數(shù)罪并罰制度精選(九篇)

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第1篇：數(shù)罪并罰制度范文

內(nèi)容提要: 本文主要從犯罪競合及其連續(xù)犯、數(shù)罪并罰的原則及其漏罪與新罪并罰問題等方面比較分析了澳門與刑法數(shù)罪并罰制度的異同。澳門刑法中對罪數(shù)及其連續(xù)犯的明確界定，以及所規(guī)定的罰金轉(zhuǎn)徒刑制度，具有可資借鑒的積極立法價值。

澳門于1999年12月20日回歸大陸后，作為特別行政區(qū)，實行包括其刑法在內(nèi)的特定法律制度，從而與大陸法律制度形成相對獨立的特殊關(guān)系。澳門刑法與大陸刑法，所規(guī)定的關(guān)于數(shù)罪的并罰制度的基本原則與方式既有相同之處，又有不同之處。而通過比較澳門刑法與大陸刑法兩種數(shù)罪并罰制度的異同，則有利于、相互借鑒與吸收。

一、犯罪競合及其連續(xù)犯

1996年1月1日正式實施的《澳門刑法》第29條規(guī)定:“罪數(shù)系以實際實現(xiàn)之罪狀個數(shù)，或以行為人行為符合同一罪狀之確定。數(shù)次實現(xiàn)同一罪狀或基本上保護(hù)同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質(zhì)上相同，且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一處在情況誘發(fā)下實行者，僅構(gòu)成一連續(xù)犯?！庇纱丝梢姡拈T刑法中的數(shù)罪包括犯罪競合與連續(xù)犯兩種形式。

1.犯罪競合。所謂犯罪競合，就是指實施了犯罪行為的人不是構(gòu)成一個，而是構(gòu)成兩個以上的罪，這在刑法理論上稱為數(shù)罪或罪數(shù)。澳門刑法中確定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)是“以實際實現(xiàn)之罪狀個數(shù)，或以行為人之行為符合合同一罪狀之次數(shù)確定?！边@可能包括幾種情形:(1)行為人的數(shù)個行為符合數(shù)個不同的罪狀。即行為人實施了幾個不同的犯罪行為，分別符合幾個不同的罪狀，因而構(gòu)成了幾個不同的罪。例如，甲搶劫一青年婦女的財物后，并使用暴力了該婦女，逃離時怕該婦女告發(fā)，又用匕首殺死該婦女。此案中，甲的幾個行為分別符合搶劫罪、罪和殺人罪的罪狀，構(gòu)成三個罪。(2)行為人的一個行為符合數(shù)個不同的罪狀。例如，甲與乙有仇，用放火燒乙房屋的方法將乙燒死。甲的放火行為不僅符合放火罪的罪狀，而且作為殺人手段，也符合殺人罪的罪狀，所以同時構(gòu)成放火罪與殺人罪兩個罪。(3)行為人的數(shù)個行為數(shù)次符合同一種罪狀。即所謂《澳門刑法典》第29條“以行為人之行為符合同一罪狀之次數(shù)確定”的規(guī)定。該情形是行為人實施了數(shù)個性質(zhì)相同的行為，每個行為獨立地看，都能符合同一個罪狀，因而構(gòu)成了幾個相同的罪。例如，甲在兩個月以內(nèi)五名婦女，甲每一次行為都符合罪的罪狀，所以構(gòu)成五個罪。

大陸刑法典無論是1979年刑法還是1997年刑法除三條數(shù)罪的并罰原則之外，并無有關(guān)罪數(shù)內(nèi)容的明確規(guī)定，僅僅是在刑法理論上存在罪數(shù)問題。按照大陸刑法學(xué)的通行觀點，確定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成的個數(shù)。即符合一個犯罪構(gòu)成的為一罪，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。從不同的角度或依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)罪劃分為不同的類型，主要是兩類:一類是以行為人的犯罪事實是否充分符合數(shù)個犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，分為實質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪兩種。實質(zhì)數(shù)罪，是指行為人的犯罪事實充分符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)個獨立或相對獨立罪名的犯罪形態(tài)。想象數(shù)罪，又稱想象競合犯，是指行業(yè)人基于一個犯罪意圖，實施一個危害社會行為，同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成而觸犯數(shù)個異種罪名的犯罪形態(tài)。另一類是以所符合的犯罪性質(zhì)是否一致為標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)罪劃分為異種數(shù)罪與同種數(shù)罪兩種。異種數(shù)罪是指行為人的數(shù)個犯罪行為性質(zhì)不同，符合數(shù)個不同的犯罪構(gòu)成，并且罪名不同。同種數(shù)罪是指行為人實施的數(shù)個犯罪行為均可獨立構(gòu)成犯罪，但屬于性質(zhì)相同、罪名相同的數(shù)罪。實質(zhì)數(shù)罪是指行為人實施的數(shù)個犯罪行業(yè)均可獨立構(gòu)成犯罪，但屬于性質(zhì)相同、罪名相同的數(shù)罪。實質(zhì)數(shù)罪與同種數(shù)罪均是實質(zhì)數(shù)罪的基本形式?！栋拈T刑法典》第29條所規(guī)定的屬于犯罪競合的數(shù)罪，大體等同于大陸刑法理論中的實質(zhì)數(shù)罪和想象數(shù)罪與異種數(shù)罪和同種數(shù)罪兩種不同類型。即第29條規(guī)定的“以實際實現(xiàn)之罪狀個數(shù)”作為確定罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)時，這基本包括數(shù)行為觸犯數(shù)個罪名的實質(zhì)數(shù)罪與一行為觸犯數(shù)個罪名的想象數(shù)罪兩種類型，其中的實質(zhì)數(shù)罪則又等同于異種數(shù)罪涵義;而第29條規(guī)定的數(shù)罪“以行為人之行為符合同一罪狀之次數(shù)確定”，這實際上就是指大陸刑法理論中的數(shù)行為觸犯數(shù)個相同罪名的同種數(shù)罪形態(tài)。

2、連續(xù)犯?！栋拈T刑法典》第29條第2款規(guī)定:“數(shù)次實現(xiàn)同一罪狀或基本上保護(hù)同一法益之下同罪狀，而實行之方式本質(zhì)上相同，且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實行者，僅構(gòu)成一連續(xù)犯?！睆脑撘?guī)定來看，構(gòu)成連續(xù)犯的條件是:(1)實行方式本質(zhì)上相同，即數(shù)個犯罪行為性質(zhì)相同，如實施數(shù)個行為等。(2)數(shù)次實現(xiàn)同一罪狀或基本上保護(hù)同一法益之不同罪狀，即符合同一犯罪構(gòu)成，觸犯相同的罪名。(3)在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實行。連續(xù)犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立構(gòu)成犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。不具有“相當(dāng)減輕行為人罪過”的同一外在情況下實行，也能構(gòu)成連續(xù)犯形成，但在澳門刑法中缺乏要件則不能成立連續(xù)犯。例如，甲因貪圖享受在一個月內(nèi)連續(xù)實施了五次搶劫行為，都不具有“相當(dāng)減輕行為人罪過”的外在情況，所以就不能構(gòu)成連續(xù)犯。反之，假如甲因其妻患重病無錢醫(yī)治，一個月內(nèi)實施了五次搶劫行為，這就屬于“數(shù)次實現(xiàn)同一罪狀”，“且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實行”的連續(xù)犯。如果甲因其妻患病無錢醫(yī)治，在一個月內(nèi)實施了三次詐騙，一次是保險詐騙，一次是資訊詐騙，這就屬于數(shù)次實現(xiàn)“基本上保護(hù)同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質(zhì)上相同，且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實行”的連續(xù)犯。

在澳門刑法中，連續(xù)犯作為犯罪競合即罪數(shù)的例外情況，且在刑罰時不適用限制加重和并科的數(shù)罪并罰原則，而采取“以可處于連續(xù)數(shù)行為中最重之刑罰處罰之”，這同大陸刑法學(xué)界所主張對連續(xù)犯不適用數(shù)罪并罰而實行“從一重處”原則大體等同;[1]但在澳門刑法中，以“相當(dāng)減輕行為人罪過”作為連續(xù)犯的重要構(gòu)成條件，導(dǎo)致在“連續(xù)犯”內(nèi)涵與外延方面同通行刑法理論中所稱“連續(xù)犯”概念相差有別，這是其不科學(xué)之處。

二、數(shù)罪并罰的原則

數(shù)罪并罰的原則，是指一人所犯數(shù)罪合并處罰依據(jù)的方法。簡而言之，即對數(shù)罪如何實行并罰。在各國刑法中，數(shù)罪并罰的原則主要有并科原則、吸收原則和限制加重原則三種。并科原則，是指對數(shù)罪分別宣告刑罰，然后相加，合并執(zhí)行。吸收原則，是對數(shù)罪分別宣告刑罰，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。限制加重原則，是在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。這三種數(shù)罪并罰原則各有得失。并科原則，能夠體現(xiàn)“有罪必罰”的公正刑罰思想要求，但將刑期絕對相加達(dá)幾十年、幾百年甚至幾千年，超過犯罪分子的生命期限，在實際上很難執(zhí)行。當(dāng)數(shù)罪中有一罪判處死刑或無期徒刑時也無法合并。吸收原則對死刑和無期徒刑是適宜的，但如適用于有期徒刑等其他刑種則將導(dǎo)致犯數(shù)罪與犯一罪的處刑沒有差別，失之近寬，難免鼓勵犯罪。限制加重原則折衷于并科與吸收兩原則之間，能在一定量刑幅度內(nèi)根據(jù)具體案情確定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，比較公正合理，但該原則所存弊端在于不能適用于死刑和無期徒刑。澳門刑法與大陸刑法在數(shù)罪并罰原則方面均非采取單一的限制加重原則、吸收原則或并科原則，而是兼收并蓄;但在具體規(guī)定上既有相同之處，又有不同之處。

(一)相同之處。澳門刑法與大陸刑法都規(guī)定了采用限制加重原則和并科原則。

1.限制加重原則?！栋拈T刑法典》第71條第2款規(guī)定:“可科處之刑罰之最高限度為具體科處于各罪之刑罰總和。如為徒刑，不得超逾三十年;如為罰金，不得超逾六百日。可科處之刑罰最低限度則為具體科處于各罪之刑罰中最重者。”例如，甲犯有三個罪，法官依據(jù)案情，對A罪判處九年徒刑，對B罪判處十八年徒刑，對C罪判處十五年徒刑，那么按照該款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在三個刑罰的總和刑期和三個刑罰中最重的一個刑罰之間，也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之間酌情宣告一個刑罰，這個刑罰就是應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰。鑒于“如為徒刑，不得超逾三十年”的限制，因而法官宣告的應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰最高不能超過三十年徒刑，最低當(dāng)然不能低于十八年徒刑。如果行為人所犯數(shù)罪都分別判處罰金，其處罰規(guī)定和徒刑是一樣的，但最后宣告應(yīng)予執(zhí)行的罰金刑最高不能超過六百日。大陸刑法第69條規(guī)定:“判決宣告以前一個犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情情況執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年?！庇纱丝梢?，澳門刑法與大陸刑法所規(guī)定的限制加重原則雖然方式相同，即都是數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期;但在適用對象或范圍方面不同。澳門刑法中的限制加重原則適用的對象包括被判處數(shù)個徒刑和數(shù)個罰金刑以及兼有判處徒刑和罰金刑的犯罪分子，適用范圍較為廣泛。而大陸刑法中的限制加重原則則適用于被判處數(shù)個有期徒刑、數(shù)個拘役和數(shù)個管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制從性質(zhì)上而言均為剝奪或限制犯罪分子人身自由的刑種，因而適用范圍相對澳門刑法包括罰金刑的內(nèi)容較為狹窄。

2.并科原則。《澳門刑法典》第71條第4款規(guī)定:“即使在各適用法律中，僅有一法律有科處附加刑及保安處分之規(guī)定，必須對行為人科處附加刑及保安處分?！边@就是說，當(dāng)行為人所犯數(shù)罪中有被判處附加刑和保安處分的，則附加刑法和保安處分仍須執(zhí)行。例如，甲犯有兩種，法官對其A罪判處十年徒刑和五年禁止執(zhí)行公共職務(wù)的附加刑，對B罪判處七年徒刑和三年禁止從事有關(guān)業(yè)務(wù)的保安處分，則法官在十七年徒刑和十年徒刑之間宣告的應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰除包括徒刑外，同時還要包括五年禁止執(zhí)行公共職務(wù)的附加刑和三年禁止從事有關(guān)業(yè)務(wù)的保安處分。大陸刑法第69條第2款規(guī)定:“如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！奔床捎酶郊有膛c主刑并科原則。事實上，并科原則是解決主刑與附加刑兩種不同性質(zhì)的刑罰適用并罰的一種良好方式。因為附加刑與主刑性質(zhì)不同，無法適用吸收原則，也不能采用限制加重原則予以處罰，在此情形下兩者合并執(zhí)行較為妥當(dāng)。澳門刑法比大陸刑法在并科原則的內(nèi)容方面較為廣泛，即澳門刑法能夠并科附加刑及保安處分，而大陸刑法則只有并科附加刑，卻無并科保安處分的規(guī)定。

(二)不同之處。澳門刑法與大陸刑法數(shù)罪并罰原則，除共同具有的限制加重原則和并科原則之外，尚有各自的獨特之處:即大陸刑法中規(guī)定的吸收原則和澳門刑法中規(guī)定的罰金轉(zhuǎn)徒刑。

1.大陸刑法的吸收原則。根據(jù)大陸刑法第69條規(guī)定，數(shù)罪中有判處死刑或無期徒刑的，采用吸收原則。即數(shù)罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑的，無論其他罪判處何種刑罰，都只執(zhí)行其中的一個死刑或無期徒刑，其他主刑被吸收而不執(zhí)行。因為死刑是剝奪生命的刑罰，而生命對于每個人都只有一次。犯罪人既然已經(jīng)執(zhí)行死刑，實際上其他主刑就不可能再執(zhí)行。如果先執(zhí)行了其他主刑再執(zhí)行死刑，又違背刑罰的目的和對一個犯罪人只能決定一個主刑的行刑原則。無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由的刑罰。犯罪分子的終身自由被剝奪后，事實上已不可能再執(zhí)行其他主刑。作為數(shù)罪并罰的原則，也不允許將兩個無期徒刑全并升格為死刑，因為無期徒刑與死刑兩者截然不同。由于澳門刑法中沒有規(guī)定死刑和無期徒刑兩刑種，因而在適用數(shù)罪并罰原則時，就不可能采用吸收原則來處理數(shù)罪的量刑問題。至于《澳門刑法典》第73條對連續(xù)犯所規(guī)定的“以可處于連續(xù)數(shù)行為中最重行為之刑罰處罰之”，盡管是采用“重行為吸收輕行為”的吸收原則，但這屬于“從一重處斷”即一罪的特殊性，而并非確定數(shù)罪之后如何裁量刑罰的問題。

2、澳門刑法的罰金轉(zhuǎn)徒刑?！栋拈T刑法典》第71條第3款規(guī)定:“如具體科處于競合之犯罪之刑罰中某些為徒刑，某些為罰金，則依據(jù)以上兩款(即第71條第1款和第2款為限制加重原則)所定之標(biāo)準(zhǔn)僅科徒刑，在此情況下，須將罰金轉(zhuǎn)換為徒刑，時間為原來罰金之三分之二?！崩?，甲犯有三個罪，法官對A罪判處十年徒刑，對B罪判處二百四十日罰金，對C罪判處一百八十日罰金，那么在此情形下，法官先將B罪和C罪的罰金刑轉(zhuǎn)換為徒刑，即B罪為一百六十天徒刑(二百四十的三分之二)，C罪為一百二十天徒刑(一百八十的三分之二);然后依照第71條第1款和第2款規(guī)定的限制加重原則，法官須在十年零二百八十天徒刑(三個刑罰的總和)和十年徒刑(三個刑罰中最重的刑罰)之間酌情宣告一個應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰。大陸刑法中沒有類似這種不同性質(zhì)的刑罰之間相互轉(zhuǎn)換的明文規(guī)定。

三、關(guān)于漏罪與新罪的數(shù)罪并罰問題

漏罪，又稱余罪，是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還犯有其他沒有判決的罪。新罪是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又實施了新的應(yīng)當(dāng)判處刑罰的犯罪。澳門刑法與大陸刑法在處理漏罪的數(shù)罪并罰原則上方法完全相同，但在新罪的數(shù)罪并罰方面僅大陸刑法有明確規(guī)定，澳門刑法欠缺這方面的規(guī)定。

(一)漏罪的數(shù)罪并罰?！栋拈T刑法典》第72條第1款是關(guān)于對漏罪的數(shù)罪并罰規(guī)定:“如在判刑確定后，但在有關(guān)之刑罰服完前，或在刑罰之時效完成或刑罰消滅前，證明行為人在判刑前曾實施另一犯罪或數(shù)罪，則適用上條之規(guī)定。”(其中“上條”指第71條第2款規(guī)定的限制在加重原則)。例如，甲在1997年因犯有搶劫罪被法院判處十二年徒刑。在甲服刑五年后，發(fā)現(xiàn)甲還在1995年犯有罪沒有處理，在此情形下，法官應(yīng)先對新發(fā)現(xiàn)的罪定出應(yīng)判處的刑罰。假如法官對甲所犯罪判處8年徒刑，則按照第71條第2款限制加重原則，可在二十年徒刑和十二年徒刑之間再對甲宣告一個應(yīng)予執(zhí)行的刑罰。大陸刑法第70條也規(guī)定了相同的漏罪(或余罪)并罰方法，簡稱“先并后減”，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定(限制加重原則)，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！蓖拈T刑法相比，大陸刑法規(guī)定的對漏罪或余罪的數(shù)罪并罰方法更加明確、完整，因為澳門刑法相關(guān)法條未表明”已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)，”盡管是在事實上無疑應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)服完的刑期要從新判決所確定的刑期內(nèi)減去。

(二)新罪的數(shù)罪并罰。大陸刑法第71條規(guī)定:“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，?！崩纾追缸锉慌刑幱衅谕叫?5年，執(zhí)行三年時，又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑8年。確定刑罰時，應(yīng)先將已經(jīng)執(zhí)行的3年刑期從前罪強罪所判15年刑期中減去，然后把前罪沒有執(zhí)行完的刑期12年(即15年-3年=12年)與新罪所判處的刑期8年合并，按照第69條規(guī)定的限制加重原則，在12年以上20年以下確定執(zhí)行的刑期。該種計算簡秒“先減后并”，這與大陸刑法第70條規(guī)定的“先并后減”方法相比體現(xiàn)較為從重的處罰原則，主要區(qū)別有三:1、決定執(zhí)行期限提高了。2、實際執(zhí)行的刑罰可能超過數(shù)罪并罰法定最高刑期的期限。3、犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，其執(zhí)行刑罰的時間越長，決定執(zhí)行刑罰的最低期限就最高。[2]《澳門刑法典》中沒有對這種在刑罰執(zhí)行過程中又犯新罪的數(shù)罪并罰方法。這或許是鑒于實踐中很少出現(xiàn)該種情況，也或許屬于立法上的疏漏。而如果出現(xiàn)這種在刑罰執(zhí)行過程中又犯新罪情況，也采用按照處理漏罪或余罪的方式解決，即對新罪與漏罪或余罪不加區(qū)別，均采取同樣的計算刑期方法(即:“先并后減”)，則不甚妥當(dāng)。

四、兩種數(shù)罪并罰立法方式的思考與評析

從以上對澳門刑法與大陸刑法關(guān)于數(shù)罪并罰立法方式的比較可以看出，澳門刑法中對罪數(shù)及連續(xù)犯的明確界定、罰金轉(zhuǎn)徒刑等內(nèi)容為大陸刑法所欠缺;大陸刑法中所規(guī)定的將漏罪與新罪區(qū)別對待，采用不同的計算刑期方法也為澳門刑法所不具備。而這些內(nèi)容也構(gòu)成了澳門刑法與大陸刑法在數(shù)罪并罰立法方面的主要差異之處，其中值得深思的有如下兩個問題:

(一)關(guān)于罪數(shù)的界定及其連續(xù)犯問題?！栋拈T刑法典》在犯罪競合對罪數(shù)的規(guī)定，盡管在內(nèi)容方面有其不完善之處:即數(shù)罪的構(gòu)成可能包括一行為觸犯數(shù)罪的想象數(shù)罪與數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪的實質(zhì)數(shù)罪兩種情形，將想象數(shù)罪也作為數(shù)罪予以并罰則不妥當(dāng)，及其以是否具備“相當(dāng)減輕行為人罪過”作為連續(xù)犯構(gòu)成的要件也有失完整;但在立法中明確界定罪數(shù)以及連續(xù)犯涵義，對于排除連續(xù)犯以外的數(shù)罪(包括異種數(shù)罪和同種數(shù)罪兩種)均實行數(shù)罪并罰，這對統(tǒng)一司法實踐的具體操作適用，避免引起紛爭，具有十分重要的立法價值。在罪數(shù)問題方面，無論是大陸刑法中還是在大陸刑法學(xué)界都存在混亂狀況。大陸刑法總則僅有三條數(shù)罪并罰原則和方法的規(guī)定，對于何為數(shù)罪則不象《澳門刑法典》有明確規(guī)定，因而大陸刑法學(xué)界對“數(shù)罪”是否既包括異種數(shù)罪又包括同種數(shù)罪存在嚴(yán)重分歧。在大陸刑法分則中，既有對異種數(shù)罪與同種數(shù)罪實行數(shù)罪并罰的，也有不實行數(shù)罪并罰的。例如在異種數(shù)罪方面，大陸刑法第157條第2款規(guī)定:“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！贝箨懶谭ǖ?37條第2款規(guī)定的在走私、販賣、運輸罪中，對“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕、情節(jié)嚴(yán)重的”僅作為運送他人偷越國(邊)境罪一罪的加重法定刑的情況進(jìn)行規(guī)定，而未對此規(guī)定為同時構(gòu)成第277條妨害公務(wù)罪與運送他人偷越國(邊)境罪兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。在同種數(shù)罪方面，大陸刑法第153條走私罪規(guī)定的“多次走私”，第236條罪在的“婦女、奸幼女多人”，第263條搶劫罪中的“多次搶劫”，第264條盜竊罪中“多次盜竊”，第292條聚眾斗毆罪中的“多次聚眾斗毆”，第318條組織他人偷越國(邊)境中的“多次組織他人偷越國(邊)境”等，均是對同種數(shù)罪按一罪處罰而不實行數(shù)罪并罰的規(guī)定。大陸刑法學(xué)界在確定罪數(shù)方面的通行標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成說，即行為人出于一個故意或過失，實施一個危害行為，符合一個犯罪構(gòu)成的是一罪;出于數(shù)個故意或過失，實施數(shù)個危害行為，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的是數(shù)罪。然而，由于大陸刑事立法中沒有明確界定罪數(shù)的涵義，而且在大陸刑法分則中存在有的數(shù)罪實行并罰，有的數(shù)罪不實行并罰的矛盾情形;這就使以犯罪構(gòu)成說作為確定罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的大陸刑法學(xué)界通行觀點趨于“徒勞無功”，也是導(dǎo)致刑法理論上長期存在對異種數(shù)罪(主要是牽連犯)和同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰的爭執(zhí)根源所在，其后果必然造成司法實踐中具體適用刑法定罪量刑的不統(tǒng)一，難以做到刑罰公正。

