律師法律論文精選(九篇)

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第1篇：律師法律論文范文

一、診所式法律教育與法律援助結(jié)合的必要性

（一）診所法律教育的公益性美國自1830年起，律師在法學院的集中訓練開始逐步取代了學徒模式，其后案例分析教學法正式確立，并成為美國法律學校占主導地位的教學方法。但自20世紀60年代起，法律現(xiàn)實主義運動學者對案例教學法提出了質(zhì)疑[2]，而診所教育能使學生真切地感受到現(xiàn)實問題的復雜性和生活的多變性，使學生真正在實踐中分析和解決法律問題。另一方面，20世紀60年代美國的民權運動促使教師和法學院學生意識到將法律規(guī)則運用于實踐，通過提供法律服務來培養(yǎng)自身法律實踐能力的重要性。然而，由于學生在知識結(jié)構(gòu)上的不完整、經(jīng)驗上的不足，缺乏教師的指導和其他機構(gòu)的幫助，在提供法律服務的過程中就會顯得力不從心，以致不能能為當事人提供最有利的法律幫助。在這些矛盾凸顯之后，美國的法學家開始意識到，要解決這些問題，可以借助法學院師生的力量。同時，診所式法律教育模式的前身———判例教學法已隨著法學教育的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越多的局限性。人們開始懷念學徒制，診所式法律教育在這種背景之下逐步形成[3]。從上述美國診所式法律教育的起源及發(fā)展可見，診所式法律教育與法律援助工作密不可分，診所教育目標本身即帶有公益性。

（二）彌補課堂教學不足的需要如前所述，盡管與早期的法學教育傳統(tǒng)方法“講義教學法”相比，案例分析教學法具有明顯的優(yōu)勢，能夠突出學生在學習中的主體地位，培養(yǎng)學生獨立思考的能力，并獲得良好的邏輯推理能力，但是它也有著明顯的缺陷：忽略了法律實踐中許多基本技能的訓練，例如會見當事人、事實調(diào)查、法律咨詢、調(diào)解、談判等，而且也忽略了在判斷力、職業(yè)責任心以及理解法律和不同的法律職業(yè)人的社會角色等方面對學生們的培養(yǎng)。另一方面，即使是專門面向?qū)嵺`技能訓練的診所式法律教育，其有針對性的課堂教學也同樣無法提供真實案件的效果。開展法律援助工作可以有效彌補這一欠缺。從會見當事人開始，咨詢，到正式接受委托，事實調(diào)查，乃至參與談判、訴訟，都由診所學生擔當主要的角色；更重要的是，這一切都是真實發(fā)生的，一個具體處理方案的失策乃至一個細節(jié)決定的失當，都可能會產(chǎn)生極其不利的后果，在可能產(chǎn)生的法律責任所加諸的壓力下，學生的積極性和投入程度是毋庸置疑的。

（三）法律援助的龐大需求與資源匱乏的矛盾法律援助是一項深受廣大人民群眾歡迎的“民心工程”。但目前我國法律援助需求與供給之間的缺口很大。據(jù)統(tǒng)計，2010年全國法律援助機構(gòu)的平均工作人員只有3.75人，法律援助機構(gòu)平均受理審批法律援助申請222件，按照最低審批所需工作日計算，僅這一項工作所牽涉的人力之大就無需多述[4]。以廣東為例，廣東是一個人口大省，常住人口達9194萬人，同時也是全國進城務工人員（農(nóng)民工）最多的省份，約2000多萬，占全國的1/4。但政府能夠投入的經(jīng)費有限，據(jù)不完全統(tǒng)計,1997年至2006年10年中,全省各級政府投入經(jīng)費共1.985億元[5]。按照這一數(shù)據(jù)，平均每萬人的法律援助經(jīng)費只有約2000元/年。上述數(shù)據(jù)充分顯示，無論從投入的人力還是財力來看，法律援助工作僅依靠政府投入是遠不能滿足現(xiàn)實需求的。因此，作為政府提供法律援助的有益補充，利用高校師生資源，診所式法律教育過程中所提供的法律援助能夠起到一定填補缺口、緩解矛盾的作用。

（四）診所式法律教育開展法律援助工作的有利條件一是診所學生普遍珍惜實踐機會，工作熱情很高。從實踐經(jīng)驗來看，診所學生非常珍惜接觸、真實個案的機會。學生還沒有直接面對生活的經(jīng)濟壓力，赤子之心使他們更能同情當事人的際遇，盡管沒有經(jīng)濟收益，但他們投入法律援助工作的熱情高漲。二是診所法律援助的機制相對靈活，能填補政府法律援助之不足。從法律援助的可獲得性要求上來說，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟困難標準和范圍的規(guī)定上。但政府提供的法律援助對于經(jīng)濟困難證明的要求較高，尤其對于外來務工人員，要回到戶籍所在地開具經(jīng)濟困難證明，不僅手續(xù)繁瑣，經(jīng)濟成本（主要來回的交通費）和時間成本都較高。三是診所學生在教師指導下開展法律援助工作，是一種保護下的獨立，工作的風險大大降低。診所學生畢竟涉世未深，欠缺實務經(jīng)驗，如果完全放手讓其獨自面對社會矛盾尖銳激化的局面———訴訟糾紛，很可能出師未捷即已折戟沉戈，搞不好還可能要承擔失職的法律責任，這不僅可能會使遭受挫折的學生心理上產(chǎn)生陰影，也會給診所法律援助工作帶來負面影響。而診所教師能夠以其豐富的實務經(jīng)驗與社會經(jīng)驗，給予學生必要的指導與支持，使診所學生獲得“保護下的獨立”，降低風險。診所學生在羽翼未豐之時，未具備獨立開展法律援助工作的能力，診所教師的幫助是不可或缺的。

二、診所式法律教育結(jié)合法律援助工作存在的問題

（一）案源穩(wěn)定性問題在我國診所法律教育實踐中，案源不穩(wěn)定是很多法律診所開設的法律援助中心面臨的困境之一。原因有以下幾個方面：首先，從當事人的角度上，由于學生無論在理論知識還是實際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗上都有明顯的欠缺，即使有教師的指導，部分當事人還是會對案件勝訴率的把握上心存憂慮，因此，他們不放心將案件交給學生。其次，從學生方面來說，現(xiàn)實中并不是所有案件都適合學生辦理，對接收到的咨詢個案必須要加以選擇。最后，由于我國診所法律教育總體上還在起步階段，社會宣傳力度還不夠，很多人對學校診所教育以及所提供的法律援助還不是很了解。如果一直缺乏真實案源，學生就無法通過真實的案件、真實的當事人真切地在辦理過程中掌握基本實踐操作技能和了解司法制度體系，更別提法律職業(yè)道德以及社會公益心的培養(yǎng)，診所教育的效果必然會大打折扣甚至失去存在的意義。故此，案源不足是診所式法律教育必須要解決的問題。

（二）糾紛類型的單一性問題診所式法律教育中開展法律援助工作普遍面對的另一個問題是受案類型的單一性。一方面，由于法律援助資源不能沖擊正常的法律服務市場，只能針對于特定人群與特定類型案件提供援助，而這些人一般面對的法律糾紛往往集中于勞動爭議、人身損害賠償、離婚、刑事案件等，案情一般也較為簡單，而復雜的案件類型如房地產(chǎn)糾紛、公司有關的糾紛、知識產(chǎn)權糾紛等則不會涉及到。這就使得診所學生辦理案件的類型偏向單一，無法獲得全面的鍛煉。另一方面，法律援助案件中有相當一部分是刑事案件，但由于診所學生并非執(zhí)業(yè)律師，不能到看守所會見犯罪嫌疑人（被告人），這使得他們的受案范圍進一步收窄。

