人民交通論文精選(九篇)

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第1篇：人民交通論文范文

一。大陸與港澳臺(tái)之不作為犯的義務(wù)來(lái)源

（一）大陸之不作為犯的義務(wù)來(lái)源

大陸刑法典不像澳門和臺(tái)灣刑法典那樣，在刑法典總則中對(duì)不作為犯作明文規(guī)定。在刑法分則中，也只對(duì)純正不作為犯作了規(guī)定，如第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第202條抗稅罪；第261條遺棄罪等。而對(duì)于那些可以由作為構(gòu)成也可以由不作為構(gòu)成的犯罪（如殺人罪），則無(wú)法可據(jù)。因此，在討論大陸的不作為犯，我們以學(xué)理界的觀點(diǎn)為主。目前在我國(guó)大陸，關(guān)于不作為犯作為義務(wù)的根據(jù)，主要有以下幾種：（1）三來(lái)源說。 法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；行為人先行的行為。（2）四來(lái)源說。法律明文規(guī)定；合同鑒定的義務(wù)；從事特定職務(wù)或業(yè)務(wù)人員要求的義務(wù)；由于行為人行為造成危險(xiǎn)狀態(tài)而產(chǎn)生的義務(wù)。（3）五來(lái)源說。法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。[熊國(guó)選著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174頁(yè)]目前刑法界的通說認(rèn)為，不作為犯的義務(wù)來(lái)源有四種，即法律規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求；法律行為和先行行為。

（二）香港之不作為犯的義務(wù)來(lái)源

香港屬于普通法系地區(qū)，沒有統(tǒng)一的刑法典，有關(guān)犯罪的規(guī)定散見于各單行刑事條例和判例中，因而不像德國(guó)等大陸法系國(guó)家那樣，在刑法典的總則中對(duì)不作為犯作概括性的規(guī)定，而是通過判例和單行條例來(lái)確定不作為犯的刑事責(zé)任。而在香港刑法學(xué)理界，也沒有關(guān)于不作為犯的概念，分類等不作為犯的系統(tǒng)研究。這是典型的普通法系做法—遵循先例，從先例中尋找審判的依據(jù)。因此，我們?cè)谘芯肯愀壑蛔鳛榉笗r(shí)，應(yīng)當(dāng)從判例和條例出發(fā)，以從中歸納出香港不作為犯的作為義務(wù)。

關(guān)于不作為犯的比較典型的規(guī)定是《侵犯人身罪條例》中的第27條和第47條c.第27條“惡意疏忽”的犯罪，是指“負(fù)有管養(yǎng)、看管或照顧責(zé)任的人”因“忽略、拋棄或遺棄”而導(dǎo)致小孩受到不必要的痛苦的情況。這種不作為犯，依公訴程序，“可處罰款＄2，000及監(jiān)禁2年”，依簡(jiǎn)易程序，“可處罰款＄250及監(jiān)禁6個(gè)月”。 第47條c殺嬰罪明確指出了殺嬰罪可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成?！叭魏闻尤缫蚬室庾鳛榛虿蛔鳛閷?dǎo)致其不足12個(gè)月大的嬰兒死亡，而在該作為或不作為發(fā)生時(shí)，該女子仍因未從分娩該嬰兒的影響中完全復(fù)原，或因分娩該嬰兒后泌乳的影響，而致精神不平衡，則即使按有關(guān)情況，其罪行如非因本條規(guī)定應(yīng)屬謀殺罪，該女子亦只屬犯殺嬰罪，并可處以刑罰，猶如已犯誤殺罪一樣。”

結(jié)合法條和判例，我們可以概括出香港不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源有以下幾方面：

（1）法律規(guī)定：如《警察條例》第58條規(guī)定 ，“無(wú)論何人……依執(zhí)行職務(wù)警官的要求而不予助力……”此條規(guī)定每個(gè)公民都務(wù)有當(dāng)值警官在其職責(zé)范圍內(nèi)為了維護(hù)治安有正當(dāng)理由號(hào)召并且以自己能力做的情況下援助和幫助警官的義務(wù)。若不予以協(xié)力，即構(gòu)成犯罪。也就是說，公民如果違背了該條規(guī)定，在自己有能力協(xié)助警官的情況下不履行幫助警官的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，法律規(guī)定父母有保護(hù)孩子的義務(wù)；夫妻之間有相互扶助的義務(wù)，父母和監(jiān)護(hù)人有保護(hù)他們照顧下的孩子的義務(wù)，如果違反該義務(wù)而造成孩子受到損害危險(xiǎn)的，父母或監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，巴布（Bubb）（1850）案就是此類的典型。夫婦一方有保護(hù)其不能自立的配偶的義務(wù)，若違背該義務(wù)，則應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任[拉塞爾和拉塞爾（Russel and Russel）（1987）案].

（2）職務(wù)要求：《警察條例》規(guī)定，警察負(fù)有維護(hù)公共治安、防止和偵查犯罪行為等職責(zé)，若履行職責(zé)時(shí)畏懼或玩忽職守，則應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。同樣，醫(yī)生具有救死扶傷的職責(zé)，如果醫(yī)生拒絕履行職務(wù)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

（3）先行行為：按照普通法，一個(gè)人由于他自己的行為承擔(dān)了義務(wù)，而他沒有采取措施幫助或救助另一個(gè)人時(shí)，即構(gòu)成不作為犯罪。如司機(jī)甲因疏忽駕駛而將乙撞傷，甲不僅不救助乙，反而逃匿，致使乙沒有得到及時(shí)的救治而死亡。那么，甲負(fù)殺人罪。

（三）澳門之不作為犯的義務(wù)來(lái)源

澳門特別行政區(qū)屬于大陸法系地區(qū)，因此刑法典是刑事實(shí)體法最完整的形式。澳門現(xiàn)行刑法典于1996年10月1日開始生效。該法典總則的第二編“事實(shí)”的第九條對(duì)不作為犯作了概括規(guī)定。

第九條：一、如一法定罪狀包含一定結(jié)果在內(nèi)，則事實(shí)不僅包括可適當(dāng)產(chǎn)生該結(jié)果之作為，亦包括可適當(dāng)防止該結(jié)果發(fā)生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。二、以不作為實(shí)現(xiàn)一結(jié)果，僅于不作為者在法律上負(fù)有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)時(shí)，方予處罰。三、依據(jù)上款規(guī)定予以處罰時(shí)，得特別減輕刑罰。

第一款規(guī)定了結(jié)果犯可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成；不作為犯不局限于結(jié)果犯；有些犯罪只能由不作為構(gòu)成。

“法定罪狀”是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成某種具體犯罪所必須具備的客觀方面的要素，相當(dāng)于大陸刑法典里對(duì)具體犯罪構(gòu)成的描述。所謂“法定罪狀包含一定結(jié)果”是指某一具體犯罪客觀方面必須包含法律規(guī)定的由犯罪行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果，如果沒有特定結(jié)果的發(fā)生，則犯罪既遂不能成立。簡(jiǎn)而言之，就是該犯罪屬于結(jié)果犯，以發(fā)生特定的結(jié)果為犯罪既遂之必要條件。如殺人必須將人殺死，如果沒有被害人的死亡結(jié)果發(fā)生，則以殺人未遂論之。所謂“法律另有意圖者，不在此限”主要是指以下兩種情況：一是不作為犯不局限于結(jié)果犯，也可以有不作為的危險(xiǎn)犯。有些法條雖然不以特定的結(jié)果發(fā)生為犯罪既遂之必要條件，但并不排除由不作為構(gòu)成犯罪的可能。如對(duì)嚴(yán)重危害公共安全的犯罪并不一定要發(fā)生人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失等后果，只要有危害公共安全的危險(xiǎn)性（危險(xiǎn)犯）就可以構(gòu)成犯罪。這時(shí)，只要不作為行為產(chǎn)生了這種危險(xiǎn)，就是犯罪既遂。也就是說，不作為犯不限于結(jié)果犯，危險(xiǎn)犯也可能由不作為構(gòu)成。如第267條（違反建筑規(guī)則及擾亂事業(yè)）a項(xiàng)即是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按規(guī)則作出某種行為但他不作出該種行為而引致危險(xiǎn)的不作為犯罪。該條規(guī)定 ：作出下列行為，因而對(duì)他人生命造成危險(xiǎn)、對(duì)他人身體完整性造成嚴(yán)重危險(xiǎn)者，處一年至八年徒刑：a）在其職業(yè)活動(dòng)上，違反在建筑、拆卸或裝置等之規(guī)劃、指揮或施工方面，又或違反在其改動(dòng)方面所應(yīng)遵之法律所定之規(guī)則、規(guī)章所定之規(guī)則或技術(shù)規(guī)則。二是指有些犯罪只能由不作為完成。如第242條規(guī)定的遺棄罪就屬于只能由不作為實(shí)施的犯罪。該條第一款規(guī)定：依法有義務(wù)、且有條件扶養(yǎng)他人之人，不履行該義務(wù)，而使有權(quán)被扶養(yǎng)之人如無(wú)第三人幫助，其基本需要將難以獲滿足者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。

第二款規(guī)定了不作為犯的法律義務(wù)。構(gòu)成不作為犯最基本的前提條件就是在特定條件下應(yīng)當(dāng)作出某種行為而沒有作，即當(dāng)為而不為。因此，判定不作為犯的關(guān)鍵就是何種情況是“當(dāng)為”。澳門刑法典對(duì)此作了明確的規(guī)定：“在法律上負(fù)有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)”。這就是說，判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)作出一定的行為來(lái)防止危害結(jié)果的發(fā)生的標(biāo)準(zhǔn)是看該行為人是否在法律上負(fù)有該義務(wù)，如果沒有法律上的義務(wù)，行為人就不因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。最典型的例子就是母親故意不給嬰兒喂奶而達(dá)到殺嬰的目的。該母親之所以要為自己不給嬰兒喂奶的不作為承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)榉梢?guī)定了父母具有撫養(yǎng)子女的義務(wù)。如果是鄰人看到別家兒童病重而不將其送往醫(yī)院，該兒童死亡的后果則不應(yīng)由其鄰人承擔(dān)，因?yàn)闆]有法律規(guī)定鄰居有救助的義務(wù)。結(jié)合不作為犯罪的具體條款，澳門刑法理論一般認(rèn)為不作為的義務(wù)來(lái)源主要有以下幾種：（1）法律的規(guī)定。如父母有撫養(yǎng)子女的義務(wù)；（2）合約規(guī)定或職業(yè)守則。如受雇保姆有照看小孩的義務(wù)，醫(yī)生有救治病人的義務(wù)；（3）行為人的先行行為。如交通肇事中造成他人損傷，行為人有救助的義務(wù)；（4）行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險(xiǎn)的人時(shí)，行為人有排除危險(xiǎn)的義務(wù)。如行為人是唯一能救助落水兒童之人，若不救助者，行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。澳門刑法典第194條明確規(guī)定了幫助之不作為應(yīng)受刑事處罰：“在發(fā)生使他人生命、身體完整性或自由有危險(xiǎn)之嚴(yán)重緊急狀況……不提供不論系親身作為或促成救援而排除危險(xiǎn)之必須幫助者，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金；如上款所指之情況，系由應(yīng)當(dāng)提供幫助而不提供之人所造成，該不作為者處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金?！?/p>

（5）擁有某種物品的業(yè)主或?qū)嶋H控制者所生的義務(wù)。

（四）臺(tái)灣之不作為犯的義務(wù)來(lái)源

臺(tái)灣現(xiàn)行刑法典是在1935年《中華民國(guó)刑法典》的基礎(chǔ)上經(jīng)過四次修改而成。習(xí)慣上稱1935年刑法典為舊刑法，現(xiàn)行刑法典為新刑法。臺(tái)灣現(xiàn)行刑法典雖然沒有“不作為”的字眼，但在總則第十五條對(duì)不作為犯作了概括性規(guī)定。

第十五條稱：對(duì)于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止，與因積極行為發(fā)生結(jié)果者同。

因自己行為致有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)。

由上觀之，臺(tái)灣不作為犯的義務(wù)來(lái)源有以下二種：（1）法律上有防止一定結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；（2）因自己行為導(dǎo)致有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)。而對(duì)于該法條之義務(wù)來(lái)源的詮釋，臺(tái)灣理論界縱說紛紜。通說認(rèn)為在法律上負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生之法義務(wù)者，僅以保證結(jié)果不發(fā)生而居于保證人之地位，負(fù)有保證人義務(wù)之保證人為限。[林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第299頁(yè)]但具體在何種情況下具有保證人之地位，刑法學(xué)界莫衷一是。下面僅就幾種主要觀點(diǎn)作一介紹。

三根據(jù)說。（1）作為義務(wù)以法令明文規(guī)定者；（2）作為義務(wù)基于契約或其他之法律行為者；（3）以法令及契約并無(wú)作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣或條理及公序良俗之觀念以及一般之社會(huì)觀念，應(yīng)為之作為義務(wù)。又包括：誠(chéng)實(shí)信用上之告知義務(wù)，習(xí)慣上之保護(hù)義務(wù)；基于先行行為之防止義務(wù)，管理或監(jiān)護(hù)者之防止義務(wù)，緊急救助之義務(wù)；具體社會(huì)生活關(guān)系。[蔡墩銘主編：《刑法總則論文選集（上）》，五南圖書出版公司1992年版，第299-301頁(yè)]

四根據(jù)說。（1）依法令之規(guī)定者，（2）基于法律行為者（包括契約及無(wú)因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者。[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年4月初版，第114-115頁(yè)]

六根據(jù)說。（1）法令之規(guī)定，（2）自愿承擔(dān)之義務(wù)，（3）最近親屬，（4）危險(xiǎn)共同體，（5）違背義務(wù)之危險(xiǎn)，（6）對(duì)于危險(xiǎn)源之監(jiān)督義務(wù)。[林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第299-304頁(yè)]

由上可以看出，他們的觀點(diǎn)有交叉重復(fù)之處。如三根據(jù)說和四根據(jù)說都承認(rèn)法律的規(guī)定和法律行為是義務(wù)來(lái)源，所不同的是，三根據(jù)說將先行行為，公序良俗之義務(wù)要求歸為義務(wù)來(lái)源之一種，而四根據(jù)說卻將先行行為歸為義務(wù)來(lái)源的獨(dú)立種類，而將公序良俗之義務(wù)要求歸為法律之精神要求。

二、不作為犯的作為義務(wù)之比較

為便于比較，本人將以大陸通說的作為義務(wù)來(lái)源種類為基礎(chǔ)，結(jié)合港澳臺(tái)之眾學(xué)說加以論述。

（一）法律規(guī)定之義務(wù)。四地都承認(rèn)法律規(guī)定為不作為犯的義務(wù)來(lái)源，但具體內(nèi)涵又有不同理解。大陸學(xué)者認(rèn)為此處之“法律”不限于刑事法律，還包括民事、行政法律。臺(tái)灣大多數(shù)學(xué)者也都持此主張，但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“違反民法或行政法之義務(wù)者，當(dāng)受民法或行政法之判裁，不應(yīng)使負(fù)刑法上之責(zé)任。”[洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，三民書局1977年版，第280頁(yè)]香港和澳門刑法界也將此處的“法律”作廣義解。本人贊同大多數(shù)學(xué)者的意見。很典型的子女遺棄年邁父母行為，就是違背了婚姻法關(guān)于子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)的規(guī)定。正是因?yàn)樾袨槿诉`背了婚姻法的規(guī)定，同時(shí)觸犯了刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定，才承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）職務(wù)或業(yè)務(wù)的要求。 如司法人員有依法追究犯罪的職責(zé)，醫(yī)務(wù)人員有救死扶傷的職責(zé)。香港《警察條例》規(guī)定，警察負(fù)有維護(hù)公共治安、防止和偵查犯罪行為等職責(zé)，若履行職責(zé)時(shí)畏懼或玩忽職守，則應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；澳門學(xué)者認(rèn)為職業(yè)守則是作為義務(wù)來(lái)源之一；臺(tái)灣沒有將此項(xiàng)作為義務(wù)的獨(dú)立來(lái)源，而是歸入其他“義務(wù)”之中。如四根據(jù)說將其列入“法律精神”產(chǎn)生的義務(wù)，六根據(jù)說將其列入“自愿承擔(dān)之義務(wù)”。本人認(rèn)為，職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求實(shí)質(zhì)上也是法律規(guī)定之義務(wù)，因此沒有必要將其作為義務(wù)的另一獨(dú)立來(lái)源。

（三）法律行為引起的義務(wù)。依據(jù)民法上的定義，法律行為是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，如契約、收養(yǎng)。臺(tái)灣三根據(jù)說稱之為“基于契約或其他法律行為”的義務(wù)，學(xué)者林山田，韓忠謨稱之為“自愿承擔(dān)之義務(wù)”，學(xué)者陳樸生將其列入“法律精神”產(chǎn)生的義務(wù)。澳門刑法界將其與職責(zé)合稱之為“合約規(guī)定或職業(yè)守則”之義務(wù)。這里需要提請(qǐng)注意的是，行為人并不因?yàn)榉尚袨闊o(wú)效而得免除刑事責(zé)任。如被雇傭的奶媽不能因雇傭合同有瑕疵而免除其故意不給嬰兒喂奶，致使嬰兒死亡的刑事責(zé)任。

（四）先行行為引起的義務(wù)。先行行為所產(chǎn)生的義務(wù)是指由于行為人先前實(shí)施的行為致使某種法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)而負(fù)有防止該危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。臺(tái)灣現(xiàn)行刑法典第15條第2款明確規(guī)定：“因自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)?！卑拈T刑法典雖然之規(guī)定不作為犯的義務(wù)來(lái)源于法律規(guī)定，但法律界對(duì)這一法律規(guī)定的統(tǒng)一詮釋認(rèn)為先行行為是不作為的義務(wù)來(lái)源之一。關(guān)于先行行為義務(wù)，需要弄清楚的是先行行為是否包括違法行為和合法行為。這一問題，澳門刑法沒有特別的研究，臺(tái)灣刑法界對(duì)其研究較多。臺(tái)灣通說認(rèn)為：“前行為除必須具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險(xiǎn)外，尚需具備義務(wù)違反性?！盵林山田 《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第302頁(yè)]而臺(tái)灣另一學(xué)者陳樸生則認(rèn)為先行行為不問其行為是否具有違法性：“其先行行為，不問由于故意，亦由于過失，亦不問其故意或過失之有無(wú)，更不分其是否處于使發(fā)生危險(xiǎn)之狀態(tài)及增高既有危險(xiǎn)之狀態(tài)?！盵陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年8月第4版，第115頁(yè)]“大陸學(xué)者則明確主張，先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為作為義務(wù)的來(lái)源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)?！壁w秉志教授舉例為：“遵守交通規(guī)則的司機(jī)，在完全盡到注意義務(wù)的情況下，因有重大過失的被害人橫穿車道，不急剎車而將被害人撞成重傷致其有死亡危險(xiǎn)的，雖然司機(jī)無(wú)違法行為，但很難說他沒有防止被害人死亡的作為義務(wù)” [趙秉志主編《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學(xué)出版社1997年7月第1版，第573頁(yè)]本人以為，合法行為可以成為作為義務(wù)的來(lái)源。像有些學(xué)者所謂的自愿承擔(dān)義務(wù)的行為（自愿為他人照看小孩等）事實(shí)上是先行行為的一種。但就上例而言，盡注意義務(wù)的司機(jī)沒有將被撞傷者及時(shí)送往醫(yī)院而造成被撞者死亡，司機(jī)不應(yīng)當(dāng)就被撞者的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。司機(jī)的不救助行為不構(gòu)成法律上的責(zé)任，充其量受到道義的譴責(zé)。如果因?yàn)檫@種道義上的責(zé)任而受到法律的制裁，則對(duì)公民要求未免過于苛刻。此外，關(guān)于犯罪行為能否成為作為引起作為義務(wù)，也存有爭(zhēng)議。如肇事司機(jī)對(duì)撞傷的被害人不進(jìn)行救治，造成死亡結(jié)果的情況。澳門《道路法典》因?yàn)橛嘘P(guān)于“提供救援的義務(wù)”之規(guī)定，所以司機(jī)應(yīng)對(duì)自己的不作為行為承擔(dān)刑事責(zé)任。臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘認(rèn)為：“無(wú)論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結(jié)果的，行為人并無(wú)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，對(duì)行為人只能按其原作為罪犯承擔(dān)責(zé)任，而不另行成立不純正不作為犯?！绷硪灿杏^點(diǎn)認(rèn)為犯罪行為可以成為先行行為。[劉清景 施茂林主編《新編法律問題研究結(jié)論全集。刑事法部分》，臺(tái)灣，大偉書局，1988年1月初版，第20頁(yè)]大陸學(xué)者則認(rèn)為先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。[趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學(xué)出版社1997年7月第1版，第573頁(yè)]本人同意大陸學(xué)者的觀點(diǎn)。但需注意的是，我國(guó)大陸刑法典的交通肇事罪規(guī)定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑?！币簿褪钦f，交通肇事司機(jī)如果不對(duì)被害人及時(shí)搶救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪論處。有學(xué)者認(rèn)為法律的這種規(guī)定“實(shí)為立法之荒謬”[趙秉志主編：《兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學(xué)出版社1997年7月第1版，第574頁(yè)].關(guān)于不作為犯最有爭(zhēng)議的問題是公序良俗的要求能否成為不作為犯的義務(wù)來(lái)源。司法實(shí)踐中不乏此類案例：戀人（夫妻）吵架，一方對(duì)另一方的自殺行為不加阻擋，致使死亡結(jié)果發(fā)生；路人對(duì)落水兒童見死不救等。臺(tái)灣刑法界三根據(jù)說和大陸刑法學(xué)界的五來(lái)源說都肯定了公序良俗義務(wù)。臺(tái)灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為“基于法律之精神者，除因自己之行為，致有發(fā)生一定危險(xiǎn)者，立法例上有另設(shè)規(guī)定外，本公共秩序或善良風(fēng)俗，負(fù)有作為義務(wù)者，亦包括在內(nèi)。” 其舉臺(tái)灣海商法第142條為例：“船長(zhǎng)于不甚危害其船舶、海員、旅客之范圍內(nèi)，對(duì)于淹沒或其他危難之人應(yīng)盡力救助，違反前項(xiàng)之規(guī)定者，處三年以下有期徒刑或拘役”[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年8月第4版，第114頁(yè)] 澳門刑法界統(tǒng)一認(rèn)為，行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險(xiǎn)的人時(shí)，行為人有排除危險(xiǎn)的義務(wù)，如行為人是唯一能救助落水兒童之人，若不救助者，行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。澳門刑法典第194條對(duì)此作了明文規(guī)定。也就是說，澳門在一定程度上承認(rèn)公序良俗是不作為犯的義務(wù)來(lái)源。香港屬普通法系地區(qū)，所以不承認(rèn)公序良俗為作為義務(wù)。大陸學(xué)界通說也否認(rèn)公序良俗為義務(wù)之來(lái)源，但司法實(shí)踐中仍存在對(duì)特定情況下的“見死不救”按（間接故意）殺人罪處理。本人贊同現(xiàn)行之通說，即公序良俗不能成其為不作為犯的義務(wù)來(lái)源，否則就擴(kuò)大了不作為犯的義務(wù)來(lái)源，與罪刑法定原則相違背。因?yàn)樽尮褚蜻`背道義而承當(dāng)法律責(zé)任，很顯然對(duì)公民的要求過于苛刻，且混淆了道德與法律的界限。公序良俗的要求只有上升為法律規(guī)定，行為人違背公序良俗造成危害后果，才應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，否則就是刑法權(quán)的任意擴(kuò)張，與罪刑法定原則相違背。