(二)罰金轉(zhuǎn)徒刑?！栋拈T刑法典》第71條第3款在對數(shù)罪既有科處徒刑又有科處罰金的情形下規(guī)定可將罰金轉(zhuǎn)換為徒刑，與此相同的還有將罰金轉(zhuǎn)換徒刑和將徒刑轉(zhuǎn)換罰金的原則性規(guī)定。即第44條(徒刑之代替):“一、科處之徒刑不超越六個月者，須以相等日數(shù)之罰金或以其他可處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預(yù)防將來犯罪而有必要執(zhí)行徒刑者，不在此限。二、被判刑者如不繳納罰金，須服所科處之徒刑。”第47條(將不繳納之罰金轉(zhuǎn)換為臨禁):“一、不自愿繳納或在強制下仍不繳納非以勞動代替之罰金者，即使所犯之罪不可處以徒刑，仍須服臨禁，而臨禁時間減為罰金時間三分之二。二、被判刑者得隨時繳納全部或部分被科之罰金，以避免執(zhí)行全部或部分上款所指臨禁?！绷P金與徒刑的相互轉(zhuǎn)換，其優(yōu)越性主要在于:1、以罰金替代不超過六個月的徒刑，可免犯罪人在獄中惡性感染，不與社會隔離，也不影響犯罪人照料家庭。2、將罰金轉(zhuǎn)換為徒刑，可以保證對犯罪分子所犯罪行的懲罰，避免所處罰金刑因無力交納而致使刑罰無法執(zhí)行的問題產(chǎn)生。缺陷則在于:1、無論是將罰金轉(zhuǎn)換為刑徒，還是將徒刑轉(zhuǎn)換為罰金，都存在以財產(chǎn)貧富不均的事實上不平等作為執(zhí)行刑罰的可能性，即有錢者能夠在不超過六個月的徒刑下轉(zhuǎn)換為罰金輕易使刑罰得以結(jié)束，也不致因無錢交納而使罰金轉(zhuǎn)換為徒刑;而無錢者不但在以罰金替代不超過六個月的徒刑下無法交付罰金，即使在單處罰金刑的情況下無法交付罰金，而只能轉(zhuǎn)換為徒刑予以執(zhí)行徒刑。2、罰金與徒刑屬于輕重有別的兩種性質(zhì)不同的刑種，罰金為輕刑，徒刑為重刑，因而將罰金轉(zhuǎn)換為徒刑屬于輕刑轉(zhuǎn)換為重刑，而將徒刑轉(zhuǎn)換為罰金則為重刑轉(zhuǎn)換為輕刑，這就不可避免地會產(chǎn)生重罪輕判、輕罪重判的違反輕罪輕判、重罪重判的罪刑相適應(yīng)原則的現(xiàn)象。

大陸刑法中不僅沒有將罰金轉(zhuǎn)換為有期徒刑的附加刑與主刑相互轉(zhuǎn)換規(guī)定，就是在數(shù)罪判處數(shù)個不同主刑的情形下也沒有明確的轉(zhuǎn)換規(guī)定，例如犯數(shù)罪而分別被判處管制、拘役和有期徒刑三種刑罰如何確定刑種判處刑罰，在大陸刑法總則中就欠缺原則性規(guī)定，從而導(dǎo)致刑法學(xué)界和司法實踐中的認(rèn)識與操作不一致，主要有三種觀點1、折算說。主張先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑罰，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，然后按照限制加重原則決定執(zhí)行的刑期。折算的方法，參照刑法有關(guān)羈押期折抵刑期的規(guī)定，拘役1日折算為有期徒刑1日，管制2日折算為有期徒刑或拘役1日。2、吸收說。主張對數(shù)罪吸收拘役或管制，只執(zhí)行有期徒刑，或者拘役吸收管制，只執(zhí)行拘役。認(rèn)為這樣既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。3、分別執(zhí)行說。主張先執(zhí)行較重的刑種，再執(zhí)行較輕的刑種，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制，或者先執(zhí)行拘役，再執(zhí)行管制。[3]解決該大陸刑法中犯數(shù)罪判處管制、拘役和有期徒刑不同刑種的刑罰問題的良策，以筆者所見，有必要借鑒《澳門刑法典》中所規(guī)定的罰金轉(zhuǎn)徒刑。將罰金轉(zhuǎn)換為徒刑，盡管從本質(zhì)而言屬于不等值的輕刑轉(zhuǎn)換為重刑，有失合理性與公正性;但在形式上將數(shù)個不同的刑種統(tǒng)一為一個相同的刑種，尚有其積極可取的立法價值，它能夠避免犯數(shù)罪而判處數(shù)個不同刑種時的混亂狀況。 注釋:

[1] 高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].北京:法律出版社，1981.

第2篇：數(shù)罪并罰制度范文

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰數(shù)罪并罰的原則數(shù)罪折中原則合并原則

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。各國所采用的數(shù)罪并罰原則主要有以下幾種：

（一）吸收原則。即對數(shù)罪采取重刑吸收輕刑的處罰原則，在對各罪分別宣告的刑罰中，選擇最重的一種刑罰作為應(yīng)執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰吸收，不予執(zhí)行。采用這一原則對于某些刑種如死刑、無期徒刑是適宜的，且適用頗為明顯，因為其違背了甼刑相適應(yīng)的基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數(shù)罪和犯一重罪承擔(dān)相同刑事責(zé)任的條件下無疑等于鼓勵犯罪人或潛在犯罪人實施一重罪后，志實施更多的同等或較輕的罪，所以單純采用吸收原則是不科學(xué)的。

（二）合并原則指數(shù)罪分別宣告刑罰。這一原則來源于“一罪一罰”“數(shù)罪數(shù)罰”的思想，但實際弊端甚多，如對有期徒刑而言，采用絕對相加的方法決定執(zhí)行的刑罰期限，往往超過犯罪人的生命極限，與無期徒刑的效果并無二致。已喪失有期徒刑的意義，再如數(shù)罪中若有被判處死刑或無期徒刑者，則受刑種的限制藥廠，根本無法采取絕對相加的原則予以執(zhí)行，并且逐一執(zhí)行所判數(shù)人無期徒刑或死刑，也是極端荒誕之舉。所以，合并原則作為單純的適用的數(shù)罪并罰原則實際上既難以執(zhí)行，且無必要，亦過于嚴(yán)酷，有悖于當(dāng)代刑罰制度的基本原則和性質(zhì)精神，采取單純合并的原則也不科學(xué)。

（三）限制加重原則。指對數(shù)罪分別定罪量刑，然后以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定程度的刑罰，作為應(yīng)執(zhí)行的刑罰。或者在數(shù)刑中最高刑期以上，數(shù)刑相加的總和刑期一定的情況決定執(zhí)行的刑罰，法律同時規(guī)定決定刑罰的最高不得超過的限度，克服了吸收原則和合并原則的弊端，既使得數(shù)罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應(yīng)的原則，又采取了較為靈活，合乎情理的合并處罰；但該原則仍有一定的局限性，如對死刑無期徒刑根本無法采用。因而當(dāng)然不能作為普遍適用于各種不期而遇鹷的并罰原則。

（四）折衷原則。指對一人所犯數(shù)罪的合并處罰不是單一的采取吸收原則，合并原則，合并原則或限制加重原則，而是根據(jù)不同的情況兼采上述原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑成結(jié)構(gòu)的合并處罰原則。我國現(xiàn)行刑罰采取的正是這種原則，因其取長補短，針對性強，靈活性強，適用面廣。

一數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的，即不同種類的有期自由刑之間應(yīng)如何并罰？

對于這個問題，刑法上沒有明文規(guī)定，但是司法實踐中有幾種常用的解決辦法，一是吸收說，主張對不同種有期自由刑的合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規(guī)則決定執(zhí)行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只執(zhí)行有期徒刑，或者拘役吸收管制藥廠，只執(zhí)行拘役其主要理由是這種方法既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。二是分別執(zhí)行說，主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應(yīng)先執(zhí)行較重的刑種再律詩行較輕的刑種。既先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制或者先執(zhí)行拘役再執(zhí)行管制藥廠。這一思想實質(zhì)上是加重了被告人的刑罰。這與罪刑相適應(yīng)的原則是相違背的。三是有限酌情分別執(zhí)行說。主張對于不同種有期自由刑仍應(yīng)采用體現(xiàn)限制加重原則的方法予以并罰。即在不同種有期自由刑的總和刑期以下，最高刑以上酌情決定執(zhí)行的刑罰。其結(jié)果是或僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期或酌情分別執(zhí)行不同刑種自由刑。四是按照比例分別執(zhí)行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑，應(yīng)從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非分別執(zhí)行不同有期自由刑的全部刑期，而是分別執(zhí)行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。五是折算說主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重同的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執(zhí)行的刑期，折算的方法是據(jù)以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人認(rèn)為欣欣向榮說是合理科學(xué)的行為，因為吸收說主張僅僅決定執(zhí)行數(shù)刑中的最高刑，違背了有罪必罰的刑罰原則，勢必會輕縱犯罪，體現(xiàn)不出數(shù)罪從重處罰的原則，分別執(zhí)行所體現(xiàn)的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實況看，在執(zhí)行有期徒刑、尤其是刑期較長的有期徒刑之后，再執(zhí)行拘役或者管制，并無太大實際必要，同時采用合并原則，對犯罪人也過于苛嚴(yán)，與數(shù)罪并罰的基本原則不相適應(yīng)，因此說是不可取的，至于有限酌情，分別執(zhí)行說和按比例分別執(zhí)行部分刑期說，由于執(zhí)行起來比較困難，復(fù)雜且隨意性比較大，已經(jīng)不在刑法學(xué)界和司法界的考慮之列，相比較而言，折算說雖然自身也有不足之處，但權(quán)衡利弊，利明顯大于弊，這是因為，限制加重是我國刑法規(guī)定的有期自由刑并罰的基本原則，采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰，是適用限制加重原則的必然要求。

其一，按限制加重原則決定執(zhí)行的刑罰，其必要前提是對各有關(guān)刑罰進(jìn)行折抵換算，否則既不能確定數(shù)刑中的最高刑期，也不能計算出總和刑期，酌情決定執(zhí)行的刑期也就無從談起。

其二，只有對數(shù)罪所判處的不同種類的自由刑進(jìn)行折算，才能做到既符合以對同一犯罪人只能決定執(zhí)行一種主刑的一般原則，又體現(xiàn)了對數(shù)罪的從重處罰，同時，采取折算的方法，解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有可操作的可行性，首先現(xiàn)行弄潮不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵，而且為這種折抵規(guī)定了明確的折抵標(biāo)準(zhǔn)。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權(quán)利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質(zhì)則是相同的，者屬于以甼犯的人身自由為內(nèi)容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算。至于如何折抵換算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法來操作。

一、判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰。

判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并且數(shù)罪均已被發(fā)現(xiàn)時，根據(jù)刑法第69條的規(guī)定的數(shù)罪并罰的原則予以并罰，根據(jù)刑法理論的通說，對于同種數(shù)罪一般不并罰，而以一罪論處；但如果以一罪論處違反罪刑相適應(yīng)原則的，則宜實行并罰。這種情況是最常見的，也最容易解決。

二、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰。

刑法第70條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

三、刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰。

刑法第71條規(guī)定：判決宣告以后，刑法執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

四、犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，并且發(fā)現(xiàn)其在原判決宣告以前還有漏罪的并罰。

這種情況則先將漏罪與原判決的罪，根據(jù)刑法第70條規(guī)定的先并后減的方法進(jìn)行并罰；再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執(zhí)行的刑期，根據(jù)刑法第71條規(guī)定的先減后并的方法進(jìn)行并罰。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判處8年有期徒刑，執(zhí)行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判處9年有期徒刑，對所發(fā)現(xiàn)的原判決宣告以前的漏罪判處6年有期徒刑。于是，先將漏罪的6年有期徒刑與甲罪的8年有期徒刑實行并罰，在8年以上14年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行12年有期徒刑，則犯罪人還需執(zhí)行7年有期徒刑。然后，再將乙罪的9年有期徒刑與沒有執(zhí)行的7年，實行并罰，在9年以上16年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行11年，在犯罪人實際上執(zhí)行16年。

五、刑罰執(zhí)行期間既發(fā)現(xiàn)漏罪犯有新罪的應(yīng)如何并罰？

關(guān)于這個問題，現(xiàn)行刑法沒有做明確規(guī)定，刑法界存在著較大的意見分歧，有的認(rèn)為應(yīng)先對發(fā)現(xiàn)的漏罪做出判決，與原判刑罰按照刑法原則確定，應(yīng)執(zhí)行的刑罰，然后對新犯之罪分別定罪量刑，將兩罪所判處的刑罰，按照刑法的情況決定，執(zhí)行的刑罰，然后以此判決作為一個新判決。與原判決所判處的刑罰并罰，按照刑法原則酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，再減去已執(zhí)行的刑罰，從而確定應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行的刑罰。還有人認(rèn)為應(yīng)先對漏罪和新犯之甼分別判刑，然后把原判刑罰和漏罪所判處的刑罰，按照刑法酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，在減去原判刑中已執(zhí)行的刑罰，即為應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行的刑罰。

六、判決后發(fā)現(xiàn)同種漏罪應(yīng)如何處理？

我國《刑法》也有所規(guī)定，首先根據(jù)法律規(guī)定數(shù)罪并罰的前提須是行為人犯有數(shù)罪即同一行為人犯有實質(zhì)的數(shù)罪或獨立數(shù)罪，如果漏罪與前罪是同一種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連續(xù)犯，按一罪處罰。而不應(yīng)數(shù)罪并罰，其次，從司法實踐看，對同種漏罪數(shù)罪并罰，會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情況。第一，若前罪和漏罪屬同種罪，數(shù)罪并罰，其法定刑將相應(yīng)提高。第二，若前罪和漏罪屬同種罪，且為分檔量刑之罪時，就會出現(xiàn)放縱犯罪的情況。

七、對刑罰執(zhí)行完結(jié)后又犯新罪，發(fā)現(xiàn)被告人有前罪判決前，或者在前罪刑罰執(zhí)行期間犯有其他罪沒有處理應(yīng)如何處理？

有的人認(rèn)為應(yīng)按前罪的刑罰尚未執(zhí)行完結(jié)以前的情況處理，實行并罰，有的認(rèn)為將新罪與發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行并罰即可，基于前面的論述，筆者認(rèn)為：如果漏罪與新罪分屬于不同種犯罪與刑滿彩旗后又犯的新罪，分別定罪量刑，并依照刑法規(guī)定，實行數(shù)罪并罰，如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪，從重處罰；不必實行數(shù)罪并罰。

在數(shù)罪并罰中入入還常存在幾個誤區(qū)如將限制加重原則理解為也可以將數(shù)刑合并執(zhí)行或者只執(zhí)行數(shù)刑中的最高刑。根據(jù)我國刑法第九十九條，本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)的規(guī)定，刑法第六十九條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)和“總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期?！敝械摹耙韵隆卑偤托唐?；“以上”包括數(shù)刑中的最高刑期。故此，有人以為，數(shù)罪并罰時也可以直接以數(shù)刑中的總和刑期（以不超過二十年為前提）或數(shù)刑中的最高刑期末作為數(shù)罪并罰的應(yīng)執(zhí)行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，總和刑期是十七年有期徒刑，數(shù)刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人認(rèn)為并罰后的應(yīng)執(zhí)行刑期可以定為十七年有期徒刑。也可以定為八年有期徒刑。本人認(rèn)為，并罰后的這種理解是錯誤的，雖然是從“以上、以下”的解釋不一致，但都不違背刑法第六十九條規(guī)定的限制加重原則的基本精神，若將“限制加重原則中的“以上以下”理解為包括本數(shù)；雖然與刑法第九十九條關(guān)于“以上”“以下”的解釋相一致但都嚴(yán)重違背刑法第六十九條關(guān)于了如指掌制加重原則的基本精神。在這兩個以矛盾中，與“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而與限制加重原則必須堅持這就是對刑法的解釋，不能與刑法的規(guī)定相矛盾。刑法的解釋包括立法解釋，司法解釋和學(xué)理解釋，不論哪一種解釋，都不能與立法本身相矛盾。刑法第九十九條雖然也是刑法正式條文，但該條文屬于解釋性條文，不屬于實體性條文，因此，它不能與第六十九條的性規(guī)定相矛盾，如果出現(xiàn)矛盾，只能以實體性條文第六十九條的規(guī)定為準(zhǔn)。而不能以解釋條文第九十九條的條文為準(zhǔn)。因此，本人認(rèn)為，司法實踐中只能在總和刑期與數(shù)刑中的最高刑期之間決定執(zhí)行的刑期；而不能直接以總和刑期或最高刑期作為執(zhí)行的刑期。

還有常用字將數(shù)罪并罰“有期徒刑不能超過二十年”錯誤地理解總和刑期不能超為二十年，刑法第六十九條規(guī)定“數(shù)罪并罰時應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。但是有期徒刑最高不能超過二十年。”這里的最高不能超過二十年，比往往有人將其理解為總和刑期不能超過二十年。本人認(rèn)為刑法第六十九條規(guī)定的“有期徒刑不能超過二十年”是指最后決定的執(zhí)行刑期不能超過二十年，不是指決定執(zhí)行刑期之前的總和刑期不能超過二十年，雖然計算時的總和刑期超過二十年，但最后決定出的執(zhí)行刑期未超過二十年，就是合法的。如有些人認(rèn)為在如被告人犯三個罪，所判處的刑罰分別為十年、八年、六年，總和刑期是十十四年，最高刑期為十年，但法律規(guī)定數(shù)罪并罰時有期徒刑不得超過二十年，故只能在十年以上二十年以下決定執(zhí)行的刑期；本人認(rèn)為：“刑法第六十九條規(guī)定的有期徒刑不能超過二十年”是對的；該案應(yīng)當(dāng)在十年以上十十年以下決定執(zhí)行的刑期；最后決定出的應(yīng)執(zhí)行刑期不超過二十年。而不能理解為在“十年以上二十年以下”決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。后邊的這種理解，既不符合弄潮的規(guī)定，而且容易導(dǎo)致最后決定執(zhí)行的刑期偏輕。當(dāng)然如果決定以二十年為執(zhí)行的刑期，就不存在偏輕問題。但司法實踐中，在十年至二十年之間決定執(zhí)行的刑期時，極少會執(zhí)行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之間決定執(zhí)行的刑期。況且如前文所說，直接執(zhí)行二十年不符合限制加重的基本原則；這樣一來將總和刑期限定為二十年，在決定執(zhí)行的刑期時，就會不可避免地出現(xiàn)偏輕現(xiàn)象。比如，以取中間數(shù)為例（取中間數(shù)，是指數(shù)罪并罰取數(shù)罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中間數(shù)。公式為總和刑期減去最高刑期再除以二。在沒有其他特殊的從重、從輕情節(jié)的情節(jié)的情況，可以采用取中間數(shù)的方法決定執(zhí)行的刑期，公式為：應(yīng)執(zhí)行刑期=最高刑期十（總和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年間決定，決定出的執(zhí)行刑期是十七年；在十至二十年之間決定，決定出的執(zhí)行刑期是十五年，可見上述理解會導(dǎo)致量的偏輕。

當(dāng)然，在刑罰的具體運用中，要從根本上解決數(shù)罪并罰這一重要制度中的問題，不僅有待理論進(jìn)一步探討，還需要將來立法上予以明確規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

第3篇：數(shù)罪并罰制度范文

內(nèi)容提要: 一罪累計數(shù)量處罰制度，是指對數(shù)個侵害行為的危害結(jié)果、侵害對象、行為規(guī)模等反映數(shù)行為客觀危害程度的數(shù)值累加，從而對數(shù)行為社會危害進(jìn)行整體評判并予以刑事處罰的一種制度。一罪累計數(shù)量處罰制度的存在有其價值判斷依據(jù)—數(shù)個行為涉及的數(shù)量經(jīng)過量的積累以及驚恐強化，導(dǎo)致數(shù)個違法行為的價值判斷不同于單一違法行為，而與犯罪一致；數(shù)個罪輕情形的價值判斷不同于一個罪輕情形，而與罪重情形一致。較之連續(xù)犯、同種數(shù)罪并罰等制度，一罪累計數(shù)量處罰制度具有適用范圍廣、價值評判科學(xué)、可操作性強等優(yōu)勢。