（三）經(jīng)費保障問題與政府設立的法律援助機構(gòu)相比，高校開設的法律診所（法律援助中心）更經(jīng)常面對經(jīng)費不足的問題。據(jù)中國診所法律教育網(wǎng)站的資料顯示，高校的法律診所援助經(jīng)費來源主要有三：一是從學校的行政開支中列支；二是來自校內(nèi)師生的捐款；三是來自社會的捐助。例如，復旦大學的法律援助中心建設初始的經(jīng)費來源包括：中心成員捐獻了自己的獎學金、生活費近1000元，復旦律師事務所捐贈500元及法律系一些開支的報銷。但是都存在經(jīng)費不足、不穩(wěn)定的問題。經(jīng)費缺乏保障在一定程度上制約了法律診所的發(fā)展。

（四）診所學生開展法律援助的法律保障問題法律診所開展法律援助工作，主體是學生，但在校學生走出校門從事法律援助工作會經(jīng)常遭遇各種制約。一是調(diào)查取證權利受限。由于學生并不具有律師身份，到有關部門調(diào)查取證的權利就受到限制。這使得學生法律援助工作的效果受到一定影響。二是出庭權利受限。由于社會上有部分不具有律師資格的人非法從事有償法律服務，許多地區(qū)的法院、勞動仲裁委員會都訂立了對公民的限制規(guī)則，例如，有的法院規(guī)定公民必須與當事人有親屬關系，有的勞動仲裁委員會要求公民要當庭提供免費的協(xié)議。三是學生人身份沒有得到尊重。個別法院或者仲裁員不了解診所學生法律援助的情況，對出庭的診所學生不信任，對其人身份也不認可，在調(diào)解過程中繞開學生，容易使當事人對學生人產(chǎn)生誤解或不信任，不利于法律援助工作的開展。

（五）人員流動性問題考慮到法律援助工作對學生專業(yè)知識結(jié)構(gòu)完備性的要求，學生參加法律診所課程和參與法律援助一般已經(jīng)是大三，而學生大四大多已要找工作、考研等，參與辦案的時間很難得到保障，畢業(yè)后去向就更難確定。而許多案件，從一審到二審再到執(zhí)行，起碼是半年至一年，如果涉及發(fā)回重審則時間更長，走完全部程序可能會持續(xù)兩年以上。隨著參與辦案的學生畢業(yè)離校，案件跟進可能會出現(xiàn)銜接上的問題。此外，很多法學院有關法律診所的課程一般只安排一學期，當課程結(jié)束后，學生就會將精力重新投入到新的課程學習上,并從相關的實踐工作中退出。這樣，高校法律援助中心里工作人員的穩(wěn)定性就很難得到保證，中心的主要精力就不得不用于培養(yǎng)新的學生上，那么法律援助中心的辦案質(zhì)量、成員能力的提高在很大程度上就會受到限制[6]。

三、我國診所式法律教育的法律援助環(huán)節(jié)的路徑

完善法律援助工作環(huán)節(jié)是診所式法律教育的重要內(nèi)容，實踐中上述問題的存在，影響了診所教育的效果。為此，需要有切實的方案解決或至少是緩解這些問題。

（一）建立多元化案源渠道沒有足夠的案源，大多數(shù)學生沒有參與實踐的機會，診所工作只有單純的值班等待咨詢，診所課堂教學中的實踐技能沒有應用的機會，容易使學生產(chǎn)生“無用武之地”的倦怠心理，大大影響了教學效果。走出校門，多方面開拓案源是必要的。筆者所在高校的診所學生自發(fā)組織，通過與社區(qū)辦事處有效溝通，定期到社區(qū)提供法律咨詢服務，為了有效吸引更多群眾的關注，他們還與本地的社工組織聯(lián)系，一同組織活動。通過與社區(qū)建立長期聯(lián)系與合作，加大宣傳力度，打開局面，是開拓案源的有效途徑。另外，法律診所還可以與當?shù)厮痉ň值姆ㄔ幝?lián)系，定期組織診所學生參與法援處的值班，在執(zhí)業(yè)律師的指導下參與值班咨詢。由于診所的機制相對靈活，部分不符合法援處受理條件的案件可以轉(zhuǎn)交診所處理。

（二）開源節(jié)流，拓寬法律援助經(jīng)費來源法律援助既然是著眼于社會服務，就不能因為經(jīng)費問題變無償服務為有償服務。法律援助經(jīng)費問題可以從兩方面著手解決：一方面，法學院可以合理配置現(xiàn)有教學資源，整合部分實踐課程，適當調(diào)撥資源給法律診所用于法律援助工作。另一方面，高校法律診所應當積極爭取各方面社會資源的支持。法學院應當借助其教師與學生良好的專業(yè)素養(yǎng)在其所輻射的地域為社會提供良好的法律服務，形成較好的聲譽并獲得所在地域公眾的認可。法律診所對社會的貢獻越大，得到各項社會資助的可能性就越大。但目前我國高校的法律診所普遍未形成足夠的社會影響，社會資助渠道并不暢通。故此，提高診所自身專業(yè)服務能力，是獲得社會資助的條件之一。

（三）各方面協(xié)調(diào)，保障診所學生法律援助工作的順利開展首先，診所學生人身份問題需要診所的法律援助中心與其他部門協(xié)調(diào)解決。以勞動爭議為例，對于公民，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及相關法律法規(guī)，原則上只要求不能收費，但各地往往另有特別規(guī)定。例如，廣東省勞動爭議仲裁委員會對于公民資格要求就比較嚴格，其的《勞動仲裁委托人暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》）第六條第一款確定了可以作為人的范圍；而根據(jù)第十條的規(guī)定，學生人一般也不屬于有正當理由經(jīng)勞動爭議仲裁委員會許可的其他公民。所以，只能以“有關的社會團體或者所在單位推薦的人”的身份擔任勞動仲裁案件的人。根據(jù)《暫行規(guī)定》和本地勞動仲裁委員會的做法，筆者指導診所學生擔任人時一般按照以下規(guī)程：由政法學院與當事人簽訂免費的《委托合同》，政法學院向勞動仲裁委員會提供上述合同，并出具關于指派學生擔任人的信函。另一方面，學生人并非律師，調(diào)查取證的權利受到很大的限制。解決的辦法暫時只能是申請法院、勞動仲裁委員會調(diào)查取證，或者讓當事人自行取證。如果上述方案都無法實現(xiàn)，案件處理效果可能會受到影響。首先直接的影響是當事人可能會因此對學生人產(chǎn)生不信任感，覺得診所無法有效幫助自己解決問題。但隨著《民事訴訟法》的修改與完善，向法院申請調(diào)查取證這一訴訟權利得到程序上的保障，學生人取證難的消極影響會減弱。

第2篇：律師法律論文范文

(一)事實婚姻法律概念模糊，不利于保護當事人合法權益。

在我國《婚姻法》中沒有明確指出“事實婚姻”的概念，只是在司法解釋中將事實婚姻定義為“未婚男女雙方，在未取得結(jié)婚登記證之前，按照正常夫妻的生活方式生活，不但雙方當事人承認夫妻關系，也同時得到社會認可的婚姻模式。這種法律概念的模糊，不但給司法處理帶來不便，更無法有效保護雙方當事人合法權益不受侵害。