三、結(jié)論

通過比較，我們得出的最重要的一點(diǎn)結(jié)論就是，港澳臺(tái)（尤其是澳門和臺(tái)灣）都有關(guān)于不作為犯的成立條件之法律規(guī)定，而大陸刑法典卻沒有明文規(guī)定，且在理論上也不如臺(tái)灣研究得深刻。這是非常不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐的。因此，本人建議學(xué)理界對(duì)不作為犯作更深入的研究，立法機(jī)關(guān)能借鑒港澳臺(tái)之長(zhǎng)處，在下次修訂刑法典的時(shí)候能對(duì)不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

1.楊春洗，劉生榮，王新建編著：《香港刑法與罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；

2.趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學(xué)出版社，1996年1月第1版；

3.中國(guó)政法大學(xué)澳門研究中心，澳門政府法律翻譯辦公室編：《澳門刑法典 澳門刑事訴訟法典》，法律出版社1997年9月第1版；

4.趙秉志主編：《中國(guó)內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》，澳門基金會(huì)2000年4月第1版；

5.趙國(guó)強(qiáng)著：《澳門刑法總論》，澳門基金會(huì)1998年3月第1版；

6.趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學(xué)出版社1997年7月第1版；

7.陳樸生著：《刑法專題研究》，臺(tái)灣三民書局，1988年8月第4版；

第2篇：人民交通論文范文

【關(guān)鍵詞】媒介素養(yǎng)；媒介素養(yǎng)教育；大學(xué)生

中圖分類號(hào)：G206；G645.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-8500（2013）10-0050-02

基金項(xiàng)目：西南大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目（SWU1209510）

一、媒介素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)教育

“媒介素養(yǎng)”（Media Literacy）內(nèi)涵復(fù)雜、外延廣泛。1992年美國(guó)媒介素養(yǎng)研究中心的定義是：媒介素養(yǎng)就是指人們面對(duì)大眾傳播媒介的各種信息時(shí)的選擇能力、理解能力、質(zhì)疑能力、評(píng)估能力、創(chuàng)造和制作能力以及思辨性回應(yīng)能力。

媒介素養(yǎng)教育在英國(guó)被稱為 “media education”，在美國(guó)和加拿大是“media literacy education”。香港翻譯為“傳媒教育”，臺(tái)灣翻譯為“媒體識(shí)讀教育”或“媒體素養(yǎng)”。國(guó)內(nèi)大陸地區(qū)學(xué)者則多數(shù)贊同“媒介素養(yǎng)教育”這個(gè)名稱。綜合學(xué)界的各種觀點(diǎn)，我認(rèn)為媒介素養(yǎng)教育是以提高大眾媒介素養(yǎng)為目標(biāo)，致力于培養(yǎng)普通民眾正確認(rèn)知、判斷和使用媒介的素質(zhì)養(yǎng)成教育。通過對(duì)媒介本質(zhì)、媒介手段以及媒體效應(yīng)的學(xué)習(xí)，使人們認(rèn)識(shí)和了解媒介，從而正確、合理、安全地使用媒介。與新聞教育、傳媒技術(shù)教育等專業(yè)媒介教育不同，媒介素養(yǎng)教育面向的應(yīng)是非新聞專業(yè)的普通大眾。

對(duì)媒介素養(yǎng)教育的研究，不僅在英、美、法、日、韓等發(fā)達(dá)國(guó)家得到了長(zhǎng)足發(fā)展，也在一些發(fā)展中國(guó)家和我國(guó)的港臺(tái)地區(qū)取得了可喜的成績(jī)。但國(guó)內(nèi)大陸地區(qū)對(duì)媒介素養(yǎng)教育的研究是從1997年社學(xué)院的卜衛(wèi)發(fā)表《論媒介教育的意義，內(nèi)容與方法》一文才正式開始的。

2004年國(guó)內(nèi)大陸地區(qū)掀起了成果激增、影響擴(kuò)大的研究：中國(guó)傳媒大學(xué)申請(qǐng)?jiān)O(shè)置的傳媒教育碩士點(diǎn)得到批準(zhǔn)；中國(guó)傳媒大學(xué)廣播電視研究中心主辦的《媒介研究》媒介素養(yǎng)教育專輯出版；《光明日?qǐng)?bào)》公布了國(guó)家教育部的重點(diǎn)招標(biāo)課題“媒介素質(zhì)教育理論與實(shí)踐”，復(fù)旦大學(xué)中標(biāo)；全國(guó)首屆媒介素養(yǎng)教育國(guó)際研討會(huì)在中國(guó)傳媒大學(xué)召開；全國(guó)首個(gè)媒介素養(yǎng)教育研究網(wǎng)站在復(fù)旦大學(xué)開通；我國(guó)第一本針對(duì)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的著作《新聞?傳媒?傳媒素養(yǎng)》由上海社會(huì)科學(xué)院出版社出版。然而畢竟基礎(chǔ)薄弱，本土化程度不夠，至今還沒能建構(gòu)起符合中國(guó)國(guó)情的媒介素養(yǎng)教育的理論體系和實(shí)踐模式。

二、當(dāng)代大學(xué)生的媒介素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)教育現(xiàn)狀

2012年1月16日的《第29次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示：截至2011年12月底，我國(guó)網(wǎng)民總數(shù)達(dá)到5.13億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到38.3%。青少年學(xué)生仍然是網(wǎng)民中規(guī)模最大的群體，占比為30.2%，大專及以上學(xué)歷人群網(wǎng)民普及率已經(jīng)超過90%。

這些數(shù)據(jù)向我們傳達(dá)：在以網(wǎng)絡(luò)為代表的新媒介時(shí)代，包括大學(xué)生在內(nèi)的青少年已經(jīng)成為非常重要的媒介信息接受主體，媒介素養(yǎng)教育應(yīng)以其為主要對(duì)象。而“90后”在校大學(xué)生自幼就習(xí)慣于快餐式的視覺文化沖擊，不曾經(jīng)歷過傳統(tǒng)閱讀時(shí)代較為嚴(yán)密的語(yǔ)言邏輯思維訓(xùn)練。在學(xué)習(xí)知識(shí)、接受信息時(shí)習(xí)慣于相信老師、相信書本，從而普遍缺乏“懷疑一切”的意識(shí)。而批判精神、批判思維應(yīng)當(dāng)說是媒介素養(yǎng)必備的核心要素。由于心智尚未完全發(fā)展成熟，且好奇心旺盛、擅長(zhǎng)模仿，面對(duì)良莠不齊、紛繁復(fù)雜的各種媒介信息，大學(xué)生群體容易受到影響甚至被其左右。

那么當(dāng)代大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的現(xiàn)狀如何呢？

關(guān)于大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育課程：只有北京、上海等地區(qū)的少數(shù)高校新聞專業(yè)開設(shè)有單獨(dú)的媒介素養(yǎng)課程，且以選修課為主。第一個(gè)吃螃蟹的是上海交通大學(xué)新聞傳播信息技術(shù)學(xué)院2004年開設(shè)的《媒介素養(yǎng)專業(yè)》公選課。接下來(lái)，全國(guó)各地例如浙江、江蘇、山東等地陸續(xù)有高校開設(shè)了面向全校學(xué)生的媒介素養(yǎng)教育選修課程。但總體教學(xué)水平較低，主要還是對(duì)國(guó)外媒介素養(yǎng)教育的理論翻譯和介紹，本土化程度不高，教學(xué)方式單一，效果不好。

關(guān)于大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的研究成果：專著《大眾媒介對(duì)兒童的影響》（卜衛(wèi) 新華出版社），《媒介素養(yǎng)概論》（張開 中國(guó)傳媒大學(xué)出版社），《媒介素養(yǎng)》（蔡幗芬 北京廣播學(xué)院出版社），《媒介素養(yǎng)引論》（單曉紅 浙江大學(xué)出版社），《大眾傳媒素養(yǎng)論》（陳先元 上海交通大學(xué)出版社），《媒介素養(yǎng)導(dǎo)論》（段京肅 杜駿飛 福建人民出版社），《媒介素質(zhì)教育論集》（邱沛篁 四川大學(xué)出版社），《媒介素養(yǎng)教育通論》（陳龍 中南大學(xué)出版社）等，以及大學(xué)公共課系列教材《大學(xué)生媒介素養(yǎng)概論》（于翠玲 劉斌 北京師范大學(xué)出版社）等。另外還有大量發(fā)表在各類期刊上的研究文章和碩士論文，例如碩士學(xué)位論文《重慶市高校大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)研及培養(yǎng)研究――以西南大學(xué)為例》（西南大學(xué) 唐靜）、《論當(dāng)代大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育》（福建師范大學(xué) 鄒鷹）等40余篇，尚無(wú)相關(guān)博士論文。但目前對(duì)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的研究多在理論探討階段，且定性分析多量化研究少，對(duì)網(wǎng)絡(luò)外的其他媒介研究少，對(duì)教學(xué)實(shí)踐的指導(dǎo)作用不明顯。

關(guān)于媒介素養(yǎng)教育的高校研究機(jī)構(gòu)：2002年中國(guó)傳媒大學(xué)成立媒介素養(yǎng)教育研究中心；2004年高等教育研究所設(shè)立媒介素養(yǎng)教育專業(yè)碩士點(diǎn)；2006年復(fù)旦大學(xué)媒介素質(zhì)研究中心成立。2004年1月經(jīng)國(guó)家教育部備案批準(zhǔn)中國(guó)傳媒大學(xué)在國(guó)內(nèi)率先設(shè)置了傳媒教育碩士點(diǎn)。2009年山西師范大學(xué)成立了媒介信息素養(yǎng)教育研究科研組。這些研究機(jī)構(gòu)不僅為媒介素養(yǎng)教育搭建了研究平臺(tái)，培養(yǎng)了一批專家學(xué)者，更重要的是為包括大學(xué)在內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)輸送了媒介素養(yǎng)教育的師資力量。但與新聞專業(yè)的教師有所區(qū)別的，專門從事大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的師資人才目前仍是嚴(yán)重匱乏。

關(guān)于媒介素養(yǎng)教育的網(wǎng)絡(luò)媒介：中國(guó)內(nèi)地第一個(gè)媒介素養(yǎng)專業(yè)網(wǎng)站（.cn）由復(fù)旦大學(xué)媒介素養(yǎng)小組（Media Literacy Group）2004年正式創(chuàng)建、開通。其他現(xiàn)運(yùn)行網(wǎng)站還有中國(guó)媒介素養(yǎng)教育網(wǎng)，http：//中華傳媒學(xué)術(shù)網(wǎng)，http：//中國(guó)青少年媒介素養(yǎng)網(wǎng)，http：//媒介素養(yǎng)研發(fā)網(wǎng)等等。

關(guān)于媒介素養(yǎng)教育的最新資訊：2009年，全國(guó)首個(gè)媒介素養(yǎng)教育教師實(shí)踐基地――浙江傳媒學(xué)院媒介素養(yǎng)研究所實(shí)踐基地落戶中山。這是全國(guó)第一次專業(yè)化、大規(guī)模針對(duì)教師群體進(jìn)行的媒介素養(yǎng)專項(xiàng)師資培訓(xùn)項(xiàng)目。2011年，全國(guó)首家媒介素養(yǎng)教育研究會(huì)浙江省媒介素養(yǎng)教育研究會(huì)在浙江傳媒學(xué)院成立，浙江傳媒學(xué)院大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育協(xié)會(huì)也是全國(guó)第一個(gè)大學(xué)生自發(fā)組織的媒介素養(yǎng)教育社團(tuán)。2012年8月，中國(guó)傳媒大學(xué)、甘肅省廣播電影電視局主辦的第三屆媒介素養(yǎng)教育國(guó)際研討會(huì)將于蘭州召開。

根據(jù)調(diào)查分析，我們可以把當(dāng)代大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的問題梳理如下：一是大學(xué)生媒介素養(yǎng)普遍不太高，但對(duì)媒介素養(yǎng)教育有較大的興趣和期望。二是大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育理論與實(shí)踐脫節(jié)嚴(yán)重，教學(xué)論研究較少。三是大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育并未得到高校的足夠重視，獨(dú)立課程開設(shè)難度較大。四是在中國(guó)國(guó)情下的大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育體系還未建立，教學(xué)理念和方法較落后，師資不足。

三、大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的突圍之路

1.關(guān)于大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的研究

近年來(lái)國(guó)內(nèi)對(duì)于大學(xué)生媒介素養(yǎng)的研究呈井噴趨勢(shì)，各種理論研究文章和調(diào)查分析報(bào)告層出不窮。理論研究文章雖然各自切入點(diǎn)不同，但共同落腳點(diǎn)都是認(rèn)為大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育勢(shì)在必行，且迫在眉睫。

調(diào)查分析報(bào)告數(shù)目眾多，既有針對(duì)省市地區(qū)的如：《江蘇大學(xué)生媒介素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)查分析》、《上海大學(xué)生媒介素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》等，也有以某具體高校為例的，如《當(dāng)代大學(xué)生媒介素養(yǎng)狀況調(diào)查――以麗水學(xué)院為例》、《大學(xué)生媒介素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)查――以南昌航空大學(xué)為例》等，還有分性別的如《女大學(xué)生媒介素養(yǎng)調(diào)查分析》，分民族的如《少數(shù)民族大學(xué)生媒介素養(yǎng)狀況調(diào)查報(bào)告―以西北民族大學(xué)為例》，分媒介的如《大學(xué)生媒介素養(yǎng)問卷調(diào)查――以微博為例》。其他如、陜西、鄭州、南京、徐州、西安、河南、武漢和南昌大學(xué)、湖南工業(yè)大學(xué)等地區(qū)和高校都陸續(xù)開展了類似調(diào)研。

這些報(bào)告結(jié)論都大同小異：（1）當(dāng)代大學(xué)生對(duì)于媒介信息的選擇和接收是趨于理性的，多數(shù)能認(rèn)識(shí)到媒介信息的商業(yè)性目的。但多以?shī)蕵泛瞳@取信息為目的，實(shí)用功利性傾向明顯。（2）大學(xué)生多數(shù)能意識(shí)到媒介對(duì)于自己知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維觀點(diǎn)等方面的影響，但對(duì)其自身價(jià)值觀等深層次的影響考量不多。（3）媒介道德規(guī)范和自律性較低，對(duì)一些暴力、黃色等不良信息抵抗力不強(qiáng)。（4）制作媒介產(chǎn)品的能力偏低，參與媒介互動(dòng)的比例不高。

2.關(guān)于大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的對(duì)策

人民日?qǐng)?bào)2011年8月16日刊發(fā)的《分層次推進(jìn)國(guó)民媒介素養(yǎng)教育》一文中指出“媒介素養(yǎng)教育的具體實(shí)施大致可以分為四步：一是問題和對(duì)策的研究與論證，由專家、學(xué)者、教育管理部門和各級(jí)教育機(jī)構(gòu)共同完成；二是制定科學(xué)合理的教學(xué)內(nèi)容，完成教育所需的師資儲(chǔ)備；三是推廣普及相關(guān)知識(shí)，并通過媒介宣傳、主題活動(dòng)等方式實(shí)施學(xué)校、家庭、社會(huì)等不同層面的教育；四是通過對(duì)前期試驗(yàn)的不斷總結(jié)和調(diào)整，形成科學(xué)完善的教育機(jī)制?！毖刂@個(gè)思路，針對(duì)當(dāng)代大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的現(xiàn)狀和問題，我認(rèn)為當(dāng)代大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探索，突出重圍：

一是加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的宣傳，爭(zhēng)取輿論支持。對(duì)內(nèi)通過專家講座、專題討論、社團(tuán)活動(dòng)、媒體介紹等各種方式加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生自身提高媒介素養(yǎng)的宣傳；對(duì)外則通過發(fā)表文章、參與座談、建言獻(xiàn)策等各種方式，與政府部門、教育部門、高校領(lǐng)導(dǎo)等建立對(duì)話，宣傳大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的重要性。

二是引導(dǎo)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育研究向指導(dǎo)教學(xué)實(shí)踐轉(zhuǎn)移。理論研究需要在實(shí)踐中檢驗(yàn)，并最終指導(dǎo)實(shí)踐。因此，各研究機(jī)構(gòu)應(yīng)該引導(dǎo)專家學(xué)者和碩士博士研究生，對(duì)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的研究向教學(xué)實(shí)踐方面傾斜，多致力于對(duì)課程和教學(xué)論的研究，以及本土化建構(gòu)。

三是著力加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育課程的開發(fā)。不論是必修課還是選修課，注意通過培訓(xùn)、進(jìn)修、學(xué)術(shù)交流等方式培養(yǎng)合格的教師，提升教師理論水平和教學(xué)水平，緊跟媒介發(fā)展步伐；編寫有針對(duì)性的教材，對(duì)不同類別和層次的大學(xué)生可選擇不同的教材，但要注意跟新聞傳播學(xué)的專業(yè)教材不能等同，難度不宜過高；根據(jù)大學(xué)生的心理特點(diǎn)，采取科學(xué)有效的教學(xué)方法，增強(qiáng)學(xué)生的興趣和參與度，如利用博客、BBS提交作業(yè)，分小組討論以及教學(xué)內(nèi)容專題化等。

四是探索在大學(xué)語(yǔ)文、大學(xué)英語(yǔ)以及思想政治等課程中滲透媒介素養(yǎng)教育的有效方式。媒介素養(yǎng)教育不是專業(yè)教育，而是素質(zhì)養(yǎng)成教養(yǎng)。所以除了單設(shè)課程之外，與其他學(xué)科課程的整合也是實(shí)現(xiàn)大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的有效途徑。與素養(yǎng)息息相關(guān)的基礎(chǔ)學(xué)科語(yǔ)文、語(yǔ)言學(xué)科英語(yǔ)和德育學(xué)科思想政治，都可以并應(yīng)該是大學(xué)生媒介素養(yǎng)教育的載體。

五是擴(kuò)大媒介素養(yǎng)教育課程資源范圍，加大媒介實(shí)踐力度。在校內(nèi)外尋求媒介產(chǎn)品制作和傳播的實(shí)習(xí)實(shí)踐基地，利用學(xué)校內(nèi)的報(bào)社、BBS論壇、社團(tuán)、廣播站、電視臺(tái)等平臺(tái)，積極聯(lián)系學(xué)校外的電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)社、雜志社、網(wǎng)站等媒體，提供參觀體驗(yàn)和實(shí)習(xí)實(shí)踐的機(jī)會(huì)。

媒介只是個(gè)載體，媒介信息承載的是各種知識(shí)、觀點(diǎn)和理念。因此，大學(xué)生的媒介素養(yǎng)教育，不僅關(guān)乎大學(xué)生了解和使用媒介信息的素質(zhì)，還與知識(shí)、技能、道德等其他基本素質(zhì)聯(lián)系緊密。從這個(gè)意義上來(lái)說，媒介素養(yǎng)教育是大學(xué)生素質(zhì)教育不可缺失的重要一環(huán)，而且是素質(zhì)教育最終得到有效實(shí)現(xiàn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