對數(shù)次實施同一罪名的行為應(yīng)如何處罰，我國刑法學(xué)界存在同種數(shù)罪并罰和同種數(shù)罪不并罰的理論分歧[1]。{1}{2}盡管我國刑法總則對此問題未有涉及，但由刑法分則數(shù)個條文的規(guī)定卻可以抽象出一項重要制度：一罪累計數(shù)量處罰制度。我國《刑法》第347條第7款規(guī)定：“對多次走私、販賣、運輸、制造，未經(jīng)處理的，數(shù)量累計計算?！钡?53條第3款、第201條第3款、383條第2款也有類似規(guī)定[2]。{3}{4}“作為一項刑事處罰制度，它事關(guān)輕罪重罪區(qū)別、一罪數(shù)罪劃分、罪與非罪界定等實質(zhì)問題?！眥3}但我國刑法學(xué)界對此關(guān)注不多，因而有必要進(jìn)行討論。

一、一罪累計數(shù)量處罰制度及其基本理論問題

一罪累計數(shù)量處罰制度是針對行為人多次實施觸犯同一罪名的行為，并且該罪名以數(shù)量方式標(biāo)示行為危害程度的社會危害評判而設(shè)置的一種制度。在我國刑法中，以數(shù)量標(biāo)示行為危害大小主要體現(xiàn)在兩個方面：一是構(gòu)罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即一定行為構(gòu)成犯罪必須達(dá)到特定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，如盜竊罪中的數(shù)額較大；二是數(shù)量加重犯，即一定行為符合基本犯罪構(gòu)成要件外，行為涉及的數(shù)量達(dá)到特定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)而適用更重的法定刑，如盜竊罪中的數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大[3]。我國現(xiàn)行刑法以一定數(shù)量標(biāo)示社會危害大小的刑法條文為數(shù)不少。有學(xué)者統(tǒng)計，我國刑法中對構(gòu)成犯罪有一定數(shù)額、數(shù)量要求的罪名約有70個，與數(shù)額或者數(shù)量有關(guān)的犯罪規(guī)定有20多個[4]。{5}53{6}98-99{7}574。我國刑法中的數(shù)量范圍涉及結(jié)果、對象、行為等，大多為結(jié)果數(shù)量。我國刑法中的結(jié)果數(shù)量包括犯罪所得數(shù)量和犯罪造成的損害數(shù)量。犯罪所得數(shù)量如貪污受賄犯罪的數(shù)量；犯罪造成的損害數(shù)量如故意毀壞財物罪中的數(shù)量。對象數(shù)量指犯罪對象數(shù)量的多寡，如的數(shù)量、挪用公款的數(shù)量[5]、走私槍支的數(shù)量、被婦女的數(shù)量、偽造貨幣的數(shù)量等等。當(dāng)然，某些情況下的對象數(shù)量和結(jié)果數(shù)量是一致的，如盜伐林木中的林木數(shù)量，既是對象數(shù)量也是結(jié)果數(shù)量。行為數(shù)量包括行為發(fā)生的次數(shù)、行為的規(guī)模等。行為發(fā)生的次數(shù)如多次盜竊、多次搶劫的；行為的規(guī)模如銷售偽劣產(chǎn)品的銷售金額、傳播物品中的人次和場次[6]，等等。

關(guān)于一罪累計數(shù)量處罰，我國部分學(xué)者將其局限于刑法及有關(guān)司法解釋中有“累計”字樣的明確規(guī)定之中[7]，{3}{4}有其缺陷。實際上，我國刑法及有關(guān)司法解釋對累計計算規(guī)定的方式有兩種：一種是明確的規(guī)定，另一種是隱含的規(guī)定。對累計計算的明確規(guī)定，是指刑法典或者有關(guān)司法解釋明確使用了“累計”、“累計數(shù)額計算”、“累計計算”等字樣的規(guī)定[8]。隱含的規(guī)定是指刑法或者有關(guān)解釋雖然沒有明確規(guī)定累計或者累計計算，但按照有關(guān)規(guī)定的含義，在辦理具體案件適用該法律規(guī)定時應(yīng)當(dāng)對有關(guān)數(shù)量予以累計的情形。如《刑法》第140條規(guī)定的“銷售金額5萬元以上不滿20萬元的”，以及2001年5月15日最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第2條規(guī)定的“違規(guī)制造槍支50支以上的”、“違規(guī)銷售槍支30支以上的”等等，適用這些有“以上”字樣的規(guī)定，當(dāng)然不僅限于一次行為涉及的數(shù)量，如果行為人有多次行為的，應(yīng)當(dāng)對多次行為涉及的數(shù)量進(jìn)行累計，司法實踐中也是這樣操作的。另外，刑法或司法解釋中有“多人”（如《刑法》第236條）、“3人以上的”（《刑法》第240條）“10人以上輕傷”（最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條）等規(guī)定，也包含對有關(guān)數(shù)量的累計。“多人”或者“3人以上”、“l(fā)0人以上”，絕不能理解為一次行為被害人的數(shù)量，并且如《刑法》第236條規(guī)定的“婦女、奸幼女多人的”也很難發(fā)生在一次侵害行為中，因而如有多次行為的，必然要對有關(guān)數(shù)量累計。由此可見，一罪累計數(shù)量處罰，已不是針對個別犯罪的一種特殊規(guī)則，而是具有相當(dāng)?shù)钠者m性，因而已成為一種制度。

我國刑法中的一罪累計數(shù)量處罰制度，是對數(shù)個侵害行為的危害結(jié)果、侵害對象、行為規(guī)模等反映數(shù)行為客觀危害程度的數(shù)值累加從而對數(shù)行為社會危害進(jìn)行整體評判并予以刑事處罰的一種制度。

一罪累計數(shù)量處罰制度，涉及如下刑法基本理論問題：第一，行為人數(shù)行為中的單一行為數(shù)量均未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)但數(shù)行為整體數(shù)量達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下（如某地構(gòu)成搶奪罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為1000元，行為人三次搶奪，每次搶奪財物600元），或者數(shù)行為中的部分行為數(shù)量達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)、部分行為數(shù)量未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下（如某地構(gòu)成搶奪罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為1000元，行為人三次搶奪，第一次搶奪財物600元，第二次搶奪財物1000元，第三次搶奪財物300元），將數(shù)行為一并予以刑事處罰，是否混淆了法律體系中的違法與犯罪關(guān)系，是否有違刑法謙抑原則[9]?{8}第二，行為人數(shù)行為中的單一行為數(shù)量均達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)但均未達(dá)到適用更重法定刑的標(biāo)準(zhǔn)，而數(shù)行為整體數(shù)量達(dá)到適用更重法定刑的標(biāo)準(zhǔn)的情況下（如某地構(gòu)成搶奪罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為1000元、數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)為1萬元，行為人三次搶奪，每次搶奪財物6000元），或者數(shù)行為中的部分行為數(shù)量達(dá)到適用更重法定刑的標(biāo)準(zhǔn)、部分行為數(shù)量未達(dá)到適用更重法定刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下（如某地構(gòu)成搶奪罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為1000元、數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)為1萬元，行為人三次搶奪，第一次搶奪財物2000元，第二次搶奪財物1萬元，第三次搶奪財物3000元），將數(shù)行為數(shù)量一并評價適用更重刑罰，是否混淆了刑法中的輕罪與重罪關(guān)系，是否有悖于現(xiàn)有刑法理論中的連續(xù)犯、同種數(shù)罪處罰理論[10]？{3}基于此，有論者認(rèn)為一罪累計數(shù)量處罰制度“年齡”尚輕，是沒有學(xué)理根據(jù)的“四不像”，因而應(yīng)當(dāng)慎行。{3}后文對此加以討論。

二、同等與區(qū)別：一罪累計數(shù)量處罰制度的價值

判斷依據(jù)

刑事立法者在一國法律體系框架內(nèi)，確定刑法的調(diào)整廣度和深度，形成“刑法圈”，從而體現(xiàn)刑法“處罰范圍的不完整性”和“部門法律的補充性”。“處罰范圍的不完整性”的主要含義是指刑法作為法益保護(hù)的最后手段，只將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪。{9}24“部門法律的補充性”的基本含義是指“只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才由刑法禁止?！眥9}24-25刑法“處罰范圍的不完整性”和“部門法律的補充性”必然要求刑事立法者對社會上曾經(jīng)發(fā)生以及可能發(fā)生的形形的行為在價值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行“過濾”，將其中嚴(yán)重的行為納人“刑法圈”。刑事立法者對社會上各種行為的過濾過程，無非就是通過價值評判上的“同等”與“區(qū)別”加以體現(xiàn)。

“司法活動中實現(xiàn)罪刑均衡，面臨一個平等與區(qū)別的關(guān)系問題。平等是指法律面前人人平等，即在適用法律上要求對于不同的人予以平等無差別的待遇?！?，法律面前人人平等并不是無差別的絕對的同等待遇。事實上，罪刑均衡本身也是建立在區(qū)別的基礎(chǔ)上的，不考慮差別的絕對的同罪同罰，并不是罪刑均衡的全部內(nèi)涵。為實現(xiàn)罪刑均衡，就要求在司法過程中，對各種情況作出細(xì)致的區(qū)分，使其各得其所?！眥10}113因此，罪刑均衡必然包含“同等”與“區(qū)別”兩項內(nèi)容[11]。罪刑均衡中的“同等”就是指：刑法應(yīng)當(dāng)對同樣的危害程度作出同樣的評判并予以同樣的刑事處罰。罪刑均衡中的“區(qū)別”是指：不同社會危害程度的行為應(yīng)當(dāng)作出不同的評判并給予嚴(yán)厲程度不同的刑罰。罪刑均衡中的“區(qū)別”實際上從另一方面體現(xiàn)同等—對不同危害程度的行為應(yīng)當(dāng)作出不同的社會危害評判并給予嚴(yán)厲程度不同的刑罰。孟德斯鳩比較了中國和俄羅斯搶劫過程中是否殺人的區(qū)別，在中國搶劫的人不常殺人而在俄羅斯搶劫的人在搶劫過程中經(jīng)常殺人。原因在于中國對搶劫又殺人的處凌遲而對搶劫不殺人的不這樣處罰；而在俄羅斯搶劫殺人和搶劫不殺人的處罰沒有區(qū)別。因此，孟氏認(rèn)為對危害不同的行為判處相同的刑罰是一個很大的錯誤。{11}92罪刑均衡不僅是刑事司法的指針，也是刑事立法的原則。{10}112一罪累計數(shù)量處罰之所以合理，就在于該制度在處理社會危害時體現(xiàn)了為實現(xiàn)罪刑均衡所包含的同等與區(qū)別。

數(shù)行為整體評價為犯罪的根據(jù)在于：數(shù)個違法行為的價值判斷不同于單一違法行為，而與犯罪一致。數(shù)個罪輕情形按罪重情形處理的根據(jù)在于：數(shù)個罪輕情形的價值判斷不同于一個罪輕情形，而與罪重情形一致。具體體現(xiàn)在以下方面：

（一）同等

行為人多次實施危害行為，其造成的整體危害可能發(fā)生由量變到質(zhì)變的過程，因為：

1．刑法中的罪與非罪、罪輕與罪重充分體現(xiàn)了“質(zhì)”與“量”。

刑法規(guī)范是刑事立法者根據(jù)社會實際情況，在進(jìn)行價值判斷的基礎(chǔ)上設(shè)置的。刑法規(guī)范中的罪與非罪、罪輕與罪重，充分體現(xiàn)了社會實際中的“質(zhì)”與“量”。首先，不少刑法規(guī)范本身就是客觀現(xiàn)實中“質(zhì)”的不同與“量”的差別的記載。如死亡與傷害、人身權(quán)利和財產(chǎn)利益、婦女與幼女、不特定多數(shù)人和具體的個別人、聚眾與單獨的自然人，等等。其次，立法者的價值判斷結(jié)合了社會實踐中“質(zhì)”的不同與“量”的差別。如數(shù)額較大與數(shù)額巨大，輕傷與重傷，等等。法律作為立法者設(shè)立的一種行為規(guī)范，盡管反映了立法者的立法意愿，但法律規(guī)則的設(shè)立，必然建立在一定的客觀基礎(chǔ)之上，如英國Edward I時期，重大盜竊（grand larceny）和輕微盜竊( petty larceny）的區(qū)別是12便士，對這一規(guī)定的一種解釋是：12便士是一個苦力8天的工資，而正常的人不吃飯可以存活8天，第九天就會餓死，因此，盜竊財物超過12便士意味著可能剝奪一個人的生命。{12}485再次，即便基于不同的價值取向會有不同的價值判斷，立法者的價值判斷也體現(xiàn)了其利益“質(zhì)的不同”與“量的差別”。如我國古代刑法中的“重罪十條”，就是統(tǒng)治者根據(jù)危害其統(tǒng)治的嚴(yán)重程度加以確定的。因而，認(rèn)為刑法中的違法犯罪關(guān)系不能簡單照搬哲學(xué)中的質(zhì)量互變理論，{3}是不具說服力的。

2．?dāng)?shù)行為客觀危害的整體體現(xiàn)了量的積累。

數(shù)行為客觀危害的整體，在行為所涉及的數(shù)量方面通過行為次數(shù)的增多而加大，是顯而易見的，明顯有別于單一行為。盡管將何種行為規(guī)定為違法行為、何種行為規(guī)定為犯罪、何種行為為輕度行為、何種行為為重度行為深深地打上了立法者的主觀烙印，因而這種違法犯罪以及罪輕罪重的“度”的確立，不像客觀世界中此事物與彼事物的區(qū)別那樣具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀特性；但既然立法者將一定程度的危害作為區(qū)分罪與非罪或者罪重與罪輕的標(biāo)準(zhǔn)，以一定的數(shù)值來標(biāo)示違法犯罪以及罪輕罪重的“度”，這種“度”一經(jīng)法律化，就具有價值辨別的特別功能。如美國現(xiàn)今各州在區(qū)分輕微盜竊( petty larceny）和重大盜竊( grand larceny）的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大多在50到100美元不等，{13}370但各州的標(biāo)準(zhǔn)一旦確定，就具有區(qū)分重罪和輕罪的功能。在一罪累計數(shù)量處罰制度的適用過程中，如果數(shù)行為的結(jié)果數(shù)量或者反映行為規(guī)模的數(shù)量等達(dá)到構(gòu)成犯罪或者重罪的標(biāo)準(zhǔn)，就說明其造成的危害結(jié)果或者侵害強度已經(jīng)突破立法者確立的“容忍度”或者成立重罪的“臨界點”，從而必需予以刑法規(guī)制或者按照重罪處罰。因而，“多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法，從社會關(guān)系被反復(fù)侵害出發(fā)，反映了違法的量的積累到犯罪的質(zhì)的變化過程”的觀點，{14}結(jié)合刑事立法的特點，是站得住腳的。

除此之外，數(shù)行為整體客觀危害引發(fā)的量的積累還體現(xiàn)在驚恐強化。

行為的客觀危害體現(xiàn)為兩種方式：一種是物質(zhì)性損害，如財產(chǎn)的損失，生命健康的損害；一是是精神

數(shù)個輕行為造成的客觀危害的大小，有兩種表現(xiàn)方式：其一是數(shù)次行為造成了較大的物質(zhì)損害，如數(shù)次盜竊的財產(chǎn)數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)；其二是多次危害不大的行為盡管沒有造成嚴(yán)重的物質(zhì)損害，但數(shù)個行為發(fā)生后，在人們頭腦中反復(fù)刺激，以致引起人們較大的驚恐，這主要表現(xiàn)為較大的精神損害。刑法單純將“多次”行為規(guī)定為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)或者適用重刑的條件的依據(jù)主要在于后者。犯罪行為對人們引起的驚恐大小，也是決定行為社會危害大小的重要因素。邊沁將犯罪分為第一層次之惡與第二層次之惡。他認(rèn)為犯罪的驚恐性為犯罪的第二層次之惡，不同犯罪引起的驚恐，從不安到恐怖，可以分為很多層次。驚恐的程度隨下列情況而變化：(1)第一層次之惡的程度；(2）犯罪的目的；(3)為罪犯提供犯罪機會的身份；(4)罪犯的動機；(5)抑制犯罪的難易程度；(6)隱瞞犯罪、逃避懲罰的難易程度；(7)罪犯的性格，可以看出他是否會重新犯罪；(8)被害人以及與之相同的條件，可能感受到也可能感受不到恐懼的壓迫。{15}6犯罪行為對人們的侵害，不僅體現(xiàn)在特定法益遭受物質(zhì)損害，也在于人們的安全感受到破壞，人們產(chǎn)生恐懼心理，從而使社會秩序遭到破壞。特定情況下，物質(zhì)損害并不重要，如對于一千萬富翁來說，被盜竊一千元，其遭受的物質(zhì)損害可謂九牛一毛，但對其造成的驚恐卻并非如此，其同樣感受到盜竊行為對其財產(chǎn)安全的破壞。

多次行為中，盡管每次行為涉及的數(shù)量沒有達(dá)到犯罪的程度或者沒有達(dá)到罪重的程度，但這些行為的多次發(fā)生，使人們感到社會沒有安全保障。多次行為導(dǎo)致的驚恐強化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，危害行為多次發(fā)生，使人們感覺得犯罪侵害無時不在、無處不存，以致一定程度上對自己既得利益能否持續(xù)得到保障缺乏信心。人們生活在社會里，必然要有一定的物質(zhì)生活基礎(chǔ)。如果危害行為頻繁發(fā)生，使得人們對自己的物質(zhì)生活基礎(chǔ)能否繼續(xù)歸于自己支配掌握缺乏信心。

第二，危害行為多次發(fā)生，使人們對現(xiàn)有社會關(guān)系能否繼續(xù)維系感到懷疑。人們都是生活在一定的社會關(guān)系之中。穩(wěn)定的社會關(guān)系，不僅保障人們的物質(zhì)生活需求能有穩(wěn)定的來源，而且保障特定的身份等非物質(zhì)需求得到保障。而多次發(fā)生的危害行為，使得人們對社會生活必需的物質(zhì)來源以及非物質(zhì)需求能否得到滿足沒有信心。

第三，危害行為多次發(fā)生，使人們感覺到現(xiàn)有社會規(guī)范對侵害行為無法制約。生活在社會中的人們，不僅希望自身的既有利益不遭受侵害，也希望社會規(guī)范能夠規(guī)范他人的行為，不要對自己的既得利益進(jìn)行侵害。而危害行為多次發(fā)生，使得人們對社會規(guī)范能否約束他人的行為不再信賴。

第四，危害行為多次發(fā)生，使人們感覺到現(xiàn)有國家強制機器不足以對抗行為人的侵害。在復(fù)雜的社會中，沒有侵害行為是不現(xiàn)實的。但人們希望在侵害行為發(fā)生后，國家特定機構(gòu)能采取一定措施對侵害行為進(jìn)行制裁，以防止侵害行為繼續(xù)發(fā)生。危害行為多次發(fā)生，使人們感覺到前次危害行為尚未得到懲治而后次侵害行為接踵而來，對國家強制機器能否對抗非法侵害信心不足，從而對保護(hù)自己合法權(quán)益的國家強制機構(gòu)的保護(hù)能力產(chǎn)生懷疑。

危害行為的每一次發(fā)生，都使得人們對社會安全能否得到保障產(chǎn)生驚恐，而行為相繼發(fā)生，則強化了人們的這種驚恐。盡管數(shù)次行為中每一行為在對人們導(dǎo)致的驚恐強度上不及犯罪行為或者罪重情形的犯罪行為對人們產(chǎn)生的驚恐，但前次危害行為導(dǎo)致的驚恐還未消失就又有新的侵害行為發(fā)生，使得驚恐不時強化而達(dá)到一定的程度。

驚恐的程度決定于每一驚恐的強度、行為發(fā)生的次數(shù)以及前后各次侵害行為發(fā)生的間隔時間。危害大的行為對人們產(chǎn)生的驚恐強度大；行為發(fā)生的次數(shù)很多，使得人們的驚恐不時強化；危害行為發(fā)生的間隔時間很短，使得人們感受到急迫的危險。因此對多次行為考察社會危害時就有必要考慮每一驚恐的強度、危害行為發(fā)生的次數(shù)以及危害行為發(fā)生的間隔時間等多種因素。我國有關(guān)的司法解釋規(guī)定將某些累計計算的次數(shù)限定在一定的時間范圍內(nèi)，是有道理的[13]。

另外，行為人多次實施數(shù)個侵害行為，其人身危險性也隨著行為的多次實施而增強，因為：首先，行為人一而再、再而三地實施侵害行為，反映了行為人對法規(guī)范的漠視。其次，其最初實施的侵害行為因為沒有受到法律制裁，其逃避法律制裁的僥幸心理隨著以后實施的侵害行為而逐步得到強化，其再實施侵害行為的可能性也增大。再次，隨著侵害行為的多次實施，行為人在如何順利實施侵害行為、防范司法機關(guān)查處等方面可能積累了一定的“經(jīng)驗”，增強行為人實施侵害行為、逃避司法追究的信心。

因而，不論在客觀危害方面還是在人身危險性方面，數(shù)行為經(jīng)由量的積累，而必須給予新的價值判斷：即數(shù)個行為或者應(yīng)當(dāng)評價為犯罪（對單一行為未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情形而言），或者應(yīng)當(dāng)評價為罪重情形（對單一行為未達(dá)到罪重標(biāo)準(zhǔn)的情形而言）。