(二)法律認定條件苛刻，無法行使雙方當事人權利。

在事實婚姻被法律具體認定時，法律也是持有選擇性認可的態(tài)度，即雙方當事人只有在向法院且在雙方提出分手時已具備結(jié)婚的實質(zhì)條件作為判斷是否屬于事實婚姻的唯一標準，只有全部滿足以上條件方可能得到婚姻法的保護。而在實際操作中，如果按以上判定標準，將雙方當事人是否向法院，作為是否享有法律效力的標準，則會導致一些問題的發(fā)生:雙方當事人在之前應不應該被看作是非法同居，并受到相關法律的制裁，或是法律默許了非法同居的合法化二雙方當事人如果既不辦理離婚也不到法院提訟，是否應在法律上享有事實婚姻的權利，并承擔一定的法律義務。

(三)法律程序存在形式主義，忽視婚姻的內(nèi)在本質(zhì)。

婚姻是在男女雙方當事人共同生活過程中形成的一種生活關系，只要這種生活關系曾經(jīng)發(fā)生過，就應得到法律的認可。在我國司法解釋中，在處理事實婚姻當事人提出的財產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、有關下一代撫養(yǎng)權等事宜時，要求只有當事實婚姻雙方當事人補辦結(jié)婚登記手續(xù)后，才能得到婚姻法的保護，并可按照婚姻法的程序進行后續(xù)處理。

二、完善我國事實婚姻法律制度的措施

(一)加大普法教育力度，樹立正確婚姻觀。

一是民政結(jié)婚登記管理部門可通過互聯(lián)網(wǎng)、電視、微博、派發(fā)宣傳單等方式，使未婚男女在充分了解結(jié)婚登記手續(xù)的重要性的同時，學會認真思考婚姻的真諦，學會如何正確行使自身在婚姻中所擁有的權利與義務，增加未婚男女的家庭責任感。二是教育部門可適當在高中、大學開設婚前法律知識課程，使學生能夠以正確的角度看待婚姻，形成正確的愛鼠婚姻觀。

(二)建立監(jiān)察與處罰制度，降低事實婚姻現(xiàn)象的發(fā)生頻率。

一是盡快出臺婚姻登記制裁制度，使民政婚姻執(zhí)法部門在處理違法案件時有法可依，減少我國事實婚姻發(fā)生的數(shù)量。二是民政部門內(nèi)部成立監(jiān)察科，專門負責對所轄區(qū)域事實婚姻進行監(jiān)察，并主動聯(lián)系被查人員單位、社區(qū)人員，對發(fā)現(xiàn)的事實婚姻當事人進行說服教育，對拒不整改的當事人可采用罰款、建議所在單位通報或開除等手段，加大當事人違法成本，對全社會起到震懾作用。

(三)完善法律認定條件，以行為發(fā)生作為判定標準。

我國法律應明確事實婚姻的概念及存在要件，為各地司法部門處理事實婚姻訴訟提供法律依據(jù)，保護當事人合法權益。一是法律應將雙方當事人意愿與年限作為事實婚姻法律要件。明確只要是雙方當事人出于自愿，且同居滿一定年限，即可判定為事實婚姻的成立。二是法律應以雙方自愿同居的日期作為事實婚姻效力開始日期，并以同居生活發(fā)生與否作為判斷是否享有事實婚姻法律效力的唯一標準，不可以是否雙方當事人進行訴訟作為判定標準，突出行為發(fā)生的判定地位。

(四)建立健全我國婚姻登記制度，規(guī)范事實婚姻行為。

第3篇：律師法律論文范文

[關鍵詞]保證；訴訟時效；起算；中止；中斷

一、概述

保證是擔保的一種形式?！吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時。由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務人處于同等法律地位。

訴訟時效是指權利人在法定期間內(nèi)不行使權利。即喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。

保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權人即保證債務的債權人向人民法院請求保護其民事權利的期間。因此，也可以看作債權人尋求法律救濟，其訴權的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：

第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規(guī)避。

第二，保證合同訴訟時效針對的是債權人對保證人的保證責任承擔請求權。

第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導致債權人勝訴權的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權人的請求權，不必承擔保證責任。

第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。

當債權人向保證人主張權利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。

二、關于保證訴訟時效的開始

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(二)問題的提出

(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權人的利益受到損害。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。

按照法律規(guī)定，2007年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至2009年2月1日，就債務人甲的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權。乙不得對丙主張權利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權發(fā)生矛盾，可能使債權人乙的利益受到損害。

(2)連帶責任保證的保證人與債務人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責任保證人的保證責任，似乎不合理。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。

連帶責任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務人處于同等地位，理應得到法律相同的權利保護。而依據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔保證責任，此時，主債務人甲的訴訟時效已經(jīng)過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內(nèi)怠于行使自己權利的后果，加重了丙的保證責任。于法不合。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權人就債務人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務履行期限屆滿之日起開始計算。

三、關于保證訴訟時效的中止

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規(guī)定。

《擔保法解釋》第36條第2款規(guī)定：一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的。保證債務的訴訟時效同時中止。(二)問題的提出

由于主債務訴訟時效和保證債務的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務訴訟時效中止時，保證債務訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規(guī)定主債務訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效同時中止，似乎不合理。

例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結(jié)束時，保證債務訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。

再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務人甲的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務適用訴訟時效中止的期間。

所以，保證訴訟時效的中止應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務訴訟時效是否中止無關。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中止。

四、關于保證訴訟時效的中斷

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。

《擔保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

(二)問題的提出

(1)在主債務訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，而在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷。保證債務訴訟時效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度，但這理由似乎很不充分。

(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務訴訟時效似乎不存在中斷的事由。

對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權人就債務人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算，主債務訴訟時效已經(jīng)不存在中斷的事由。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。所以一般保證中。無法將主債務訴訟時效中斷與保證債務訴訟時效中斷相聯(lián)系。

(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。

《擔保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務隨主債務范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務范圍和強度上的擴大而擴大，除非經(jīng)過保證人同意。

所以，保證訴訟時效的中斷應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務訴訟時效是否中斷無關。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中斷時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中斷。

第4篇：律師法律論文范文

社會主義新農(nóng)村建設從一開始就提出了“生產(chǎn)發(fā)展、生活寬裕、鄉(xiāng)風文明、村容整潔、管理民主”的要求，這是一個需要從經(jīng)濟、政治、文化、社會等多個層面建設的根本要求。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游是我國旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、實現(xiàn)戰(zhàn)略升級的必然途徑，也是社會主義新農(nóng)村建設的一個重要組成部分，它可以從多個方面促進農(nóng)村社會的和諧發(fā)展，因此開發(fā)鄉(xiāng)村旅游市場對于社會主義新農(nóng)村建設來說具有重要意義。第一，可以推動農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展相對緩慢的當下，通過鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)不僅可以有效整合農(nóng)村豐富的資源，特別是通過高附加值農(nóng)產(chǎn)品的開發(fā)，提升農(nóng)業(yè)資源的利用價值，而且可以有效引導周邊城市資金、人才進入農(nóng)村，逐步實現(xiàn)“城市反哺農(nóng)村”的發(fā)展目標。在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的帶動下，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展方式更加靈活多樣，而且更具活力，農(nóng)村居民的收入自然會有大幅提升，從而為農(nóng)民主體的自身旅游奠定經(jīng)濟基礎，這會反過來促進鄉(xiāng)村旅游市場的進一步擴大。第二，可以推動農(nóng)村生態(tài)環(huán)境建設。在開發(fā)鄉(xiāng)村旅游市場過程中，不管是大型旅游景區(qū)，還是以“農(nóng)家樂”為首的眾多小型旅游項目，它們都會在生態(tài)文明建設目標的指導下注重整潔衛(wèi)生環(huán)境的營造、特色鮮明景觀的打造，不僅可以有效保護農(nóng)村的原生態(tài)資源，體現(xiàn)農(nóng)業(yè)文明的特色，而且可以在保護生態(tài)環(huán)境的基礎上促進農(nóng)村科學規(guī)劃與基礎設施建設，實現(xiàn)“村容整潔”的目標。第三，可以推動農(nóng)村精神文明建設。開發(fā)鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的最終落腳點是服務產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)，因此在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中以農(nóng)村居民為主體的從業(yè)人員會在學習培訓中不斷提高綜合素質(zhì)，特別是提高其文明禮貌、服務顧客的意識。另外，在與外來游客的交往過程中，農(nóng)村居民會接觸大量外來文化和先進思想，不僅可以轉(zhuǎn)變陳舊落后觀念，而且在無形中會促使自我素質(zhì)的進一步提高，這對于實現(xiàn)“鄉(xiāng)風文明”的目標大有裨益。

