冒充的政治學(xué)（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認(rèn)為，作為倫理學(xué)的分支，修辭學(xué)屬于政治學(xué)（[古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學(xué)的視角和方法得出：早期中國的修辭實(shí)踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學(xué)的分類，屬于或附著于政治學(xué)。參見蘇力：《修辭學(xué)的政法家門》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。

[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（八），北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第69頁。

[65]引文同上，第24頁。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第571頁。

[67]轉(zhuǎn)引自胡水君、南溪：《法律與文學(xué)：文本、權(quán)力與語言》，載朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年版，第287頁。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第84頁。

[69]參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁以下。

[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。

[71]轉(zhuǎn)引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第574頁。

[72][美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年版，第365頁。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第584頁。

[74]引文同上，第584頁。

[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務(wù)印書館1985年版，第35-41頁。

[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學(xué)原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書店1999年版，第28-29頁。

[77]劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語教學(xué)與研究出版社2008年版，第34頁。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點(diǎn)，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學(xué)則把權(quán)威授予了專家?！币奫美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第589頁。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實(shí)際上，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家早就言明，經(jīng)濟(jì)分析對如何劃定知識產(chǎn)權(quán)的確切邊界無能為力。參見汪丁丁：《知識表達(dá)、知識互補(bǔ)性、知識產(chǎn)權(quán)均衡》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學(xué)原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館2002年版，第105頁。

第2篇：關(guān)于思鄉(xiāng)的詩詞范文

關(guān)鍵詞：語文教學(xué)；情感教學(xué)

在新時期新形勢新課標(biāo)的要求下，我們語文教師要及時改進(jìn)自己的教育教學(xué)理念，提升自己的文化素質(zhì)、教學(xué)藝術(shù)、教育理論、知識儲備，拓寬自己的知識面，堅持與時俱進(jìn)，不斷運(yùn)用先進(jìn)的教育教學(xué)理念去實(shí)踐合乎時代潮流的教學(xué)方式，大力推進(jìn)感情充沛真摯、師生互動熱烈生動的情感教育，以期改進(jìn)傳統(tǒng)教學(xué)模式，提高教學(xué)效率，改善教育教學(xué)質(zhì)量。筆者結(jié)合自己多年的教學(xué)實(shí)踐和理論學(xué)習(xí)，來談?wù)勛约宏P(guān)于實(shí)踐情感教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，希望能得到廣大同仁和教育教學(xué)界人士的指導(dǎo)，以期能提升自己的教育教學(xué)能力和作為一名新時期教師的基本素質(zhì)。

一、教師要充分信任學(xué)生，熱愛學(xué)生，培養(yǎng)學(xué)生的自信心，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。

皮革馬利翁效應(yīng)認(rèn)為一個人得到什么樣的期許和稱贊，就會成長為那樣優(yōu)秀的人。所以我們語文教師在語文教學(xué)中，首先就應(yīng)該摒棄傳統(tǒng)教學(xué)方式中那種“教師講、學(xué)生聽、學(xué)生記筆記、學(xué)生努力背誦、努力復(fù)習(xí)、努力考試”那種教師“一言堂”式的方式方法，而要充分相信學(xué)生都是追求上進(jìn)的、進(jìn)步的，都是充滿求知欲的，都是善于合作、善與探究的知識追尋著，要放手發(fā)動學(xué)生去發(fā)現(xiàn)不懂的問題，發(fā)動學(xué)生自主自發(fā)地去組成學(xué)習(xí)小組，去發(fā)現(xiàn)問題，去探究問題，去解決問題。我們語文教師，在情景教學(xué)模式下，應(yīng)充分信任學(xué)生，細(xì)心呵護(hù)和培育學(xué)生的自信心，以激發(fā)他們學(xué)習(xí)的興趣，以保持他們學(xué)習(xí)的熱情，以驅(qū)動他們學(xué)習(xí)和進(jìn)步的動力。比如在學(xué)習(xí)人民教育出版社八年級語文（上）第11課《中國石拱橋》時，我們就大可以放手發(fā)動學(xué)生，讓他們自由組合成各自的學(xué)習(xí)小組，讓他們在朗讀課文的基礎(chǔ)上，去分析文章，去歸納段落主題，去查清楚生僻的字或多音多義的字、詞等，鼓勵他們通過小組內(nèi)的合作和小組間的競爭，找出本課所運(yùn)用的說明方法，去體會和學(xué)習(xí)茅老科學(xué)的精神、準(zhǔn)確的語言描述和高超而又樸素平實(shí)的寫作技巧和寫作手法。當(dāng)然，在這個過程中，如果學(xué)生遇到實(shí)在解決不了的問題，我們也要合理加以引導(dǎo)，幫助學(xué)生去順利解決問題。在情境教學(xué)模式下，學(xué)生的主體地位和教師的主導(dǎo)作用處于一種動態(tài)平衡之中，以收教學(xué)相長、共同進(jìn)步和提高之效。