（二）區(qū)別

一罪累計數(shù)量處罰制度對數(shù)行為進(jìn)行整體評判，也是整個法律體系作為行為規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的需要。所有違法行為在危害社會的程度上有輕重之別，但以“行為人”為維度來考察，危害行為還有數(shù)量上的多寡之分。當(dāng)行為人僅有一個違法行為的時候，我們主要以其危害程度為依據(jù)對該行為施加適當(dāng)?shù)姆芍撇?。而?dāng)行為人有數(shù)行為時，我們不僅要考察每一單個行為的危害程度，還應(yīng)當(dāng)考慮該行為人和僅有單次行為的行為人的制裁區(qū)別問題。實際上，法律的調(diào)整范圍是對所有違法行為的一種人為劃分[14]。{16}214因此，在對待一個違法行為和數(shù)個違法行為以及一個罪輕情形和數(shù)個罪輕情形的時候，就必須考慮如何區(qū)別。貝卡利亞在談到區(qū)別對待理論時指出：“無論誰一旦看到，對打死一只山雞、殺死一個人或者偽造一份重要文件的行為同樣適用死刑，將不再對這些罪行作任何區(qū)分；道德情感就這樣遭到破壞?！?{17}65一罪累計數(shù)量處罰包含的區(qū)別主要體現(xiàn)在對以下兩種情形的區(qū)別：一是多個違法行為與一個違法行為的區(qū)別；二是多個罪輕情形與一個罪輕情形的區(qū)別。對一個違法行為和數(shù)個違法行為或者一個罪輕情形和數(shù)個罪輕情形進(jìn)行“區(qū)別”的正當(dāng)性在于：

第一，是刑罰充分發(fā)揮預(yù)防作用的需要。邊沁從功利主義角度出發(fā)論證了犯罪的危害和刑罰的對應(yīng)從而發(fā)揮刑罰的預(yù)防作用。他提出了確定刑罰量的五個規(guī)則，這五個規(guī)則設(shè)定了具體的目標(biāo)和實現(xiàn)這些目標(biāo)的途徑，其中的第三個規(guī)則的目標(biāo)是：引導(dǎo)人們實施兩個行為中危害輕的行為，實現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑是：當(dāng)行為人可以選擇實施危害不同的兩個犯罪時，（刑事立法和司法中）必須對危害大的犯罪施加更重的刑罰，以促使行為人選擇實施社會危害小的犯罪。第四個規(guī)則的目標(biāo)是當(dāng)行為人已決意實施特定危害行為，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其不實施超過其犯罪目的的危害，實現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑是刑罰應(yīng)當(dāng)這樣和犯罪相對應(yīng)—行為人決意實施每步犯罪，都有一定的懲罰作為抑制其繼續(xù)實施的阻力。{18}54因此，對數(shù)行為累計數(shù)量處罰，意味著同一行為多實施一次，就增加了制裁力量的嚴(yán)厲性，從而增加阻止行為人繼續(xù)違法犯罪的可能性。

第二，是實現(xiàn)罪刑均衡的必然要求。罪刑均衡要求對不同社會危害的評判對象作出不同的刑法評價。法律規(guī)定對某一行為適用一定的刑罰，對與該行為有區(qū)別的其他行為就必須有不同的刑法評價并適用不同的刑罰，只有這樣才可能讓人們感覺到法律對不同行為以及同一類型的數(shù)行為和一行為有不同的懲罰，心理強制才可能發(fā)揮作用。罪刑階梯構(gòu)筑的核心問題就是從社會危害性角度如何識別不同行為的區(qū)別所在和相同行為的共同之處。識別了不同行為社會危害性的差異，才能以此為基礎(chǔ)對不同行為配置不同刑罰。同理，識別了社會危害性相同的行為，才能為相同行為配置相同刑罰。但“區(qū)別”規(guī)則的適用，不光要區(qū)別危害輕重不同的單一行為，也要區(qū)別危害程度相似的一個行為和數(shù)個行為。套用貝卡利亞的前一論述：“無論誰一旦看到，對偽造一份重要文件的行為和數(shù)次偽造多份重要文件的行為適用同一刑罰，將不再對這些罪刑作任何區(qū)分；道德感情就這樣遭到破壞?！眥17}65

在整個法律體系中要對不同危害程度的行為進(jìn)行“區(qū)別”，有兩種實現(xiàn)途徑：

其一是在調(diào)整違法行為的部門法上進(jìn)行區(qū)分。從一國的法律體系來說，刑罰都是最后手段，是其他法律的保障，如果其他法律手段能夠?qū)`法行為予以合理處理，則最好不要動用刑罰手段。劃分刑法和民法、行政法的調(diào)整范圍的總政策是如果民事法律足以制裁某一違法行為，則刑事制裁無需動用。{19}33既然數(shù)個違法行為中的前一行為已無法由民法、行政法規(guī)制，就必然考慮運用刑事制裁手段來加以懲治。這就是對數(shù)個違法行為和一個違法行為進(jìn)行“區(qū)別”的必然選擇。

其二是在制裁的強度上。既然一個違法行為受到了非刑事法律制裁，對數(shù)個違法行為和一個違法行為進(jìn)行“區(qū)別”，就必然運用刑事手段進(jìn)行制裁。對一個罪輕情形的行為施加了一定的刑罰，對數(shù)個罪輕情形的行為就必然考慮刑罰強度的加大，以示“區(qū)別”。

因而，立法者將數(shù)個行為評價為犯罪（就數(shù)行為單獨均不構(gòu)成犯罪的情形而言）、將數(shù)個罪輕行為評價為罪重，是基于價值評判的“同等”和“區(qū)別”需要而設(shè)置的。

三、制度比較：一罪累計數(shù)量處罰制度的優(yōu)越性

有學(xué)者認(rèn)為，多次行為構(gòu)成同種數(shù)罪或者連續(xù)犯的，可以通過較為成熟的數(shù)罪并罰原則或者罪數(shù)形態(tài)處斷原則解決；將多次違法合并為一個犯罪處理，折射出重刑傾向，違背了刑法的謙抑原則，從而認(rèn)為一罪累計數(shù)量處罰制度應(yīng)當(dāng)讓位于同種數(shù)罪并罰和連續(xù)犯理論。{6}筆者認(rèn)為，較之同種數(shù)罪并罰和連續(xù)犯理論，一罪累計數(shù)量處罰制度更應(yīng)當(dāng)推廣，因為其具有更多的優(yōu)越性：

（一）適用范圍廣

在按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的觸犯同一罪名的涉及數(shù)量的行為，均可以適用一罪累計數(shù)量處罰制度。而有些情形，無法適用連續(xù)犯或者同種數(shù)罪并罰理論解決。

第一，對連續(xù)多次實施某一行為，如果每一行為均不構(gòu)成犯罪，但如果對多次行為進(jìn)行整體評價構(gòu)成犯罪的，就無法適用連續(xù)犯或者同種數(shù)罪并罰理論。如甲在一個月內(nèi)，先后20次盜竊其附近幾個建筑工地的建筑材料，每次盜竊的材料價值在500元左右。對這一案件，可以適用一罪累計數(shù)量處罰制度，但不能適用連續(xù)犯。因為其每一行為都不構(gòu)成犯罪，而按照我國刑法學(xué)界的通說，連續(xù)犯需以每一行為獨立成罪為必要。{20}209針對連續(xù)犯的這一缺陷，有學(xué)者在判斷行為是否具有連續(xù)性時主張：“多次行為就個別行為都不構(gòu)成獨立的犯罪行為，而累計數(shù)額，又構(gòu)成犯罪的，以一個犯罪構(gòu)成看待，無連續(xù)性問題。”{21}698這一主張的目的在于完善連續(xù)犯理論的缺陷，實際上正好證明了一罪累計數(shù)量處罰制度的必要性。同理，既然每一行為都沒有單獨成罪，自無法適用同種數(shù)罪并罰。

第二，由于連續(xù)犯必需基于同一的或者概括的犯罪故意，“行為人雖然在時間間隔較近的情況下，實施了性質(zhì)相同的數(shù)個犯罪行為，但主觀上缺乏實施數(shù)罪的同一的或概括的犯罪故意，也不能成立連續(xù)犯”。{20}210主觀上是否具有實施數(shù)罪的同一的或概括的犯罪故意，有時很難證明，也為連續(xù)犯理論的適用帶來了障礙。而適用一罪累計數(shù)量處罰制度就不存在這一問題。

第三，不論是連續(xù)犯理論還是同種數(shù)罪并罰理論的適用，都以能夠清晰區(qū)分“每一行為”為前提。而有些犯罪中，如非法經(jīng)營罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，倒賣車票、船票罪，等等，這些犯罪中的實行行為都具有持續(xù)性（同一行為持續(xù)很長時間）、前后交叉性（如前幾批貨物和后幾批貨物同時銷售）等特點，但又由于一些客觀原因而可能中斷，因而無法準(zhǔn)確區(qū)分到底有幾次行為。對這些案件適用連續(xù)犯理論或者同種數(shù)罪并罰理論，無疑會增加案件辦理難度。而一罪累計數(shù)量處罰，則無需面對這一難題。

第四，我國刑法設(shè)置的一些犯罪，無法適用連續(xù)犯或者同種數(shù)罪并罰理論。倡導(dǎo)這兩種理論，將導(dǎo)致這些規(guī)定形同虛設(shè)。如偷稅罪，按照《刑法》第201條的規(guī)定，構(gòu)成偷稅罪的標(biāo)準(zhǔn)是“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的……”，如果適用連續(xù)犯理論或者同種數(shù)罪并罰理論，則司法實踐中將可能無法指控偷稅犯罪，因為每次偷稅都需要滿足1萬元以上且偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上，行為人輕易就可以規(guī)避法律從而逃避刑事追究。

第五，對多個獨立成罪觸犯同一罪名的行為，適用連續(xù)犯理論則僅成立一罪，適用同種數(shù)罪并罰則成立數(shù)罪，兩種理論本來就存在沖突，況且，刑法學(xué)界對連續(xù)犯的存廢存在很大分歧，德、日等國家都已廢除連續(xù)犯的規(guī)定。[15]{21}692-693。另外，對同種數(shù)罪應(yīng)否并罰也意見不一。因此，適用該兩種理論勢必增加對某些案件處理的分歧，而一罪累計數(shù)量處罰制度完全回避了這一沖突。

（二）價值評判科學(xué)

作為一種制度，不論是一罪累計數(shù)量處罰、連續(xù)犯還是同種數(shù)罪并罰，其在擔(dān)負(fù)規(guī)范評價功能的同時，更擔(dān)負(fù)著價值評判的功能。因為適用這些制度或者理論的最終目的，都在于對行為人的行為如何進(jìn)行價值評判，以判斷行為人的行為應(yīng)否給予刑事處罰、給予什么樣的刑事處罰，從而正確地定性、量刑。較之連續(xù)犯、同種數(shù)罪并罰理論，一罪累計數(shù)量處罰制度在價值評判方面更加科學(xué)。

第一，價值評判模式合理。刑法中設(shè)置一罪累計數(shù)量處罰制度的一個重大意義，就是將行為類型的標(biāo)示功能和價值評判功能進(jìn)行區(qū)分—犯罪構(gòu)成理論擔(dān)負(fù)行為類型標(biāo)示功能，一罪累計數(shù)量處罰制度擔(dān)負(fù)價值評判功能。即：該行為屬于刑法中什么類型的行為，如某一行為是盜竊、搶奪還是詐騙，由犯罪構(gòu)成理論來擔(dān)負(fù)，換言之，犯罪構(gòu)成僅標(biāo)示行為人的行為屬于刑法中哪一類型的行為；而價值評判功能則由一罪累計數(shù)量制度來擔(dān)負(fù)，某一行為是否到達(dá)應(yīng)予以刑事處罰的程度、給予何種刑事制裁合適，根據(jù)累計數(shù)量的結(jié)果來判斷。這樣的評判模式，明確了規(guī)范評判和價值評判的途徑，更具有邏輯性。而不論是連續(xù)犯理論還是同種數(shù)罪并罰理論，都不能承載價值評判的功能：連續(xù)犯理論僅能對數(shù)行為按一罪處斷進(jìn)行規(guī)范指導(dǎo)，至于按一罪處斷后究竟如何評價行為人數(shù)行為的刑法價值，連續(xù)犯理論并不能提供具體的規(guī)則；同種數(shù)罪并罰理論也不能承載價值評判的功能，盡管數(shù)罪并罰中有限制加重原則、并科原則和吸收原則等原則，但這些原則只有在每一犯罪的刑罰得到確認(rèn)后才可以適用，至于每一罪的刑法價值如何、應(yīng)當(dāng)如何對每一罪予以刑罰制裁，同種數(shù)罪并罰理論無從回答?？傊?，連續(xù)犯理論、同種數(shù)罪并罰理論都不能發(fā)揮價值評判的功能，而必需依賴犯罪構(gòu)成理論、情節(jié)犯、數(shù)額犯等其他刑法理論才能實現(xiàn)價值評判。實際上，近年來不少學(xué)者意識到我國犯罪構(gòu)成理論在價值評判功能上的局限性，主張將“罪量”或者“定量因素”確定為犯罪構(gòu)成的要件[16]。{6}95{22}。實際上，我國刑法中的一罪累計數(shù)量處罰制度早已在彌補我國犯罪構(gòu)成理論中價值評判功能的缺陷。

并且，在連續(xù)犯理論中，數(shù)個行為中的每一行為為什么獨立成罪，需要用犯罪構(gòu)成理論來回答；而多個獨立成罪的行為為什么又只按照一罪處斷時，犯罪構(gòu)成理論無法回答，又需要連續(xù)犯理論來回答。這樣，在適用連續(xù)犯理論時，價值判斷有時依賴于犯罪構(gòu)成理論（對數(shù)行為中的每一行為是否構(gòu)罪而言），有時又依賴于其自身（對數(shù)行為整體如何處理而言），存在邏輯上的混亂。

第二，價值評判過程簡捷。對一人實施觸犯同一罪名的數(shù)個行為，一罪累計數(shù)量處罰制度以行為人為視角，以行為人為連接點將行為人的數(shù)個行為統(tǒng)一為一個整體，并對行為人的數(shù)個行為進(jìn)行整體評判，因而其選取的是“行為人”維度；而連續(xù)犯或者同種數(shù)罪并罰以行為為視角，對行為人的數(shù)個行為分別考察，因而其選擇的是“行為”維度。這兩種不同的評判維度導(dǎo)致不同的評判過程：一罪累計數(shù)量處罰制度首先對數(shù)行為的社會危害性作出整體評判，再決定應(yīng)當(dāng)適用的刑罰，即：數(shù)行為—整體社會危害評判—整體刑罰適用；而數(shù)罪并罰制度是對數(shù)行為的刑罰進(jìn)行裁量后，再根據(jù)行為人的整體社會危害決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰[17]。因而數(shù)罪并罰制度的社會危害性評判經(jīng)歷了兩個過程，即：數(shù)行為—數(shù)行為分別進(jìn)行社會危害評判——數(shù)行為分別進(jìn)行刑罰裁量—整體社會危害評判—整體刑罰適用[18]。連續(xù)犯理論也存在評判過程重復(fù)的問題，即：首先對數(shù)行為中的每一行為進(jìn)行價值評判，以確定每一行為構(gòu)成犯罪以及應(yīng)當(dāng)判處刑罰的輕重；再對數(shù)行為的社會危害性進(jìn)行整體評判，以確定最后應(yīng)當(dāng)對行為人適用的刑罰。

另外，在行為人觸犯同一罪名的多個行為中，有的成立連續(xù)犯，有的不成立連續(xù)犯的，將必須同時適用同種數(shù)罪并罰理論和連續(xù)犯理論，因為對行為人觸犯同一罪名的數(shù)行為中，有的具有同一或者概括故意的才成立連續(xù)犯，對沒有同一或者概括故意的數(shù)次行為，不成立連續(xù)犯。那樣，價值評判過程更加繁瑣：首先對成立連續(xù)犯的每一行為是否獨立成罪進(jìn)行價值評判，再對成立連續(xù)犯的數(shù)行為進(jìn)行整體評判，然后對不成立連續(xù)犯的行為進(jìn)行價值評判，最后對觸犯同一罪名的所有行為中成立連續(xù)犯的和不成立連續(xù)犯的進(jìn)行整體價值評判，以確定對行為人應(yīng)當(dāng)予以的刑事處罰。

（三）可操作性強

一種制度是否科學(xué)、合理，還取決于該制度是否具有可操作性。一罪累計數(shù)量處罰制度將觸犯同一罪名應(yīng)當(dāng)追訴的數(shù)行為涉及的數(shù)量進(jìn)行累加，在總和數(shù)量對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，很好操作。相比較而言，不論是連續(xù)犯理論還是同種數(shù)罪并罰理論，都缺乏可操作性。

在受賄、貪污、盜竊等犯罪中，行為人實施幾次、十幾次行為的案件很普遍，幾十次甚至上百次犯罪事實的案件也不少見。對這樣的案件，如果按照連續(xù)犯特別是同種數(shù)罪并罰理論，將使得案件的辦理變得異常復(fù)雜。如對具有幾十次行為且觸犯同一罪名的，由于全部成立連續(xù)犯的案件很少，如果不適用一罪累計數(shù)量處罰制度，勢必要適用同種數(shù)罪并罰理論。適用同種數(shù)罪并罰，必然要求對每一行為單獨定罪量刑，這樣會導(dǎo)致弊端叢生：一方面，每一行為都單獨定罪量刑，因而得不厭其煩地適用同一法律條文定罪量刑，將導(dǎo)致裁判主文異常繁雜，就如主張連續(xù)犯的學(xué)者批判主張同種數(shù)罪并罰的觀點那樣—“裁判主文將不勝枚舉”；{21}693另一方面，合議庭在討論案件時，可能對每一行為如何量刑也會意見相左，對具有幾十筆犯罪事實的案件，首先要確定合議庭對每一筆事實的多數(shù)意見，再確定合議庭對整個案件的多數(shù)意見，人為增加案件的處理難度。

另外，一罪累計數(shù)量處罰制度對行為人的社會危害進(jìn)行整體評判，從而給已經(jīng)實施一個違法行為的人（或者一個罪輕情形的犯罪行為的人）一種明確的指引：如果繼續(xù)實施違法行為（或犯罪行為），可以將數(shù)個違法行為（或犯罪行為）的危害進(jìn)行整體評判，并升格為犯罪行為（或罪重情形）而施以刑事處罰（或更重的刑罰），以促使行為人主動放棄以后將要實施的危害行為，因而有利刑法預(yù)防作用的發(fā)揮。這樣就可以避免諸如主張廢止連續(xù)犯理論的學(xué)者指出的連續(xù)犯的弊端—“連續(xù)數(shù)行為都成立犯罪，僅論以一罪，有鼓勵犯罪之嫌”。{21}693。并且，一罪累計數(shù)量處罰制度規(guī)定對數(shù)行為的社會危害進(jìn)行整體評判，并以數(shù)行為的整體社會危害作為適用相應(yīng)刑罰的依據(jù)，避免了數(shù)罪并罰制度中適用限制加重原則時法官裁量權(quán)失范的弊端。

因此，一罪累計數(shù)量制度具有其存在的合理性和科學(xué)性。當(dāng)然，由于我國刑法學(xué)界對該制度關(guān)注很少，一罪累計數(shù)量處罰制度的研究尚待深入。

【注釋】

[1]相關(guān)觀點參見：賈蓮君：《論同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰》，載《法律科學(xué)》1995年第2期；張小虎：《同種數(shù)罪不應(yīng)實行數(shù)罪并罰》，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1999年第2期。

[2]對此，我國學(xué)界的稱謂并不一致，有的稱之為“累計數(shù)額刑事處罰制度”，參見陳航：《累計數(shù)額刑事處罰制度研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2007年第6期；有的稱之為“累計計算”，參見葉良芳：《刑法中數(shù)額的性質(zhì)及其計算》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2006年第4期。筆者認(rèn)為，盡管刑法條文有“累計計算”的明確規(guī)定，如《刑法》第347條第7款。但“累計計算”僅反映數(shù)量的計算方法，并不能揭示這一方法的刑法意義。另，由于我國刑法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者傾向于將“數(shù)額”界定為表現(xiàn)為貨幣或者財物價值的貨幣量，“累計數(shù)額刑事處罰制度”這一稱謂可能導(dǎo)致歧義，如數(shù)量的累計就與對應(yīng)的貨幣金額無關(guān)。并且，該稱謂未明確累計數(shù)額適用于一罪還是數(shù)罪，也有不足。因而筆者將該制度稱為“一罪累計數(shù)量處罰制度”。

[3]數(shù)量加重犯和我國刑法理論中的結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯既有聯(lián)系又有區(qū)別。如果數(shù)量加重犯中的數(shù)量是結(jié)果數(shù)量，可以歸為結(jié)果加重犯；如果數(shù)量加重犯的數(shù)量是結(jié)果以外的數(shù)量，如買賣槍支的數(shù)量、販賣的數(shù)量，可以歸為情節(jié)加重犯。

[4]參見高銘暄：《新型經(jīng)濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第53頁。不過，我國刑法學(xué)界對刑法中數(shù)額、數(shù)量概念的界定并不一致。對刑法中數(shù)額和數(shù)量這兩個概念，概括起來，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為數(shù)額、數(shù)量是統(tǒng)一概念，沒有必要予以區(qū)分。參見陳興良：《陳興良刑法教科書之規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第98、99頁。第二種觀點認(rèn)為犯罪數(shù)額和犯罪數(shù)量應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，數(shù)額是指表現(xiàn)為貨幣或者財物的犯罪對象的經(jīng)濟價值的貨幣金額；數(shù)量是指表現(xiàn)為一定物品的犯罪對象的多少大小的單位數(shù)目。犯罪數(shù)額是現(xiàn)金及其財物折算成現(xiàn)金的一定數(shù)目的標(biāo)志。參見劉華：《論我國刑法中的數(shù)額與數(shù)量》，載《刑事法評論》第2卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第574頁。盡管從我國刑法的有關(guān)規(guī)定來看，數(shù)額確是指貨幣值或者財物折算成的貨幣值，但筆者認(rèn)為第二種主張對數(shù)額、數(shù)量的區(qū)分值得商榷。其實從刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，數(shù)額、數(shù)量是通用的。如關(guān)于累計計算，在犯罪中累計的是數(shù)量，在偷稅中累計的是偷逃稅額。因此，犯罪數(shù)額和數(shù)量沒有必要區(qū)分。另如盜竊罪，一般情況下按照被盜財物價值大小確定罪與非罪以及罪重與罪輕，但根據(jù)1998年3月17日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊法律若干問題的意見》第11條的規(guī)定，盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是按照發(fā)票的張數(shù)來確定“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”，數(shù)量與數(shù)額是通用的。本文將數(shù)額、數(shù)量統(tǒng)稱為數(shù)量。