二、當前鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中的問題

雖然鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)對于社會主義新農(nóng)村建設有著極為重要的現(xiàn)實意義，但鄉(xiāng)村旅游在我國只有三十多年的發(fā)展時間，不光基礎較為薄弱，經(jīng)驗也是不足，同時也沒有積極吸取發(fā)達國家鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的成熟經(jīng)驗，再加上我國鄉(xiāng)村旅游早期處于基本無規(guī)劃的自發(fā)狀態(tài)，從而導致鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)存在以下問題：第一，開發(fā)缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃，重復建設嚴重。在我國當前體制下，鄉(xiāng)村旅游開發(fā)沒有一個明確的管理主體，與旅游、土地規(guī)劃、農(nóng)業(yè)等部門似乎都有聯(lián)系，但進行市場開發(fā)時這些部門很少針對整體規(guī)劃進行良好的橫向溝通，即使單個部門也鮮有科學合理的規(guī)劃，比如對潛在市場、交通設施、接待能力等進行調(diào)研，因此很多項目都是散戶農(nóng)民的自主開發(fā)，大多都是對時下最賺錢的項目扎堆開發(fā)。這樣就經(jīng)常出現(xiàn)項目開發(fā)之后，地方交通設施不健全、接待能力不足等問題，從而導致項目“無人問津”的尷尬局面，這樣不注重統(tǒng)籌規(guī)劃的重復開發(fā)不僅形不成集群效應，而且也容易造成資源的極大浪費，非常不利于鄉(xiāng)村旅游的長遠發(fā)展。第二，經(jīng)營管理管理落后，營銷與服務創(chuàng)新意識不強。首先，鄉(xiāng)村旅游經(jīng)營管理者大都沒有經(jīng)過專業(yè)的培訓，其管理意識和能力相對較低，影響了項目的整體質(zhì)量；其次，鄉(xiāng)村旅游從業(yè)者多為開發(fā)者或經(jīng)營者當?shù)氐挠H戚朋友，自身專業(yè)素質(zhì)相對較低，特別是服務意識亟需提高，這就影響了項目的發(fā)展；另外，由于經(jīng)營者多為散戶經(jīng)營，其資金相對較少，再加上營銷意識的欠缺，他們很難對項目進行有效的市場宣傳，這就讓一些優(yōu)質(zhì)的旅游資源湮沒在人跡罕至的“深巷”，造成資源的閑置浪費。第三，開發(fā)項目特色不夠鮮明，文化主題意味不足。在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中，很多項目停留在毫無創(chuàng)意的“吃農(nóng)家飯，干農(nóng)家活，睡農(nóng)家屋”階段，在全國范圍一年四季基本都是這種模式，對各地自身獨有的文化資源沒有進行深度主題開發(fā)，特別是對項目的文化體驗性開發(fā)不足，導致諸多項目特色不足，缺乏后勁。另外一個不良現(xiàn)象是，開發(fā)者以城市文化模式打造項目，比如本應富有鄉(xiāng)野特色的“農(nóng)家樂”項目過度重視外在包裝，一方面大量使用高檔地板瓷磚、配置高檔席夢思床、沙發(fā)、電視等，另一方面則把農(nóng)家菜肴換成精致高檔的城市菜肴，儼然把自己裝扮成了鄉(xiāng)村高檔酒店，從而偏離了鄉(xiāng)村旅游的本質(zhì)。第四，生態(tài)破壞現(xiàn)象嚴重，不利于可持續(xù)發(fā)展。首先，由于缺乏規(guī)劃以及法律法規(guī)的有效監(jiān)管，開發(fā)者為了眼前利益過度開發(fā)，致使鄉(xiāng)村的生態(tài)環(huán)境遭到嚴重破壞，其中很多自然人文景觀再也無法修復。另外，由于環(huán)保意識和能力的欠缺，當?shù)鼐用耠S意地丟棄生活廢棄物、排放污水等，同時游客也不注意對景區(qū)的保護，導致景區(qū)的生態(tài)不再平衡，使諸多景區(qū)留下了“臟、亂、差”的名聲，極大阻礙了鄉(xiāng)村旅游的長效發(fā)展。

三、新農(nóng)村建設形勢下鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的對策思考

通過以上分析可以看出，我國鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)遇到了不少嚴峻問題，特別是由于對短期經(jīng)濟利益的過分看重使開發(fā)陷入盲目建設的怪圈，造成資源的大肆浪費，同時由于對人才素質(zhì)培養(yǎng)的不重視以及缺乏有效監(jiān)管，使得開發(fā)對鄉(xiāng)村賴以生存的生態(tài)環(huán)境遭到空前破壞，這都對社會主義新農(nóng)村建設的深入開展帶來了不利影響。為了改變這一狀況，從根本上說一定要走可持續(xù)發(fā)展的開發(fā)之路，既要理性開發(fā)，又要加強傳承保護，具體來說，筆者認為應當從以下幾點做起：第一，科學規(guī)劃布局，以打造精品鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品為原則，避免鄉(xiāng)村旅游市場的無序競爭，實現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的和諧化發(fā)展。各級政府管理機構(gòu)要協(xié)同土地、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等部門對本地的鄉(xiāng)村旅游資源進行周密勘察，制定出布局合理、特色鮮明、前景廣闊的市場開發(fā)計劃。開發(fā)過程中，要發(fā)揮政管理機構(gòu)的主導作用，各部門通力合作，突出鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的最大合力，避免項目建設開發(fā)的雷同與重復。同時，政府在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)方面給予政策支持，包括保護政策、投資開發(fā)政策、信貸政策、經(jīng)濟扶持政策、稅收政策、鼓勵外商投資開發(fā)政策等，從而通過和諧的政策環(huán)境吸引更多的民營資本和外來資本投入鄉(xiāng)村旅游的建設和發(fā)展，發(fā)揮資本集中的優(yōu)勢，有效避免散戶小規(guī)模開發(fā)帶來的資源配置失衡問題。第二，注入文化元素，突出鄉(xiāng)村旅游的主題特色，強化市場宣傳。豐富多彩的鄉(xiāng)村文化是開發(fā)的根基所在，只有讓游客在體驗鄉(xiāng)村原生態(tài)自然景觀和別致人文景觀的基礎上，使其對當?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活方式有了深刻的體驗，這個項目開發(fā)才算是成功的，因此在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中要在鄉(xiāng)村民俗、鄉(xiāng)土文化上做好文章，使鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品具有較高的文化品位和較濃的藝術格調(diào)，要注意保持鄉(xiāng)土本色，突出田園特色，避免城市化傾向。鄉(xiāng)村旅游的文化羽翼一旦絢麗開屏，與之相應的衍生產(chǎn)品便會大放異彩。在有了廣博深厚文化浸潤的基礎上，要對特色鮮明的鄉(xiāng)村旅游資源進行最大程度的市場營銷，鄉(xiāng)村旅游要在當?shù)卣囊龑聦崿F(xiàn)聯(lián)合經(jīng)營，改變“小、弱、散、差”的局面，各鄉(xiāng)村旅游景點可以統(tǒng)一整合產(chǎn)品、統(tǒng)一編排線路、統(tǒng)一包裝形象、統(tǒng)一拓展市場，減少重復建設，形成旅游網(wǎng)絡，實現(xiàn)市場共享、品牌共享、信息共享、利益共享。第三，加強立法建設，強化執(zhí)法力度，提升民眾的生態(tài)意識。健全法制體系是鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)健康的保障，因此立法部門要從各個層面通過立法建設規(guī)范鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)，特別是在環(huán)境保護方面加大力度，同時執(zhí)法部門一定要對違規(guī)違法現(xiàn)象進行嚴肅處置，通過違法成本的提高起到警示與震懾作用。另外，要在全社會掀起生態(tài)保護運動的，通過各種各樣的宣傳提高民眾的生態(tài)意識，從根源上杜絕破壞生態(tài)行為的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