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第3篇：人民交通論文范文

內(nèi)容提要: 刑法第133條規(guī)定，因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。該規(guī)定相對(duì)于類似的過失犯罪來(lái)說處刑明顯偏重，有太多的功利色彩，致使罪責(zé)刑不相適應(yīng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第5條第2款的規(guī)定不符合共同犯罪的理論，該規(guī)定中的單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或乘車人等指使者與肇事者之間缺乏共同的過失。

交通肇事罪，是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。在犯罪構(gòu)成上交通肇事罪的主體為一般主體；主觀方面只能是過失；客觀方面必須有違反公路、水上交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；侵犯的直接客體是公共交通運(yùn)輸安全?？梢娊煌ㄕ厥伦锏恼J(rèn)定在總體上應(yīng)當(dāng)把握該罪主觀方面罪過的過失性、客觀行為的違規(guī)性、事故的有責(zé)性和重大性。同時(shí)，在認(rèn)定交通肇事罪中還涉及一些比較復(fù)雜的具體問題，正確理解這些具體問題，對(duì)認(rèn)定比較常見、多發(fā)的交通肇事罪有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

一、全面、準(zhǔn)確理解交通肇事罪的客觀方面是正確認(rèn)定該罪的關(guān)鍵

根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，交通肇事罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。據(jù)此，交通肇事罪在客觀方面應(yīng)具備如下內(nèi)容：

（一）行為人必須具有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，即行為的違規(guī)性。這是構(gòu)成該罪在客觀方面的前提條件。行為的違規(guī)性就在于行為人違反了公路、水上交通運(yùn)輸管理法規(guī)中所規(guī)定的各種交通規(guī)則、操作規(guī)程、勞動(dòng)紀(jì)律等。這里的交通運(yùn)輸管理法規(guī)，主要是指為保證公路、水上交通運(yùn)輸安全而制定的各種法律、法規(guī)，如《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》、《中華人民共和國(guó)公路法》、《海上交通安全法》、《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》、《內(nèi)河避撞條例》等。如果行為人沒有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，即不具有行為的違規(guī)性，而是由其他過錯(cuò)行為引起致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果的重大交通事故，就不能認(rèn)定為交通肇事罪；同時(shí)，如果行為違反了航空運(yùn)輸管理法規(guī)，發(fā)生重大飛行事故或者鐵路職工違反鐵路運(yùn)輸管理法規(guī)，發(fā)生重大鐵路運(yùn)營(yíng)事故，造成致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，應(yīng)分別認(rèn)定為重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪，而不能認(rèn)定為交通肇事罪。

（二）行為的違規(guī)性必須導(dǎo)致了重大事故的發(fā)生，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，即具有事故的重大性，這是構(gòu)成交通肇事罪的實(shí)質(zhì)性條件，也是區(qū)分交通肇事行為罪與非罪的關(guān)鍵。對(duì)于事故的重大性，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行理解：

1．重大事故必須發(fā)生在實(shí)行公共交通管制的范圍內(nèi)，交通肇事罪具有時(shí)空性，也就是說重大交通運(yùn)輸事故必須發(fā)生在交通運(yùn)輸過程中以及與交通運(yùn)輸有直接關(guān)系的活動(dòng)中。強(qiáng)調(diào)這一時(shí)空條件是因?yàn)榻煌ㄕ厥伦锸且环N危害公共安全的犯罪，這就決定了構(gòu)成交通肇事罪所要求的重大事故必須發(fā)生在公共交通運(yùn)輸管理的環(huán)境中，只有具備了這個(gè)時(shí)空條件，所發(fā)生的重大事故才能破壞公共交通運(yùn)輸安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全。如果在公共交通管理的范圍以外，發(fā)生了與交通工具有關(guān)的重大事故，或者發(fā)生的重大事故與交通運(yùn)輸沒有直接關(guān)系，則不構(gòu)成交通肇事罪。正是基于這樣的理念，最高人民法院在2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中規(guī)定：“在實(shí)行公共交通管理的范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三條和本解釋的有關(guān)規(guī)定辦理。在公共交通管理的范圍外，駕駛機(jī)動(dòng)車輛或者使用其他交通工具致人傷亡或者致使公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，構(gòu)成犯罪的，分別依照刑法第一百三十四條（重大責(zé)任事故罪）、第一百三十五條（重大勞動(dòng)安全事故罪）、第二百三十三條（過失致人死亡罪）等規(guī)定定罪處罰?！?/p>

2．行為人的違規(guī)行為必須導(dǎo)致重大交通事故發(fā)生，這是構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)果條件，即具有事故重大性。所謂重大交通事故是指發(fā)生撞車、翻車、翻船船只碰撞等事故。根據(jù)1987年“兩高”的司法解釋和其他責(zé)任事故罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，重大事故具體是指死亡1人以上或者重傷3人以上，或者重傷3人以上情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的，或者造成直接經(jīng)濟(jì)損失起點(diǎn)在3萬(wàn)元至6萬(wàn)元以上的。如果雖然發(fā)生交通事故，但危害后果沒有達(dá)到如此“重大”程度的，便不構(gòu)成交通肇事罪。

3．行為的違規(guī)性與事故的重大性之間具有刑法上的因果關(guān)系，這是行為人負(fù)交通肇事罪刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，是交通肇事罪應(yīng)具有的因果性。行為人的違規(guī)行為這一原因直接引起了重大交通事故發(fā)生，造成了致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果，兩者之間存在著刑法上的因果關(guān)系，這是確定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，如果不具有刑法上的因果關(guān)系，即使發(fā)生了重大事故，也不能讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。行為人的違規(guī)行為引起重大交通事故發(fā)生的危害結(jié)果是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，但并不意味著必然導(dǎo)致行為人負(fù)刑事責(zé)任，還要探究違規(guī)行為與重大危害結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系的具體情況。只有因果關(guān)系符合法律的規(guī)定，才能負(fù)刑事責(zé)任，否則，便不負(fù)刑事責(zé)任。

人類社會(huì)不斷向前發(fā)展，科學(xué)技術(shù)不斷提高，人們對(duì)犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)能力也不斷增強(qiáng)，這種認(rèn)識(shí)能力的增強(qiáng)便帶來(lái)了立法上的變化。就交通肇事罪來(lái)講，立法上的變化主要表現(xiàn)在犯罪主體方面。1979年制定的刑法典規(guī)定交通肇事罪的主體主要是“從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T”這種特殊主體，1997年修訂后的刑法典根據(jù)交通活動(dòng)范圍擴(kuò)大，將本罪主體規(guī)定為一般主體。但從立法的修訂來(lái)看仍有一定的局限性。這主要反映在交通肇事罪構(gòu)成的客觀方面，只要行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故造成致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)的重大損失，一律按交通肇事罪認(rèn)定，忽略了交通肇事行為因果關(guān)系的復(fù)雜性，特別是在致人重傷、死亡的交通肇事案件中，往往也存在著被害方對(duì)交通事故負(fù)有全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任或次要責(zé)任的情況。在司法實(shí)踐中只要發(fā)生重大交通事故，造成致人重傷、死亡的危害后果，往往不問被害方有無(wú)責(zé)任都要對(duì)司機(jī)做有罪認(rèn)定，即司法實(shí)踐中往往存在著很大程度上的“客觀歸罪”現(xiàn)象。為了解決司法實(shí)踐中交通肇事罪認(rèn)定中的這一問題，《解釋》中規(guī)定：“從事交通運(yùn)輸人員或者非交通運(yùn)輸人員，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，在分清事故責(zé)任的基礎(chǔ)上，對(duì)于構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰?！边@一司法解釋的內(nèi)容，“實(shí)際上對(duì)交通肇事罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的修改。{1}（P．253）”這一司法解釋也說明，發(fā)生重大交通事故，在沒有分清事故責(zé)任前，不能認(rèn)定肇事者的行為性質(zhì)應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任及刑事責(zé)任的大小。從而事故責(zé)任的歸屬及責(zé)任的大小便成了認(rèn)定交通肇事罪的至關(guān)重要的條件。筆者認(rèn)為司法解釋的這些內(nèi)容符合法律責(zé)任的歸責(zé)原則，有其科學(xué)性、合理性。

4．行為人責(zé)任的大小決定著其行為是否構(gòu)成犯罪及刑事責(zé)任的輕重。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，造成嚴(yán)重后果并對(duì)事故負(fù)全部責(zé)任、主要責(zé)任或者同等責(zé)任時(shí)，才能構(gòu)成交通肇事罪，并承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。根據(jù)《解釋》第2條第1款的規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的。該條第2款規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：（1）酒后、吸食后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；（2）無(wú)駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；（3）明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；（4）明知是無(wú)牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；（5）嚴(yán)重超載駕駛的；（6）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的。這些解釋內(nèi)容說明在法律責(zé)任相同的情況下，危害后果相對(duì)較輕，但違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，也構(gòu)成犯罪。

本解釋第4條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重傷5人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡6人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在60萬(wàn)元以上的。本解釋的第2條、第4條、第8條都體現(xiàn)了在分清責(zé)任、后果、情節(jié)的基礎(chǔ)上區(qū)別對(duì)待的精神，司法操作性很強(qiáng)。但應(yīng)當(dāng)指出，第2條第1款第3項(xiàng)（造成公共財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的）和第4條第3項(xiàng)（造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在60萬(wàn)元以上的）的規(guī)定有進(jìn)一步探討的必要。這樣的司法解釋有一定的道理，這就在于造成人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的危害性質(zhì)有所不同，后者輕于前者。對(duì)司法解釋的內(nèi)容的理解存在著后者的法律責(zé)任在某種意義上側(cè)重于經(jīng)濟(jì)賠償，而不是刑事責(zé)任的承擔(dān)。這在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的社會(huì)中，也不是完全說不通的，但是這樣的司法解釋卻突出地違背了刑法的基本原則。首先違背了罪刑法定原則。我國(guó)刑法第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！蔽覈?guó)刑法第133條規(guī)定，“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，……”按有關(guān)司法解釋，交通肇事造成直接經(jīng)濟(jì)損失在3萬(wàn)元以上的，就應(yīng)認(rèn)定為犯罪，直接經(jīng)濟(jì)損失在6萬(wàn)元以上的，則應(yīng)該加重其法定刑。而依照最高院司法解釋：造成公共財(cái)產(chǎn)或者其他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部責(zé)任或主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的才負(fù)刑事責(zé)任。這說明肇事者如果有能力賠償財(cái)產(chǎn)損失，就不認(rèn)為是犯罪，這顯然與罪刑法定原則相悖：其次，這一司法解釋也違背刑法第4條規(guī)定的適用刑法人人平等原則。因?yàn)楦鶕?jù)這一司法解釋，交通肇事者造成財(cái)產(chǎn)損失的，完全有賠償能力的，就可以不定罪，不追究刑事責(zé)任；無(wú)能力賠償數(shù)額達(dá)到30萬(wàn)元的，就要被定罪，被追究刑事責(zé)任。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，那些富有者發(fā)生交通肇事造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失，因有完全的賠償能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特權(quán)；而那些平民百姓如果發(fā)生了同樣交通肇事案件，因無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，就要承擔(dān)被定罪判刑的法律后果。顯然法律面前并不人人平等，何況還有以錢贖罪之嫌；再次，這一司法解釋也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義是指犯多大的罪，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)的刑罰，做到有罪必罰，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。而最高院的司法解釋卻存在有罪不罰之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

兩個(gè)以上的犯罪主體必須具有共同犯罪故意，這是共同犯罪必須具備的主觀方面的要件。這一要件明確表明：（1）二人以上共同過失造成一個(gè)危害結(jié)果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪過形式而共同實(shí)施的危害社會(huì)行為，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主觀方面的罪過形式只能是過失，既可以是疏忽大意過失，也可能是過于自信過失。交通肇事罪主體在實(shí)施交通肇事犯罪過程中的心理活動(dòng)可分為兩個(gè)層面，第一個(gè)層面是行為人對(duì)違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為在主觀上既可以表現(xiàn)為故意的，也可以表現(xiàn)為過失的；第二個(gè)層面是行為人對(duì)自己違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為可能發(fā)生重大交通事故，造成致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重危害后果所持的心理態(tài)度只能是過失的。這恰恰是交通肇事罪的罪過形式。但也有人認(rèn)為行為人在第一次肇事后為逃避法律責(zé)任或者其他原因而逃逸，在逃逸過程中又引起另一起交通肇事，行為人對(duì)后一起交通事故中的危害結(jié)果可能是出于放任的心理態(tài)度，因而認(rèn)為交通肇事罪在主觀上也存在間接故意的罪過形式。對(duì)于連續(xù)發(fā)生肇事的行為，應(yīng)分別不同情況，作不同認(rèn)定：（1）一次交通肇事后，行為人在逃逸過程中，再次違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，由于疏忽大意或過于自信而發(fā)生交通事故，造成致人重傷、死亡的，又構(gòu)成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪屬于同種數(shù)罪，按交通肇事罪定罪處罰。（2）第一次交通肇事后，行為人為逃避法律責(zé)任，在逃逸過程中故意（多數(shù)表現(xiàn)為間接故意）致不特定多數(shù)人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪：造成特定人重傷的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。

綜上所述，說明交通肇事罪的罪過只能是過失的，而不存在犯罪故意的罪過形式。

《解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@一司法解釋的內(nèi)容及觀點(diǎn)顯然違背了我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的立法觀點(diǎn)，又與共同犯罪的一般理論相矛盾。因此，有人認(rèn)為，“這一解釋內(nèi)容近乎荒唐，嚴(yán)重違背了犯罪構(gòu)成、共同犯罪原理和我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而也與罪刑法定原則相?！眥1}（P．257）。圍繞最高法院的這一司法解釋，有必要明確以下兩個(gè)問題。

（一）關(guān)于共同過失犯罪

一般認(rèn)為，“共同過失犯罪是指2人以上的過失行為共同導(dǎo)致一定的危害結(jié)果，因而分別構(gòu)成犯罪的情況”{2}（P．368）。共同過失犯罪在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中時(shí)有發(fā)生，例如，醫(yī)生甲給一患兒看病時(shí)誤按成人劑量開處方，司藥乙沒有認(rèn)真審核處方便按醫(yī)生所開處方付藥，患兒家長(zhǎng)按“醫(yī)囑”劑量給患兒服了藥，結(jié)果導(dǎo)致患兒死亡。本案中醫(yī)生甲、司藥乙都具有違反醫(yī)療規(guī)章制度造成就診人員死亡的危害后果，均符合醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成。共同過失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主體為二個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2．在主觀方面都具有犯罪過失的罪過。犯罪過失的類型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客觀上行為人都分別實(shí)施了危害社會(huì)的行為，并且共同導(dǎo)致了一個(gè)嚴(yán)重的危害結(jié)果，即每個(gè)人的行為都是危害結(jié)果發(fā)生的原因，都具有刑法上的因果關(guān)系。但每個(gè)人的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用則往往是不同的。

共同過失犯罪與共同犯罪是不同的犯罪形態(tài)。二者之間的主要區(qū)別可歸納為兩點(diǎn)：

1．主觀方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之間具有犯意聯(lián)系；共同過失犯罪則是行為人分別具有犯罪過失，彼此之間不存在犯意聯(lián)系。

2．在客觀方面，共同犯罪的犯罪人之間必須具有共同的犯罪行為，而且他們的犯罪行為通過犯意上的聯(lián)系形成了互相協(xié)調(diào)的危害社會(huì)的一種合力；而共同過失犯罪在客觀方面各個(gè)行為人是分別的、各自孤立地實(shí)施了危害社會(huì)的行為。共同過失犯罪與共同犯罪在構(gòu)成要件、基本特征屬性上都有明顯區(qū)別，是不能混為一談的。因此，我國(guó)刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！边@一立法規(guī)定既表明我國(guó)立法者對(duì)客觀存在的共同過失犯罪認(rèn)同的觀點(diǎn)，又表明了對(duì)共同過失犯罪的立場(chǎng)，可見我國(guó)刑事立法對(duì)共同犯罪的規(guī)定是非常清楚、明確的同法解釋無(wú)權(quán)違背立法原意。

而《解釋》第5條第2款的規(guī)定與刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同過失犯罪的理論。

（二）關(guān)于連累犯

各國(guó)刑事立法和刑事司法都涉及連累犯問題。我國(guó)刑法分則對(duì)包庇罪、窩藏罪等罪的規(guī)定就屬于關(guān)于連累犯的立法確認(rèn)。在我國(guó)刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，所謂連累犯，“是指事前沒有與他人通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況并故意以各種形式幫助犯罪人的犯罪形態(tài)”{2}（P．389）。連累犯有以下基本特征：

1．主觀方面，連累犯是一種故意犯罪。但其犯罪故意與共同犯罪故意的形成在時(shí)間上有明顯的區(qū)別：（1）共同犯罪故意的形成有兩種情況，一是在共同犯罪行為實(shí)施之前形成的，即通常所說的事前通謀的犯罪故意。另一種情況是在共同犯罪行為著手實(shí)行后在共同犯罪行為過程中形成的，即事中通謀的犯罪故意。而連累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，對(duì)他人犯罪情況明知的狀況下形成的。因而連累犯的犯罪故意的形成在時(shí)間上是在他人完成犯罪之后，客觀上是在明知他人犯罪情況之后產(chǎn)生的。這也恰恰是與共同犯罪主觀方面構(gòu)成要件的根本區(qū)別。

2．在客觀方面，連累犯表現(xiàn)為在明知他人犯罪情況下，對(duì)犯罪人實(shí)施了某種幫助行為。這種幫助行為嚴(yán)重地妨害了司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)，有明顯的社會(huì)危害性，這正是追究連累犯刑事責(zé)任的客觀依據(jù)。

連累犯不是一種罪名，而是對(duì)一類犯罪現(xiàn)象的概括。同時(shí)，某人的行為是否構(gòu)成連累犯也要看刑法上有無(wú)相應(yīng)的規(guī)定，即必須遵守罪刑法定原則。最高法院關(guān)于“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的”的行為，就其行為性質(zhì)而言是一種連累行為，這也是本文介入連累犯有關(guān)內(nèi)容的旨意所在。對(duì)于指使肇事人逃逸行為如何認(rèn)定，刑法上并無(wú)明文規(guī)定，可視案件的具體情況而定：（1）交通肇事案件發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)向“指使人”進(jìn)行調(diào)查時(shí)，不如實(shí)作證或故意作虛假證明的可認(rèn)定為包庇罪；在刑事訴訟過程中“指使人”在涉及與案件有重要關(guān)系情節(jié)，故意作虛假證明的，可以認(rèn)定為偽證罪；（3）僅有指使逃逸行為，沒有其他妨害司法行為的，可不認(rèn)定為犯罪，但應(yīng)對(duì)其連累行為批評(píng)教育。

三、交通肇事后逃逸行為的認(rèn)定及處理

交通肇事者在發(fā)生交通肇事后逃逸是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的情況，這種情況對(duì)定罪量刑都有一定的影響。但原刑法典對(duì)這一情節(jié)沒有作出具體規(guī)定，司法實(shí)踐中又有一些不同的做法，修訂后的刑法典第133條規(guī)定，“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的處7年以上有期徒刑”。但這一立法上的規(guī)定，在司法實(shí)踐中仍有操作上的難度，為此，最高人民法院作了一些具體解釋，在刑法理論上又有一系列的著作或論文闡述了各自的觀點(diǎn)，有些問題已達(dá)到共識(shí)，有些問題仍需深入研究。

（—）“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”的基本含義

《解釋》第3條規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為?！备鶕?jù)這一司法解釋的內(nèi)容，筆者認(rèn)為“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”有兩種情況：

1．屬于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相對(duì)基本犯和減輕犯的一種犯罪類別，是指“刑法分則規(guī)定的在基本犯的基礎(chǔ)上具有加重情節(jié)并加重刑罰的犯罪”{3}（P．42）。構(gòu)成加重犯的逃逸行為需具備以下三個(gè)條件：（1）在客觀方面，行為人交通運(yùn)輸肇事的行為已構(gòu)成交通肇事罪，這是構(gòu)成交通肇事罪加重犯的前提條件；如果行為人的行為尚未構(gòu)成交通肇事罪，行為人即使逃逸，也不構(gòu)成加重犯。（2）在主觀方面，行為人明知自己違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為已經(jīng)發(fā)生了交通事故，這是構(gòu)成加重犯的主觀條件。如果行為人不知道自己的行為已發(fā)生交通事故而逃逸，則不在此列。在主觀方面，行為人的逃逸行為還需具備逃避法律追究的目的。

2．屬于構(gòu)成交通肇事罪情節(jié)的逃逸行為。根據(jù)《解釋》第2條第1款第（1）項(xiàng)的規(guī)定，交通肇事重傷3人以上（5人以下），負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任的構(gòu)成交通肇事罪。據(jù)此，可理解為交通肇事重傷3人以下，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任的，不構(gòu)成犯罪。但根據(jù)該條司法解釋第2款的規(guī)定，交通肇事致1人以上（3人以下）重傷，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任員有“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”的情節(jié)的，也應(yīng)該認(rèn)定為交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的認(rèn)定

《解釋》第5條規(guī)定：“因逃逸致人死亡，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在認(rèn)定“因逃逸致人死亡”時(shí)應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