[5]挪用公款的數(shù)量為對象數(shù)量而非結(jié)果數(shù)量，因為公款僅被挪用而不一定遭受損失。

[6]最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第（三）項的規(guī)定。

[7]相關(guān)討論參見：陳航：《累計數(shù)額刑事處罰制度研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2007年第6期；葉良芳：《刑法中數(shù)額的性質(zhì)及其計算》，載《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2006年第4期。

[8]除前述刑法典的規(guī)定外，我國有近10個有效的司法解釋也明確規(guī)定了累計計算制度的適用。

[9]有學(xué)者認(rèn)為，對數(shù)個違法行為合并為一個犯罪處置，違背了刑法的謙抑性。參見張小虎：《多次行為的理論定性與立法存疑》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期。

[10]有學(xué)者認(rèn)為，刑法中的累計計算應(yīng)當(dāng)限定在徐行犯、集合犯形態(tài)的數(shù)次行為之內(nèi)，并且這些行為未受刑事處罰且未超過追訴時效，對連續(xù)犯、同種數(shù)罪不能適用累計計算。參見陳航：《累計數(shù)額刑事處罰制度研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2007年第6期。

[11]罪刑均衡中的“同等”和“刑法面前人人平等”既有聯(lián)系又有區(qū)別。筆者認(rèn)為，“刑法面前人人平等”主要有以下幾項內(nèi)容：一是指任何人犯罪都應(yīng)受到刑事追究，任何人都沒有超越法律的特權(quán)；二是在刑事訴訟過程中，任何人依法享有的權(quán)利都平等地受到法律保護(hù)；三是在對犯罪裁量刑罰的時候，行為人的身份、職業(yè)、經(jīng)歷、文化程度、財產(chǎn)狀況等只有具有特殊預(yù)防意義的時候才有必要予以特殊考慮，否則，不得作為影響社會危害評判的因素加以考慮并影響刑罰；四是刑法應(yīng)當(dāng)對同樣危害程度的行為作出同樣的評判并予以同樣的刑事處罰。而罪刑均衡所包含的“同等”顯然是指前述的第四項內(nèi)容，即同樣的危害程度應(yīng)當(dāng)作出同樣的社會危害評判結(jié)果并承受同樣的刑罰。為避免與“刑法面前人人平等”中的“平等”混同，這里使用“同等”一詞。

[12]當(dāng)然對非物質(zhì)性權(quán)利造成的損害有時伴隨有物質(zhì)損害，如侵害商業(yè)信譽伴隨被害單位利潤的減少，侮辱誹謗行為導(dǎo)致被害人自殺等后果。即便這樣，行為人對被害人非物質(zhì)性權(quán)益的侵犯依然是這些行為危害的核心。

[13]如最高人民法院針對盜竊罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪等制定的相關(guān)司法解釋，將不構(gòu)成犯罪的多次行為數(shù)量累計計算的時間限定在一年以內(nèi)。

[14]盡管社會危害性都依附于一定的歷史背景并隨著社會的發(fā)展變化而變化，但對具有社會危害性的某一行為予以什么樣的制裁方式，卻明顯體現(xiàn)了立法者主觀意志的決定作用。如對通奸這種悖德行為，各個國家、各個歷史階段都有不同的態(tài)度。盡管現(xiàn)時大多數(shù)國家已將通奸僅作為違反道德的行為看待，但即使是現(xiàn)在，仍有少數(shù)國家將其作為犯罪處理。如在美國的伊利諾伊州，通奸是A級輕罪（參見：WEST ILLINOIS CRIMINAL LAW AND PROCEDURE，2000 edition，WEST GROUP，p. 214)。甚至判處死刑。當(dāng)然，某一行為是否僅有社會危害性也存在主觀認(rèn)識判斷的問題。

[15]實際上，我國現(xiàn)行刑事立法也已經(jīng)拋卻了連續(xù)犯理論，因為對多次實施某一行為的，或者規(guī)定了更重的刑罰幅度，如多次搶劫；或者規(guī)定了累計計算。

[16]如陳興良教授提出了“罪體一罪責(zé)一罪量”的犯罪成立條件體系，參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第95頁。王政勛教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立定量因素在我國犯罪成立條件中的地位。參見王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位—兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《政法論壇》2007年第4期。

[17]在我國，數(shù)罪并罰制度一般在刑罰裁量中進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為，這是不科學(xué)的，數(shù)罪并罰制度應(yīng)當(dāng)放在犯罪論中進(jìn)行討論。因為即使在數(shù)個犯罪分別定罪量刑后，在決定執(zhí)行的刑罰時，仍然需要根據(jù)行為人的整體社會危害來決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。而把數(shù)罪并罰放在刑罰裁量中討論，似乎數(shù)罪并罰僅解決數(shù)個刑罰的適用問題，而與行為人的社會危害無關(guān)。這樣就出現(xiàn)了一個問題，特別是限制加重原則的適用，在數(shù)刑中最高刑以上總和刑期以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么來確定變得困難。顯然不能依據(jù)數(shù)行為各自對應(yīng)的刑罰，因為刑罰不能說明其本身應(yīng)當(dāng)如何適用，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的整體社會危害。

[18]不過，應(yīng)當(dāng)注意在數(shù)罪并罰中，這一過程主要體現(xiàn)在適用限制加重原則時。如果適用吸收原則，則這一過程中的整體社會危害評判就無存在必要，因為在經(jīng)歷了“分別進(jìn)行刑罰裁量”這一階段后，其中最重的刑罰就必然是最后適用的刑罰。而如果適用并科原則，則也不存在整體社會危害評判，因為總和刑罰就是最后適用的刑罰。

第4篇：數(shù)罪并罰制度范文

內(nèi)容提要: 在2004 年末的刑法改革中，日本將維持了近百年之久的有期刑上限，分別從單罪15年提高至20 年，并合罪、再犯加重從20 年提高至30 年。這一改革也引發(fā)了相關(guān)的兇惡、重大犯罪法定刑的變化及其論爭。此次刑法改革中涉及的諸如人均壽命的提高、有期刑與無期刑之間差距的縮小、“通過嚴(yán)罰化以抑止兇惡犯罪”的“重重輕輕”刑事政策等問題，對同處東亞地區(qū)的我國刑法有期徒刑上限修改具有重要的意義。借鑒日本等國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合目前的實際狀況和司法實踐，我國刑法有期徒刑上限宜提高為單罪20 年，數(shù)罪并罰最高30 年。

一般來說，在東亞的主要國家和地區(qū)，其刑法具有相當(dāng)高的穩(wěn)定性。如日本自1907 年制定現(xiàn)行刑法、中國自清末的1907 年開始制定新刑法以來，其刑罰有期刑上限均為單罪15 年、數(shù)罪并罰不超過20 年。但不可否認(rèn)，隨著近年來東亞社會問題的積累，其刑罰體系亟需改革，如刑罰有期刑上限過低局面長期不變的弊端日漸突顯，且與無期刑難以銜接，也無助于死刑的減少乃至廢止。對此，2004 年末日本刑法的改革有了重大突破，中國臺灣地區(qū)隨即在2005 年發(fā)生變化，而在中國大陸迄今仍維持不變。

我國有期徒刑的上限維持不變在目前是否依然合適? 是否應(yīng)當(dāng)改革以及如何改革? 這在中國的刑法改革中是一個無法回避的問題?？梢哉f，目前我國刑法規(guī)定的有期徒刑上限過低所帶來的負(fù)面效應(yīng)極為明顯，下面這個案例足以說明。2006 年10 月，北京首例黑社會性質(zhì)案件終審，犯罪團伙頭目胡亞東被法院處以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織等13 項罪名，按照法律規(guī)定，所有罪名對應(yīng)的有期徒刑刑期加起來高達(dá)70 年零6 個月，法院決定執(zhí)行有期徒刑20 年，剝奪政治權(quán)利5 年，并處罰金262 萬元。[1 ]由于總刑期從“70 年零6 個月”嚴(yán)重縮水至“20 年”，使其犯罪沒有得到應(yīng)有的法律制裁，付出足夠的犯罪成本，這不符合我國刑法罪刑相適應(yīng)的原則，也不利于刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮，暴露了我國有期徒刑在刑期上限設(shè)置上偏低的缺陷。因此，提高有期徒刑的上限，以符合罪刑相適應(yīng)原則，并使其與無期徒刑相銜接，為減少死刑的適用提供配套措施，就成為當(dāng)前我國刑法改革的應(yīng)有之義。

為此，學(xué)者提出多種建議，也有學(xué)者注意到我國臺灣地區(qū)2005 年1 月7 日刑法在這方面的變化，[2 ]但現(xiàn)階段的相關(guān)論證不免單薄①，且尚未進(jìn)入立法層面。反觀近鄰日本，其刑法有期刑上限改革已在2004 年底完成，但迄今我國學(xué)界未對此作出應(yīng)有的反應(yīng)。考察這次日本刑法有期刑上限改革的立法進(jìn)程、具體措施與相關(guān)論爭，能給我們以有益的啟示。

一、日本近年來修改有期刑上限問題的提起及基本狀況

(一) 日本近年來修改有期刑上限問題的提起

2005 年伊始，日本刑法典的法定刑在經(jīng)過近百年的穩(wěn)定后，終于發(fā)生重大變化，這就是法定有期刑上限的提高。之所以出現(xiàn)這種變化，一般認(rèn)為是由于近年來相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，日本的犯罪尤其以兇惡犯罪為中心的重大犯罪的狀況日漸嚴(yán)重，與此相應(yīng)，作為應(yīng)對的科刑狀況也日趨嚴(yán)厲，并引發(fā)國民對犯罪的規(guī)范意識的日漸變化。這三種情形交織在一起，可以說是引發(fā)2004 年日本修改刑事法的總背景。

早在2003 年，日本政府就制定了《建設(shè)針對犯罪的強大社會的行動計劃》，表明政府將以建設(shè)國民能夠在安全、安心的社會中生活作為其基本的職責(zé)。西原春夫等日本學(xué)者也認(rèn)為，為適應(yīng)社會情勢的變化，現(xiàn)今日本刑法的動向，已由側(cè)重于解釋的年代向側(cè)重于立法的年代過渡，掀起了“刑事立法的熱潮”。根據(jù)當(dāng)代西方社會“重重輕輕”的兩極化刑事指導(dǎo)方針，日本國會審議了法制審議會提交的《關(guān)于針對兇惡、重大犯罪修訂刑事法的綱要》，并于2004 年12 月1 日由國會最終通過。同月8 日，日本公布了《修改刑法等部分的法律案》(法律第156 號) ，決定于2005 年1 月1 日開始施行。

(二) 2004 年日本刑事法修改中關(guān)于提高法定刑上限的基本情況

此次修改刑事法，可以說是近一個世紀(jì)以來日本刑事法的最重大修改，涉及內(nèi)容頗多，下面將其主要修改條文歸納如下: ②

1. 關(guān)于刑法的部分修改。首先，在第一編“總則”關(guān)于外國犯處罰方面，主要增加了處罰“集團等”之罪;關(guān)于有期刑的修改，主要是把有期徒(日文原文為“懲役”) 刑和有期監(jiān)禁(日文原文為“禁錮”) 刑的上限提高至20 年或者加重至30 年。其次，關(guān)于刑法第二編“罪”方面法定刑等的相關(guān)修改，主要表現(xiàn)在對第22 章“猥褻、奸和重婚罪”、第26 章“殺人罪”、第27 章“傷害罪”、第36 章“盜竊和強盜罪”等相關(guān)方面的修改。

2. 關(guān)于其他相關(guān)刑事法的修改。主要圍繞對《刑事訴訟法》、《關(guān)于處罰有組織犯罪以及規(guī)制其犯罪收益的法律》(以下分別簡稱《組織犯罪處罰法》、《關(guān)于處罰暴力行為等法律》) 的部分修改。

上述日本刑事法有期刑的相關(guān)修改，通過表1 可以一目了然。（表一略）

二、圍繞《修改刑法等部分的法律案》主要內(nèi)容的論爭

這次日本刑事法修改的立法政策，一言以蔽之，就是“通過嚴(yán)罰化以抑止兇惡犯罪”。且采取的是“司法先導(dǎo)型”而非“追隨司法型”立場，更引起學(xué)者、實務(wù)界乃至國民的普遍關(guān)注。、如何科學(xué)論證其相關(guān)法律條文修改的正當(dāng)性、合理性，是使國民保持乃至提高其遵法意識，有力懲治兇惡、重大犯罪的重要保障。日本刑法學(xué)界圍繞此次刑事法修改的相關(guān)論爭，主要集中在以下幾個方面。

(一) 關(guān)于提高有期懲役刑和有期監(jiān)禁刑刑期的上限

這是本次修改最引人注目之處，也是其刑法典施行近百年來最重大的修改。

首先，如前所述，日本近年兇惡、重大犯罪發(fā)生的狀況和國民規(guī)范意識的變化，是導(dǎo)致其刑法修改的直接動因?？梢哉f刑法重大修改的社會條件已經(jīng)成熟。

其次，日本自1907 年公布了現(xiàn)行刑法典之后，其有期懲役刑和有期監(jiān)禁刑的上限一直維持于15 年，因累犯或者并合罪可以加重至20 年。這一規(guī)定延續(xù)了近百年卻沒有絲毫改變。而根據(jù)第3、第19 次“完全生命表”的資料，同期日本人的國民人均壽命已從1907 年的男性平均約44. 25 歲、女性約44. 73 歲，大幅度地提高到了2002 年的男性平均約78. 32 歲、女性約85. 23 歲。、即日本男女人口的平均壽命分別延長了1. 77 倍和1. 9 倍?？梢?，在20 世紀(jì)初葉，相對于國民預(yù)期壽命的短暫而言，其有期懲役刑和有期監(jiān)禁刑的法定刑上限是15 年、其處斷刑上限是20 年，已經(jīng)接近當(dāng)時國民平均壽命的物理界限。如果其時的法定刑上限提高為20 年，顯然缺乏實效性，更何況其時的處斷刑上限若提高為30 年，則更缺乏現(xiàn)實性。而現(xiàn)在，將其適當(dāng)提高的自然條件業(yè)已具備。

再次，從選擇判處有期刑的理性角度看，根據(jù)犯罪行為的惡劣程度，也許有時處以超過20 年的刑期更適合，但從現(xiàn)行法上卻找不到根據(jù)，又不能輕易地以無期刑替代之。因此，法院在量刑方面也頗為棘手，深感有必要擴大量刑的裁量余地。這樣，法院對那些兇惡、重大犯罪的被告人，若對其在改善更生上有所期待時，才可以選擇較長期的有期刑。

因此，如若仍以15 年或者20 年作為有期刑的界線，已難以符合國民心中刑罰的正義觀念，無形中也加劇了有期刑與無期刑之間所形成的迥異的質(zhì)差。所以，社會上對那種即使處以法定刑或處斷刑上限或接近上限的有期刑，是否仍顯得刑期過短，能否適合于兇惡、重大犯罪，不無疑問。

為了回應(yīng)這些問題和疑問，日本刑法學(xué)界在這次修改刑法時，充分討論了延長有期刑的最高刑期對有期刑服刑人可能帶來的影響:

問題之一，隨著時代越來越加速度發(fā)展，一年的時長所具有的意義在20 世紀(jì)初葉是否與21 世紀(jì)初葉相同? 在時代劇變的當(dāng)今，例如移動通訊、電腦的普及，使每年的時長所具有的意義當(dāng)然大于20 世紀(jì)初葉。盡管也有人認(rèn)為，受刑人長時間在設(shè)施內(nèi)的監(jiān)禁處遇，對其復(fù)歸社會可能產(chǎn)生顯著困難，有違行刑基本理念和刑罰的目的———改善刑論。但是，這種觀點未必正確。因為受刑人能否順利復(fù)歸社會，關(guān)鍵不在于設(shè)施內(nèi)監(jiān)禁時間的長短，而在于經(jīng)常性地意識到設(shè)施外狀況的變化，并在設(shè)施內(nèi)如何實施有效的矯正項目，如面對IT 時代的教育乃至職業(yè)訓(xùn)練。短期自由刑監(jiān)禁處遇時間過短，未必使受刑人能夠順利復(fù)歸社會的弊害，也是眾所周知的。因此，即使適用長期監(jiān)禁處遇，只要處遇內(nèi)容切實妥當(dāng)，處遇完畢的人再犯的危險就可能最小化。

問題之二，是否有必要提高有期刑的上限? 自由刑是一種以約束自由為本質(zhì)內(nèi)容的刑罰，其約束自由時間的長短是判斷刑罰輕重的基準(zhǔn)，但在考慮一定刑期的刑之輕重這個問題上，必須充分意識到其與平均壽命之間的關(guān)系所具有的決定性意義。至于過去顯現(xiàn)出來的有期刑和無期刑之間的刑等差別過大，應(yīng)如何合理銜接，更是題中應(yīng)有之義。

問題之三，如果提高了有期刑的上限，那么無期刑服刑人獲得假釋資格的服刑期間也要相應(yīng)延長嗎? 在提高有期刑上限對無期刑服刑人獲得假釋資格的運用方面的影響這一點上，通常認(rèn)為，無論無期刑或者有期刑的服刑人，在其獲得法定的假釋資格后，均被認(rèn)為其具備復(fù)歸社會的可能而應(yīng)予假釋。這一理念既然沒有變化，相應(yīng)的法條也就沒有修改的必要。

基于上述討論，我們可以看到此次日本修改有期刑上限的以下兩點重要變化:首先，將有期刑的上限從15 年提高到20 年，在加重時，其處斷刑的上限提高至20 - 30 年。這里所說的20 年和30年的年數(shù)，不僅考慮到有期刑在并合罪加重或再犯加重時所體現(xiàn)的法定刑的上限與處斷刑上限之間的平衡，也考慮到當(dāng)未遂、自首以及其他法律上的減輕或酌量減輕等致使無期刑減為有期刑時，或者從死刑越過無期刑處斷為有期刑時，可以處以最長30 年以下的有期刑。另一方面，也考慮到作為處斷刑上限的30 年這個長度，應(yīng)與刑法第28 條所規(guī)定的有期刑的刑期經(jīng)過1/ 3、無期刑經(jīng)過10 年可以準(zhǔn)許假釋相呼應(yīng)，使有期刑的執(zhí)行到受刑人可以獲得假釋資格的服刑期間不超過無期刑。其次，從這次的刑等設(shè)計來看，也含有縮小有期刑和無期刑之間所存在著的巨大差距的意圖。有期刑和無期刑之間不應(yīng)差距過大，不僅要考慮到有期刑上限的提高及其加重時的情況，也要考慮到死刑、無期徒刑減輕為有期刑時的情況。這樣，刑法第68 條第1、2 項所規(guī)定的減輕至有期刑時，其上限就不能再理解為僅是15 年，而應(yīng)該是30 年。同理，有期刑加重時也可以加至30 年。

三、日本修改提高有期刑上限對我國的啟示

(一) 我國有期徒刑設(shè)置的上限偏低及其弊端

自由刑是我國刑法中適用范圍最廣泛的一種刑罰，故自由刑的中心———有期徒刑的完善應(yīng)該成為我們對刑罰制度研究的重點之一。有期徒刑的完善涉及諸多方面，這里主要借鑒日本等國家和地區(qū)的經(jīng)驗，討論有期徒刑上限的設(shè)置問題。

我國近代以來的刑法效法日本，均規(guī)定有期徒刑的刑期單罪最高為15 年，數(shù)罪并罰不得超過20 年。但從我國目前的實際狀況和司法實踐來看，這一規(guī)定上限明顯偏低。從其他國家和地區(qū)的有期徒刑上限來看，如亞洲的日本、越南和我國的澳門、臺灣地區(qū)均為30 年，韓國為25 年，泰國為20 年;歐洲的法國、意大利、俄羅斯、奧地利、瑞士均為30 年，西班牙更高達(dá)40 年，挪威、丹麥為20年，僅德國、芬蘭為15 年，瑞典為10 年;美洲的巴西也是30 年。美國有些州的有期刑上限則分別為25 年、30 年、50 年不等;有些州則沒有上限的規(guī)定，可以判處上百乃至千年的監(jiān)禁。

相比較而言，我國目前的有期徒刑上限明顯偏低。它帶來了以下的弊端。其一，對于嚴(yán)重的犯罪難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，尤其是數(shù)罪并罰時，較難以體現(xiàn)與犯罪分子的危害性程度相適應(yīng)的懲罰力度。其二，不利于刑罰一般預(yù)防功能的發(fā)揮，尤其削弱了對嚴(yán)重經(jīng)濟犯罪的一般預(yù)防功能。其三，導(dǎo)致“生刑”③ 過輕，以致對“死刑”過度依賴。上舉胡亞東的案例，也許讓我們更清醒地認(rèn)識到修改這個問題的重要性和迫切性。

因此，適當(dāng)提高我國有期刑的上限，增設(shè)長期刑，是值得期待的，但又不宜違背客觀規(guī)律。結(jié)合世界各國尤其東鄰日本的經(jīng)驗，以及我國臺灣地區(qū)的立法例和我國懲罰犯罪的實際需要，我們總體上認(rèn)為我國有期徒刑的上限定在單罪20 年，數(shù)罪并罰最高30 年較適宜。

(二) 提高我國有期徒刑上限的依據(jù)

1. 基于人均壽命大幅度提高的現(xiàn)實考慮，應(yīng)提高有期徒刑的上限。解放前，我國人口平均壽命為35 歲。至2006 年，據(jù)世界衛(wèi)生組織(WHO) 公布的《2006 年世界衛(wèi)生報告》顯示，中國人均壽命約為72 歲。[3 ]從1949 至今，我國人均壽命約提高了37 歲，而同期世界人均壽命只約提高了20 歲。可見，中國人均壽命的延長明顯高于世界水平。但近百年來，我國刑法典規(guī)定的有期徒刑上限巋然不動，使其本來所具有的剝奪、威懾等功能因人均壽命的大幅度提高而大打折扣。在這方面，日本經(jīng)驗對我們尤有啟示、借鑒意義。