第5篇：律師法律論文范文

一、旅游市場營銷環(huán)境的涵義和特性

1.涵義

旅游企業(yè)在社會主義市場經(jīng)濟中的經(jīng)濟活動過程有著強烈的社會性,其市場營銷行為受到內(nèi)外部可控與不可控因素的綜合影響。也即旅游市場營銷是在一定的時空條件下開展的,這一時空條件就是旅游市場營銷環(huán)境。旅游市場營銷環(huán)境是旅游企業(yè)的生存空間。

在旅游市場營銷中,可根據(jù)營銷環(huán)境所受影響的方式,分為微觀營銷環(huán)境和宏觀營銷環(huán)境。前者是直接影響和作用于旅游企業(yè)市場營銷活動的環(huán)境因子,如旅游消費者、批發(fā)商、生產(chǎn)者、競爭者等;后者是旅游企業(yè)市場營銷活動中間接發(fā)生影響與作用的因素。二者并非并列關系,而是相互影響和相互制約的主從關系。

2.特性

(1)差異性與相同性。從整體上看,同一國家、同一地區(qū)的市場營銷環(huán)境是相同的,旅游企業(yè)比較容易與之相適應。而不同國家由于社會經(jīng)濟制度、民族文化、經(jīng)濟發(fā)展水平等有所區(qū)別,社會使旅游市場營銷環(huán)境顯示出差異性,這一特性有助于旅游企業(yè)因地制宜地制定出可行的市場營銷因素組合方案。

(2)整體性與地域性。旅游市場營銷環(huán)境研究的對象有自然、社會、經(jīng)濟等子系統(tǒng)組成的復雜原系統(tǒng),這就需要將其發(fā)展作為一個整體,研究它們之間的結(jié)構(gòu)功能,相互作用的機理;但由于區(qū)域的文化背景、地理位置、歷史發(fā)展、自然條件等方面的差異,使得各區(qū)域間發(fā)展具有不平衡性,研究其地域差異性將有助于在旅游市場營銷中突出旅游的區(qū)域特色,發(fā)展特色旅游學和特種旅游,強化特定旅游區(qū)域的“個性”。

二、旅游市場營銷環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展

1.旅游市場營銷微觀環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展

旅游市場的需求受到旅游者的興趣、愛好、收入等微觀因素的直接影響,這些影響因素構(gòu)成了旅游市場的微觀營銷環(huán)境。一般來說,旅游市場微觀營銷環(huán)境包括旅游企業(yè)、營銷中介、旅游商品購買者、競爭者。

旅游企業(yè)市場營銷活動的進行不是孤立的過程,它要與旅游企業(yè)的諸多職能部門,如董事會、財會、采購、客房、餐飲、娛樂等部門的工作緊密聯(lián)系。旅游市場往往是國際性的市場,往往有眾多經(jīng)營同類產(chǎn)品的競爭者。并且,旅游產(chǎn)品的需求替代性較強,旅游市場的潛在競爭對手較多。競爭者的營銷戰(zhàn)略及營銷活動的變化對旅游企業(yè)的營銷工作的影響較為明顯,旅游企業(yè)就必須密切注視競爭者的任何細微變化,并作出相應的對策。

旅游者是旅游企業(yè)微觀營銷環(huán)境中最重要的因素,它是旅游企業(yè)產(chǎn)品的最終購買者或消費者。滿足消費者的需要,也就意味著企業(yè)市場營銷工作得到旅游者的承認。反之,則表明企業(yè)市場營銷工作遭致失敗。對旅游消費者的把握,要從旅游市場的規(guī)模和旅游者需求的質(zhì)與量兩方面分析和了解。

2.旅游市場營銷宏觀環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展

旅游市場營銷的宏觀環(huán)境是由人口、經(jīng)濟、科學技術,政治法律、自然、社會文化等環(huán)境因素所組成。這些環(huán)境因素對旅游市場營銷活動的影響,主要是以間接的形式并借助于微觀營銷環(huán)境為媒介而作用于企業(yè)的營銷行為。

(1)社會文化環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展

社會文化是精神財富與物質(zhì)財富的總和,包括人類知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗習慣等,會使人們形成不同的生活方式和價值觀念,并表現(xiàn)為種種具體的市場需求,而旅游營銷的根本目的,正是為了滿足人們的需求和欲望。因此,旅游營銷必須適應文化因素,必須隨著文化的變化而變化,并且可以促進文化的變化。旅游企業(yè)在開展國際旅游市場營銷活動時,不能以本國文化為參照系,而要自覺地考慮異國文化的特點,使旅游營銷與社會文化因素兩者之間相互適應。

(2)人口環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展

人是市場的主體,人口容量決定了市場規(guī)模,人口因素與旅游市場營銷的關系個分密切。旅游市場營銷的人口環(huán)境因素包括了人口的數(shù)量、密度、居住地點、年齡、性別、種族、民族和職業(yè)等情況。例如我國人口的地理分布的特點,宏觀上決定了東南沿海一帶為我國最重要的旅游客源市場。人口的地理分布不是永恒不變的,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,工業(yè)化進程的逐次推進,人口的地理分布就會出現(xiàn)流動狀況,資源年齡結(jié)構(gòu)也會發(fā)生變化,這就會為開展旅游市場營銷創(chuàng)造了有利的條件。隨著平均壽命的延長,收入和閑暇時間的增加,客觀上增加了更多的旅游和娛樂活動,為旅游企業(yè)開展市場營銷提供了更多的機會。

(3)經(jīng)濟環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展

國民收入水平、消費結(jié)構(gòu)構(gòu)成了經(jīng)濟因素的主體。這兩個因素直接與旅游市場消費有關。此外,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟增長率、貨幣供應量、消費者支出模式等也與旅游市場及其市場營銷緊密相關。經(jīng)濟發(fā)達程度制約了旅游業(yè)發(fā)展的規(guī)模和速度。經(jīng)濟狀況的改善會推動旅游事業(yè)的發(fā)展。然而,有時經(jīng)濟的變化卻會從相反方面影響旅游市場營銷,對與旅游營銷密切相關的旅游需求、消費能力、消費方式和旅游規(guī)模等,都會產(chǎn)生重大影響。經(jīng)濟因素在可持續(xù)發(fā)展中起核心作用。沒有經(jīng)濟的促進和推動,持續(xù)發(fā)展就難以實現(xiàn)。