1．因逃逸致死的對(duì)象必須是行為人交通肇事行為致傷的人，而不是其他人。

2．行為人對(duì)交通肇事行為致傷的人負(fù)有及時(shí)救助的義務(wù)，該義務(wù)是由于行為人的交通肇事這一先行行為，使法律所保護(hù)的“致傷的人”的身體健康、生命安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)下而產(chǎn)生的義務(wù)，肇事者有能力實(shí)施救助而不實(shí)施救助行為致受傷的人發(fā)生了死亡的結(jié)果。

3．行為人對(duì)受傷人員死亡的結(jié)果持過失心理，因疏忽大意而沒有預(yù)見或者雖然預(yù)見但輕信能夠避免，以致發(fā)生了受害人死亡結(jié)果的心理狀態(tài)。這種過失的主觀罪過形式是對(duì)肇事者的行為認(rèn)定為交通肇事罪的關(guān)鍵。如果肇事者明知不實(shí)施對(duì)受害人的救助行為會(huì)發(fā)生受害人死亡的危害結(jié)果將被害人帶離現(xiàn)場(chǎng)而逃逸，放任這種危害結(jié)果發(fā)生的間接故意心理態(tài)度，則已超出交通肇事罪的界限。

4．行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系主要有兩種情況：（1）行為人肇事行為致受害人受傷，但傷情不致引起死亡結(jié)果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的結(jié)果，這一結(jié)果與逃逸行為沒有直接的必然因果關(guān)系，對(duì)肇事者只能按刑法133條規(guī)定的第一個(gè)量刑幅度處罰。（2）如果肇事者的行為使受害人傷勢(shì)嚴(yán)重，若不及時(shí)救助，就會(huì)發(fā)生死亡的結(jié)果，在這種情況下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因?qū)е率芎θ怂劳龅慕Y(jié)果發(fā)生，即肇事行為與肇事者逃逸行為是危害結(jié)果發(fā)生的主要原因，介入的原因只是死亡結(jié)果發(fā)生過程中的一個(gè)條件時(shí)，仍應(yīng)認(rèn)定為因逃逸致人死亡的情況。

5．因逃逸致人死亡的刑事責(zé)任

刑法第133條明確規(guī)定，“因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑”，這是交通肇事罪的第三檔法定刑，就是說交通肇事罪法定最高刑為有期徒刑15年?！督忉尅分袑?duì)交通肇事罪的第一、第二檔法定刑的事實(shí)內(nèi)容都作了一些量化規(guī)定。筆者個(gè)人認(rèn)為“因逃逸致人死亡處7年以上有期徒刑”的規(guī)定需要探討。

（1）屬于構(gòu)成交通肇事罪情節(jié)的逃逸行為致人死亡的，即交通肇事重傷1人以上3人以下負(fù)事故全部責(zé)任或主要責(zé)任，不但具有“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的逃逸行為”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，應(yīng)適用處3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，應(yīng)適用處3年以上7年以下有期徒刑。這樣能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

（2）肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的應(yīng)歸為“有其他特別惡劣情節(jié)”中，適用“處3年以上7年以下有期徒刑”，不應(yīng)另行規(guī)定“處7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪屬于過失危害公共安全罪，刑法典對(duì)危害公共安全罪中的過失犯罪的刑事責(zé)任的規(guī)定絕大多數(shù)法定最高刑為7年有期徒刑，包括從交通肇事罪分離出來(lái)的鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪和重大飛行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑為10年有期徒刑，此罪的社會(huì)危害性往往嚴(yán)重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪與其他過失危害公共安全罪，如過失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，沒必要規(guī)定超出一般過失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133條規(guī)定“因逃逸致人死亡處7年以上有期徒刑”，立法者是否將交通肇事后，不但不救助受傷人員，反而將受害人員帶離現(xiàn)場(chǎng)予以隱蔽或者遺棄，使被害人得不到救助而死亡的間接故意殺人行為的情節(jié)考慮進(jìn)去？《解釋》第6條規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人員帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱蔽或者遺棄，致使被害人無(wú)法得到救助而死亡或嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害（重傷）罪定罪處罰。”有了這一司法解釋的內(nèi)容，交通肇事罪第三檔法定刑就更沒有規(guī)定的必要了。

【參考文獻(xiàn)】

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{2}陰劍峰，周加海，主編．共同犯罪中疑難問題研究（M）．長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2001．

第4篇：人民交通論文范文

關(guān)鍵詞:地域文化;區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展;壯鄉(xiāng)文化

中圖分類號(hào):F127.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2010.06.005文章編號(hào):1672-3309(2010)06-0015-03

改革開放以來(lái),中國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,但經(jīng)濟(jì)區(qū)域發(fā)展不平衡的狀況日益加劇,較為突出的是中西部地區(qū)與東部沿海之間、城市與鄉(xiāng)村之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展差距明顯。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡問題已引起各方關(guān)注。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為,一個(gè)地域的自然資源、區(qū)位情勢(shì)是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決定因素。但區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史表明,一些自然資源、區(qū)位情勢(shì)相似的地域其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平并不一致,甚至差異很大,而形成這種差異的主要原因是地域文化的不同。

一、地域文化與壯鄉(xiāng)文化

所謂地域文化,是指生活在特定區(qū)域的人群在從事物質(zhì)生產(chǎn)、精神生產(chǎn)和社會(huì)生活中所形成的具有濃厚地域特色的價(jià)值觀念、思維方式、人文心態(tài)、民族藝術(shù)、風(fēng)俗習(xí)慣、道德規(guī)范等的總和。[1]它的形成是由一個(gè)地區(qū)的地理環(huán)境、生產(chǎn)方式、生活方式、制度變遷等多種因素綜合作用的結(jié)果。如歷史上盛極一時(shí)的徽商、晉商,其商業(yè)文化形成的主要原因都是由于當(dāng)?shù)赝恋刎汃?、耕地稀少、生存環(huán)境惡劣、人多地少的現(xiàn)狀迫使人們不得不外出經(jīng)商以謀求發(fā)展。兩大“商幫文化”中的重商主義精神由此發(fā)源。

壯鄉(xiāng)文化則是指生活在廣西境內(nèi)的以壯族為主體的包括瑤族、苗族、侗族、京族、仫佬族、回族、彝族、毛南族、水族、仡佬族等少數(shù)民族在內(nèi)經(jīng)過長(zhǎng)期歷史積淀形成的,具有濃郁壯族特色的風(fēng)土人情、思想觀念、社會(huì)習(xí)俗等文化因素的總和。

壯鄉(xiāng)文化以壯族為核心,壯族現(xiàn)有人口約1548.9萬(wàn),大量分布于廣西壯族自治區(qū)。其發(fā)展歷史悠久,社會(huì)發(fā)展水平較高。不僅創(chuàng)造了悠久的農(nóng)耕文明,而且很早就發(fā)展起了種類繁多的手工業(yè),尤其在金屬鑄造業(yè)、陶瓷手工業(yè)、織染業(yè)等方面具有很高的造詣。

二、地域文化對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響

從地域文化與區(qū)域經(jīng)濟(jì)的關(guān)系看,區(qū)域經(jīng)濟(jì)是地域文化形成和發(fā)展的關(guān)鍵因素。不同區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r對(duì)地域文化發(fā)展起著支撐作用,決定著地域文化發(fā)展水平的高低和地域文化發(fā)展的結(jié)構(gòu)、類型、性質(zhì)等;[2]同時(shí)地域文化對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有反作用,推動(dòng)或制約著區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一方面,地域文化對(duì)生活在該地區(qū)的人們具有導(dǎo)向性和凝聚力。經(jīng)過漫長(zhǎng)歷史形成的地域文化,因其共同的價(jià)值觀念、思維方式和道德規(guī)范而對(duì)生活在該地區(qū)人們的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式具有導(dǎo)向作用,人們更容易按照傳統(tǒng)的方式去組織生產(chǎn)、發(fā)展經(jīng)濟(jì),利用相互間內(nèi)在的聚合性大大減少交往的摩擦和費(fèi)用,獲取巨大的社會(huì)效益。比如,溫州企業(yè)大多采取家族模式,是因?yàn)闇刂輦鹘y(tǒng)的商業(yè)文化使溫州人深知當(dāng)前社會(huì)的信用狀況不好,因而不相信外人,堅(jiān)持自己的錢自己用,自己的企業(yè)自己管。而地域文化的凝聚力則體現(xiàn)在,由于共同的文化根源,主體間更易于相互溝通,形成合力,使經(jīng)濟(jì)生活與社會(huì)生活中的組織成為可能。重信譽(yù),講團(tuán)結(jié)互助,是壯族重要的道德觀。

另一方面,傳統(tǒng)地域文化中的消極面對(duì)于區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有不良的影響,成為障礙區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素,這個(gè)道理被我國(guó)許多地區(qū)的經(jīng)濟(jì)改革實(shí)踐所證明。改革開放以來(lái),我國(guó)中西部地區(qū)在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邁進(jìn)過程中,經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后,相比于東南沿海地區(qū)步伐總是顯得沉重緩慢,一個(gè)重要原因就是由于他們的地域文化環(huán)境偏向保守、內(nèi)傾、守舊等,大多數(shù)人具有守成觀念、平均觀念,思想不解放,文化缺乏活力,農(nóng)業(yè)社會(huì)形成的保守、安于現(xiàn)狀等舊文化觀念對(duì)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了制約。而反觀我國(guó)東南沿海經(jīng)濟(jì)區(qū)域,由于數(shù)千年來(lái)凝結(jié)而成的區(qū)域文化具有商業(yè)文化的傳統(tǒng),改革開放后,在其創(chuàng)新精神的熏陶下,人們觀念開放,制度創(chuàng)新,區(qū)域經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。

由于不同地域人們的文化秉性和文化環(huán)境不同,其經(jīng)濟(jì)行為決定了經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出一定的差異性。地域文化對(duì)一個(gè)地區(qū)人們的經(jīng)濟(jì)行為乃至地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體影響主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一) 主導(dǎo)本地區(qū)人們的經(jīng)濟(jì)思想和價(jià)值觀念

一個(gè)地區(qū)的文化特色一經(jīng)形成,必然內(nèi)化、沉淀為當(dāng)?shù)厝说膬r(jià)值觀念、行為準(zhǔn)則,從而對(duì)人們的經(jīng)濟(jì)思想和行為發(fā)揮導(dǎo)向作用。如壯鄉(xiāng)文化中的傳統(tǒng)道德觀念――鄙商觀念,就成為了制約壯鄉(xiāng)地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一道無(wú)形障礙。壯族是一個(gè)以農(nóng)耕為主的農(nóng)業(yè)民族。在壯族地區(qū),古籍屢有記載:其民“惟知耕作,不事商賈”。[4]在壯族的道德觀念中,經(jīng)商者大秤進(jìn)、小秤出,抬高物價(jià),牟取別人的血汗錢,是不道德的,人們內(nèi)心深處對(duì)商人充滿了鄙視。鄙商,既源于壯族誠(chéng)實(shí)勤勞、反對(duì)損人利己的道德觀,同時(shí)是一種古樸原始的平均分配的平等觀念的反映。鄙商觀念使得壯族地區(qū)歷來(lái)商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá),始終處于自給自足的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài);由于經(jīng)商的人少,社會(huì)經(jīng)濟(jì)不活躍,使得壯鄉(xiāng)居民生活水平長(zhǎng)期得不到提高。

(二) 能夠提升和豐富區(qū)域形象,有利于招商引資,整合經(jīng)濟(jì)要素

一個(gè)有特色的、有良好精神內(nèi)涵的區(qū)域文化可以使本地區(qū)在外部樹立起一個(gè)良好、深刻的區(qū)域形象,這對(duì)于本區(qū)域引進(jìn)外資和人才、與外部的經(jīng)濟(jì)交流與合作無(wú)疑是大有益處的。重信譽(yù),講團(tuán)結(jié)互助,是壯族重要的道德觀。對(duì)于結(jié)交的朋友,有言必信,有約必至,有事必幫,真誠(chéng)相處,具有“與而不求其報(bào)”的優(yōu)良傳統(tǒng)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中,壯鄉(xiāng)文化中的這種優(yōu)良傳統(tǒng)塑造了廣西良好的總體形象?？梢哉f,近年來(lái)廣西經(jīng)濟(jì)吸引外來(lái)投資逐年增長(zhǎng),經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的一個(gè)重要原因,正因地域文化能吸引外部經(jīng)濟(jì)資源和使區(qū)域經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生向心力,所以區(qū)域文化具有整合經(jīng)濟(jì)要素的功能,為區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展搭建文化平臺(tái)。

(三) 可以培育和推動(dòng)區(qū)域文化產(chǎn)業(yè)、旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

文化產(chǎn)業(yè)是指從事文化的創(chuàng)作研究、服務(wù)等活動(dòng)的產(chǎn)業(yè)。雖然壯鄉(xiāng)多民族居住區(qū)的民俗文化產(chǎn)業(yè)、旅游產(chǎn)業(yè)在上世紀(jì)90年代后期,尤其是在新世紀(jì)發(fā)展均比較迅速。但是由于壯鄉(xiāng)地區(qū)經(jīng)濟(jì)歷史上長(zhǎng)時(shí)期處于一種較落后的狀態(tài),其燦爛的藝術(shù)文化仍未對(duì)廣西經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生明顯的促進(jìn)作用,壯鄉(xiāng)文化對(duì)外來(lái)投資者還不具有吸引力;同時(shí)壯族文化中工藝技術(shù)很高的手工業(yè)如陶瓷、壯錦、銅鼓,還有壯族的“民歌”、繪畫、崖壁畫等,都還沒有作為一種文化產(chǎn)業(yè)來(lái)得到充分的發(fā)展,這些極具商業(yè)開發(fā)價(jià)值的文化資源還沒有被應(yīng)用于造福壯鄉(xiāng)人民的經(jīng)濟(jì)事業(yè)上來(lái)。

(四) 地域文化使一個(gè)區(qū)域的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)容易受到歷史、地域的影響,具有歷史傳承性

一個(gè)地區(qū)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r無(wú)論其如何變化,都會(huì)或多或少地受到該地區(qū)歷史上產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響,或是在原有農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)上進(jìn)行延伸,或在原有產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展壯大,或?qū)υ挟a(chǎn)業(yè)進(jìn)行革新,更有甚者能夠經(jīng)過整合形成該地區(qū)獨(dú)特的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)模式。如壯族地區(qū)在明清時(shí)期就開始大量種植甘蔗、油桐、油茶、花生等經(jīng)濟(jì)作物,而今,廣西的制糖工業(yè)和食品工業(yè)發(fā)展良好,這既是在原有農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)上的延伸和革新,又是對(duì)壯鄉(xiāng)文化在經(jīng)濟(jì)上影響的一種傳承。

三、地域文化對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響機(jī)制

第一層次的影響是指地域文化對(duì)該地區(qū)的人們具有全面而深刻的影響。不同地區(qū)的地域文化是該地區(qū)的社會(huì)群體在長(zhǎng)期共同生活中逐漸形成的,具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性;一經(jīng)生成,就以其特有方式對(duì)該地區(qū)的人們?cè)谒季S方式、行為準(zhǔn)則、道德及價(jià)值觀念等方面產(chǎn)生全面的調(diào)節(jié)和控制,使社會(huì)集團(tuán)的每一個(gè)成員都處處受其影響。這一點(diǎn)對(duì)于區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展極為重要。不僅使人們?cè)谏鐣?huì)生活的方方面面都具有自身的特色,也使地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展打上了深刻的文化烙印,最終使區(qū)域經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不同的發(fā)展道路。區(qū)域文化滲透于特定區(qū)域經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié),從而形成區(qū)域特色經(jīng)濟(jì)。[4]所謂特色經(jīng)濟(jì),通常包括特色資源、特色產(chǎn)業(yè)、特色產(chǎn)品、特色技術(shù)、特色經(jīng)濟(jì)區(qū)域。最典型的例子是“從商文化”形成了溫州經(jīng)濟(jì)。

第二層次的影響是指地域文化對(duì)區(qū)域產(chǎn)業(yè)建設(shè)具有重要影響。產(chǎn)業(yè)狀況是衡量一個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)素質(zhì)和發(fā)展后勁的重要標(biāo)志,促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)是提高產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵。一個(gè)地區(qū)的落后,不僅僅是經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的落后,更重要的是人自身文化素質(zhì)和文化觀念的落后。落后地區(qū)的傳統(tǒng)文化造成人們因循守舊、缺乏創(chuàng)新精神與商品意識(shí),是導(dǎo)致地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展停滯不前的內(nèi)在原因,它不僅造成了落后地區(qū)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)滯后,也是地區(qū)經(jīng)濟(jì)未來(lái)發(fā)展的最大障礙。[5]保守的內(nèi)傾的文化往往傾向于內(nèi)向性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),產(chǎn)品結(jié)構(gòu)較單一,生產(chǎn)特點(diǎn)為自給自足;而外向性文化其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)則注重多元性、商品性、外向性,注重人文的文化,往往滿足于資源型產(chǎn)業(yè)和初級(jí)產(chǎn)品的加工;而重商業(yè)開發(fā)的文化更注重資源的深度開發(fā)與產(chǎn)品的更新?lián)Q代。

第三層次的影響是指地域文化以一種文化產(chǎn)業(yè)的形式,如民俗文化產(chǎn)業(yè)、旅游業(yè),來(lái)對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)施加影響,是一種直接的影響,能對(duì)一個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)帶來(lái)直接的收入效應(yīng)。

現(xiàn)時(shí)代,文化與經(jīng)濟(jì)的融合越來(lái)越緊密,文化產(chǎn)業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容已經(jīng)成為拉動(dòng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要力量。地域文化資源對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響可以體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是作為旅游開發(fā)的重要對(duì)象,如廣西的桂林山水是壯鄉(xiāng)地區(qū)旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要自然人文資源,吸引著全國(guó)各地的游客前去旅游觀光,它的開發(fā)帶動(dòng)了當(dāng)?shù)氐慕煌ㄟ\(yùn)輸、商業(yè)貿(mào)易、餐飲服務(wù)等第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。二是作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要載體,“文化搭臺(tái),經(jīng)濟(jì)唱戲”。[7]改革開放以來(lái),全國(guó)各地利用自身的民俗文化、自然景觀、工藝文化等傳統(tǒng)文化資源為當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)貿(mào)易、招商引資、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品開發(fā)搭建良好的平臺(tái),有力地帶動(dòng)了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。三是增加產(chǎn)品的附加值。文化資源可以增加產(chǎn)品的文化含量,提高產(chǎn)品的知名度,形成良好的品牌效應(yīng)。隨著人們物質(zhì)生活水平的提高,人們對(duì)文化的消費(fèi)需求呈現(xiàn)出多樣化、高檔化,消費(fèi)品味不斷提高,越來(lái)越重視產(chǎn)品的文化內(nèi)涵。許多企業(yè)利用傳統(tǒng)文化資源對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行文化包裝,有力地提升了產(chǎn)品的影響力、輻射力和吸引力,增加了產(chǎn)品的美譽(yù)度和知名度。

至于地域文化中的消極因素對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的消極影響則是我們應(yīng)該加以注意和進(jìn)行改造的。如我國(guó)西部文化因其地域和歷史的原因,具有一定的穩(wěn)定性、封閉性、凝固性和保守性。隨著現(xiàn)代社會(huì)尤其是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,其農(nóng)耕文化所固有的弱點(diǎn)顯露無(wú)遺。另一方面,人們的欲望本能又在片面的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理念的誘發(fā)下被極度放大。作為西部文化組成部分之一的壯鄉(xiāng)文化也或多或少地存在著此類現(xiàn)象,而這些地域文化中的消極面是與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)的,嚴(yán)重阻礙著地區(qū)創(chuàng)業(yè)的發(fā)展和企業(yè)家階層的形成,最終使區(qū)域經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期停滯不前。

四、努力促進(jìn)壯鄉(xiāng)文化對(duì)廣西經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮積極影響

第一,努力推動(dòng)壯鄉(xiāng)文化的社會(huì)變革,拓展其文化的開放性、進(jìn)取性和靈活性,打破西部文化中常見的安貧守舊、得過且過的惰性心態(tài),實(shí)現(xiàn)壯鄉(xiāng)人民的觀念革新,激發(fā)他們內(nèi)在的創(chuàng)業(yè)和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)。觀念的變革是推動(dòng)壯鄉(xiāng)地區(qū)人民生活水平的提高,乃至整個(gè)廣西地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提條件。地方政府在探索地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、向內(nèi)尋找經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后原因的過程中,應(yīng)意識(shí)到民眾觀念變革之于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性。在具體的操作過程中,應(yīng)加強(qiáng)對(duì)創(chuàng)業(yè)致富、經(jīng)商致富行為的正面宣傳,樹立一批壯鄉(xiāng)企業(yè)家的模范代表;要在全社會(huì)形成一種積極引導(dǎo)創(chuàng)業(yè)的社會(huì)氛圍,反對(duì)“無(wú)商不奸”、“不事商賈”等傳統(tǒng)偏見,使得壯鄉(xiāng)民眾的創(chuàng)業(yè)行為得到更多的鼓勵(lì)和社會(huì)的積極支持。