二、語文教師要努力創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情和其主觀能動性，以提高課堂教學(xué)效果。

春秋時代儒家經(jīng)典名著《論語?子罕》：“夫子循循然善誘人，博我以文，約我以禮，欲罷不能。”講的是教師的鼻祖孔子善于有步驟地引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)，善于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和熱情的例子。在現(xiàn)代初中語文教學(xué)中，我們語文教師要善于創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，引導(dǎo)學(xué)生去進(jìn)行深切的情感體驗(yàn)，以加深對課文情感的體驗(yàn)和感悟，以期更有效地推進(jìn)情感教學(xué)。比如我們在講到“思鄉(xiāng)、懷鄉(xiāng)”的主題時，我們就可以引導(dǎo)學(xué)生思考和回憶自己是否有過思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念和懷念親人的經(jīng)歷？雖然不是所有學(xué)生，但初中學(xué)生已經(jīng)是有一定生活經(jīng)歷和社會體驗(yàn)、情感體驗(yàn)的少年，絕對有部分學(xué)生會有如此經(jīng)歷，再鼓勵他們大膽地說出自己思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念親人的感受。在此基礎(chǔ)上，我們教師再遞進(jìn)設(shè)問：“我們已經(jīng)學(xué)習(xí)過的或者在課外閱讀中積累的關(guān)于思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、懷念親人的詩句有哪些？我們一起來，看誰找得更多，說得更好？”這樣學(xué)生學(xué)習(xí)和探求知識的主動性就大大提高了，學(xué)生們舉出了很多古詩詞里面思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念親人的詩句：“舉頭望明月，低頭思故鄉(xiāng)”、“露從今夜白，月是故鄉(xiāng)明”、“獨(dú)在異鄉(xiāng)為異客，每逢佳節(jié)倍思親。遙知兄弟登高處，遍插茱萸少一人”、“此夜曲中聞?wù)哿?，何人不起故園情”、“望闕云遮眼，思鄉(xiāng)雨滴心”、“旅次經(jīng)寒食，思鄉(xiāng)淚濕巾”、“驅(qū)馬傍江行，鄉(xiāng)愁步步生”、“故鄉(xiāng)今夜思千里，愁鬢明朝又一年”等等。這樣既很好地實(shí)踐了情景教學(xué)法，又是很好的情感教學(xué)體驗(yàn)，可謂一舉兩得、事半而功倍。

人生的美好，在于我們的生活既追求理性的美，又追求情感的美。唯物主義辯證法認(rèn)為，認(rèn)識主要還是一個理性的過程，理性因素在認(rèn)識中起主導(dǎo)作用。但我們重視情感因素在認(rèn)識活動中的作用，與強(qiáng)調(diào)理性因素在認(rèn)識中的重要作用并不沖突。合理的、健康的人的思想和行為，總是既合乎理性，又尊重情感，是理性和情感的和諧統(tǒng)一，是人的許多本質(zhì)力量的精美的結(jié)合和統(tǒng)一。充分理解情感在認(rèn)識論中的重要作用，從根本上表明了人類對自身認(rèn)識的一種完整性，它使認(rèn)識成為了“人”的認(rèn)識，成為了具有人文因素的認(rèn)識。如果我們教師，特別是語文老師在語文教學(xué)中無視學(xué)生心理特點(diǎn)機(jī)械地講授知識，孤立地研究智力，不僅會影響受教育者的健康和發(fā)展，甚至連智力本身也不能很好地認(rèn)識和解決。而我們語文教師用情感為基礎(chǔ)去傳授知識，培養(yǎng)技能，學(xué)生在學(xué)習(xí)中就會激起幸福、歡樂和奮發(fā)向上的熱情，形成一種熱烈自覺的情愫，從而有利于提高智力活動的效率。所以教學(xué)必須用情感的感染，去激發(fā)和喚醒學(xué)生的熱情和智慧的火花。羅森塔爾的愛的情感效應(yīng)實(shí)驗(yàn)之所以能獲得成功，就是他憑借善意的謊言，把該校校長和教師變成了“皮格馬利翁”，對名單上的學(xué)生施以愛的情感教育，使名單上的學(xué)生從“有優(yōu)異發(fā)展的可能”到“有優(yōu)異發(fā)展的實(shí)現(xiàn)”，學(xué)習(xí)成績明顯提高，成為“象牙少女雕像”。

情感教育是健全學(xué)生人格和促進(jìn)學(xué)生全面發(fā)展的重要保證，是知識、能力與方法等目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的動力，在語文教學(xué)中的地位不容忽視。只有在語文教學(xué)過程中尊重和培養(yǎng)學(xué)生的情感，提高他們的自我情感控制能力，促使他們對學(xué)習(xí)、生活和周圍的一切產(chǎn)生積極的情感體驗(yàn)，語文教學(xué)才不會成為無源之水、無本之木，才會達(dá)到“聲并茂，情景意交融”的理想境界。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙紀(jì)法，朱水軍.多點(diǎn)情感體悟[J].中學(xué)語文，2006