第6篇：律師法律論文范文

1發(fā)展現(xiàn)狀

1.1認證企業(yè)及產(chǎn)品情況

近5年來，廣東省當年認證的綠色食品企業(yè)數(shù)和產(chǎn)品數(shù)（圖1）呈穩(wěn)定增長趨勢，每年新獲證的企業(yè)數(shù)不少于80個，產(chǎn)品數(shù)不少于160個。根據(jù)2013年綠色食品統(tǒng)計年報，目前全國新獲得綠色食品認證的企業(yè)有3229個，獲證產(chǎn)品數(shù)為7696個，廣東省新獲得綠色食品認證的企業(yè)有118個，獲證產(chǎn)品數(shù)為259個，分別占全國的3.65%和3.37%。截至2013年底，我國有效使用綠色食品標志的企業(yè)總數(shù)為7696個，有效使用綠色食品標志的產(chǎn)品總數(shù)為19076個，廣東省有效使用綠色食品標志的企業(yè)總數(shù)、產(chǎn)品總數(shù)分別為304、626個，分別占全國的3.95%和3.28%?？芍獜V東省綠色食品獲得認證的企業(yè)數(shù)及產(chǎn)品數(shù)在全國所占比例不高，排名處于中等水平。

1.2綠色食品生產(chǎn)基地

目前，廣東省有4個國家現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)，分別是廣東省河源市、開平市、農(nóng)墾湛江墾區(qū)、仁化縣國家現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)。產(chǎn)地環(huán)境監(jiān)測面積、基地數(shù)、種植規(guī)模、綠色食品產(chǎn)品產(chǎn)量分別是104200hm2、4個、33533.33hm2、41.6萬t，在全國所占比例都不到1%，分別為0.61%、0.78%、0.39%、0.53%。廣東省綠色食品原料標準化生產(chǎn)基地相對于其他農(nóng)業(yè)強省還存在一定的差距，其原因可能是受到了廣東省農(nóng)業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的限制。

1.3綠色食品認證情況

從表1可以看出，目前廣東省新獲得綠色食品認證的企業(yè)中，有國家級龍頭企業(yè)2個、省級龍頭企業(yè)65個、農(nóng)民專業(yè)合作組織14個、其他企業(yè)37個。在獲證企業(yè)中，省級龍頭企業(yè)占據(jù)主導地位，所占比例達到50%以上，獲證產(chǎn)品也大部分來自省級龍頭企業(yè)，獲證產(chǎn)品數(shù)為總數(shù)的57.92%。廣東省獲得綠色食品認證的國家級龍頭企業(yè)數(shù)量較少，在獲證的企業(yè)中所占比例不高。

2存在問題

2.1認知度不高，制約發(fā)展

在我國，政府部門對綠色食品的發(fā)展起著重要的驅(qū)動作用，綠色食品的供應鏈是政府、企業(yè)、消費者多驅(qū)動的系統(tǒng)[9]。綠色食品的發(fā)展需要政府推動和市場拉動，但由于綠色食品概念和發(fā)展意義等的宣傳推廣力度不夠，導致企業(yè)和消費者對其認知程度不高[10]。政府希望將通過綠色食品認證作為提高農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的手段、促進農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展和環(huán)保的措施、農(nóng)產(chǎn)品標準化生產(chǎn)的示范、農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的導向，但企業(yè)和消費者更多地是從自身需要出發(fā)，消費者的需求是優(yōu)質(zhì)優(yōu)價質(zhì)量安全，生產(chǎn)者經(jīng)營者更注重從中是否可獲得更多的經(jīng)濟效益，在認知上觀點片面，不能形成主動關聯(lián)、有效制約的聯(lián)動機制。調(diào)查顯示，我國六成以上的消費者不清楚綠色食品與一般食品的區(qū)別，常因綠色食品價格偏高而放棄綠色食品的消費，經(jīng)濟效益空間減小也削弱了企業(yè)認證綠色食品的積極性。認知度低使綠色消費的文化與氛圍難以形成，制約了綠色食品的發(fā)展[11]。

2.2重申報，輕監(jiān)管

近年來，綠色食品行業(yè)發(fā)展迅速，申報綠色食品認證在數(shù)量上有較大突破，截至目前，“三品一標”的認證登記總量已達9.5萬多個，涉及企業(yè)3.8萬多家，認定產(chǎn)地近8萬個；主要認證產(chǎn)品年產(chǎn)量已占同類農(nóng)產(chǎn)品商品量的40%以上，認定的種植業(yè)產(chǎn)地占全國耕地的45%以上?！叭芬粯恕闭J證后監(jiān)管工作的主要措施包括企業(yè)年度檢查、產(chǎn)品抽樣檢查、市場監(jiān)察等[12]。國外對于已經(jīng)認證過的企業(yè)，認證后產(chǎn)量、銷售產(chǎn)品數(shù)量都有追蹤。但在我國，由于綠色食品相應的認證系統(tǒng)并未建立起來，很少有機構(gòu)能夠做到認證后全程追蹤，申報認證后，監(jiān)管力度明顯表現(xiàn)不足?，F(xiàn)有的體系隊伍性質(zhì)、工作措施力度都明顯不足，無法滿足全面強化“三品一標”監(jiān)管的需要[13]。

2.3用標不規(guī)范，假冒產(chǎn)品存在

綠色食品標志是一個質(zhì)量證明商標，屬知識產(chǎn)權范疇，商標的專用權受《中華人民共和國商標法》保護[14]。為了把綠色食品同普通食品在市場的形象區(qū)分開來，中國綠色食品發(fā)展中心在國家工商行政管理局商標局正式注冊綠色食品質(zhì)量證明商標，對產(chǎn)品依法實行標志管理。少數(shù)企業(yè)用標不規(guī)范，假冒綠色食品標志的現(xiàn)象時有發(fā)生[15]，造成綠色食品市場秩序混亂，出現(xiàn)“魚目混珠”、“以次充好”的行業(yè)亂象，并嚴重誤導消費者。不合格產(chǎn)品和生產(chǎn)企業(yè)冒用品牌、超范圍使用標識等違法違規(guī)行為，嚴重擾亂了市場秩序，破壞了品牌形象[16-17]。

2.4發(fā)展速度位于全國中等水平，亟待提高

綠色食品符合目前“綠色消費”的主流，未來市場需求較大，具有廣闊的發(fā)展前景。但目前廣東省綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展尚處于初級階段，和其他區(qū)域比較，綠色食品認證企業(yè)及產(chǎn)品數(shù)量上仍存在差距。截至2013年，廣東省綠色食品企業(yè)數(shù)排名第8位，少于山東、江蘇、浙江、黑龍江、河北、湖北、安徽7省；綠色食品產(chǎn)品數(shù)量排名第11位，位于山東、江蘇、河北、湖北、黑龍江、浙江、安徽、四川、湖南、遼寧10省之后。面對綠色食品巨大的市場，還有很大的發(fā)展?jié)摿涂臻g。據(jù)統(tǒng)計，廣東省的綠色食品如糧食、蔬菜、畜禽蛋、淡水養(yǎng)殖產(chǎn)品分別僅占全省同類產(chǎn)品的0.19%、0.04%、0.05%、0.22%，相對于農(nóng)產(chǎn)品和食品的消費總量來說，綠色食品占有比例比較小，與消費者的需求存在很大差距，綠色食品總量上還有很大的提升空間，可進一步開發(fā)綠色食品的發(fā)展?jié)摿?，從而帶動廣東省整體農(nóng)業(yè)核心競爭力的提高。