第二,加強(qiáng)對(duì)壯族等少數(shù)民族集聚區(qū)的教育投入,提高壯族及其他少數(shù)民族的知識(shí)文化水平。在弘揚(yáng)壯鄉(xiāng)文化中孝敬父母、尊老愛幼、互助團(tuán)結(jié)、熱情好客、崇尚勤勞等傳統(tǒng)美德的同時(shí),對(duì)于原來(lái)比較保守的、與社會(huì)發(fā)展不相適應(yīng)的道德觀念,如鄙商觀念、自然經(jīng)濟(jì)觀念、狹隘心理等,要通過拓展他們對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識(shí),使其了解商業(yè)對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用等途徑來(lái)促進(jìn)他們理性認(rèn)識(shí)從商行為。社會(huì)各方也應(yīng)積極營(yíng)造一個(gè)有利于壯鄉(xiāng)民族企業(yè)家形成的大環(huán)境。

第三,充分挖掘壯鄉(xiāng)文化遺產(chǎn),對(duì)其中具有商業(yè)開發(fā)價(jià)值的文化產(chǎn)品,如壯錦、銅鼓及其他一些工藝水平很高的工藝品,進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化開發(fā)。以壯錦為例,壯錦是壯族的傳統(tǒng)紡織工藝品,與湘繡、蜀錦齊名,圖案精美、織工精細(xì),享譽(yù)海內(nèi)外。對(duì)有一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的壯族聚集區(qū),可以組織專業(yè)化生產(chǎn),利用各種資源加強(qiáng)對(duì)外宣傳和推廣,使之成為市場(chǎng)上暢銷的民族特色產(chǎn)品,進(jìn)而演化成為地區(qū)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)點(diǎn)。

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第5篇：人民交通論文范文

內(nèi)容提要: 《合同法》第52條第5項(xiàng)及其司法解釋對(duì)于糾正“違法即無(wú)效”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)曾起到了歷史性作用。但現(xiàn)有的學(xué)說及現(xiàn)行立法在就違法合同效力的判定路徑上卻存在著方向性的偏差，于司法實(shí)踐并不具有真正的指導(dǎo)意義：區(qū)分民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范與民法外的強(qiáng)制規(guī)范而異其效力，在我國(guó)并不可行；通過語(yǔ)義分析尚難以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制規(guī)范之所在；而將違法之“法”簡(jiǎn)單縮限為“法律、行政法規(guī)”上的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并不妥當(dāng)，亦難以操作，且于價(jià)值及邏輯層面多有疑問；此外，將違法與損害社會(huì)公共利益予以并列，在邏輯上也有不合。故應(yīng)將違法合同的效力判定納入《合同法》第52條第4項(xiàng)，通過規(guī)范目的的發(fā)現(xiàn)及利益的衡量來(lái)最終確定違法合同的命運(yùn)。

四、華而不實(shí)：區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)范與純粹管理規(guī)范的無(wú)益性

在合同無(wú)效的規(guī)范依據(jù)上，學(xué)說不僅將“強(qiáng)制性規(guī)定”限定在法律、行政法規(guī)的位階，而且還進(jìn)一步將“強(qiáng)制性規(guī)范”區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)范（以下簡(jiǎn)稱效力規(guī)范）與純粹管理規(guī)范而異其效力。這一區(qū)分在傳統(tǒng)民法上甚為顯赫。史尚寬先生曾認(rèn)為，強(qiáng)行法得分為效力規(guī)定和取締規(guī)定（即純粹管理規(guī)范）。前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的，即指對(duì)于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無(wú)效者。[1]雖然我國(guó)民事立法沒有明確此種區(qū)分，但學(xué)說卻多予肯認(rèn)，[2]并且在學(xué)者的努力下，司法實(shí)務(wù)也有予以采認(rèn)的傾向。[3]新的《合同法解釋（二）》第14條就明確指出：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

然而，立法上的“層層推進(jìn)”，卻給我們的法官們帶來(lái)了新的困惑，因?yàn)椤熬烤故欠駷樾Яσ?guī)定，通常規(guī)定的文句并非明顯，因此，如何判斷具有效力規(guī)定性質(zhì)就成為了問題?！盵4]

對(duì)此，現(xiàn)行法及比較法上都未有明定。在日本，“效力規(guī)范”主要是指民法以外的強(qiáng)制規(guī)范中的效力規(guī)定，而民法上的強(qiáng)制規(guī)范則稱為強(qiáng)行規(guī)定。[5]而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法理論上的“效力規(guī)范”并沒有刻意作民法內(nèi)和民法外的區(qū)分。[6]如果考慮到我國(guó)民事立法在法律性質(zhì)上的復(fù)雜性，以及民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范也會(huì)對(duì)合同的效力產(chǎn)生影響的事實(shí)，則日本學(xué)說上的認(rèn)識(shí)顯然不足借鑒。實(shí)際上，效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分的意圖并不在于區(qū)分民法內(nèi)或民法外的強(qiáng)制規(guī)范問題，而在于區(qū)分強(qiáng)制規(guī)范本身對(duì)于合同（法律行為）效力的影響問題。因此效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分的重點(diǎn)在于從現(xiàn)有的強(qiáng)制規(guī)范中發(fā)現(xiàn)純粹管理規(guī)范，從而盡可能地減少合同無(wú)效可能性。這樣看來(lái)，適用《合同法解釋（二）》第14條的關(guān)鍵在于識(shí)別出效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范。那么，純粹管理規(guī)范又是什么？

純粹管理規(guī)范（ReineOrdnungsvorschrift）一詞源于德國(guó)法，是指僅僅為了實(shí)現(xiàn)“公共秩序”功能的禁止規(guī)范。該禁止規(guī)范的強(qiáng)制性質(zhì)只表現(xiàn)為公法上的制裁，而對(duì)違反它的行為的私法上的后果并不涉及。在德國(guó)司法實(shí)踐中，帝國(guó)法院早在民法典制定之前就采用類似理由來(lái)處理這類案件了。帝國(guó)法院認(rèn)為，如果沒有讓人信服的證據(jù)證明一個(gè)法律行為是以某項(xiàng)法律禁令為基礎(chǔ)的話，該禁令就是“以純粹營(yíng)業(yè)警察的理由為基礎(chǔ)”的，對(duì)這類禁令違反的法律行為的有效性就不受影響。此后，帝國(guó)法院進(jìn)一步闡述了這一命題，并指出：“因此非常確定，所有被國(guó)家法律禁止的行為都是屬于不被允許的行為，出于什么原因被禁止則沒有區(qū)別，特別是是否由于違反道德或者違法，或者是僅僅處于政治上公共福利要求的考慮而被禁止的。盡管如此，考慮到違反這些禁止規(guī)定而訂立的法律行為在私法上的有效性，仍然存在有兩種不同類型的不被允許的行為。這可以作為一種規(guī)則提出來(lái)，即，一種是，盡管被營(yíng)業(yè)警察上的或者其它類似原因禁止，其本身卻并不違法的行為，因?yàn)閰⑴c人的私法關(guān)系并不能認(rèn)為具有違法性質(zhì)，因此，因合同訂立而逾越該禁止規(guī)定，并不導(dǎo)致可以援引公法上的利益來(lái)對(duì)合同當(dāng)事人的合同履行義務(wù)予以排除。私法領(lǐng)域不影響此時(shí)的法律禁止?！盵7]此后，聯(lián)邦最高普通法院等也經(jīng)常采用這一觀點(diǎn)來(lái)處理案件。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，雖然有判例采用了效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分，并認(rèn)為，違反前者，法律行為無(wú)效；僅違反后者，法律行為仍然有效。[8]但有疑問的是，何者為效力規(guī)范，何者為純粹管理規(guī)范，卻難免存有爭(zhēng)議。[9]因?yàn)榉缮现畯?qiáng)行規(guī)定，明確顯示其立法意旨且不否定法律行為效力者，并不多見。因此，對(duì)于強(qiáng)行規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)歸類于純粹管理規(guī)定，而將其排除在“民法”第71條的適用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其結(jié)論就難免時(shí)有分歧。[10]例如，證券商收取存款之法律行為，究系違反強(qiáng)行規(guī)定[11]而無(wú)效，抑或是違反純粹管理規(guī)定而有效，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”的見解就前后不一。[12]可見，當(dāng)一合同違反了強(qiáng)制性規(guī)定的時(shí)候，我們是無(wú)法事先就能明確該被違反之強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)的，實(shí)際的做法毋寧是“當(dāng)判斷的結(jié)果，該契約仍為有效，該禁止規(guī)定，得被歸類為取締規(guī)定；反之，契約無(wú)效時(shí)，該規(guī)定屬于效力規(guī)定”。[13]

在我國(guó)大陸，學(xué)說也提出了兩種辨識(shí)效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無(wú)效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無(wú)效，則該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無(wú)效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害社會(huì)公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力規(guī)范。[14]

顯然，上述辨識(shí)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于司法實(shí)踐是無(wú)任何意義的。如果法律明確規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無(wú)效，則再去辨識(shí)該規(guī)范是效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范就已經(jīng)沒有意義了。實(shí)際上，當(dāng)法律明確規(guī)定了違反時(shí)的合同效力問題，則至少在解釋論上，就已經(jīng)沒有再去適用《合同法》第52條第5項(xiàng)的必要了。比如，《保險(xiǎn)法》第31條第三款規(guī)定：“訂立合同時(shí)，投保人對(duì)被保險(xiǎn)人不具有保險(xiǎn)利益的，合同無(wú)效。”因此，對(duì)被保險(xiǎn)人沒有保險(xiǎn)利益的投保人所訂立的保險(xiǎn)合同自然無(wú)效，且這一無(wú)效結(jié)論可以直接通過《保險(xiǎn)法》第31條第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定。[15]而若是法律沒有對(duì)違反的后果作出規(guī)定，那按照學(xué)說的見解，此時(shí)需要在法官基于社會(huì)公共利益而判定合同無(wú)效以后，才能將該規(guī)定定性為效力規(guī)范。很明顯，這是在根據(jù)合同的有效無(wú)效的結(jié)果來(lái)反推合同所違反的法律的性質(zhì)，這是一種倒推式的邏輯，以問答問，完全掩蓋了裁判者在進(jìn)行法益權(quán)衡的實(shí)質(zhì)。[16]

因此，效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分是一記“馬后炮”，其實(shí)質(zhì)不過是對(duì)強(qiáng)制規(guī)范對(duì)合同影響之判斷結(jié)果的一種描述，并無(wú)能力指導(dǎo)法官的預(yù)先判斷。再以《國(guó)際海運(yùn)條例》為例，《國(guó)際海運(yùn)條例》第7條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納相應(yīng)的保證金?！秶?guó)際海運(yùn)條例》第26條同時(shí)規(guī)定：“未依照本條例的規(guī)定辦理提單登記并交納保證金的，不得經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)?！币虼?，無(wú)論是中國(guó)無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者還是外國(guó)無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者，均應(yīng)當(dāng)依照《國(guó)際海運(yùn)條例》的規(guī)定取得無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格后，方可從事無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。那么《國(guó)際海運(yùn)條例》第7條和第26條的規(guī)定在性質(zhì)上是否屬于“效力性強(qiáng)制規(guī)范”？在天津普爾蘭德旅游裝備有限公司訴深圳龍峰國(guó)際貨運(yùn)有限公司一案中，天津海事法院就對(duì)《國(guó)際海運(yùn)條例》第7條和第26條的性質(zhì)形成了兩種截然相反的意見。[17]由此可見，在判決前，法官是難以預(yù)先識(shí)別出某一具體規(guī)范究竟是“效力性強(qiáng)制規(guī)范”還是“純粹管理規(guī)范”的。

這里還需要指出的是，我們發(fā)現(xiàn)在很多的判決中，法官常會(huì)以違反效力規(guī)范為由來(lái)證明合同無(wú)效。但這實(shí)際上是有悖邏輯的。因?yàn)槲覀儾豢赡茉谂袛嘁婚_始就直接將某一強(qiáng)制規(guī)范定性為效力規(guī)范抑或單純管理規(guī)范，而只能等到判斷結(jié)束后，才能反過來(lái)去確定該強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)。顯然，這種事后的反推“定性”對(duì)于“事前”的效力判斷是沒有任何幫助的，其功能至多是可以簡(jiǎn)化對(duì)判斷結(jié)果的描述。因而，以合同違反了效力規(guī)范為由來(lái)證明合同無(wú)效的做法實(shí)際上是在以“結(jié)果”證明“結(jié)果”，并無(wú)任何說服力。就此而言，效力規(guī)范和純粹管理規(guī)范的區(qū)分僅僅是對(duì)判斷的結(jié)果的描述，而不是對(duì)判斷的原因（理由）的澄清，因而對(duì)于法官判定違法合同的效力并無(wú)實(shí)際意義。[18]當(dāng)然，純粹管理規(guī)范的概念確實(shí)在理念上縮限了強(qiáng)制規(guī)范的概念范圍，進(jìn)而壓縮了《合同法》第52條第5項(xiàng)的適用之機(jī)會(huì)，故在契約自由之維護(hù)及交易安全之促進(jìn)方面，確有正面意義。但這一意義卻僅僅限于理念而已，無(wú)論如何，現(xiàn)有立法及學(xué)說都沒能提出任何明確、具體和有用的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。而強(qiáng)制規(guī)范本身又不會(huì)直接表明其屬于效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范，所以在辨識(shí)效力規(guī)范，進(jìn)而對(duì)違法合同的效力予以判斷的過程中，仍然需要就個(gè)案進(jìn)行實(shí)質(zhì)的利益衡量。王澤鑒先生在論及效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分時(shí)就指出：應(yīng)綜合法規(guī)的意旨，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者究系針對(duì)雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定。[19]我妻榮先生也承認(rèn)：區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范，只能是“分別對(duì)管制法規(guī)的立法宗旨、對(duì)違反社會(huì)行為的倫理非難程度、對(duì)一般交易的影響、當(dāng)事人間的信用、公正等進(jìn)行仔細(xì)探討加以決定。”[20]我國(guó)學(xué)者的研究也表明：對(duì)效力規(guī)范的判斷，不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語(yǔ)進(jìn)行，更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于效力規(guī)范。規(guī)范性質(zhì)的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的，規(guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。[21]

尤其值得一提的是，雖然2009年2月9日最高人民法院通過的《合同法解釋（二）》指出《合同法》第52條第五項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并告誡法院應(yīng)“注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！盵22]但是，在難以預(yù)先區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的背景下，《合同法解釋（二）》第14條的縮限于司法實(shí)踐的實(shí)際指導(dǎo)意義顯然極為有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中又不得不要求各地法院：“應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型?！鄙踔?，直言“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效?！盵23]實(shí)際上，早在2007年最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在全國(guó)民商事審判工作會(huì)議上的講話中就已經(jīng)隱約表達(dá)了這個(gè)意思，他指出：“效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無(wú)效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范?！盵24]

由此可見，要真正識(shí)別出效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范是離不開實(shí)質(zhì)的利益衡量方法的。如果舍棄了實(shí)質(zhì)的判定，效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范的區(qū)分幾乎就無(wú)法展開。而一旦我們采取了實(shí)質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范的區(qū)分也就失去了意義：當(dāng)繼續(xù)使合同有效將損害社會(huì)公共利益，則該規(guī)定屬于效力規(guī)定；當(dāng)使合同繼續(xù)有效并不損害社會(huì)公共利益，而只損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)定就不屬于效力規(guī)范。在此，導(dǎo)致合同無(wú)效的原因并非是效力規(guī)范本身，損害社會(huì)公共利益才是致使合同淪為無(wú)效的根本理由。如此看來(lái)，效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范只是對(duì)結(jié)果的一個(gè)簡(jiǎn)化描述，而對(duì)合同無(wú)效的判定本身并無(wú)實(shí)際意義。換言之，對(duì)于司法實(shí)踐而言，在判定違法合同的效力時(shí)，是無(wú)法離開利益衡量的實(shí)質(zhì)判斷路徑的。因此，我們的立法應(yīng)當(dāng)從區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范這一“華而不實(shí)”的做法中覺悟過來(lái)，直接肯定無(wú)效判定中的利益衡量方法。

五、萬(wàn)法歸一：合同無(wú)效的一元論

（一）《合同法》第52條第5項(xiàng)的意義

首先，要對(duì)《合同法》第52條第5項(xiàng)本身的意義有清楚的認(rèn)識(shí)。我國(guó)法院在判決中總是以《合同法》第52條第5項(xiàng)為由來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人間的合同無(wú)效。應(yīng)當(dāng)說，這樣的認(rèn)識(shí)無(wú)疑是高估了《合同法》第52條第5項(xiàng)的作用。事實(shí)上，《合同法》第52條第5項(xiàng)本身是無(wú)所謂被違反的。也就是說，當(dāng)事人所違反的只能是具體的法律規(guī)范。所以，《合同法》第52條第5項(xiàng)在性質(zhì)上屬于中性，其本身并沒有能力對(duì)合同效力作出評(píng)價(jià)，我們必須通過對(duì)有關(guān)法律的解釋才能得出無(wú)效的結(jié)論。

因此，就《合同法》第52條第5項(xiàng)而言，其本身對(duì)于合同效力的評(píng)價(jià)根本沒有實(shí)質(zhì)意義。在我看來(lái)，《合同法》第52條第5項(xiàng)作為一項(xiàng)引致規(guī)范，其用意主要在于將民法之外的價(jià)值訴求導(dǎo)入民法之中。換言之，《合同法》第52條第5項(xiàng)的立法意圖并不在于要告訴人們合同一旦違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范就會(huì)無(wú)效，而是告誡人們?cè)诤贤杂芍幸矐?yīng)時(shí)刻注意法律的干預(yù)和滲透。因此，單從《合同法》第52條第5項(xiàng)是無(wú)法對(duì)合同效力作出判斷的，要對(duì)違法合同的效力進(jìn)行判斷則必須透過《合同法》第52條第5項(xiàng)，而直接對(duì)合同所違反的具體法律規(guī)定進(jìn)行分析。

這樣看來(lái)，即便我們將來(lái)對(duì)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定進(jìn)行修正，補(bǔ)充進(jìn)入目的保留條款，則還是不可能僅憑民法上的這一規(guī)定而得出法律行為（合同）是否無(wú)效的結(jié)論。因?yàn)檫@里關(guān)鍵問題并不在于民法規(guī)范本身。事實(shí)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然《德國(guó)民法典》第134條比我國(guó)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定要詳細(xì)些，它已經(jīng)包含有目的保留條款；但在理論上，德國(guó)民法學(xué)說卻依然認(rèn)為僅對(duì)第134條作字面解釋是仍然不能得出在什么情況下行為有效，什么時(shí)候無(wú)效的結(jié)論的。[25]因?yàn)榈?34條并不是徑自規(guī)定違反法律禁令的行為無(wú)效，而只是規(guī)定，行為在“法律沒有相反規(guī)定的情況下”才是無(wú)效的。也就是說，我們不能從第134條規(guī)定本身推導(dǎo)出無(wú)效的后果，而只有通過對(duì)有關(guān)法律禁令的解釋，才能得出這種無(wú)效性。[26]換言之，第134條只是說明了，如果違反禁止性規(guī)定的行為屬于禁止條款的意義和目的所要求的，則違反禁止規(guī)定的行為完全無(wú)效。但該條款并沒有具體規(guī)定，什么情況屬于完全無(wú)效。[27]

《德國(guó)民法典》之所以不對(duì)具體的禁止規(guī)定之違反的私法效力做出規(guī)定，除了基于立法技術(shù)上的考慮——即我們難以概括所有的強(qiáng)制性規(guī)定以外，同時(shí)也是基于保持民法自身長(zhǎng)久不衰的需要。因?yàn)橛绊憻o(wú)效的原因，尤其是強(qiáng)制性規(guī)定很大程度上與社會(huì)的政策考量有關(guān)，而社會(huì)政策是會(huì)因時(shí)而異的。因此，傳統(tǒng)民法典正是因?yàn)榘巡环€(wěn)定的國(guó)家干預(yù)問題排除外，才使得其歷經(jīng)時(shí)代和政治變遷而長(zhǎng)盛不衰。[28]正所謂“政治逝矣，民法長(zhǎng)存”。就法律行為的效力問題而言，傳統(tǒng)民法的做法是通過提供空白支票式條款的規(guī)定來(lái)將公法與民法相連接，以此來(lái)保持私法在形式上的穩(wěn)定性，又不回避因時(shí)而動(dòng)的國(guó)家干預(yù)問題。

結(jié)論就是：《合同法》第52條第5項(xiàng)的真正含義應(yīng)當(dāng)通過被其引致的具體規(guī)范來(lái)理解。這里被引致的規(guī)范主要是民法外的刑法、行政法上的強(qiáng)制規(guī)范，但也不排除對(duì)于民法內(nèi)部的強(qiáng)制規(guī)范的援引。而《合同法》第52條第5項(xiàng)本身只是一個(gè)“概括條款”。按照董安生教授的說法就是：這一規(guī)定本身不含有具體禁止內(nèi)容，其實(shí)際意義僅在于為不具有效力評(píng)價(jià)作用的民事強(qiáng)行法和傳統(tǒng)上的公法規(guī)范補(bǔ)充了效力評(píng)價(jià)功能，使這兩類法律規(guī)范在原有控制功能以外兼具有了評(píng)價(jià)內(nèi)容違法的法律行為效力的作用。[29]

（二）違法與損害社會(huì)公共利益（公共政策/公序良俗）的關(guān)系[30]