2. 提高有期徒刑上限符合“寬嚴(yán)相濟”刑事政策的要求，尤其在對付兇惡重大犯罪，以及近年來日漸嚴(yán)重的恐怖犯罪、犯罪、環(huán)境犯罪和經(jīng)濟犯罪等方面，能夠發(fā)揮作用。除了前述日本“通過嚴(yán)罰化以抑止兇惡犯罪”的“重重輕輕”刑事政策的經(jīng)驗外，如我國臺灣地區(qū)采取與“輕輕重重”、“寬嚴(yán)相濟”刑事政策如出一轍的“寬嚴(yán)并進(jìn)”的刑事政策，在2005 年1 月對刑法進(jìn)行了大幅度的修正，提高了數(shù)罪并罰執(zhí)行上限及死刑、無期徒刑減刑之刑度。我們應(yīng)借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，及時調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，尤其應(yīng)提高有期徒刑刑期的上限，以適應(yīng)刑事政策的需要。

3. 提高有期徒刑上限可以改變我國生死懸殊、刑種之間斷層巨大的現(xiàn)象，使刑罰結(jié)構(gòu)更趨合__理。我國目前刑罰結(jié)構(gòu)的不合理性不僅在于設(shè)置了過重的刑罰，還在于刑罰體系上存在著結(jié)構(gòu)性的缺陷。如“生刑”與“死刑”之間差距懸殊、有期徒刑與無期徒刑不能較好地銜接等。

4. 提高有期徒刑上限可為減少和廢除死刑的適用做好鋪墊，有助于刑罰一般預(yù)防功能的發(fā)揮，并有利于實現(xiàn)刑罰效益。

(三) 關(guān)于提高我國有期徒刑上限的設(shè)想

1. 我國有期徒刑上限設(shè)置的相關(guān)觀點及其評析

目前，國內(nèi)學(xué)者針對我國有期徒刑上限的具體改進(jìn)問題，提出了各種各樣的觀點，且具體意見也未必一致。僅以有期徒刑上限的設(shè)置為基準(zhǔn)予以考察，至少可以歸納出以下四種大的觀點:一，主張維持有期徒刑上限15 年不變，但應(yīng)改變數(shù)罪并罰的上限，或主張將其提高到25 年，[4 ]或主張?zhí)岣叩?0 年，[5]或主張廢除數(shù)罪并罰時有期徒刑的上限設(shè)置。[ 6 ]二，主張將有期徒刑的上限提高到20 年，同時提高數(shù)罪并罰的上限，或認(rèn)為不能超過25 年，[7 ]或認(rèn)為不能超過30 年。[ 8]三，在主張將有期徒刑的上限提高到25 年的同時，建議數(shù)罪并罰或者不能超過30 年，[9 ]或者不能超過35年。[10 ]四，甚至主張將有期徒刑的上限提高到30 年之高，且數(shù)罪并罰時或者不能超過40 年，[11 ]或者不能超過50 年。[12 ]雖然觀點紛出，莫衷一是，但多未詳述其所依據(jù)的理由。

我們認(rèn)為，從上述提高我國有期徒刑上限的依據(jù)可知，單罪的有期徒刑上限為15 年已明顯偏低，不利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而且從比較借鑒的角度看也確實較低，因而觀點一不可取。第二種觀點將有期徒刑的上限提高到20 年，提高幅度適當(dāng)，但主張數(shù)罪并罰不能超過25 年的意見，只給數(shù)罪并罰留下窄小的空間———僅比單罪的上限多5 年，對數(shù)罪犯起不到較好的懲治作用;主張數(shù)罪并罰不能超過30 年的意見，較為合適(理由詳見下文) 。第三種觀點將單罪的有期徒刑上限從15年提高到25 年，提高的幅度過大，不利于刑罰規(guī)范的穩(wěn)定性，并且數(shù)罪并罰或者不能超過30 年的意見，客觀上給數(shù)罪并罰留下的空間也比較小，因而也是不適當(dāng)?shù)摹５谒姆N觀點明顯將有期徒刑的刑期提得過高，尤顯突兀，實際上模糊了與無期徒刑的界限，背離了刑度銜接的要求，也不可行。

綜合比較的結(jié)果，我們認(rèn)為第二種觀點主張將我國有期徒刑刑期的單罪上限提高到20 年，數(shù)罪并罰不超過30 年的意見比較切實可行。

2. 建議將我國將有期徒刑刑期的單罪上限提高到20 年，數(shù)罪并罰不超過30 年

筆者贊同我國刑法單罪的有期徒刑上限應(yīng)修訂為20 年，數(shù)罪并罰的有期徒刑上限為30 年的意見，即有期徒刑的期限為6 個月以上20 年以下，數(shù)罪并罰不超過30 年。理由如下:

第一，將單罪的有期徒刑上限提高到20 年，是考慮到我國國民的自然壽命越來越長，一直未變的單罪有期徒刑15 年的上限相對于人均72 歲的壽命來說已明顯偏低，可以適當(dāng)提高。但提高的幅度又不宜過大，故將其上限提高到20 年是比較合適的。從比較借鑒的角度看，將單罪有期徒刑的上限定為20 年的國家也比較多，如前所述，我國周邊的日本、泰國、越南、俄羅斯等國家和我國的臺灣、澳門地區(qū)，以及歐洲的奧地利、西班牙、瑞士等均如是規(guī)定，故可取法。

第二，數(shù)罪并罰為什么不能超過30 年? 這是考慮到判處超過人類生理年限的刑罰沒有實際意義，非無期自由刑的罪犯關(guān)押二三十年以后再出來，其年齡已是五六十歲，一般不再有犯罪的激情，其人身危險性已降至足夠小，若再對其繼續(xù)關(guān)押，只會增加國家的刑罰成本。同時，考慮到與無期徒刑的銜接關(guān)系，數(shù)罪并罰的最高刑期也不宜過高，若超過30 年，就和無期徒刑差別不大，不符合刑罰結(jié)構(gòu)科學(xué)性的要求。因此，數(shù)罪并罰的刑期總和宜為單罪有期徒刑上限的1. 5 倍，即30 年。這樣，在執(zhí)行數(shù)罪并罰時，有期徒刑的刑期就有較大的伸縮余地，同時也會使與之相銜接的無期徒刑的嚴(yán)厲性大大增加，并為死刑、無期徒刑減為有期徒刑提供一個合適的服刑期間，從而縮小“生刑”與“死刑”之間的巨大差距，為我國刑罰限制乃至最終廢止最嚴(yán)厲的死刑適用做好必要的鋪墊。 注釋：

①如有人以我國規(guī)定的退休年齡是60 歲為由，認(rèn)為20 多歲的犯罪人若被判處20 - 30 年的有期徒刑，至其出獄時已經(jīng)接近退休年齡，不再有犯罪激情，故應(yīng)提高我國有期徒刑的上限。但這種論據(jù)頗可商榷。因為老齡化是以60 或65 歲為標(biāo)準(zhǔn)，就不完全一致，而對退休、退職年齡，各國規(guī)定并不相同，并非整齊劃一，且有些職業(yè)甚至沒有規(guī)定退休、退職年齡。因此，以此為論據(jù)，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，難以令人信服。

② 此節(jié)詳細(xì)內(nèi)容參見:第161 回國會(臨時會) 提出主要法律案之“刑法等の一部を改正する法律案新舊文寸照條文”，http :/ / moj. go. jp/ 。以下所引法條如無特別說明者，均出自此處。

③ 本文中的“生刑”引用了陳興良教授的說法，包括死緩，無期徒刑，有期徒刑等，“死刑”指死刑立即執(zhí)行。學(xué)者認(rèn)為:我國死緩犯實際執(zhí)行14 年后就可能被釋放;被判處無期徒刑的犯罪分子在執(zhí)行10 年以后也有可能被釋放，因此“， 死緩、無期徒刑減為有期徒刑之刑期明顯偏低?！眳⒁妱⑹胤?、李瑞生《: 刑事政策變遷與刑種的改革及完善》《， 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。

參考文獻(xiàn)

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[10 ] 歐錦雄《: 論死刑廢止過渡期的刑罰階梯》《， 浙江工商大學(xué)學(xué)報》2005 年第3期。

第5篇：數(shù)罪并罰制度范文

[關(guān)鍵詞]轉(zhuǎn)化型故意殺人罪；犯罪形態(tài)；故意殺人罪

[中圖分類號]D924 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）02 — 0064 — 03

[收稿日期]2014 — 01 — 20

[基金項目]此文系廣西民族大學(xué)相思湖學(xué)院2012年度院級科研立項項目，項目編號：2012yjyb03。

[作者簡介]李雪菁（1983—），女，廣西桂林人。人文社會科學(xué)系講師，主要研究方向：刑法、憲法、法學(xué)理論。

轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與其他犯罪形態(tài)故意殺人罪的辨析中，應(yīng)堅持辯證的原則，不能將其絕對割裂，它們在某些方面有重合之處，即相互聯(lián)系且有區(qū)別。結(jié)合目前立法例中關(guān)于該問題的爭議，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同犯罪形態(tài)具體問題具體分析，各種情況只有符合某種犯罪形態(tài)成立條件，才表示存在該種形態(tài)，各論者爭議只是站在不同角度論述而已。

一、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與結(jié)果加重的故意殺人罪的區(qū)別

結(jié)果加重犯是指法律規(guī)定的一個犯罪行為，由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況。結(jié)果加重犯與轉(zhuǎn)化犯的相同處在于：二者都具法定性，都源自一個犯罪行為，最終都以一罪處理，都加重了法定刑，基本犯罪行為與加重結(jié)果之間具因果關(guān)系，轉(zhuǎn)化犯前后行為也具關(guān)聯(lián)性。二者區(qū)別有：結(jié)果加重犯中，行為人對基本犯罪一般持故意，對加重結(jié)果至少有過失，轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為發(fā)生可以是故意或過失，但轉(zhuǎn)化行為必須是故意；結(jié)果加重犯屬于實質(zhì)一罪，轉(zhuǎn)化犯屬于法定一罪；結(jié)果加重犯中的重結(jié)果沒有改變整個犯罪行為的性質(zhì)，而轉(zhuǎn)化犯改變了犯罪性質(zhì)；刑法直接賦予加重結(jié)果的法定刑，在基本罪結(jié)果上另加一檔較重法定刑，而轉(zhuǎn)化犯中發(fā)生的重結(jié)果須依據(jù)刑法另一罪定罪量刑；結(jié)果加重犯仍適用原罪名，只是加重其法定刑，而轉(zhuǎn)化犯適用轉(zhuǎn)化后的重罪名。刑法第247條、第248條，如果行為人對傷殘、死亡的嚴(yán)重結(jié)果持過失心態(tài)，則僅以基礎(chǔ)罪論處，而不是轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。

二、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與牽連的故意殺人罪的區(qū)別

牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。牽連犯與轉(zhuǎn)化犯相同之處：都涉及數(shù)個行為（轉(zhuǎn)化犯涉及基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為），數(shù)行為的關(guān)聯(lián)性都綜合主客觀兩方面進(jìn)行認(rèn)定；刑法總論沒有明文規(guī)定兩者的概念和處罰原則；都依一罪定罪量刑。二者區(qū)別有：牽連犯在實施前行為之初對后行為已經(jīng)有了一定主觀意識和追求，而轉(zhuǎn)化犯在實施基礎(chǔ)行為初對后面轉(zhuǎn)化行為并沒有明確的主觀意識和追求，只是在實施基礎(chǔ)行為過程中或結(jié)束后由于法定條件出現(xiàn)才產(chǎn)生轉(zhuǎn)化行為犯意并實施轉(zhuǎn)化行為；牽連犯最終僅以一重罪定罪量刑，轉(zhuǎn)化犯最終以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪量刑；牽連犯屬于處斷的一罪，轉(zhuǎn)化犯屬于法定的一罪。在轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中，肯定牽連的故意殺人罪的觀點有：行為人以非法拘禁為目的，使用暴力故意致人死亡或以殺害為目的，采用非法拘禁方法并實施殺害行為，屬于牽連的故意殺人罪，按牽連犯從一重處斷原則，應(yīng)按故意殺人罪定罪量刑?！?〕筆者認(rèn)為：行為人實施非法拘禁行為初，沒有對后面故意殺人產(chǎn)生主觀追求，否則，行為人則超出非法拘禁的限度，構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯。因此，如果行為人在非法拘禁過程中，使用暴力故意致人死亡的屬于轉(zhuǎn)化犯，而以殺害為目的，采用非法拘禁的方法并實施殺害行為的，則直接構(gòu)成故意殺人罪。有論者認(rèn)為：致人死亡只是刑訊逼供等行為的可能結(jié)果，在逼供行為與嚴(yán)重結(jié)果之間并未介入一定條件，因此，不符合轉(zhuǎn)化犯特征。在刑訊逼供致人死亡的場合，刑訊逼供是一個行為，故意殺害他人又是一個行為，所以屬于牽連的故意殺人罪。〔2〕 筆者認(rèn)為：如果在刑訊逼供中，僅僅是過失致人死亡，則只定刑訊逼供罪，但刑訊逼供過程中行為人使用暴力故意致人死亡，則屬于轉(zhuǎn)化犯，理由同前述非法拘禁相應(yīng)情況，即刑訊逼供中一般不會有殺人的故意，否則，行為人便無法獲取口供，其刑訊逼供最終目的則無法達(dá)到，即使殺害他人發(fā)生在刑訊逼供過程中，殺害他人的行為也不應(yīng)認(rèn)定為刑訊逼供的方法行為。典型牽連犯例如行為人盜竊槍支后私藏槍支的，盜竊槍支一般必然要隱藏槍支，隱藏行為是原因行為的必然結(jié)果，但刑訊逼供中，故意致人死亡并不是刑訊逼供必然結(jié)果，因此，當(dāng)出現(xiàn)殺人故意時，逼供犯意不斷弱化但殺害犯意不斷加強，最終行為性質(zhì)完全呈現(xiàn)出殺人意圖導(dǎo)致犯罪性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，而牽連犯始終存在逼取口供目的，因此該情況非牽連犯。在轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的立法例中，與牽連的故意殺人罪辨析的相關(guān)討論，還存在于虐待被監(jiān)管人員罪、聚眾斗毆罪，分析同上。

三、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與結(jié)合的故意殺人罪的區(qū)別

結(jié)合犯是指數(shù)個原本獨立的犯罪行為，根據(jù)刑法分論的明文規(guī)定，結(jié)合成為另一獨立的新罪的情況，例如日本刑法中的強盜殺人罪是強盜罪+殺人罪——強盜殺人罪。我國刑法沒有規(guī)定典型的結(jié)合犯。有論者認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯可視為結(jié)合犯一特殊情形?！?〕筆者認(rèn)為兩者相同處：都涉及數(shù)個獨立不同犯罪行為，都依據(jù)刑法分論明文規(guī)定，最終都以一罪定罪處罰。二者區(qū)別：結(jié)合犯的存在有的因為原本獨立數(shù)罪間有密切聯(lián)系且容易同時發(fā)生，有的因為一罪是為另一罪服務(wù)，有的因為數(shù)罪實施條件相同，結(jié)合犯用公式可表示：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪即結(jié)合犯，轉(zhuǎn)化犯可用公式表示：甲罪+法定轉(zhuǎn)化條件=乙罪，乙為轉(zhuǎn)化罪；結(jié)合犯一般只限于重罪結(jié)合，結(jié)合之罪也是重罪，對結(jié)合之罪按量刑一般原則處罰即可，轉(zhuǎn)化犯以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪處罰。有論者將轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中的刑訊逼供罪與故意殺人罪結(jié)合為一條，認(rèn)為是結(jié)合犯?！?〕筆者認(rèn)為：雖然刑訊逼供罪與故意殺人罪都能獨立構(gòu)成一罪，但是法條并未將二者結(jié)合成獨立第三罪，而以故意殺人罪定罪處罰，因此不屬于結(jié)合犯。

四、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與想象競合的故意殺人罪的區(qū)別

想象競合犯是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況，例如，行為人開一槍而致一人死亡、一人重傷，一個開槍行為同時觸犯了故意殺人罪與故意傷害罪。想象競合犯與轉(zhuǎn)化犯相同處：均觸犯了數(shù)個罪名，都以一重罪論處。兩者區(qū)別：想象競合犯是一個行為觸犯數(shù)個罪名，即該行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，常是因為該行為有多重屬性或造成多種結(jié)果，轉(zhuǎn)化犯的初始行為不具這樣的多重性；想象競合犯以所觸犯罪名中一個重罪論處，轉(zhuǎn)化犯按轉(zhuǎn)化后的重罪論處；想象競合犯屬于實質(zhì)一罪，轉(zhuǎn)化犯為法定一罪。在非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的立法例中，曾出現(xiàn)轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與想象競合的故意殺人罪爭論，肯定想象競合的故意殺人罪的觀點有：以非法拘禁為目的，過失致被害人重傷或死亡，即一個非法拘禁行為，同時觸犯非法拘禁罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，據(jù)想象競合犯原則從一重處斷，分別構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。〔5〕刑訊逼供和暴力取證罪中也存在相似觀點。聚眾“”罪、聚眾斗毆罪、抗稅罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中，有論者認(rèn)為聚眾“”不存在轉(zhuǎn)化犯，其理由是：即使聚眾“”的行為本身可以構(gòu)成聚眾的犯罪，由于行為者的行為沒有附加上述任何一種法定條件，因此不成立轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)是想象競合犯。〔6〕有論者認(rèn)為：實施聚眾斗毆行為人本來就具有殺傷他人故意，因而不符合轉(zhuǎn)化犯條件。 〔7〕有論者認(rèn)為：以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，屬于想象競合犯，不屬于轉(zhuǎn)化犯?！?〕以刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪情況為例，筆者認(rèn)為：我國刑法第238條第2款規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。”可見，此情況有法定性，而想象競合犯是選擇觸犯的罪名中一重罪論處，具有可選性。想象競合犯行為人出于一個犯意，此犯意也貫穿行為始終，若刑訊逼供中，使用暴力致人重傷或死亡，則是先后存在兩個犯意，即刑訊逼供的故意與使用暴力致人重傷、死亡的故意，故意發(fā)生了轉(zhuǎn)化，犯罪行為也發(fā)生轉(zhuǎn)化；刑訊逼供過程中過失致人重傷或死亡的，屬于刑訊逼供罪的結(jié)果加重犯。聚眾“”罪、聚眾斗毆罪、抗稅罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中，均可參照刑訊逼供罪的有關(guān)方法處理。

五、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與數(shù)罪并罰時故意殺人罪的區(qū)別

數(shù)罪并罰與轉(zhuǎn)化犯相同處：二者都屬于實質(zhì)數(shù)罪，都有一定的發(fā)生時間限制，都具有法定性，都有獨特處理原則。二者的區(qū)別：轉(zhuǎn)化犯屬于罪數(shù)形態(tài)范疇，而數(shù)罪并罰制度，屬于量刑制度范疇；轉(zhuǎn)化犯只在刑法分論的具體條文中給予規(guī)定，在刑法總論中卻未予關(guān)注，數(shù)罪并罰在刑法總論中有相關(guān)條文，分論的個別條文中也有特殊的規(guī)定；數(shù)罪并罰對數(shù)罪分別定罪量刑后，根據(jù)法定原則與方法，決定執(zhí)行的刑罰，轉(zhuǎn)化犯中由于前一較輕的行為轉(zhuǎn)化為后一較重的行為，因此最終以后一個重罪定罪處罰。例如：上海市高級人民法院向最高人民法院提出的《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件定性問題的請示》，2001年5月22日最高人民法院審判委員會第1176次會議通過的《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》“行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪與故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。”由于殺人與搶劫是兩個獨立的犯罪，行為人實施搶劫后，不一定“當(dāng)場”為滅口而故意殺人，可能過了很長的時間再實施故意殺人行為，這種情況下不具備轉(zhuǎn)化犯成立的時空條件，即基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為發(fā)生時間不能間隔太遠(yuǎn)，而數(shù)罪并罰則不存在此時空限制，因此，該情況下?lián)尳僮锱c故意殺人罪應(yīng)分別定罪，然后兩罪數(shù)罪并罰。故意殺人罪后又犯搶劫罪的，也構(gòu)成故意殺人罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人的，或者在劫取財物過程中為制服被害人的反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。搶劫后為了護(hù)贓等目的而當(dāng)場使用暴力殺人的，應(yīng)視為搶劫行為的繼續(xù)，因此仍將殺人行為作為搶劫罪的從重處罰情節(jié)，即殺人行為發(fā)生在搶劫過程中，而且是搶劫的必要手段，因此，應(yīng)定搶劫罪，而非數(shù)罪并罰或轉(zhuǎn)化犯。數(shù)罪并罰時犯罪對象不是必須具備同一性，而轉(zhuǎn)化犯罪對象必須具備同一性。轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為間具有部分重合性與延展性，轉(zhuǎn)化犯若只以前罪論處，則處斷過輕，若對前后罪數(shù)罪并罰，則因為其重合性所以處斷會過重。基于禁止雙重評價原則，為避免對其犯罪構(gòu)成要件中交叉或重合情況進(jìn)行重復(fù)評價，因此只定轉(zhuǎn)化后的重罪也能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，并達(dá)到對某些特殊情況下犯罪的嚴(yán)懲作用。而數(shù)罪并罰不一定具備這種部分重合性與延展性，其可以是犯罪構(gòu)成各要件相差甚遠(yuǎn)的多種犯罪，如果此時僅以其中某一罪而定罪量刑，則會違背“全面評價原則”，即不能對行為侵犯的全部法益評價完全，從而導(dǎo)致重罪輕判。轉(zhuǎn)化犯的設(shè)立目的在于嚴(yán)懲某種情況下的犯罪行為，因此其直接依據(jù)如故意殺人罪等重罪論處，加重其刑罰。而數(shù)罪并罰須遵循并科、限制加重等原則，因此最終的刑罰不能如同轉(zhuǎn)化罪強制的使其上升到最重的高度論處，其不具備轉(zhuǎn)化犯所設(shè)立的特殊目的。