3對策建議

3.1加大科普宣傳，提高認知

積極開展綠色食品科普宣傳工作，包括大力引導企業(yè)充分認識發(fā)展綠色食品產(chǎn)業(yè)的意義，普及綠色食品相關知識，宣貫認證的相關規(guī)定、流程等，樹立企業(yè)品牌意識，調(diào)動企業(yè)認證積極性。此外可利用各種媒介，包括電視廣播、信息網(wǎng)絡等，擴大綠色食品品牌影響力，開展健康消費引導，提高消費者綠色消費意識。同時可結(jié)合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全宣傳工作，培訓一批精通綠色食品相關知識的基層科技人員，向全社會開展真實有效的宣傳。

3.2強化企業(yè)為主體的責任制

目前，綠色食品認證必須以企業(yè)作為主體才能取得，我國綠色食品產(chǎn)業(yè)化按組織形式的不同可以劃分為“龍頭”企業(yè)帶動型模式，即典型的“公司+基地+農(nóng)戶”模式，以及“企業(yè)組織模式”等兩種模式。因此，可以依托農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作組織，開展“三品一標”產(chǎn)品標準化生產(chǎn)示范[18]。發(fā)展綠色食品市場不僅要做好消費者需求層面的工作，更要強化企業(yè)為主體的責任制，調(diào)動生產(chǎn)者的積極性，要求企業(yè)主體誠信經(jīng)營，嚴格按照綠色食品的生產(chǎn)要求規(guī)范種植、合理生產(chǎn)，保證綠色食品市場中的有效供給。

3.3加強證后監(jiān)管，強化政府指導

開拓綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展新局面，應以政府為主導，加強綠色食品監(jiān)管，尤其是認證后的監(jiān)管工作仍需加強。以貫徹新《綠色食品標志管理辦法》為契機，依法強化證后監(jiān)管，加大監(jiān)管力度，確保綠色食品產(chǎn)品質(zhì)量和規(guī)范用標。同時要全面加強體系隊伍建設，理順管理體制，強化各部門職能，嚴格落實各項監(jiān)管措施，保證農(nóng)業(yè)系統(tǒng)綠色食品穩(wěn)步健康地發(fā)展。進一步強化政府指導作用，在宏觀層面科學制定綠色食品發(fā)展的總體規(guī)劃，微觀方面具體指導綠色食品生產(chǎn)基地、加工基地合理布局，引進先進技術、提高科技含量。

3.4強化基地建設，保證產(chǎn)量質(zhì)量

綠色食品標準化生產(chǎn)基地是保證綠色食品的產(chǎn)品質(zhì)量的基礎，一般是指產(chǎn)地環(huán)境質(zhì)量符合綠色食品有關技術條件要求，按綠色食品技術標準、生產(chǎn)操作規(guī)程和全程質(zhì)量控制體系實施生產(chǎn)和管理，并具有一定規(guī)模的種植區(qū)域或養(yǎng)殖場所[19]。通過建立健全各項生產(chǎn)管理制度、投入品監(jiān)管制度，完善基地建設，擴大總量規(guī)模，優(yōu)化產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，可有效實現(xiàn)標準化生產(chǎn)，提高綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的質(zhì)量和水平。同時可依托地方經(jīng)濟特色與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)優(yōu)勢，組織農(nóng)戶積極參與，實現(xiàn)基地生產(chǎn)與龍頭企業(yè)的對接，充分發(fā)揮基地的示范帶動作用，加強產(chǎn)地準出管理，提高基地標準化建設水平，鞏固綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展基礎。

3.5努力拓展市場，維護品牌形象

強化品牌培育和消費引導，提高綠色食品的市場占有率和競爭力。借力農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全名牌，大力發(fā)展綠色食品產(chǎn)業(yè)需要借助品牌效益、營銷戰(zhàn)略，進一步開拓綠色食品市場，一方面可增強概念消費，結(jié)合“綠色消費”理念，借助歷史文化優(yōu)勢，融入品牌概念，打造品牌特色，樹立綠色食品品牌公信力，不斷加強品牌宣傳和市場建設，保護和擴大品牌影響力，提升綠色食品品牌價值。另一方面要努力實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價機制，充分利用自然資源條件的優(yōu)勢，降低產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、包裝、儲運、銷售等環(huán)節(jié)的成本，減少產(chǎn)品從生產(chǎn)者到達消費者手中的附加費用，滿足消費者的消費需求，進一步擴大內(nèi)需，激發(fā)國內(nèi)強大的綠色食品潛在市場。同時利用我國綠色食品在國際市場的中高檔農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)競爭中的明顯價格優(yōu)勢，拓展綠色食品在國際領域的發(fā)展。

3.6完善標準制定，推進產(chǎn)品認證

第7篇：律師法律論文范文

關鍵詞:監(jiān)督過失;領導責任;

一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定

(一)監(jiān)督過失的理論源起

監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務,致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失,指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監(jiān)督過失,學者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。監(jiān)督過失理論最早由日本學者提出,其產(chǎn)生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉,戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟處于迅速恢復并急速膨脹的時期,經(jīng)濟的飛速發(fā)展和新技術的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環(huán)境公害問題日益凸顯,各類重大責任事故頻發(fā)。大多數(shù)責任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責任自不必待言,但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負有監(jiān)督管理職責的管理者和組織者,因過失未盡監(jiān)督管理義務應否追究刑事責任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù),因為按照日本當時的過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪的條件之一就是行為人對結(jié)果預見義務之違反(舊過失理論)或者對具體的結(jié)果避免義務之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認定行為人對具體危害結(jié)果有預見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統(tǒng),在危懼感說(新新過失論)的基礎上,提出了監(jiān)督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業(yè)務過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預見的,但是在購入了與預定不相同的物品時,使用這種物品應當有不安感,這種不安感就是對危險的預見。自此以后,監(jiān)督過失理論在日本刑法學界得到廣泛探討。

(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)

監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務關系中。業(yè)務過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業(yè)務過失包括狹義上的業(yè)務過失和職務過失。狹義上的業(yè)務過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務中,行為人由于“怠于業(yè)務上必要的注意”,使犯罪事實發(fā)生的場合。職務過失側(cè)重于指公職人員在對國家事務管理過程中,由于疏忽大意、不負責任的原因,給國家和社會的利益造成嚴重損失,依法應受刑事處罰的情形。關于監(jiān)督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認識,即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務活動關系中的過失犯罪,在業(yè)務活動關系以外不存在監(jiān)督過失”。因此,日本刑法理論中的監(jiān)督過責任不存在于職務關系領域,僅體現(xiàn)為業(yè)務關系中對負有監(jiān)督管理責任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責任。

監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務關系領域,也體現(xiàn)在職務關系領域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事,關于我國《刑法》對該理論是否有所體現(xiàn)的問題,學者有不同看法。有的學者持否定說,認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監(jiān)督過失責任的存在”。不過總體來看,大部分學者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認為我國《刑法》對監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關企事業(yè)單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔刑事責任,都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出,這些條文中的監(jiān)督過失責任,都屬于業(yè)務關系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個方面,第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環(huán)境保護監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責的國家機關工作人員,因為嚴重不負監(jiān)管責任,由被監(jiān)管人的行為導致發(fā)生重大事故的,除被監(jiān)管人承擔刑事責任外,監(jiān)管人也應承擔刑事責任。這明顯也蘊含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務關系中的監(jiān)督過失。

盡管上述兩類監(jiān)督過失責任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務關系中的監(jiān)督過失,他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關系,二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務關系中的監(jiān)督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監(jiān)督過失與有著本質(zhì)差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌。基于此種區(qū)別,立法上應當對這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經(jīng)濟性和延續(xù)性的考慮,我國《刑法》應當保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應當將這些監(jiān)督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設立新罪名,即“監(jiān)督過失罪”。