從《合同法》第52條第5項(xiàng)作為引致規(guī)范的價(jià)值可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》第52條第5項(xiàng)本身是無(wú)法指引我們?nèi)ヅ袛噙`法合同的效力狀態(tài)的。正如梅迪庫(kù)斯所言，許多法律禁令，給判定有關(guān)法律行為是否無(wú)效的問題，提供了幾乎無(wú)法把握的依據(jù)。法院只能以創(chuàng)造性的方式來(lái)裁判這個(gè)問題。[31]換言之，“如果認(rèn)為違反法律禁止規(guī)定的合同都自動(dòng)地成為完全無(wú)效的行為，就完全錯(cuò)了?！盵32]科爾（Kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方當(dāng)事人締結(jié)合同?！@并不必然意味著合同本身是被禁止的進(jìn)而使之違法和無(wú)效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對(duì)公共政策的考量，同時(shí)要考慮到設(shè)計(jì)成文立法時(shí)所要避免的模糊性，成文立法所用的語(yǔ)言、射程和目的，對(duì)善意一方當(dāng)事人造成的后果以及其他相關(guān)的事情?！盵33]可見，對(duì)于違法合同效力的認(rèn)定必須深入到被違反的規(guī)范目的，結(jié)合具體個(gè)案來(lái)進(jìn)行謹(jǐn)慎的利益衡量。

實(shí)際上，將違反法律統(tǒng)攝到違反公共政策的判斷中去也是合乎邏輯的。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的違法都同時(shí)也損害了社會(huì)公共利益。即便是主張違法與違反公共政策應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分的李永軍教授也承認(rèn)：合同違法是指合同的訂立或履行與禁止這種訂立或履行的強(qiáng)制性法律規(guī)則相抵觸。這種強(qiáng)制性法律規(guī)則必然在某種程度上體現(xiàn)著社會(huì)的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時(shí)又是違反公共政策的合同。[34]既然一般而言，違法的同時(shí)都會(huì)出現(xiàn)損害社會(huì)公共利益的情形，所以，我們不妨直接將違反法律納入到損害社會(huì)公共利益的范疇中去，從而一律通過利益的衡量方法來(lái)確定法律行為是否無(wú)效。

正是由于現(xiàn)行法律規(guī)范無(wú)不都是在體現(xiàn)或確認(rèn)社會(huì)公共利益，所以，損害社會(huì)公共利益并非只是導(dǎo)致合同無(wú)效的個(gè)別原因，而應(yīng)當(dāng)是所有導(dǎo)致合同無(wú)效的共同原因。正如臺(tái)灣學(xué)者所言：“公共秩序即是私法自治領(lǐng)域上的基本秩序，任何導(dǎo)致法律行為無(wú)效的原因，均是以‘違背公共秩序，作為其基礎(chǔ)，從而‘民法，第72條規(guī)定可以作為任何法律行為無(wú)效的規(guī)范依據(jù)?！盵35]可見，從合同無(wú)效的規(guī)范依據(jù)上來(lái)看，《合同法》第52條第4項(xiàng)凌駕于《合同法》第52條的其他各項(xiàng)規(guī)定之上，處于最上位的地位，是合同無(wú)效規(guī)范上的“帝王條款”。而《合同法》第52條其他各項(xiàng)只是對(duì)《合同法》第52條第4項(xiàng)的具體化，因此，《合同法》第52條將損害社會(huì)公共利益（第4項(xiàng)）與違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（第5項(xiàng)）以及其他各項(xiàng)予以并列的做法是違反邏輯的。

當(dāng)然，我們也承認(rèn)在有些時(shí)候違反法律可能并不一定必然同時(shí)也違反公共政策，損害社會(huì)公共利益。有學(xué)者就以美國(guó)馬薩諸塞州法院1907年所審理的一個(gè)案例為依據(jù)，認(rèn)為有些時(shí)候違反法律并不意味著必然違背公共政策。[36]這一認(rèn)識(shí)無(wú)疑是正確的，但問題在于：如果合同因?yàn)檫`反法律而無(wú)效的時(shí)候，則應(yīng)當(dāng)說就必然會(huì)出現(xiàn)違反公共政策（社會(huì)公共利益）的問題。在我看來(lái)，合同無(wú)效的唯一理由就在于該行為損害了社會(huì)公共利益。而且德國(guó)新近的判例也表明：在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)避免產(chǎn)生無(wú)效的后果。[37]所以說，在美國(guó)馬薩諸塞州法院的前述案件中，雖然出現(xiàn)了違法卻不違反公共政策的現(xiàn)象，但同時(shí)我們也應(yīng)注意的是，此時(shí)的合同亦未被認(rèn)定為無(wú)效。

事實(shí)上，現(xiàn)有的研究一再表明：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的合同并非必然無(wú)效。[38]因?yàn)樵趶?qiáng)制性規(guī)定中，有些只是起到為當(dāng)事人設(shè)定一般性義務(wù)的作用，有些純粹是為了保護(hù)特殊場(chǎng)合下的一方當(dāng)事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要（如物權(quán)法定主義），有些則可能是純粹出于民法以外的法律規(guī)范目的，比如行政管理上的需要等，所以違反強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致對(duì)合同效力的絕對(duì)否定。[39]新近的研究還發(fā)現(xiàn)：除了任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范以外，民法還有兼具自治與管制雙重功能的授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范和半強(qiáng)制規(guī)范等。[40]法律規(guī)范性質(zhì)的多元化勢(shì)必導(dǎo)致我們無(wú)法在法律行為（合同）效力的判斷上仍然去徘徊于有效和無(wú)效之間。尤其是自20世紀(jì)后半葉以來(lái)，隨著福利國(guó)家理念的落實(shí)及行政權(quán)的快速擴(kuò)大，行政法上之強(qiáng)行規(guī)定急速擴(kuò)增。于法律行為上，強(qiáng)行規(guī)定之認(rèn)定，茍不依循類似民法上之情更原則，作適度之縮限，不僅法律行為自由原則會(huì)橫遭無(wú)力扼制，交易安全之維護(hù)，亦將倍感乏力。因此，積極援用利益衡量機(jī)制，節(jié)制行政治理懲處動(dòng)輒介入法律行為之生效，于現(xiàn)代社會(huì)，誠(chéng)屬必要。[41]基于此，綜合權(quán)衡沖突法益之輕重及法律之規(guī)范意旨，固是不可避免。惟其具體標(biāo)準(zhǔn)之探尋，仍須寄托于社會(huì)公共利益的違反，即利益衡量的方式。[42]

因此，當(dāng)合同出現(xiàn)違法時(shí)，我們是不能僅因違法就判定合同無(wú)效的。換言之，此時(shí)的合同是否無(wú)效需要借助社會(huì)公共利益的范疇，以利益衡量的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。另一方面，當(dāng)合同出現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)以外的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，我們也不能反面解釋認(rèn)為，此時(shí)的合同就當(dāng)然有效。申言之，此時(shí)的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項(xiàng)的最終審查。[43]如此一來(lái)，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項(xiàng)的價(jià)值就只有形式上的意義了，而在實(shí)質(zhì)上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項(xiàng)的射程當(dāng)中去了。

六、結(jié)

語(yǔ)

上文的辨識(shí)表明，現(xiàn)有學(xué)說和《合同法》第52條第5項(xiàng)及其解釋雖然對(duì)于契約自由觀念的維護(hù)具有一定意義，但于司法實(shí)踐卻并未提供任何可行的判定路徑。在我看來(lái)，合同的無(wú)效的本質(zhì)是國(guó)家對(duì)契約自由的干涉，屬于因?yàn)槟稠?xiàng)重大社會(huì)公共利益而對(duì)私人自治予以限制的問題。至于合同究竟是以違反法律的方式，抑或以其他方式來(lái)?yè)p害社會(huì)公共利益，則與合同無(wú)效的后果之間并無(wú)必然關(guān)聯(lián)。所以萬(wàn)法歸一，無(wú)效合同判定的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)系于重大社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)和權(quán)衡之上。就此而言，我們?cè)诰瓦`法合同效力狀態(tài)的研究上理應(yīng)從單純地對(duì)違法之“法”進(jìn)行多方限制或?qū)`法方式作列舉的做法中覺醒過來(lái)，[44]而將學(xué)說研究和立法規(guī)范的重心置于可以限制合同自由的社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)以及具體權(quán)衡之上。正如英國(guó)法學(xué)家特雷特爾（Treitel）教授早已指出的那樣：拒絕或肯認(rèn)民事訴訟請(qǐng)求何者更易于實(shí)現(xiàn)無(wú)效規(guī)范的目的的問題應(yīng)該成為所有案件中的決定性論題。[45]

實(shí)際上，如果我們撥去紛亂的法律術(shù)語(yǔ)的遮掩，就不難發(fā)現(xiàn)，我們?cè)诤贤瑹o(wú)效的判斷過程中所面臨的一個(gè)最基本的問題就是：如何才能保證無(wú)效的判斷是適度的，即不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)公共利益而過分戕害了作為民法之基石的契約自由。比較法上，這項(xiàng)任務(wù)主要是通過比例原則下的利益衡量方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。[46]因此，判定違法合同效力的正確路徑應(yīng)當(dāng)是：（1）對(duì)違法合同所損害的社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)；（2）基于比例原則對(duì)違法合同所損害的社會(huì)公共利益與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡，看是否應(yīng)當(dāng)將合同判為無(wú)效。

當(dāng)然，什么是社會(huì)公共利益？如何基于比例原則對(duì)違法合同所損害的社會(huì)公共利益與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡？這都是需要進(jìn)一步展開的問題。[47]但很明顯，唯有這些問題才是決定違法合同效力的癥結(jié)所在。因此，我們?cè)凇逗贤ā奉C布十年之后，對(duì)《合同法》第52條第5項(xiàng)及其解釋予以全面檢討，其用意并非是對(duì)《合同法》之歷史功績(jī)的否定，而是在于試圖引導(dǎo)當(dāng)前的學(xué)說及立法能對(duì)違法合同的效力判定問題有一個(gè)正確的問題意識(shí)，進(jìn)而通過研究為法官判定違法合同的效力鋪設(shè)一條可行的道路。

注釋:

[1] 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第329頁(yè)，第330頁(yè)。

[2] 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁(yè)；參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第197頁(yè)。

[3] 參見奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144頁(yè)。

[4] [日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，五南圖書出版公司1995年版，第205頁(yè)。

[5]參見[日]渡部晃：《公序良俗入門》，商事法務(wù)研究會(huì)2000年版，第13-15頁(yè)。

[6] 參見王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第276頁(yè)；參見邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版，第580頁(yè)。

[7]RG，19.1.1881，PrJMBL，1882，S.2ff.轉(zhuǎn)引耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年，第184頁(yè)。

[8]參見六十八年臺(tái)上字第八七九號(hào)；六十六臺(tái)上字第一七二六號(hào)。參見黃宗樂監(jiān)修：《六法全書·民法》，保成文化事業(yè)出版公司1991年版，第147頁(yè)。

[9]參見：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第198頁(yè)。

[10]同注[6]，邱聰智書，第588頁(yè)。

[11]參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”第60條第1項(xiàng)。

[12]參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”六五年臺(tái)上字第二九七九號(hào)判決（消費(fèi)借貸違反禁止規(guī)定無(wú)效，即采強(qiáng)行規(guī)定說）；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”六六年臺(tái)上字第一七二六號(hào)判決（消費(fèi)借貸未違反強(qiáng)行規(guī)定，即采取締規(guī)定說）；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”六八年臺(tái)上字第八七九號(hào)判決（消費(fèi)借貸未違反強(qiáng)行規(guī)定，即采取締規(guī)定說）。

[13]陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅰ契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148頁(yè)。

[14] 沈德詠、奚曉明主編：《關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112頁(yè)。

[15]參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院《民事判決書》（[2004]洮北市民初字第225號(hào)）；吉林省白城市中級(jí)人民法院《民事判決書》（[2005]白民三終字第29號(hào)）；吉林省白城市中級(jí)人民法院《民事判決書》（[2006]白審再字第1號(hào)）；廣東省廣州市中級(jí)人民法院《民事判決書》（[2006]穗中法民二終字第1835號(hào)）。

[16]易軍：《法律行為制度研究——以私人自治為中心》，中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文2004年，第109頁(yè)。

[17]參見2007年8月24日《天津市高級(jí)人民法院關(guān)于未取得無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者與托運(yùn)人訂立的海上貨物運(yùn)輸合同或簽發(fā)的提單是否有效問題的請(qǐng)示報(bào)告》（津高法[2007] 145號(hào)）。

[18]王軼教授還提出了另外一種方案。即當(dāng)法律禁止的是市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間或地點(diǎn)，或者禁止的是合同的履行行為，則可以視為是純粹管理規(guī)范。參見王軼：《民法典的規(guī)范配置》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第7期。王軼教授的這一方案似乎具有一定的可操作性，但卻并不完全正確，因?yàn)榧词故菍?duì)準(zhǔn)主體的限制也可能涉及社會(huì)公共利益的問題，比如前文所論及的對(duì)外擔(dān)保的主體資格限制，所以即使違反的是對(duì)準(zhǔn)入資格的限制性規(guī)定，也可能會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。比較法上，與王教授所提方案類似的就是德國(guó)學(xué)說上所謂的“規(guī)范重心說”，但是這一學(xué)說現(xiàn)在已經(jīng)被摒棄了，正如ThomasWestphal教授在對(duì)德國(guó)的諸學(xué)說予以總結(jié)和批判后所認(rèn)為的那樣，首先應(yīng)該肯定，規(guī)范目的說是唯一正確的標(biāo)準(zhǔn)。參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第37頁(yè)。

[19]同注[6]，王澤鑒書，第281頁(yè)。

[20] 參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第248頁(yè)。

[21] 參見許中緣：《民法強(qiáng)行性規(guī)范研究》，載《法學(xué)家》2009年第2期。；應(yīng)秀良：《違反行政法強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力探討》，載《法律適用》2004年第3期。

[22]參見《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009] 40號(hào)）第15點(diǎn)。

[23]參見同注[22]，第16點(diǎn)。

[24]如果法律及行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效，則在解釋論上就沒有討論余地，可見，奚曉明副院長(zhǎng)講話的重心應(yīng)在后半句上。參見《最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在全國(guó)民商事審判工作會(huì)議上的講話——充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障》（2007年5月30日）。

[25] 耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年，第134頁(yè)。

[26] [德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第483頁(yè)。

[27] 參見[德]卡爾·拉倫茲：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷木式譯，法律出版社2003年版，第588頁(yè)。

[28][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第44頁(yè)。

[29]參見董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第155頁(yè)；另見同注[28]，第468頁(yè)。

[30]本文對(duì)于社會(huì)公共利益、公共政策以及公序良俗三個(gè)概念不作嚴(yán)格區(qū)分。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第52頁(yè)；：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)；趙萬(wàn)一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第51頁(yè)。

[31]同注[26]，第491頁(yè)。

[32]同注[27]，第587-588頁(yè)。

[33]PhoenixGeneral Insurance Co.of Greece S.A.v.AdministratiaAsigurarilor de Star （1987） 2 AllE.R.152，176.

[34]李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第436頁(yè)。

[35] 五：《法律行為無(wú)效之規(guī)范依據(jù)》，載《黃宗樂教授六秩祝賀——財(cái)產(chǎn)法學(xué)篇（一）》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第37頁(yè)。

[36]在該案中，一個(gè)建筑公司與一個(gè)未成年人簽訂了建筑合同，從而違反了制定法關(guān)于不得與未成年人訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定。然而法院發(fā)現(xiàn)，該建筑承包商在訂立合同時(shí)并不知道另一方是未成年人，因此強(qiáng)制執(zhí)行該合同，讓另一方就已經(jīng)完成的工作向該承包方支付報(bào)酬并不違反這個(gè)州的公共政策。參見前注[33]，第436頁(yè)。

[37]同注[26]，第491頁(yè)。

[38]這一點(diǎn)在比較法上甚為明顯，如《德國(guó)民法典》第134條、《瑞士債法典》第19條、《荷蘭民法典》第40條、《歐盟合同法原則》第15：102條、《歐盟共同參考框架草案》第II.-7：302條。

[39] 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁(yè)。

[40]參見仲瑞棟：《民法中的強(qiáng)制規(guī)范——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題》，廈門大學(xué)博士學(xué)位論文2007年，第68、150-152頁(yè)。

[41]參見同注[6]，邱聰智書，第591頁(yè)。

[42]如果從“最小成本、最大程度”地實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制目的而言，也并非是需要一律將違反強(qiáng)制規(guī)范的合同判定為無(wú)效的。正如刑法不會(huì)因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)刑法的目的而一律將違反者處以死刑的。因此不論個(gè)案之具體情形，一律將違反強(qiáng)制規(guī)范之合同定為無(wú)效，不僅會(huì)有損于私法之自由，而且于法規(guī)目的也無(wú)益處。

[42]比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第6條就是借助公序良俗的概念而被證立的。參見同注[3]，第248-249頁(yè)。

[44]我國(guó)民事立法不光熱衷于對(duì)違法之“法”進(jìn)行種種限制，而且還喜歡對(duì)違法的方式或損害社會(huì)公共利益的方式進(jìn)行列舉，比如現(xiàn)行法詳細(xì)對(duì)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益” （《合同法》第52條第1項(xiàng)）、“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的” （《合同法》第52條第2項(xiàng)、《民法通則》第58條第4項(xiàng)）、“以合法形式掩蓋非法目的” （《合同法》第52條第2項(xiàng)、《民法通則》第58條第7項(xiàng)）的合同（法律行為）的效力作出規(guī)定，顯然在邏輯上是有問題的。因?yàn)闊o(wú)論是“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通，損害國(guó)家利益”，抑或是“以合法行為掩蓋非法目的”，其合同（法律行為）之所以無(wú)效絕非是因?yàn)椤耙云墼p、脅迫的手段或者是惡意串通”和“掩蓋”的形式，而應(yīng)是其損害了社會(huì)公共利益的實(shí)質(zhì)。因此，現(xiàn)行法舍本求末，將“損害社會(huì)公共利益”的本質(zhì)作形式上的無(wú)謂分解，“看起來(lái)”是對(duì)“損害社會(huì)公共利益無(wú)效”這一抽象原則予以了具體化，但于司法實(shí)踐卻無(wú)實(shí)益。事實(shí)上，“損害社會(huì)公共利益”的具體方式是無(wú)法窮盡的，因此立法對(duì)此進(jìn)行列舉無(wú)疑會(huì)陷入被動(dòng)，并且也根本無(wú)法真正觸及無(wú)效合同（法律行為）的本質(zhì)，從而為無(wú)效合同（法律行為）的判定提供可行思路。所以，我們必須從熱衷于列舉損害社會(huì)公共利益（包括違法）的具體方式，以求表面上的具體化之“不歸路”上覺悟過來(lái)，重新回到“損害社會(huì)公共利益無(wú)效”的一元論立場(chǎng)。

[45]Q.H.Treite，l“Contract and Crime"，in （ed.） ColinTapper，Crime，ProofandPunishment：Essays inMemory ofSirRupersCross，London：Butterworth.1981.p.81.

[46] 參見黃忠：《合同自由與公共政策—— 〈第二次合同法重述〉對(duì)違反公共政策合同效力論的展開》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第2期；R.A.Buckley，Illegality and Public Policy，London：Sweet&Maxwell，2002，pp.281-303；Thomas Westphal，Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeitwegen Versto？esgegen gewerberechtliche Verbotsgesetze，Berlin：Duncker&Humblot，1985，S.70ff，轉(zhuǎn)引自同注[18]，第38-39頁(yè)；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為Ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103頁(yè)；《歐盟合同法原則》（Principles ofEuropean ContractLaw）第15：102條；《歐盟民法典草案》（DraftCommon Frame ofReference）第II.-7：302條。

[47]一個(gè)初步的分析參見黃忠：《無(wú)效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文2009年，第255-270頁(yè)。

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2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為Ⅰ》，有斐門各2003年版。

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10.耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年。

第6篇：人民交通論文范文

關(guān)鍵詞：指數(shù)分層結(jié)構(gòu)算法；亞超度量空間；資產(chǎn)配置

中圖分類號(hào)：F830.9；F224 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-8409（2013）11-0032-06

An Empirical Study of Dynamic Asset Allocation Based on Index Hierarchical Structure Algorithm

SONG Guanghui， LIU Guang

（School of Business Administration， South China University of Technology， Guangzhou 510640）

Abstract：

This paper concerns the impact of portfolio selection process on its results. The index hierarchical structure algorithm， which is tested by the data of 23 industry indices during 2000～August 2012， it can deduce a stabilized asset categorization. Then， a further empirical test was conducted by using the data of 36 stocks. The result shows that this method helps to not only reduce risk of optimal portfolio and reveal the real level of systemic risk of Shanghai stock market， but also obtain better investment performance.