六、轉(zhuǎn)化犯與注意規(guī)定、法律擬制的區(qū)別

我國刑法中，“以……罪定罪處罰”、“以……罪論處”的立法方法就內(nèi)容而言分為兩種：一是注意規(guī)定，即在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定。注意規(guī)定的設(shè)置并沒有改變相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，只是對相關(guān)內(nèi)容的重申，即使沒有注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按照相關(guān)規(guī)定處理）。例如：第183條、第184條、第185條、第242條第1款、第362條、第271條第2款、第272條第2款、第394條等等?！?〕二是法律擬制（或稱特別規(guī)定）即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，但在刑法明文規(guī)定的特殊條件下也必須按相關(guān)規(guī)定論處，法律擬制僅適用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意義?！?0〕筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯應(yīng)屬于特殊條件下規(guī)定的情況，即只有完全符合轉(zhuǎn)化犯的成立條件時，才能將其上升為轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，這是一種法律擬制，而非注意規(guī)定。刑法設(shè)置法律擬制的原因在于：基于法律經(jīng)濟性的考慮，避免重復(fù)；基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性?！?1〕立法者在規(guī)定擬制時某些時候不考慮概率因素，是有道理的，因為也是在經(jīng)過了一番價值、利弊衡量后才這樣做的，法律是應(yīng)當(dāng)能盡快地將不正常的法律關(guān)系恢復(fù)到正常狀態(tài)，當(dāng)需要通過訴訟實現(xiàn)這一目的時，立法者就不得不考慮如何在公平與效率間達(dá)到一種平衡。盡管法律的生命在于公平，但若僅為了公平，而完全不考慮效率，把證明過程設(shè)置得過于繁瑣、艱難，最終仍將損害公平的實現(xiàn)。擬制其實是在盡量顧及公平的前提下，只是對那些難以證明，甚至根本無法證明的事實才不考慮概率問題，對于這些事實一定要求當(dāng)事人予以充分證明的話，不僅不能提高效率，最終還會有損公平?！?2〕例如：我國《刑法》第267條第2款中的“攜帶兇器”搶奪的轉(zhuǎn)化為搶劫罪，“攜帶兇器”性質(zhì)的難以認(rèn)定，故法律將其擬制為搶劫罪論處以維護(hù)社會治安。又如：聚眾犯罪中，我們幾乎無法分清行為人對發(fā)生的嚴(yán)重結(jié)果，在主觀上是傷害故意還是間接故意殺人的故意，只能依據(jù)客觀上出現(xiàn)的危害結(jié)果確定：致人重傷結(jié)果的，認(rèn)定為故意傷害罪；致人死亡的，依照故意殺人罪定罪處罰。這種法律的擬制規(guī)定，不但符合我國刑法理論關(guān)于間接故意的原理和罪責(zé)刑一致的原則，而且便于司法操作，也避免了在此問題上理不清、理更亂的訴辯爭議?！?3〕這些是與轉(zhuǎn)化犯相同的地方，但法律擬制、注意規(guī)定與轉(zhuǎn)化犯也有區(qū)別：他們所屬的范疇不同，轉(zhuǎn)化犯屬于犯罪形態(tài)的一種，有其自身的成立要件、特征等一套獨立的體系，而法律擬制、注意規(guī)定屬于刑法分論的解釋原理中的一個方面，是一種立法技術(shù)；轉(zhuǎn)化犯側(cè)重實質(zhì)犯罪的轉(zhuǎn)化研究，而法律擬制、注意規(guī)定側(cè)重犯罪形式的表達(dá)。法律擬制的目的是為了實現(xiàn)正義，即當(dāng)兩種行為侵害了相同或相似的法益，而按照正常的歸罪原則可能導(dǎo)致罪刑失衡，于是刑法則設(shè)置了法律擬制，以使罪刑相適應(yīng)，常指示將法定刑較輕的犯罪按法定刑較重的犯罪論處，因此，與轉(zhuǎn)化犯的成立條件一樣，應(yīng)嚴(yán)格限制，以必要為限，不能濫用。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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第6篇：數(shù)罪并罰制度范文

一、綁架型搶劫行為中涉他型綁架與不涉他型綁架的界分

所謂涉他型綁架是指行為人在綁架他人后以被害人為人質(zhì)直接向被害人的親人或其他關(guān)心被害人安危的人索要財物的行為，而不涉他型綁架是指行為人綁架他人后直接向被害人索取財物或者是間接通過被害人向他人索取財物的行為。我們以兩個案例來進(jìn)行分析比較。案例一被告人王某將被害人李某綁架后，向李某索要現(xiàn)金十萬元，李某表示身邊沒有這么多錢。王某見時間過了幾天，李某仍拿不出錢，即脅迫李某向其親屬要錢。李某迫于無奈，即打電話向親屬要錢，并表示是自己做生意急用。后李某親屬將十萬元錢匯來，王某收到錢后將李某放回。案例二:被告人趙某攔路對被害人劉某實施搶劫，但被害人劉某身上并無值錢的財物。被告人趙某不甘心就此罷手，就挾持被害人劉某到劉家中，脅迫劉的父母交出財物。劉某的父母怕劉某有危險，被迫向被告人趙某交出了一些財物。

從上述兩個案例我們可以看出，行為人都是通過綁架控制被害人方式來達(dá)到取財?shù)哪康?，但是兩案中的犯罪行為還是有著本質(zhì)的區(qū)別，案例一的行為人并未直接向被害人的親屬索要財物，被害人的親屬也并不知道被害人被綁架的事實，所以行為人的犯罪行為具有一定的封閉性，即犯罪仍發(fā)生在行為人與被害人之間，犯罪后果的影響也局限于一定的范圍。而案例二的行為人不僅綁架脅持了被害人本人，而且將被害人作為人質(zhì)來進(jìn)一步要挾被害人的親屬，將被害人的親屬置于憂慮與恐慌的狀態(tài)，處于進(jìn)退維谷的境地，犯罪行為不僅造成了被害人的心靈創(chuàng)傷，也危及其親人的安全，傷害到了他們的心靈，此時綁架行為產(chǎn)生復(fù)合效應(yīng)，其后果影響具有開放性，影響的對象也具有多樣化和不確定性。所以從這兩個案例我們可以看到案例一不涉他型綁架與案例二涉他型綁架是兩種性質(zhì)與危害完全不同的犯罪類型，如果不加區(qū)分地均認(rèn)定為綁架罪會造成刑罰的輕重失衡與實質(zhì)不公。因為綁架罪最低法定刑幅度是5年以上10年以下，而對于犯罪人適用5年的法定刑檔要看犯罪人罪前罪后的表現(xiàn)，所以對于一般的綁架行為，實踐中通常情況是對其判處10年以上有期徒刑。此時對于性質(zhì)截然不同的兩個行為，都以同一罪刑來處罰，未免會造成不同案相同罰的不公正現(xiàn)象。如果統(tǒng)一以綁架罪論罪，行為人會疑惑于我的行為較輕，他的行為較重但卻要判處我和他一樣的刑罰。由此可能造成的直接后果就是犯罪人會不斷地上訴、申訴，以至上訪，更為危險的是，被害人產(chǎn)生對司法制度的極度不滿，引起民眾對于司法的懷疑，認(rèn)為司法本身不公或者存在腐敗現(xiàn)象，這對于我國的法治建設(shè)無疑是有較大的負(fù)面影響，人們的法律價值觀也會因此被扭曲。可見此種不同行為相同判決的情況是不可取的，應(yīng)該是在不改變法律原貌的基礎(chǔ)上，盡力解釋法律，使法律能保持自身的合理性，避免產(chǎn)生不必要的矛盾。

二、將綁架型搶劫行為認(rèn)定為搶劫罪的理性思考

有學(xué)者認(rèn)為如果把綁架型搶劫認(rèn)定為搶劫罪雖然可以從輕處罰犯罪人，但是卻會造成對刑法第263條規(guī)定的擴張性解釋，違反罪刑法定原則。因為不論是搶劫罪構(gòu)成要件中的暴力，還是當(dāng)場等要素，本身都不能囊括綁架型搶劫行為。筆者認(rèn)為定性為搶劫罪并不會造成對搶劫罪的擴張適用，相反卻是刑法第263條搶劫罪的應(yīng)有之義。

爭議之一非法拘禁行為是否屬于搶劫罪的手段行為。

我國刑法第263條規(guī)定:以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑從法條可以看出搶劫罪的手段行為包括暴力、脅迫或其他行為。刑法理論通說認(rèn)為行為人行使暴力必須達(dá)到使被害人不敢反抗、不知反抗或不能反抗的程度，并且被害人給予財物是懾于加害人的暴力，暴力行為具有當(dāng)場性，也就是如果被害人不給予財物的話，其人身權(quán)利就會受到現(xiàn)實侵害。我們?nèi)砸陨鲜霭咐粸槔M(jìn)行分析，對于本案有觀點認(rèn)為王某非法拘禁被害人數(shù)天后又脅迫被害人交出財物的行為，由于時間與空間變化大，不具備當(dāng)場實施暴力的特征，并且王某控制被害人主要使用拘禁的手段，而不是公然使用暴力、脅迫等當(dāng)場威震性行為，所以不宜認(rèn)定為搶劫罪。搶劫罪的手段行為是否可以包括非法拘禁行為，使用暴力行為與取財行為在時間上是否就一定不可以存在間隔，筆者認(rèn)為如果持否定態(tài)度，則是一種過于機械的理解，沒有真正把握搶劫罪的內(nèi)涵。搶劫罪手段行為的范圍，不應(yīng)在形式上加以限制，而只應(yīng)在程度上有所區(qū)別，即不論是拘禁限制人身自由，還是使用暴力，如果已經(jīng)達(dá)到了使被害人喪失反抗能力的程度，就可能包括在搶劫罪手段行為的范圍之內(nèi)。因為法條規(guī)定的搶劫罪手段行為采取列舉加概括的形式進(jìn)行表述，其外延應(yīng)是寬泛和開放的，限定條件在于達(dá)到抑制被害人反抗的嚴(yán)重程度。因此關(guān)于行使暴力的時空條件并不是一個點概念，而是一個線概念，即時空條件是一種延續(xù)狀態(tài)，不可孤立地看待?；诖耍覀冋J(rèn)為案例一中王某的行為屬于搶劫罪的手段行為范疇。

爭議之二:犯罪人間接獲取財物行為是否超出當(dāng)場劫財?shù)姆秶?/p>

一般而言，搶劫罪客觀行為方式的特征在于搶劫行為的當(dāng)場性和即時性。行為人須對財物的所有者或保管者當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他對人身構(gòu)成強制的方法，當(dāng)場搶走財物或者迫使被害人立即交出財物。這種當(dāng)場性也是搶劫罪區(qū)別于敲詐勒索罪和綁架罪的本質(zhì)特征。在搶劫犯罪中，行為人應(yīng)當(dāng)是以立即實施暴力相威脅，迫使他人當(dāng)場交出財物，而其脅迫的對象可以是被害人，也可以是被害人在場的親屬。因此有的學(xué)者就認(rèn)為搶劫罪與綁架罪的行為方式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別，而搶劫罪與綁架犯罪的唯一區(qū)別在于，行為人取得財物行為的當(dāng)場性，也就是搶劫罪是當(dāng)場立即獲得被害人的財物。對于這種觀點筆者不敢茍同，因為照此觀點理解會不當(dāng)?shù)乜s小搶劫罪的范圍，同時也會使某些行為無法入罪。我國刑法第269條規(guī)定了事后搶劫的情形，事后搶劫要件中一個重要的表述是當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅，此處的當(dāng)場恐怕并不能想當(dāng)然地理解為立即取財這樣一個靜止的點，而應(yīng)從廣義理解為犯罪后行為發(fā)展的一個延續(xù)性空間，只要是在這個空間中使用暴力的，都認(rèn)定為當(dāng)場取財行為。在案例一中，王某待被害人家屬匯入錢款后取走的行為，算不算是當(dāng)場劫取財物，筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為具有當(dāng)場性。因為在此類案件中受害人往往沒有隨身攜帶大量的款物，而行為人大多意圖劫取數(shù)量較大的財物，鋌而走險綁架被害人，因此行為人會通過被害人直接聯(lián)系親屬這樣一種方式來達(dá)到取財目的。被害人親屬交給被害人的財物本身也屬于被害人本人所有，徑直從被害人賬戶取走錢財或取走被害人間接控制的財物，都應(yīng)該算作是當(dāng)場取財行為。

三、基于法條橫向?qū)Ρ汝P(guān)系的解讀

對行為性質(zhì)的認(rèn)定，除了考慮法條自身的應(yīng)有含義之外，還應(yīng)考慮法條內(nèi)部的合理與協(xié)調(diào)，通過法條的橫向?qū)Ρ葋斫庾x法條的內(nèi)涵，有助于把握法律背后所蘊含的精神。一方面應(yīng)明確綁架型搶劫行為與搶劫性勒索行為之間的界限，另一方面則應(yīng)注意綁架型搶劫行為與有因性綁架行為的界分。

1.綁架型搶劫行為與搶劫性勒索行為的界限

所謂的搶劫性勒索行為是指行為人使用暴力劫持、控制被害人后，通過各種手段脅迫、威脅被害人交出財物的行為。行為人劫持被害人后，當(dāng)場并未劫取財物，而是要挾被害人事后給予財物，劫持是勒索的手段。試以案例三加以分析:2006年6月29日16時許，被告人馬某糾集多人，分別乘坐兩輛汽車竄至某村，將該村村支書沈某的頭蒙住，強行帶到山上偏僻無人處，持砍刀、手槍等作案工具威脅要將沈某活埋，向沈某強行索要10萬元，并聲稱是借款，以后要歸還。后經(jīng)沈某求饒，雙方談至3萬元。馬某當(dāng)場給沈某打了張今借到沈某叁萬元整，三個月內(nèi)歸還的欠條。隨后，馬某將沈某送下山，找了輛出租車，讓司機和沈某一起去取錢，并威脅其不得報警。沈某借機脫身后報警，馬某在等候取款時被警方抓獲[}z}。本案中被告人的行為可否認(rèn)定為綁架罪，如若不能，是否屬于本文所提及的綁架性搶劫行為?從案情來看，馬某等人雖然非法控制了被害人，并將其帶離居所，手段行為似乎符合綁架罪的構(gòu)成要件，但是從整體來看，馬某并沒有向被害人親屬或者其他與其關(guān)系密切的人索要財物，因此也就沒有侵害到第三人的自決權(quán)，對馬某的行為不能認(rèn)定為綁架罪。馬某的行為是否屬于綁架性搶劫行為，綁架性搶劫行為中也有非法劫持被害人的暴力行為，并向被害人索要財物，單從手段行為來看案例三馬某的行為似乎符合綁架性搶劫行為的要求，但若從目的行為分析，便會發(fā)現(xiàn)二者存在細(xì)微的差別。通過比較，案例一中王某以被害人名義向其親屬索取錢財，達(dá)到非法占有被害人財物的目的，而案例三中馬某并沒有直接取得財物，而是通過威脅、要挾被害人的方式，迫使被害人事后交付財物。從對比中我們可以明顯地看出搶劫性勒索行為的社會危害性相對于綁架性搶劫行為而言較小，對被害人人身權(quán)利的侵害也沒有綁架性搶劫行為大?？梢?，雖然某些行為都帶有綁架性行為因素但是其性質(zhì)卻完全不相同，對于有綁架性因素的行為不能籠統(tǒng)地以綁架罪論處，而應(yīng)具體分析，區(qū)別對待。把綁架他人后，向被害人本人索要財物或者通過被害人本人間接向親屬索要財物的行為認(rèn)定為搶劫，不會造成司法不公、類罪失衡等不利后果，反而會更具合理性，更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適用的原則。由于綁架型搶劫行為的危害性相對于典型的綁架行為而言，并不那么嚴(yán)重，所以如果以綁架罪論處給予其10年以上有期徒的處罰，會造成處罰過重的后果，而搶劫罪的刑罰配置輕重相間，除了結(jié)果加重犯外，其法定最低刑只有3年，按搶劫罪論處可以根據(jù)具體情節(jié)實現(xiàn)個罪的公平正義，進(jìn)而獲得相對較好的刑罰效果。

2.綁架型搶劫行為與有因綁架勒索行為的界分

根據(jù)我國刑法第238條，對于因索取個人債務(wù)而非法綁架他人的行為，只構(gòu)成非法拘禁罪而不以綁架罪論處。對此，一般理解為行為人沒有非法占有財物的目的，所以不成立綁架罪。這種理解恐怕過于形式化，其深層原因在于索取的財物數(shù)額有限度(往往以債務(wù)為限)，行為人與被害人相識且行為人往往需要告知被害人親屬綁架是何人所為，由于綁架者的身份是公開的，綁架行為的發(fā)生往往事出有因，通常不至于過分加害人質(zhì)。這樣的特性使其在對人身、財產(chǎn)的危害程度上與典型的綁架犯罪不相當(dāng)，所以不應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。這里所稱的債務(wù)，當(dāng)初一般理解為是合法債務(wù)，不包含非法債務(wù)或者惡債。2000年7月13日最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。這一擴張性解釋，將為了索取不受法律保護(hù)的賭債、高利貸的綁架行為，僅以非法拘禁罪論處。這種不合常理的司法解釋，無非是從處罰的合理性考慮，通過擴大非法拘禁罪的范圍以縮小綁架罪的范圍。

四、先綁后搶，先搶后綁行為的處罰規(guī)則

盡管我們明確了含有綁架行為的各類犯罪行為的性質(zhì)，但對于包含綁架和搶劫的混合行為犯，如何給予恰當(dāng)?shù)脑u價，成為理論與司法實務(wù)爭論的焦點。對于行為人搶劫被害人后，又非法控制被害人以被害人為人質(zhì)向其親友或第三人索要財物的行為或者是基于綁架目的控制被害人后又當(dāng)場劫取財物行為究竟是以一罪從重處罰還是數(shù)罪并罰，理論界分歧較大。筆者認(rèn)為，給予正確的評價，首先必須準(zhǔn)確判明先綁后搶或先搶后綁行為的罪數(shù)形態(tài)，即此種情況下行為人所犯是一罪還是數(shù)罪，其次如果是數(shù)罪，那么是根據(jù)牽連犯或吸收犯理論以一重罪論處還是實施數(shù)罪并罰?

1.先綁后搶或先搶后綁行為的罪數(shù)形態(tài)

無論是先綁后搶還是先搶后綁都只是犯罪行為前后順序的變化，是包含綁架和搶劫的混合行為犯，順序先后對于該類犯罪的罪數(shù)認(rèn)定并沒有實質(zhì)影響。為了行文方便，本文僅以先搶后綁的案例展開討論，案例四:2006年12月4日，王某、劉某以租車為名，將許某駕駛的奧拓車攔下，王某將許某推向后排，劉某持刀威逼，劫得價值9000余元的車輛及現(xiàn)金、手機等。當(dāng)晚，兩人將許某綁架并關(guān)押，贓車被變賣。次日，由劉某看管許某，王某聯(lián)系許某的家人索要贖金。其間，王某、劉某對許某多次奸、狠襄，并致其輕傷。同月9日，許某獲救。有學(xué)者認(rèn)為本案搶劫和綁架是獨立的行為，兩者侵犯的法益不同，不能成立吸收犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。有學(xué)者認(rèn)為本案綁架和搶劫行為成立吸收犯，應(yīng)以一重罪論處。并且還援引了2001年最高院司法解釋作為佐證。本案中究竟是適用數(shù)罪并罰還是從重罪處罰?持不同意見的兩種觀點均認(rèn)可本案存在搶劫和綁架兩個行為，只是對數(shù)行為以一重罪處罰還是數(shù)罪并罰存有爭議。本文贊同數(shù)罪并罰的觀點，因為吸收犯理論來解釋該類案件，并不合理，理由不夠充分，對行為有評價不足、放縱犯罪分子之嫌。

2.先綁后搶或先搶后綁行為適用數(shù)罪并罰的理性思考

筆者認(rèn)為，對先搶后綁行為予以數(shù)罪并罰，符合罪刑相適應(yīng)原則，并不會違反雙重評價禁止原則，相比而言，我國2001年司法解釋將先綁后搶行為從重罪處罰的規(guī)定，值得商榷。

(1)對于濫用吸收犯理論現(xiàn)象的反思與批判

在案例四中，行為人出于兩個犯罪故意，分別實施了搶劫與綁架兩個性質(zhì)完全不同的行為，侵犯了被害人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)及與被害人關(guān)系密切者的自決權(quán)，具有嚴(yán)重的社會危害性。雖然前后兩個行為之間有一定的聯(lián)系，但綁架行為是在搶劫行為實施完畢后另起犯意而實施的，相對獨立的前后行為之間很難說存在所謂的吸收關(guān)系。刑法理論認(rèn)為，吸收犯是指行為人為了實施某一犯罪，而其手段行為又觸犯了某一罪名的情況。通常只有前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為的必然后果時，才存在吸收關(guān)系。以盜竊罪為例，在入室盜竊的情況下，行為人既有非法闖入住宅的行為，也有竊取行為，但是這種情況下還是定盜竊罪，非法闖入住宅行為已經(jīng)被盜竊行為所吸收，因為在入室盜竊情況下，行為人必然是要非法闖入他人住宅，非法闖入行為是入室盜竊的手段行為，如果經(jīng)被害人同意進(jìn)入的情況下即不存在入室盜竊的情況。因此成立吸收犯的條件應(yīng)當(dāng)是前后兩個行為存在一種自然而然的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的聯(lián)系。前述觀點認(rèn)為案例四中行為人的綁架行為與搶劫行為成立吸收關(guān)系，實際上是對吸收犯理論的誤讀，兩個行為之間并不是只要實施綁架行為就必須實施搶劫行為，二者之間不存在客觀的必然聯(lián)系。如果將先搶后綁行為根據(jù)吸收犯理論以綁架罪一罪論處，那么先前的搶劫行為就難以得到充分的評價。盡管從形式上看，以綁架罪一罪論處，有時并不會降低對犯罪分子的處罰力度，但是司法評判的過程往往是彰顯正義的過程，社會公眾更容易從形式上獲取公平正義的體驗，從而心悅誠服地接受判決，進(jìn)而誠摯地信仰法律。從這個意義而言，明確法律推理過程及其理論原則，無疑具有重大的實踐意義。