Key words： index hierarchical structure algorithm； subdominant ultrametric space； asset allocation

一、引言

現(xiàn)代資產(chǎn)組合理論（MPT）依據(jù)均值-方差準(zhǔn)則對(duì)分散化投資策略給出了精確的數(shù)學(xué)解析形式，指出可通過挑選相關(guān)性較小的證券構(gòu)建最優(yōu)投資組合。MPT第一次以嚴(yán)格的數(shù)理邏輯演繹金融思想，不僅是資產(chǎn)定價(jià)理論的基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代金融理論的基石。

然而，有學(xué)者指出，MPT尚不完善，存在兩個(gè)顯著缺陷：一是當(dāng)證券數(shù)量增加時(shí)，為獲得有效集而需要處理的數(shù)據(jù)呈幾何級(jí)數(shù)增加，計(jì)算繁瑣[1]；二是該理論假設(shè)投資者對(duì)證券收益的預(yù)期已定，但未討論這些預(yù)期如何形成。上述第一個(gè)缺陷由Sharpe（1964）等使用資本資產(chǎn)定價(jià)模型（CAPM）較好解決，第二個(gè)缺陷則由行為金融學(xué)做了有益補(bǔ)充。

除此之外，動(dòng)態(tài)資產(chǎn)配置問題也值得關(guān)注。對(duì)處于風(fēng)險(xiǎn)-收益均衡狀態(tài)的任一最優(yōu)投資組合，當(dāng)某種資產(chǎn)特征發(fā)生變化時(shí)，勢(shì)必要及時(shí)調(diào)整相應(yīng)權(quán)重以達(dá)到新的均衡狀態(tài)。這不僅關(guān)乎風(fēng)險(xiǎn)-收益的權(quán)衡，也涉及收益-成本的權(quán)衡。當(dāng)市場(chǎng)有摩擦?xí)r，如何低成本獲得最優(yōu)投資組合并對(duì)其進(jìn)行動(dòng)態(tài)管理，進(jìn)而不斷提高投資能力，成為機(jī)構(gòu)投資者尤其重視的問題。

二、文獻(xiàn)綜述

有效的資產(chǎn)配置被視為證券投資成功的關(guān)鍵。Brinson等[2，3]的開創(chuàng)性研究指出：平均而言，資產(chǎn)配置可解釋基金收益方差中90%以上的部分。Ibbotson等[4]進(jìn)一步發(fā)展了上述研究，得到的回歸結(jié)果雖略低于Brinson等的發(fā)現(xiàn)，但仍支持他們的結(jié)論。國(guó)內(nèi)的研究也得到了類似結(jié)論，指出政策性資產(chǎn)配置對(duì)同一基金的業(yè)績(jī)?cè)跁r(shí)間序列上的貢獻(xiàn)程度為80%左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了戰(zhàn)術(shù)性資產(chǎn)配置的貢獻(xiàn)程度[5]。

金融異象和風(fēng)格投資的興起進(jìn)一步指出，除個(gè)股選擇外，行業(yè)選擇在資產(chǎn)配置中同樣重要。在跨行業(yè)構(gòu)建組合時(shí)，行業(yè)因子是組合截面收益的重要因子，行業(yè)配置對(duì)組合收益貢獻(xiàn)的重要性甚至超過了區(qū)域配置[6～8]。陳小新等[9]比較了七種國(guó)際化投資組合的績(jī)效，結(jié)果顯示采用“行業(yè)分散化原則”進(jìn)行資產(chǎn)配置的業(yè)績(jī)相對(duì)更好。綜合考慮宏觀經(jīng)濟(jì)周期對(duì)不同行業(yè)的影響，有利于減少對(duì)行業(yè)基本面和公司信息的依賴，行業(yè)越分散，組合的績(jī)效相對(duì)更優(yōu)[10]。

上述研究表明，為提升投資業(yè)績(jī)，優(yōu)化資產(chǎn)配置過程亦至關(guān)重要。在最優(yōu)投資組合動(dòng)態(tài)構(gòu)建和維護(hù)過程中，精確測(cè)度資產(chǎn)對(duì)象（風(fēng)格資產(chǎn)、行業(yè)、板塊或個(gè)股）間的相關(guān)關(guān)系不僅有助于提高風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整收益，而且有利于降低最優(yōu)投資組合管理成本。

既有研究提供了多種動(dòng)態(tài)資產(chǎn)配置方法，包括主成分分析法、自適應(yīng)共振神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型法、支持向量機(jī)法、動(dòng)態(tài)文化粒子群算法、核主元聚類法（KPCC）等。這些方法雖可供實(shí)踐部分借鑒，但廣泛適用性仍有局限。以KPCC為例，其僅適合個(gè)股選擇，無(wú)法應(yīng)用于沒有財(cái)務(wù)指標(biāo)的不同風(fēng)格資產(chǎn)選擇上。

隨著量化投資思潮的興起和金融物理學(xué)、拓?fù)鋵W(xué)等交叉學(xué)科的不斷發(fā)展，精確資產(chǎn)選擇和動(dòng)態(tài)優(yōu)化投資組合逐漸成為可能。借助拓?fù)鋵W(xué)的相關(guān)概念，Benzécri[11]首先對(duì)超度量空間與指數(shù)分層結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系做了深入研究。其后，Mantegna[12]使用指數(shù)分層結(jié)構(gòu)算法（IHSA）獲得了道瓊斯工業(yè)平均指數(shù)和S&P500兩個(gè)指數(shù)組合的超度量空間，發(fā)現(xiàn)由此得到的資產(chǎn)分類結(jié)果不僅與行業(yè)屬性較為一致，而且具有穩(wěn)定性。該算法假設(shè)價(jià)格（或指數(shù)）信息是資產(chǎn)屬性的最好反映，因此將資產(chǎn)間的精確數(shù)量關(guān)系作為配置的基礎(chǔ)。IHSA的過程清晰，易于程序化，近年逐漸獲得了市場(chǎng)的認(rèn)可和重視。

三、IHSA的基本原理

改進(jìn)的IHSA步驟如下：

第一步：對(duì)任意n個(gè)資產(chǎn)對(duì)象的收益率序列ri，計(jì)算其在某一時(shí)間段T內(nèi)的相關(guān)系數(shù)ρij：

ρij=Tt=1（ri-ri）（rj-rj）Tt=1（ri-ri）2Tt=1（rj-rj）2 （1）

第二步：對(duì)n維向量i的各分量ik，定義它們之間的歐氏距離dij為：

d2ij=i-j2=nk=1（ik-jk）2 （2）

其中i=ri-riTt=1r2i-（Nt=1ri）2。由于nk=12ik=1，

nk=1ikjk=ρij，于是：

dij=2（1-ρij） （3）

對(duì)價(jià)格變化的兩項(xiàng)資產(chǎn)，可以證明式（3）定義的距離滿足度量距離必須滿足的三條性質(zhì)。

第三步：為使上述歐氏距離滿足一定的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)，定義收益率序列之間的超度量距離為：

ij≤maxik，kj （4）

由此獲得一個(gè)n×n超度量空間。

第四步：由式（3）可知ij與ρij成反比，表明對(duì)象之間的相關(guān)關(guān)系越小，彼此之間的距離越大。有別于Mantegna（1999）采用最小生成樹（Minimal Spanning Tree）進(jìn)行對(duì)象分類，本文是通過計(jì)算關(guān)聯(lián)n個(gè)對(duì)象的最大生成樹（Maximum Spanning Tree），進(jìn)而得到一個(gè)唯一的亞超度量空間（SUS）且該SUS仍是具有準(zhǔn)確定義的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)，對(duì)應(yīng)唯一的分類結(jié)果。

第五步：在最大生成樹基礎(chǔ)上獲得n個(gè)資產(chǎn)對(duì)象的唯一IHST。

由此可知，定義在SUS下的資產(chǎn)對(duì)象之間的距離與其相關(guān)關(guān)系一一對(duì)應(yīng)，IHST確定的分類結(jié)果精確反映了投資對(duì)象之間的相關(guān)性大小。如果IHST確定的資產(chǎn)分類結(jié)果在不同時(shí)段具有穩(wěn)定性，則可以據(jù)此實(shí)施動(dòng)態(tài)資產(chǎn)配置。

四、算例及穩(wěn)定性檢驗(yàn)

1.數(shù)據(jù)來(lái)源與描述性統(tǒng)計(jì)

本文選擇申萬(wàn)一級(jí)共23個(gè)行業(yè)作為樣本對(duì)象，得到2000年1月4日至2012年8月1日共3041個(gè)行業(yè)指數(shù)日對(duì)數(shù)收益率觀察值。數(shù)據(jù)均來(lái)自聚源數(shù)據(jù)庫(kù)（GILDATA），分析軟件使用Eviews60。樣本日收益率的描述性統(tǒng)計(jì)如表1所示。

由表1可知：對(duì)23個(gè)樣本行業(yè)，（1）除信息設(shè)備行業(yè)外，日收益率均值均大于零，表明這些行業(yè)在樣本期內(nèi)都錄得凈增長(zhǎng)，并且在統(tǒng)計(jì)上顯著。該統(tǒng)計(jì)結(jié)果與我國(guó)經(jīng)濟(jì)過去十幾年的持續(xù)高速增長(zhǎng)情況相吻合；（2）日收益率中值均大于零，表明并不服從嚴(yán)格的正態(tài)分布，而是稍微右偏；（3）除采掘和金融服務(wù)兩個(gè)行業(yè)外，其他21個(gè)行業(yè)日收益率序列偏度均小于零，表明有較長(zhǎng)的左厚尾；（4）日收益率序列的峰度均大于3，表明均具有尖峰。

另外，在2000～2011年間， 23個(gè)行業(yè)每年的相關(guān)系數(shù)最小值和最大值如表2所示。由統(tǒng)計(jì)結(jié)果可知：在12年間，行業(yè)相關(guān)系數(shù)的最大值都超過09，最小值都大于零，最低仍超過03。表明我國(guó)各行業(yè)總體表現(xiàn)出較強(qiáng)的趨同性，為優(yōu)化行業(yè)配置帶來(lái)了一定困難。

2.分類結(jié)果分析

應(yīng)用IHSA，得到23個(gè)行業(yè)的SUS矩陣和IHST，如表3和圖1所示。

由分類結(jié)果可知，金融服務(wù)業(yè)與其他行業(yè)的距離最大，相關(guān)性最強(qiáng)，這與其行業(yè)特性相吻合；農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥等周期性較小的行業(yè)，與其他行業(yè)的相關(guān)性也較強(qiáng)；交通運(yùn)輸、化工和建筑建材則表現(xiàn)出與其他行業(yè)較弱的相關(guān)性，這可能與過去十幾年我國(guó)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投入較大，受國(guó)民經(jīng)濟(jì)景氣度影響較小，從而表現(xiàn)出一定的市場(chǎng)獨(dú)立性有關(guān)。

3.算法穩(wěn)定性檢驗(yàn)

為檢驗(yàn)算法的穩(wěn)定性，進(jìn)一步使用樣本行業(yè)2009～2012年每年的日收益率序列，獲得近4年的IHST，結(jié)果如圖2（a）～（d）所示。

由驗(yàn)證結(jié)果看，雖然各行業(yè)的相關(guān)性程度在各年略有差異，但數(shù)量關(guān)系并未發(fā)生大的改變。金融服務(wù)業(yè)與其他行業(yè)的相關(guān)性總是最強(qiáng)，醫(yī)藥或食品飲料行業(yè)次之，建筑建材或商業(yè)貿(mào)易行業(yè)相對(duì)最弱。這表明依據(jù)該算法得到的資產(chǎn)選擇結(jié)果具有較好的穩(wěn)定性。

五、動(dòng)態(tài)資產(chǎn)配置實(shí)證檢驗(yàn)

基于收益與成本之間的權(quán)衡，投資組合的適度規(guī)模問題一直是理論研究的焦點(diǎn)之一。Evans等[13]采用簡(jiǎn)單隨機(jī)等權(quán)構(gòu)造組合的方法，發(fā)現(xiàn)使用不超過10只股票就能有效分散非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。Shawky等[14]則認(rèn)為最優(yōu)組合規(guī)模為481只股票。國(guó)內(nèi)研究得到的結(jié)論亦不統(tǒng)一。

IHSA能精確獲得“距離”最遠(yuǎn)、相關(guān)性最弱的資產(chǎn)，因此在理論上有助于快速構(gòu)建最優(yōu)投資組合。為便于驗(yàn)證算法有效性，本文使用與楊繼平等[15]完全相同的樣本，利用同樣的收益率計(jì)算方法得到上證50指數(shù)中36只樣本股票從2001年5月至2004年4月共36個(gè)月的月收益率序列。

1.組合風(fēng)險(xiǎn)實(shí)證檢驗(yàn)

有別于前人使用的隨機(jī)抽樣方法，本文利用IHSA重新依次構(gòu)建不同規(guī)模的等權(quán)重組合。組合風(fēng)險(xiǎn)的計(jì)算使用式（5）：

σp=Ni=1（1/N）2σ2i+Ni，j=1（i≠j）（1/N）2cov（ri，rj） （5）

對(duì)只包含1只股票的“組合”，本文取36只樣本股票的平均風(fēng)險(xiǎn)作為組合風(fēng)險(xiǎn)。兩種組合構(gòu)建方法所得到的組合規(guī)模與組合風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系對(duì)比結(jié)果如表4和圖3所示。

兩種方法得到的實(shí)證結(jié)果差異非常明顯。進(jìn)一步分析上述結(jié)果可知：

（1）隨著組合規(guī)模增大，依據(jù)IHSA構(gòu)建的投資組合風(fēng)險(xiǎn)下降速度更快，表明算法有助于更快分散投資組合的非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

（2）依據(jù)IHSA構(gòu)建的投資組合規(guī)模達(dá)到20～22只時(shí)，組合風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到最小。此后若進(jìn)一步擴(kuò)大組合規(guī)模，組合風(fēng)險(xiǎn)反而呈上升趨勢(shì)。這表明投資組合的最優(yōu)規(guī)模既非國(guó)外研究得到的10只或481只，也無(wú)須達(dá)到吳世農(nóng)等[16]指出的34只?？紤]到交易成本對(duì)投資業(yè)績(jī)有重要影響，本文揭示的較小的適度組合規(guī)模具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（3）對(duì)滬市系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)占比，楊繼平等[15]則認(rèn)為在6518%左右，吳世農(nóng)等（1998）[16]認(rèn)為在75%左右，施東暉[17]則認(rèn)為在80%左右。本文的實(shí)證結(jié)果在47%～50%之間。利用IHSA得到的滬市系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)水平更低。

2.組合收益實(shí)證分析

為考查IHSA有效性，繼續(xù)使用上述36只股票樣本，分別利用該算法和隨機(jī)抽樣方法得到兩個(gè)包含22只股票的等權(quán)重投資組合。然后以2004年4月30日為起點(diǎn)，比較其在持有至隨后各個(gè)月末的總收益率（見圖4）。

由比較結(jié)果可知，采用IHSA得到的投資組合，在其

后7個(gè)月內(nèi)，其總收益率都優(yōu)于隨機(jī)抽樣組合的總收益率，表明該算法的確有助于進(jìn)行證券選擇。如果進(jìn)一步考慮資產(chǎn)配置權(quán)重的影響，本文預(yù)計(jì)二者收益率間的差距會(huì)更加顯著。隨著時(shí)間推移，兩個(gè)投資組合的收益率差別有縮小的趨勢(shì)。這可能與組合資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)-收益特征和相關(guān)關(guān)系已發(fā)生變化有關(guān)。

遺憾的是，兩種方法得到的組合收益率都劣于同期指數(shù)收益率。這可能與抽樣范圍存在局限性有關(guān)，同時(shí)再次表明資產(chǎn)選擇的重要性。

六、結(jié)論

分散化策略以結(jié)果為導(dǎo)向，為構(gòu)建最優(yōu)投資組合提供了指導(dǎo)，但資產(chǎn)配置過程同樣值得深入探討。IHSA具有穩(wěn)定性，可應(yīng)用于風(fēng)格資產(chǎn)選擇；依據(jù)該算法不僅有利于迅速分散非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，而且可以獲得相對(duì)更優(yōu)的投資收益。本文還揭示出，滬市的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)占比約在50%左右，雖仍遠(yuǎn)高于發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的水平，但比傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)要低。

本研究是對(duì)動(dòng)態(tài)資產(chǎn)組合理論的有益補(bǔ)充，但非終結(jié)。本文的結(jié)論建立在有效市場(chǎng)假說（EMH）基礎(chǔ)上，隱含了資產(chǎn)對(duì)象間的相關(guān)系數(shù)恒定。實(shí)際上，由于投資者情緒或慣等外部因素的沖擊，收益率序列會(huì)呈現(xiàn)尖峰肥尾，因此造成資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)-收益特征和彼此之間相關(guān)性可能呈現(xiàn)不穩(wěn)定性，這可能會(huì)給資產(chǎn)選擇帶來(lái)困難，需要進(jìn)一步深入研究。

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收稿日期：2012-11-30

第7篇：人民交通論文范文

一

對(duì)于勞動(dòng)法律關(guān)系是否存在客體，我國(guó)勞動(dòng)法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認(rèn)為不必提勞動(dòng)法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動(dòng)法學(xué)》在“勞動(dòng)法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動(dòng)法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而未涉及勞動(dòng)法律關(guān)系的客體。（注：參見關(guān)懷主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第116頁(yè)。）追根尋源， 這引進(jìn)于前蘇聯(lián)的教科書。（注：參見［蘇聯(lián)］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動(dòng)法教程》，李光謨、康寶田譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1955年版，第5頁(yè)。）

原“統(tǒng)編教材”所持的觀點(diǎn)，受到以后許多學(xué)者的批評(píng)。這種批評(píng)在1997年召開的全國(guó)勞動(dòng)法學(xué)會(huì)年會(huì)上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下勞動(dòng)法律關(guān)系客體新探》中指出，勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是什么？在勞動(dòng)法學(xué)研究上，曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象：即在勞動(dòng)法學(xué)教科書中一般只講勞動(dòng)法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而對(duì)客體問題只字不談。究其原因，在于法律關(guān)系客體問題在整個(gè)法學(xué)界就沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，勞動(dòng)法學(xué)界對(duì)勞動(dòng)法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認(rèn)為，既然大家公認(rèn)勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)法律關(guān)系中一個(gè)不可缺少的要素，那就應(yīng)研究它，講解它。否則，勞動(dòng)法律關(guān)系的理論就不完整。

這一批評(píng)顯然有一個(gè)理論前提：法律關(guān)系“三要素”理論是各個(gè)部門法學(xué)的通用件。某一個(gè)部門法的法律關(guān)系沒有“客體”，該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來(lái)說明一切法律關(guān)系的觀點(diǎn)本身是值得探討的。

有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的，后來(lái)在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展，并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國(guó)內(nèi)外法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的問題。以下是兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，各種法律關(guān)系都無(wú)不例外地存在“三要素”，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國(guó)學(xué)者基本上都接受了這種觀點(diǎn)。

張文顯認(rèn)為，從語(yǔ)義上，“客體”與“主體”相對(duì)，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對(duì)象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點(diǎn)，法律關(guān)系的具體客體是無(wú)限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國(guó)家權(quán)力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產(chǎn)品（包括知識(shí)產(chǎn)品和道德產(chǎn)品），（7）信息。 這七類客體可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第175～179頁(yè)。）

在人身法律關(guān)系的客體上，我國(guó)民法學(xué)者以“三要素”理論為基礎(chǔ)，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權(quán)利的客體嗎？》，《法學(xué)評(píng)論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關(guān)于人身權(quán)概念的思考》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第2 期。）“無(wú)形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁(yè)。）三種觀點(diǎn)。從這些觀點(diǎn)可以看出，為了給人身法律關(guān)系找客體，民法學(xué)者們已經(jīng)突破了民事法律關(guān)系的客體為物、行為、非物質(zhì)財(cái)富的觀點(diǎn)，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，并不是每種法律關(guān)系都存在著客體，只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對(duì)“三要素”理論提出了尖銳的批評(píng)：“所謂法律關(guān)系三要素構(gòu)成說是一種杜撰。法律關(guān)系就是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它根本不是什么缺一不可的三要素構(gòu)成的。所謂法律關(guān)系的客體是從對(duì)財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來(lái)自于這種無(wú)根據(jù)的引申?！彼麄冋J(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人的法律關(guān)系是就某一財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的，如所有權(quán)關(guān)系，人作為法律關(guān)系的主體，占有、使用、處分該財(cái)產(chǎn)以及相應(yīng)的他人的抑制行為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。對(duì)于這樣的關(guān)系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，財(cái)產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如，對(duì)某項(xiàng)消費(fèi)品擁有的所有權(quán)與對(duì)某項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)擁有的所有權(quán)在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|(zhì)在很大程度上要影響到權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人是就某一財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的，財(cái)產(chǎn)物則作為法律關(guān)系的客體。但是這樣一種結(jié)構(gòu)并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論》，未來(lái)出版社1995 年版， 第239～245頁(yè)。）

筆者認(rèn)為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關(guān)系中，斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素是不恰當(dāng)?shù)?。其結(jié)果是法律關(guān)系客體外延全面且又廣泛，而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學(xué)理論對(duì)于我國(guó)的立法并無(wú)指導(dǎo)意義。

法律關(guān)系是法律從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化，從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關(guān)系的客體也應(yīng)是法律關(guān)系主體所能直接控制的東西，而不應(yīng)該將其說得過于玄乎。對(duì)于有些法律關(guān)系，如某些行政法律關(guān)系，法律只要明確行政機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)以及相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)即可，并無(wú)必要再確定一個(gè)所謂的客體。

將人身法律關(guān)系的客體概括為“無(wú)形利益”、“精神利益”，按這一思路，財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關(guān)系歸根到底總是一種利益關(guān)系。法律關(guān)系的主體是各類利益的人格化，法律關(guān)系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化，權(quán)利乃是法律保障的利益?？梢哉f，利益是基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而法律關(guān)系相對(duì)說來(lái)是一種表象性的內(nèi)容。將基礎(chǔ)性的內(nèi)容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。

但據(jù)此而主張“只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關(guān)系的復(fù)雜性。判斷法律關(guān)系是否存在客體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩類：一是法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是否客觀上存在著共同指向的對(duì)象；二是這種對(duì)象化的情況是否會(huì)反作用于主體雙方具體的權(quán)利義務(wù)，從而對(duì)法律關(guān)系的內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。只要這兩個(gè)條件同時(shí)具備，就有必要將客體獨(dú)立出來(lái)加以關(guān)注。反之，則并無(wú)必要給其硬安上一個(gè)客體。

就勞動(dòng)法律關(guān)系而言，勞動(dòng)力正是勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象。勞動(dòng)力的不同類型，顯然也直接影響勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如，有勞動(dòng)能力、完全喪失勞動(dòng)能力、部分喪失勞動(dòng)能力，腦力勞動(dòng)能力、體力勞動(dòng)能力等受到的限制完全不同，在勞動(dòng)過程中的權(quán)利義務(wù)也不相同。勞動(dòng)法律關(guān)系和其他財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的重要區(qū)別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：盡管在法律關(guān)系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動(dòng)法律關(guān)系還是應(yīng)由“三要素”構(gòu)成。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是很有意義的。

二

我國(guó)從事勞動(dòng)法學(xué)研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎(chǔ)上，為勞動(dòng)法律關(guān)系尋找“客體”，并形成了三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系具有多樣性的特征，這種觀點(diǎn)可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學(xué)者將勞動(dòng)法律關(guān)系的客體概括為：（1）實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程的勞動(dòng)行為，如實(shí)施勞動(dòng)的行為；（2）與勞動(dòng)行為有關(guān)的其他行為，如民主管理行為；（3）物， 在勞動(dòng)保險(xiǎn)待遇和集體福利事業(yè)方面，客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設(shè)施；（4 ）人，如在職工調(diào)動(dòng)方面，調(diào)入方與調(diào)出方權(quán)利義務(wù)所指向的客體是職工。這種觀點(diǎn)將一些不屬于勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容包括進(jìn)來(lái)，錯(cuò)誤比較明顯。如職工調(diào)動(dòng)中調(diào)入方與調(diào)出方是兩個(gè)用人單位之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，并不是勞動(dòng)法律關(guān)系。隨意擴(kuò)大勞動(dòng)法律關(guān)系的范圍，就會(huì)使勞動(dòng)法律關(guān)系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點(diǎn)在以后的論述中，逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復(fù)民法教材中的表達(dá)，籠統(tǒng)地指出勞動(dòng)法律關(guān)系的客體包括物、非物質(zhì)財(cái)富、行為。（注：參見史探徑：《勞動(dòng)法》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1990年版，第78頁(yè)。）這種觀點(diǎn)忽視了勞動(dòng)法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別。民事法律關(guān)系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實(shí)生活中，并沒有籠統(tǒng)的民事法律關(guān)系，而只有具體的購(gòu)銷合同關(guān)系、加工承攬關(guān)系、損害侵權(quán)關(guān)系等等。各類民事法律關(guān)系完全是獨(dú)立的。如果我們不是斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素的話，未必每一個(gè)具體的民事法律關(guān)系都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關(guān)系的客體也不相同。民法學(xué)的重點(diǎn)應(yīng)在于研究各類民事法律關(guān)系客體的區(qū)別。如果當(dāng)我們說到每類具體的民事法律關(guān)系的客體時(shí)，只是簡(jiǎn)單重復(fù)“物、非物質(zhì)財(cái)富、行為”，就毫無(wú)意義。勞動(dòng)法律關(guān)系是具有多項(xiàng)內(nèi)容的整體，是帶有綜合性的法律關(guān)系，如勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)、民主管理權(quán)；用人單位的招工權(quán)、用人權(quán)、獎(jiǎng)懲權(quán)、辭退權(quán)、分配權(quán)。這是每一勞動(dòng)法律關(guān)系都包含的內(nèi)容。當(dāng)我們說，這種法律關(guān)系的客體是“物、非物質(zhì)財(cái)富、行為”時(shí)，由于外延的無(wú)限擴(kuò)大，而使內(nèi)涵喪失了任何規(guī)定性，成為一種無(wú)意義的理論演繹。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系具有單一性的特征，這種觀點(diǎn)可稱之為“單一說”。持這種觀點(diǎn)的同志認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系之所以締結(jié)，是因?yàn)閯趧?dòng)者一方需通過勞動(dòng)法律關(guān)系提供自己的勞動(dòng)，并通過提供勞動(dòng)在為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)實(shí)現(xiàn)自己一定的物質(zhì)利益；用人單位一方則通過勞動(dòng)法律關(guān)系獲得勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)，并通過使用眾多勞動(dòng)者提供的總體勞動(dòng)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的利益。這是勞動(dòng)法律關(guān)系的基本內(nèi)容。勞動(dòng)過程中其他具體的權(quán)利義務(wù)都由勞動(dòng)所派生，都不可能離開勞動(dòng)而獨(dú)立存在。所以，“勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)活動(dòng)，或勞動(dòng)行為”。（注：吳超民：《勞動(dòng)法通論》，華中師范大學(xué)出版社1988年版，第69頁(yè)。）與前一種觀點(diǎn)相比，這種觀點(diǎn)對(duì)勞動(dòng)法律關(guān)系客體的概括更為明確，故為大部分勞動(dòng)法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動(dòng)法教程》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第90頁(yè)；李景森主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第67頁(yè)。）

值得注意的是，80年代我國(guó)學(xué)者對(duì)勞動(dòng)行為的理解只限于“勞動(dòng)者的行為”。而進(jìn)入90年代，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些注意到勞動(dòng)法律關(guān)系還應(yīng)包括集團(tuán)勞動(dòng)法律關(guān)系的學(xué)者，多少對(duì)這種觀點(diǎn)有了修正。勞動(dòng)行為“既指雇員的履行勞動(dòng)行為，也指雇主的管理勞動(dòng)行為，在集體勞動(dòng)法律關(guān)系中，還指雇員組織的集體勞動(dòng)行為”。（注：楊體仁主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁(yè)。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學(xué)者已經(jīng)多少意識(shí)到這一觀點(diǎn)的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動(dòng)行為擴(kuò)大為管理勞動(dòng)行為和集體勞動(dòng)行為，已經(jīng)有些牽強(qiáng)，盡管如此，仍不夠完整。勞動(dòng)行為只是說勞動(dòng)力的使用，而勞動(dòng)法律關(guān)系的相當(dāng)一部分內(nèi)容是勞動(dòng)力的保護(hù)，如休息權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)等等。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系客體具有主從性的特征，這種觀點(diǎn)可稱之為“主從說”。持這種觀點(diǎn)的同志認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系客體在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)形態(tài)是復(fù)雜多樣的，視其在勞動(dòng)法律關(guān)系中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）?；究腕w是勞動(dòng)行為，即勞動(dòng)者為完成用人單位安排的任務(wù)而支出勞動(dòng)力的活動(dòng)。它作為被支出和使用的勞動(dòng)力的外在形態(tài)，在勞動(dòng)法律關(guān)系存續(xù)期間連續(xù)存在于勞動(dòng)過程之中，在勞動(dòng)者和用人單位之間的利益關(guān)系中主要承載或體現(xiàn)用人單位的利益。輔助客體是勞動(dòng)待遇和勞動(dòng)條件，即勞動(dòng)者因?qū)嵤﹦趧?dòng)行為而有權(quán)獲得的、用人單位因支配勞動(dòng)行為而有義務(wù)提供的各種待遇和條件。后一類客體的特征在于：一是從屬和受制于勞動(dòng)行為，二是主要承載體現(xiàn)勞動(dòng)者的利益。（注：王全興、吳超民、張國(guó)文：《中國(guó)勞動(dòng)法新論》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第78～79頁(yè)。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優(yōu)點(diǎn)，將對(duì)勞動(dòng)法律關(guān)系客體的認(rèn)識(shí)推到了一個(gè)新的高度。

無(wú)論是上述的哪一種觀點(diǎn)，都主張將“勞動(dòng)行為”作為勞動(dòng)法律關(guān)系的客體，這就無(wú)法回避一個(gè)邏輯上的混亂：勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)也體現(xiàn)為主體的勞動(dòng)行為。以守紀(jì)義務(wù)為例，無(wú)非是要求勞動(dòng)者依照法律規(guī)定和企業(yè)規(guī)章制度進(jìn)行的勞動(dòng)行為，也被我們歸為勞動(dòng)者的勞動(dòng)義務(wù)。把同一行為既稱作權(quán)利義務(wù)（法律關(guān)系的內(nèi)容），又稱為法律關(guān)系的客體，無(wú)論如何在理論上是講不通的。

這種理論混亂并不是僅僅存在于勞動(dòng)法學(xué)的研究中。有的學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系的主體的行為在許多情況下是法律關(guān)系的客體。有的學(xué)者否認(rèn)行為是法律關(guān)系的客體（權(quán)利客體）。照此理解，勞務(wù)合同中雇主的權(quán)利，在家庭關(guān)系中子女得到‘撫養(yǎng)教育’的權(quán)利、父母得到‘贍養(yǎng)扶助’的權(quán)利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權(quán)利等等權(quán)利所指向的對(duì)象，就無(wú)法解釋。這類權(quán)利所指的對(duì)象正是對(duì)方的行為。”（注：張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第178頁(yè)。） 這種論證恰恰說明只要從“法律關(guān)系必須存在三要素”這一前提出發(fā)，為了給每個(gè)法律關(guān)系都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關(guān)系的內(nèi)容，又稱作法律關(guān)系的客體這樣的混亂。否則，現(xiàn)實(shí)生活中的很多“權(quán)利所指向的對(duì)象，就無(wú)法解釋。”但問題在于為什么一定要承認(rèn)“法律關(guān)系必須存在三要素”這一前提？筆者認(rèn)為，這一前提本身是一種虛構(gòu)，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來(lái)的理論混亂。

當(dāng)我們要消除這種理論混亂時(shí)，就可以發(fā)現(xiàn)以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對(duì)以上各種觀點(diǎn)更深一步的研究，還可以發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)關(guān)于勞動(dòng)法律關(guān)系客體的認(rèn)識(shí)，除了滿足“三要素”理論的范疇體系的自身需要外，并無(wú)多少實(shí)際意義。勞動(dòng)法律關(guān)系客體的敘述都只局限于總論部分，而一旦進(jìn)入具體制度的介紹，勞動(dòng)法律關(guān)系的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認(rèn)識(shí)。為了推動(dòng)勞動(dòng)法學(xué)的深化，就有必要進(jìn)一步創(chuàng)新。

三

勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)指向的對(duì)象。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，勞動(dòng)力市場(chǎng)的發(fā)展，我們可以毫不含糊地說，這種對(duì)象是勞動(dòng)力。馬克思說：“我們把勞動(dòng)力或勞動(dòng)能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當(dāng)人生產(chǎn)某種使用價(jià)值時(shí)就運(yùn)用的體力和智力的總和。”（注：《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁(yè)。）勞動(dòng)法律關(guān)系是因勞動(dòng)者有償讓渡勞動(dòng)力使用權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動(dòng)者作為勞動(dòng)力所有權(quán)者有償向用人單位提供勞動(dòng)力，用人單位則通過支配、使用勞動(dòng)力來(lái)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象就是那種蘊(yùn)含在勞動(dòng)者體內(nèi)，只有在勞動(dòng)過程中才會(huì)發(fā)揮出作用的勞動(dòng)力。

作為勞動(dòng)法律關(guān)系的客體，勞動(dòng)力具有如下特征：（1 ）勞動(dòng)力存在的人身性。勞動(dòng)力存在于勞動(dòng)者身體內(nèi)，勞動(dòng)力的消耗過程亦即勞動(dòng)者生命的實(shí)現(xiàn)過程。這使勞動(dòng)法律關(guān)系成為一種人身關(guān)系。（2 ）勞動(dòng)力形成的長(zhǎng)期性。 勞動(dòng)力生產(chǎn)和再生產(chǎn)的周期比較長(zhǎng)， 一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長(zhǎng)的時(shí)間。形成體力和腦力的勞動(dòng)能力需要大量的投資。在社會(huì)主義條件下，這部分投資主要是勞動(dòng)者個(gè)人負(fù)擔(dān)的。（3）勞動(dòng)力存續(xù)的時(shí)間性。勞動(dòng)能力一旦形成是無(wú)法儲(chǔ)存的，而過了一定時(shí)間又會(huì)自然喪失。（4）勞動(dòng)力使用的條件性。 勞動(dòng)力僅是生產(chǎn)過程的一個(gè)要素，只有與生產(chǎn)資料相結(jié)合才能發(fā)揮作用。勞動(dòng)力的這些特征要求國(guó)家對(duì)勞動(dòng)力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動(dòng)能力得以發(fā)揮，又能使勞動(dòng)者不受傷害。

明確勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力，將對(duì)勞動(dòng)法學(xué)體系的建立產(chǎn)生積極的影響。勞動(dòng)者是主體，而勞動(dòng)力是客體，正是勞動(dòng)力與其所有人在經(jīng)濟(jì)意義上分離決定了勞動(dòng)法律關(guān)系是具有私法因素的契約關(guān)系；而勞動(dòng)力與其物質(zhì)載體-勞動(dòng)者在自然狀態(tài)上的不可分，即勞動(dòng)力的人身性，又決定了勞動(dòng)法律關(guān)系在運(yùn)行過程中須以國(guó)家干預(yù)為特征，具有公法因素。

明確勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力，通過恰當(dāng)?shù)姆诸?，有利于勞?dòng)法的制度建設(shè)。勞動(dòng)法律關(guān)系的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)都是緊緊圍繞著勞動(dòng)力展開的，大體可分為勞動(dòng)力的讓渡、勞動(dòng)力的作用、勞動(dòng)力的保護(hù)，這些關(guān)系在客體上有區(qū)別。

勞動(dòng)力的讓渡關(guān)系。在勞動(dòng)者擇業(yè)和用人單位招工的關(guān)系中，勞動(dòng)者和勞動(dòng)力使用者旨在建立勞動(dòng)力讓渡關(guān)系，隨著勞動(dòng)合同的普遍推行，勞動(dòng)力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動(dòng)力是一種潛在的形態(tài)的勞動(dòng)力，亦即勞動(dòng)能力，招工的程序?qū)嶋H上是考察這種潛在勞動(dòng)力的程序。以潛在的勞動(dòng)力為依據(jù)，還可將勞動(dòng)力進(jìn)一步分類。從體力方面常分為有勞動(dòng)能力、部分喪失勞動(dòng)能力和完全喪失勞動(dòng)能力，從智力方面往往根據(jù)教育程度、任職資格等進(jìn)行分類。

勞動(dòng)力的使用關(guān)系。在勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)和企業(yè)用人權(quán)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象是使用中的勞動(dòng)力。潛在的勞動(dòng)能力是一種非對(duì)象化的東西，無(wú)法精確計(jì)量，難以直接成為勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)的客體。在社會(huì)化大生產(chǎn)條件下的集體勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者個(gè)人的行為往往是溶合于整體勞動(dòng)中，通過執(zhí)行勞動(dòng)紀(jì)律使勞動(dòng)者的行為符合企業(yè)的整體要求。勞動(dòng)者有償?shù)刈尪蓜趧?dòng)力的使用權(quán)，具體化為勞動(dòng)者按用人單位的要求進(jìn)行勞動(dòng)，用人單位按勞動(dòng)量進(jìn)行分配這樣一種勞動(dòng)力的使用關(guān)系，以運(yùn)動(dòng)形式的勞動(dòng)力為客體。以使用的勞動(dòng)力為依據(jù)，也可將勞動(dòng)分為腦力勞動(dòng)、體力勞動(dòng)、復(fù)雜勞動(dòng)、簡(jiǎn)單勞動(dòng)、本職勞動(dòng)、兼職勞動(dòng)等等。

勞動(dòng)力的保護(hù)關(guān)系。勞動(dòng)力與它的物質(zhì)載體-勞動(dòng)者的身體密不可分。在休息權(quán)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)關(guān)系中，是以勞動(dòng)力的物質(zhì)載體為保護(hù)對(duì)象的。我國(guó)的工時(shí)制度、休假制度、勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度是為保障勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中得到安全和健康而建立起來(lái)的法律制度。其目的是使勞動(dòng)者的人身受到保護(hù)，從而保護(hù)勞動(dòng)力。以勞動(dòng)力的物質(zhì)載體為依據(jù)，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來(lái)分類。

四

筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動(dòng)法律關(guān)系的客體概括為“勞動(dòng)力”，（注： 參見董保華主編：《勞動(dòng)法教程》， 上海交通大學(xué)出版社1994年版，第58～60頁(yè)；董保華主編：《勞動(dòng)法與勞動(dòng)爭(zhēng)議實(shí)用手冊(cè)》，中國(guó)檢察出版社1994年版，第70～71頁(yè)。）近年來(lái)在其他學(xué)者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動(dòng)法新論》，杭州大學(xué)出版社1996年版，第47～48頁(yè)。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力的觀點(diǎn)，還須對(duì)有關(guān)的批評(píng)作回答。在我國(guó)曾作過較為系統(tǒng)批評(píng)的當(dāng)推史探徑同志。

他認(rèn)為，勞動(dòng)力在法律關(guān)系中的地位是有一個(gè)發(fā)展過程的。在奴隸社會(huì)，奴隸不能充當(dāng)權(quán)利主體，只能充當(dāng)權(quán)利客體，他是奴隸主所有的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然談不上他的勞動(dòng)力另外有什么性質(zhì)。到了資本主義社會(huì)，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公布的《法國(guó)民法典把雇傭勞動(dòng)力當(dāng)作租賃關(guān)系，直到1900年《德國(guó)民法典》才專門規(guī)定了雇傭一節(jié)。不論《法國(guó)民法典》，還是《德國(guó)民法典》，雖把勞動(dòng)者當(dāng)作主體，卻把勞動(dòng)力當(dāng)作權(quán)利客體，勞動(dòng)力與其持有人分開。20世紀(jì)以來(lái)，勞動(dòng)法成為獨(dú)立的部門法以后，情況才根本改變。勞動(dòng)法要促進(jìn)勞動(dòng)人格的實(shí)現(xiàn)，使勞動(dòng)力完全人格化，勞動(dòng)力與持有者合一，由客體轉(zhuǎn)為主體，其目的是促使對(duì)勞動(dòng)者的完全保護(hù)。勞動(dòng)契約中規(guī)定，雇主并非單純地有償接受受雇人的勞動(dòng)行為，而且要對(duì)受雇人在勞動(dòng)中的安全和健康以及保險(xiǎn)、福利等全面負(fù)起責(zé)任。（注：參見史探徑：《勞動(dòng)法》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1990年版，第78～80頁(yè)。）筆者對(duì)這一結(jié)論不敢茍同。

奴隸社會(huì)存在人身所有關(guān)系，不僅生產(chǎn)資料成為私有物，勞動(dòng)力也被視為私有物?！叭艘部梢猿蔀樯唐?，如果把人變?yōu)榕`，人力也是可以交換和消費(fèi)的?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172頁(yè)。）勞動(dòng)者成為侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的掠奪對(duì)象， 成為債務(wù)的抵押品，成為商品的一個(gè)品種。奴隸主占有了奴隸的人身，也就占有了其藏于軀體內(nèi)的勞動(dòng)力。這時(shí)成為奴隸主財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的不是勞動(dòng)力而是勞動(dòng)者。封建社會(huì)存在人身依附關(guān)系。中世紀(jì)在權(quán)利問題上采用了一種簡(jiǎn)單的思維方式，它把個(gè)人及其權(quán)利都?xì)w結(jié)為“身份”，身份關(guān)系決定一切，從而使權(quán)利成為極少數(shù)封建主的權(quán)利，權(quán)利是作為一種特權(quán)而存在，這時(shí)勞動(dòng)者只是作為一種義務(wù)主體而存在?？梢姡谧匀唤?jīng)濟(jì)狀態(tài)下，勞動(dòng)力的所有與勞動(dòng)力的使用完全統(tǒng)一，并不存在兩者的分離。

資本主義社會(huì)既不存在奴隸社會(huì)那種人身所有關(guān)系，也沒有封建社會(huì)那種人身依附關(guān)系。資本主義制度給人類歷史帶來(lái)的后果是一方面使勞動(dòng)者（工人）完全失去對(duì)生產(chǎn)資料的所有權(quán)，另一方面卻也使勞動(dòng)者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)力的所有與使用必然在經(jīng)濟(jì)意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進(jìn)步而出現(xiàn)的。我國(guó)的經(jīng)濟(jì)曾向自然經(jīng)濟(jì)的方向演變，這正是回避勞動(dòng)力有償轉(zhuǎn)讓這一事實(shí)的客觀基礎(chǔ)。實(shí)際上，當(dāng)勞動(dòng)力完全由勞動(dòng)者自行支配時(shí)，就不存在現(xiàn)代意義上以勞動(dòng)者與用人單位分別為當(dāng)事人的勞動(dòng)關(guān)系，也不存在調(diào)整這種勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)法。