(2)實行數(shù)罪并罰并不會違反雙重評價禁止原則

對先搶后綁行為，實行數(shù)罪并罰，并不會違反雙重評價禁止原則。有的觀點認(rèn)為先搶后綁行為是在先前暴力控制存續(xù)的基礎(chǔ)上實施綁架行為，被害人遭受搶劫后就一直處于犯罪人的控制下，因此兩個行為交叉重疊，有密切聯(lián)系，如果以數(shù)罪論處必然有對于非法控制被害人行為的雙重評價之嫌。但是筆者認(rèn)為，先前的搶劫行為實施完畢后，作為一種相對獨立完整的犯罪即已結(jié)束，刑法理論一般認(rèn)為，構(gòu)成某一犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是行為人實施并完成了刑法分則規(guī)定的行為，符合該罪名的全部構(gòu)成要件。某一犯罪一旦處于某種停止?fàn)顟B(tài)，就不會再出現(xiàn)其他的停止形態(tài)，停止后的行為只能被認(rèn)定為另外一種犯罪行為。因此搶劫行為實施完畢后的綁架行為是行為人基于故意又實施的另外一個犯罪行為，二者不存在交叉與重疊，所以也不存在重復(fù)評價的問題。

(3)對我國刑法2001年關(guān)于先綁后搶行為司法解釋的思考

最高人民法院2001年11月8日《關(guān)于在綁架過程中以暴力脅迫等手段當(dāng)場劫取被害人的行為如何適用法律的答復(fù)》(以下簡稱答復(fù))規(guī)定:行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當(dāng)場劫取被害人財物，構(gòu)成犯罪的，擇重罪處罰。有的學(xué)者認(rèn)為這種先綁后搶行為是一個故意一個行為同時觸犯了數(shù)個不同罪名，因此該司法解釋運用了想象競合原理。對此，筆者認(rèn)為，無論是先搶后綁還是先綁后搶均可以看出行為人有數(shù)個犯罪故意，并在不同的犯意之下實施了不同的行為，運用想象競合理論解釋此類犯罪不符合罪數(shù)理論。該司法解釋的意旨也許在于認(rèn)為擇重罪處罰足以達(dá)到處罰犯罪人的目的，同時認(rèn)定罪有利于司法實踐操作。筆者認(rèn)為，該司法解釋并不符合刑法基本原理，對于數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪的情況，我國刑法總則明確規(guī)定，除了法律有特別規(guī)定外，一律實行數(shù)罪并罰。這種別出心裁的司法解釋，顯然規(guī)避了刑法總則的原則性規(guī)定，有濫用司法解釋權(quán)的嫌疑，容易產(chǎn)生司法實踐和理論上的某種混亂，并不利于公正司法理念的生成。

第7篇：數(shù)罪并罰制度范文

    走私貴重金屬罪,是指違反海關(guān)法規(guī),逃避海關(guān)監(jiān)管,將國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬非法攜帶、運輸、郵寄出國(邊)境的行為。

    (一)客體要件

    本罪所侵害的客體是國家對外貿(mào)易管制中的對貴重金屬禁止出口的制度。其對象是黃金、白銀或者國家禁止出口的其他貴重金屬。其他貴重金屬,在這里是指除黃金、白銀之外的諸如鉑、銥、鋨、釕、銠、鈦、鈀等為國家禁止出口的貴重金屬。貴重金屬,是指具有高價值性或稀有性的金屬,一般的非貴重金屬或雖為貴重金屬但尚未為國家禁止出口的,則不能構(gòu)成本罪對象。對非貴重金屬進(jìn)行走私的,亦不能以本罪論處。應(yīng)當(dāng)指出,貴重金屬,不僅指其自然本身,而且還包括含有貴重金屬成份的各種制品、工藝品等。

    (二)客觀要件

    本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反海關(guān)法規(guī),逃避海關(guān)監(jiān)管,將黃金、白銀或其他貴重金屬非法攜帶、運輸、郵寄出國(邊)境的行為。其行為方式與走私武器、彈藥罪的走私行為基本一致,具體可參見有關(guān)介紹。

    (三)主體要件

    本罪的主體屬一般主體,即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪,單位亦可成為本罪主體。

    (四)主觀要件

    本罪在主觀方面必須出于故意、即明知屬于國家禁止出口的黃金、白銀或其他貴重金屬仍然決意攜帶、運輸、郵寄其出境。其不僅要求行為人認(rèn)識屬于黃金、白銀或其他資重金履,而且還要求其認(rèn)識這種貴重金屬為國家所禁止出口。過失不能構(gòu)成本罪。如果確實不知道為貴重金屬或雖知道為貴重金屬但不知道其是屬于國家禁止出門而運出國(邊)境,以及明知為境外的黃金、白銀等貴重金屬而運進(jìn)國(邊)境的、就不能以本罪論處,構(gòu)成犯罪的,可以他罪如走私普通貨物、物品罪等定罪。

    二、認(rèn)定

    1、本罪與非罪的界限

    區(qū)分二者首先要看行為人對于運輸、攜帶、郵寄出境的物品是否貴重金屬有無明確的認(rèn)識,如果不知道是貴重金屬,即使有攜帶、運輸、郵寄貴重金屬出境的行為,也不可認(rèn)為構(gòu)成走私貴重金屬罪。其次,要看走私貴重金屬的數(shù)量,盡管走私貴重金屬原則上都構(gòu)成犯罪,但這也不可絕對化,加果走私貴重金屬數(shù)量極小,而且綜合全案來看屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的情況,可不認(rèn)為是犯罪。

    2、以暴力、威脅方法抗擁緝私行為的認(rèn)定。走私貴重金屬并以暴力、威脅的方法抗拒海關(guān)人員的緝查,根據(jù)本法第157條規(guī)定,應(yīng)以走私貴重金屬罪和妨害公務(wù)罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

    三、處罰

    1、根據(jù)本條第2款、第4款規(guī)定,犯本罪的,處5年以上有期徒刑,并處罰金;情節(jié)較輕的、處5年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn)。

    應(yīng)當(dāng)指出,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部1987年6月28日《關(guān)于嚴(yán)厲打擊倒賣走私黃金犯罪活動的通知》曾經(jīng)規(guī)定,凡以各種手段和方式把黃金偷運出境或企圖偷運出境的,以及以走私為目的,用各種手段和方式非法收購、倒賣黃金的,均以走私罪論處。如果沒有走私出境的行為和意圖,純屬倒買倒賣從中牟利的,以投機倒把罪(現(xiàn)為非法經(jīng)營罪)論處。非法收購、倒買倒賣、走私黃金數(shù)額較大,可視為情節(jié)嚴(yán)重的一個重要內(nèi)容。非法收購、倒買倒賣、走私黃金累計50克以上,500克以下可視為數(shù)額較大。非法收購、倒買倒賣、走私黃金累計500克以上的,一般可視為數(shù)額巨大。非法收購、倒買倒賣、走私黃金累計2000克以上的,一般可視為數(shù)額特別巨大?！皵?shù)額特別巨大”是認(rèn)定投機倒把罪(現(xiàn)為非法經(jīng)營罪)、走私貴重金屬罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的一個重要內(nèi)容。在量刑時,要把數(shù)額和其他嚴(yán)重情節(jié)結(jié)合起來認(rèn)定,對從外地流人產(chǎn)金區(qū)進(jìn)行非法收購、倒買倒賣、走私黃金的犯罪分子更要依法從重懲處。國家機關(guān)、企業(yè)單位非法進(jìn)行倒買倒賣、走私黃金2000克以上的,應(yīng)追究其主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。如果主管人員和直接責(zé)任人員中飽私囊,情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)數(shù)罪并罰。非法收購、倒買倒賣、走私黃金不足50克的,可根據(jù)其情節(jié)輕重、由公安機關(guān)、工商行政管理部門、海關(guān)予以沒收、罰款、吊銷采金證或給予治安行政處罰,符合勞動教養(yǎng)條件的可予勞動教養(yǎng)。這一規(guī)定在最高人民法院重新作出解釋前仍可參照適用。

    2、根據(jù)本法第157條第1款規(guī)定,武裝掩護(hù)走私的,應(yīng)以本罪依照本條第1款、第4款的規(guī)定從重處罰。

第8篇：數(shù)罪并罰制度范文

關(guān)鍵詞：單位犯罪；刑事責(zé)任；完善

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-0992（2010）11-0000-01

一 單位犯罪刑事責(zé)任的概念及特征

（一）單位犯罪刑事責(zé)任的概念

單位犯罪的刑事責(zé)任，是指單位犯罪主體因其犯罪行為所應(yīng)承受的、代表國家的司法機關(guān)根據(jù)刑事法律對該行為所作的否定評價和對行為人進(jìn)行譴責(zé)的責(zé)任。

它具有以下含義：（1）單位犯罪刑事責(zé)任的適用主體是司法機關(guān)。（2）單位犯罪刑事責(zé)任的適用對象既包括實施單位犯罪行為、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，也包括這些單位內(nèi)部的直接責(zé)任人員。（3）單位犯罪刑事責(zé)任的適用依據(jù)是刑事法律，包括刑事實體法和刑事程序法。（4）單位犯罪刑事責(zé)任的內(nèi)容包括對單位犯罪行為的非難和對單位犯罪主體的譴責(zé)。

（二）單位犯罪刑事責(zé)任的特征

與自然人犯罪相比，單位犯罪刑事責(zé)任具有以下特征：

1 整體性

單位犯罪刑事責(zé)任的整體性，是指承擔(dān)刑事責(zé)任的是實施了犯罪行為的單位這一整體，而不是單位內(nèi)部的全體成員。

2 雙重性

單位犯罪刑事責(zé)任的雙重性，是指對于單位犯罪，除了追究單位的刑事責(zé)任之外，還要追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

3 局限性

單位犯罪刑事責(zé)任的局限性是指單位只能對部分犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，而且只能適用有限的刑事責(zé)任實現(xiàn)方式。

二 單位犯罪刑事責(zé)任的立法演變

單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的危害社會的行為。在我國自1987年《海關(guān)法》首次承認(rèn)單位可以成為走私罪的主體到1997年單位犯罪被寫入刑法典[1]，單位犯罪的立法初具規(guī)模。

單位犯罪的現(xiàn)象之所以存在，究其實質(zhì)即在于現(xiàn)階段社會生活中局部利益之間的沖突，正日益超出原有的個人利益與社會利益直接沖突的模式，而更多地代之以特定團體與社會整體的利益矛盾[2]。根據(jù)海關(guān)部門統(tǒng)計，在1984年至1990年7年中，海關(guān)查獲單位走私案件的案值數(shù)占走私案件總值的平均比例為60%以上。并且，自1988年以來，這個比例又開始回升呈持續(xù)增長趨勢[3]。1987年我國頒布的《海關(guān)法》第47條第4款首次將單位規(guī)定為走私罪的主體，開啟了我國規(guī)定單位犯罪制度之先河。1997年我國對刑法第30條這標(biāo)志著我國以刑法典的形式確認(rèn)了單位可以成為犯罪主體。

三 我國現(xiàn)行法律對單位犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定和實現(xiàn)

（一）我國現(xiàn)行法律對單位犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定

1 以單位名義，出于為單位謀取非法利益之趨動

對于以單位名義實施犯罪的，違法所得全部歸單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員私人所有的，應(yīng)認(rèn)定為個人犯罪。

2由單位意志決定的，這是單位犯罪的核心要件

對此通常理解為“經(jīng)單位集體討論或單位負(fù)責(zé)人決定實施的危害社會的行為”。其弊端是：首先，難以劃清單位自身與單位代表或單位成員的犯罪界限。其次有擴大或縮小單位犯罪范圍之虞。再次，上述理解尚不涵蓋現(xiàn)實生活中單位犯罪的實際情況。

3法律規(guī)定為犯罪應(yīng)追究刑事責(zé)任的行為

（1）單位犯罪刑事責(zé)任的存在，決定單位刑適用的現(xiàn)實可能性。（2）刑罰的輕重與刑事責(zé)任的大小程度相適應(yīng)，責(zé)小刑輕，責(zé)大刑重。（3）對單位適用刑罰是單位犯罪刑事責(zé)任的主要表現(xiàn)形式，單位必須承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下，國家對犯罪單位適用的制裁方法，以達(dá)到懲治犯罪和預(yù)防犯罪的目的。

（二）我國現(xiàn)行法律對單位犯罪刑事責(zé)任的實現(xiàn)

我國刑法第31條以立法的方式確立了我國對單位犯罪的刑罰制度“以雙罰制為原則，單罰制為補充”。

1 雙罰制雙罰制是指對單位犯罪既要處罰單位，又要處罰直接責(zé)任人員。雙罰制是一種較為合理且有效的處罰單位犯罪的制度。第一，雙罰制是對單位組織體的犯罪行為的綜合性的全面處罰。第二，雙罰制符合我國刑罰體系的特點。第三，雙罰制有利于實現(xiàn)我國刑罰的目的，對于單位犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防都有十分重要的作用。

2 單罰制

所謂單罰制，是指對單位犯罪，只處罰單位中的直接責(zé)任人員或者只處罰單位本身。前者稱為代罰制，多為大陸法系原先所采用；后者稱為轉(zhuǎn)嫁制，多為英美法系原先所采用。

四 我國單位犯罪刑事責(zé)任的完善

（一）改革目前的刑罰結(jié)構(gòu)

首先，在刑罰制度上，對單位犯罪一律適用兩罰制，取消單罰制。因為單位犯罪的主體――單位，其本身的無生命狀態(tài)，決定了它必然是自然人組合而成。只有具備不同職能的自然人的集合，才能構(gòu)成一個完整的組織體――單位。所以單位犯罪必然不能與其組成部分――自然人的犯罪意志與行為相脫離。

其次，針對單位犯罪的謀利特點，對單位犯罪處以剝奪利益為主要懲罰的財產(chǎn)刑――罰金刑為主是正確的。但鑒于目前罰金刑的種種缺陷，應(yīng)對罰金刑進(jìn)行改革，如：（1）將罰金刑從附加刑種移入對單位犯罪的主刑。（2）加大單位犯罪罰金刑的數(shù)額。（3）對罰金刑的數(shù)額要具體化并趨向穩(wěn)定。

再次，應(yīng)在刑法總則中建立單位累犯制度以及自首、立功、數(shù)罪并罰等規(guī)定。單位作為人格化的社會系統(tǒng)，它有意識和意志，對屢犯之罪應(yīng)適用累犯的規(guī)定。單位犯罪后，也完全有可能因其認(rèn)識的提高，而主動向司法機關(guān)投案，交代自己的全部罪刑并接受司法審判，并以數(shù)倍之多挽回?fù)p失或揭發(fā)、檢舉其他單位和合作單位或個人。對于單位犯數(shù)罪的情況下，也應(yīng)適用數(shù)罪并罰。

（二）完善“雙罰制”原則

兩罰制是對單位犯罪進(jìn)行處罰的最適當(dāng)和最有效的措施。然而我國刑法中的兩罰制規(guī)定的不盡合理，有待于改進(jìn)。

第一、對于單位的處罰。筆者認(rèn)為對于犯罪單位單處罰金的弊端應(yīng)在兩罰制的基礎(chǔ)上，采取增加單位犯罪的處刑種類的方法進(jìn)行完善。對于犯罪單位采取無限額和限額罰金制度的弊端應(yīng)采取廢除這兩種罰金制度的措施，才能徹底消滅因它們而帶來的種種不良影響。將現(xiàn)行刑法中適用于無限額罰金制和限額罰金制的那些無犯罪金額的犯罪改為確定數(shù)額罰金制，將那些有犯罪金額的犯罪，改為比例罰金制或倍數(shù)罰金制。至于倍比罰金制，它實際上是倍數(shù)罰金制和比例罰金制的綜合，因此筆者建議將其取消，歸并于倍數(shù)罰金制和比例罰金制當(dāng)中。[4]

第9篇：數(shù)罪并罰制度范文

案情：被告人何某原系一信用社鄉(xiāng)分社出納員。2000年8月17日，何某主動到公安機關(guān)投案，交代了自己挪用資金的犯罪事實，在供述中何某稱因時間跨度長和次數(shù)多，自己對部分事實記不清了，最終犯罪金額以偵查機關(guān)查實的為準(zhǔn)，有多少定多少。經(jīng)法院審理查明：何某在1997年10月至2000年8月?lián)纬黾{員期間，將儲戶顏某、周某等人的存款收取后未將會計憑證交會計入賬，而是予以銷毀，非法占有本單位資金16.09萬元，并私自填寫取款憑條領(lǐng)取儲戶趙某、王某等人活期存款3.38萬元。此外，被告人何某還于1999年1月至2000年3月，將儲戶張某等23人的存款收取后，未將會計憑證交會計入賬而私自存放于家中，從而挪用本單位資金13.93萬元。何某將上述款項用于賭博、購買中巴汽車和家用電器等，案發(fā)后退出贓款1.7萬元。法院以職務(wù)侵占罪判處何某有期徒刑六年六個月，以挪用資金罪判處有期徒刑二年，數(shù)罪并罰，對何某執(zhí)行有期徒刑八年。何某服刑期間，又被查出在1996年4月至2000年8月期間，其利用擔(dān)任信用合作社鄉(xiāng)分社出納員之機，采取收取儲戶存款不入賬和私自填寫取款憑條支取儲戶存款等手段，侵占楊某等個人和單位存款18筆共計8.3萬元的犯罪事實。被告人何某對前述犯罪事實亦無異議，法院遂以職務(wù)侵占罪判處何某有期徒刑三年，與前罪判決合并，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十年六個月。

此案宣判后，何某不服，以原審法院未認(rèn)定其具有自首情節(jié)為由提出上訴。二審在審理中發(fā)現(xiàn)，被告人何某的職務(wù)侵占罪是屬原判職務(wù)侵占罪的同種漏罪，該漏罪在何某刑罰未執(zhí)行完畢期間被發(fā)現(xiàn)，依法應(yīng)予追究。但在對該漏罪是否適用自首的問題上，發(fā)生了分歧。第一種意見認(rèn)為，何某在投案供述前罪時曾表示自己有部分筆數(shù)記不清了，以查實的為準(zhǔn)，現(xiàn)漏罪部分屬原被告人自首時涉及到的事實，當(dāng)時因故未予查實，現(xiàn)已查實，也應(yīng)以自首對待，原判沒有認(rèn)定其具有自首情節(jié)不當(dāng)。第二種意見認(rèn)為，何某在服刑期間被查出漏罪，既不存在自首的前提，也不是被告人如實供述的結(jié)果，因此不應(yīng)適用自首的規(guī)定對其從輕處罰。

筆者認(rèn)為，如何理解新刑法對自首的規(guī)定，不僅要從自首的構(gòu)成要件上理解，還要從設(shè)立這一刑罰制度的根本意義上去理解。首先，自首的設(shè)立，其立法的本意是鼓勵有違法犯罪的人不再繼續(xù)危害社會，同時減小犯罪嫌疑人的人身危險性、減少社會危害性，分化瓦解犯罪分子，同時也為偵查機關(guān)快速偵破案件提供便利條件，節(jié)省人、財、物。從構(gòu)成要件上看，自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行。這里的如實供述犯罪是何含義，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體運用法律若干問題的解釋》中，對如實供述犯罪事實的解釋是指如實交代自己的主要犯罪事實。具體到本案中，對前罪中職務(wù)侵占和挪用資金部分的犯罪事實，何某是在司法機關(guān)尚未掌握的情況下，主動去投案并如實供述的，何某的行為符合自首的構(gòu)成要件，因而在前罪判決中對何某適用自首的規(guī)定合理合法。關(guān)于何某在投案時所說自己未供述部分，如果查實，該定多少定多少，是否屬如實供述其犯罪事實的行為？筆者認(rèn)為，被告人當(dāng)時之所以強調(diào)“記不清楚的以查實的為準(zhǔn)，有多少定多少”，其主觀心態(tài)是因怕漏供而影響其自首情節(jié)的認(rèn)定。但不能以被告人曾經(jīng)有過對“漏供部分，查實多少定多少”這樣的供述而將現(xiàn)在查實的漏罪視為被告人“如實供述”的一部分。何某后罪部分犯罪事實是在何某服刑期間，偵查機關(guān)依職權(quán)通過主動、積極的偵查活動而查實的，雖然它是前罪的同種漏罪，但被告人在這前后兩個罪當(dāng)中所處的地位、所起作用是不同的，前罪中被告人自動投案，積極參與、配合，體現(xiàn)了被告人在主觀方面的能動性，是自首這一刑罰制度所鼓勵的行為。后罪是在被告人服刑期間，偵查機關(guān)采取主動、積極的偵查行為對被告人未作供述的部分予以了查實，這部分事實與被告人在前罪中供述的事實雖然性質(zhì)相同但事情是完全不同的，對后罪的查處充分體現(xiàn)了偵查機關(guān)作為國家機器的打擊犯罪、維護(hù)秩序的職能作用，何某是處于被動地位，被動接受，如僅因何某前罪中所說“對自己記不清的部分，以后查出多少定多少”而適用自首的話，實際是將何某前罪的自首情節(jié)延續(xù)到后罪，擴大了自首適用的范圍。如果支持這種行為，在現(xiàn)實中勢必會有人利用這一制度規(guī)避法律，這也違背刑法制定自首這一制度的立法本意。因此，本案被告人在服刑期間被查實的這一部分犯罪事實不屬何某的“如實”供述，不能認(rèn)定自首。