由上述可見,本文所主張的“監(jiān)督過失罪”,僅限于職務關系中的監(jiān)督過失,專指那些負有直接監(jiān)督管理職責的國家公職人員嚴重不負責任,導致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

二、我國設立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實必要性

我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故,導致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后,相關責任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責任。這起震驚全國的特大責任事故的處理結(jié)果在我國當前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監(jiān)管職責的國家公職人員,要么不認為是犯罪,僅以追究“領導責任”、科處行政責任了事;要么認為構(gòu)成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現(xiàn)預期規(guī)制效果呢?答案顯然是否定的。

(一)“領導責任”不能替代刑事責任的追究

首先,“領導責任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論,監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務”要高于普通過失犯,其責任也應當重于普通過失責任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領導責任”替代刑事責任的做法,似有包庇“領導者”之嫌。同時,同樣處于監(jiān)督者的地位,同樣存在監(jiān)督過失,也不應只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔刑事責任而國家公職人員僅以承擔“領導責任”了事?？梢?以“領導責任”替代刑事責任,會導致“責任倒掛”的現(xiàn)象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。

其次,“領導責任”不利于各類安全責任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳披露了《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式,并指出,此類事故的發(fā)生,與負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責,乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責人分析認為,預防和減少重大責任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關工作人員、等職務犯罪⑿。因此,如果僅以“領導責任”替代刑事責任的追究,容易造成某些地方主管部門對責任性質(zhì)的模糊認識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責任事故的發(fā)生。

(二)不能替代監(jiān)督過失

既然“領導責任”不足以替代刑事責任,那么應當追究何種刑事責任呢?當前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認為相關負有直接監(jiān)管職責的國家公職人員的行為應當屬于監(jiān)督過失犯罪,而與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:

首先,基本構(gòu)造的差異。罪屬于普通的職務過失犯罪,其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的行為危害結(jié)果;而職務關系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果?？梢?在監(jiān)督過失犯罪中,事故和危害結(jié)果的發(fā)生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監(jiān)管者的行為,即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導致的,只是監(jiān)管者沒有對被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務,這其實是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨特構(gòu)造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標志,也是監(jiān)督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。

其次,因果關系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標準。而監(jiān)督過失罪中,監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系,前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當于相當因果關系中的原因:監(jiān)督者無過失,不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法,危害后果一定不發(fā)生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監(jiān)督過失行為,也已經(jīng)包含了“危險實現(xiàn)”的內(nèi)涵,盡管有被監(jiān)督者行為的介入,仍然可以認定因果關系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責任事故經(jīng)常發(fā)生的領域?qū)儆诟唢L險行業(yè),所以,必要的風險在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風險被允許的前提是要求相關人員負有高于一般人的注意義務。如果行為人違反了這種注意義務,則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經(jīng)中間項行為的促進,這種危險在危害結(jié)果中被實現(xiàn)了,那么,監(jiān)督過失罪中的因果關系也就最終得以形成。

再次,注意義務的不同。過失犯罪都是對一定注意義務的違反的行為。從我國《刑法》第15條關于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務屬于結(jié)果預見義務。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎,認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中,“所謂預見可能性,并不需要具體的預見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務理解為結(jié)果避免義務⒄,所以,監(jiān)督過失中的注意義務應屬于結(jié)果避免義務。

三、我國設立監(jiān)督過失罪之理論可行性

我國學者對監(jiān)督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認監(jiān)督過失在職務過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責任事故犯罪中,我國學者對監(jiān)督過失的討論,往往也只是限于業(yè)務過失的范疇。這種情況,導致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為,這是一種訛誤,監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務關系中,也同樣適用于職務關系之中,在職務關系中設立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。

首先,讓我們來看看職務過失與監(jiān)督過失的關系。在刑法理論中,依據(jù)職務過失犯罪主體承擔的職務不同以及職責權力指向范圍的不同,職務過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此,監(jiān)督過失原本就是職務過失的一種具體形態(tài),理應存在于職務關系之中。

其次,從國外實踐及理論來看,監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務關系領域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔責任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔責任,其根據(jù)就是因為對他人的行為具有特定的監(jiān)督義務,因此才負監(jiān)督責任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài):⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責任;⒇公務員的監(jiān)督責任。而公務員的監(jiān)督責任,根據(jù)德國法的規(guī)定,公務員已經(jīng)知道或已經(jīng)預見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務,對此種義務之違反即是監(jiān)督過失。

另外,在日本,監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務過失的判例中發(fā)展而來的,此后,學者對監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務關系領域,這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學者的質(zhì)疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。

摒除這種理論障礙之后,我們發(fā)現(xiàn),我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”,重大環(huán)境污染事故一般并非是由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴重不負責任,疏于監(jiān)管,導致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故,完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構(gòu)造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生,可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致,如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務,其責任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構(gòu)造,屬于職務關系中的監(jiān)督過失犯罪。

(二)信賴原則的適用

盡管我們主張在職務關系領域設立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認危懼感說,但該說也因之遭到一些學者的批評。因此,“監(jiān)督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當?shù)男袨槎鴮е陆Y(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔過失責任的原則。關于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認為信賴原則對于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。

根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯,如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當,或者不實施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔責任。因此,企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對導致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔監(jiān)督過失責任;負有監(jiān)管職責的公職人員要對肇事場礦企業(yè)的行為承擔監(jiān)督過失責任。相應地,該公職人員的上級機關或者公職人員也對該公職人員負有監(jiān)督職責,按理也應當承擔監(jiān)督過失責任。依次類推,責任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監(jiān)督過失責任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔過失責任的基本思想出發(fā),基于社會活動中行為人相互間的責任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內(nèi),不要求行為人在行為時考慮到他人應注意的義務,即免除行為人預見他人實施不法行為而避免危害發(fā)生的義務。因此,信賴原則將義務和責任阻截在對安全責任事故負有直接監(jiān)管職責的公職人員層面,可以適當?shù)叵拗票O(jiān)督過失責任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務關系領域設立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。:

四、我國設立監(jiān)督過失罪的立法構(gòu)想

(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由

確定罪名,需要遵循合法性、科學性與概括性的原則,應充分發(fā)揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據(jù)此,我們認為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”,反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性,能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中,提及“監(jiān)督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構(gòu)造,就會很容易將本罪與普通的罪區(qū)分開來。同時,由于業(yè)務關系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名,采用本罪名,也不會導致本罪與業(yè)務關系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。

(二)構(gòu)成要件的設定

從犯罪主體方面看,本罪主體應當界定為“負有監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業(yè)務關系中的監(jiān)督過失,監(jiān)督者、管理者承擔監(jiān)督過失責任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認定監(jiān)督過失犯罪之成立,須以認定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務關系中公職人員的監(jiān)督過失責任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關構(gòu)成單位犯罪為條件,這個結(jié)論不符合現(xiàn)實情況。因此,在職務關系中適用監(jiān)督過失,必須界定責任的橫向邊界,將責任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二,本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務關系中的監(jiān)督過失犯罪,本罪應當是身份犯。綜合上述兩點,我們認為本罪主體界定為“負有監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”比較合適。

從犯罪的主觀方面看,監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài),所以本罪主觀方面應當是過失無疑。但如前所述,監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎上發(fā)展而來的,所以其“注意義務”的內(nèi)容有別于等普通過失犯:不是預見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果,應當采取避免該結(jié)果的措施的義務,而是預見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果,應當采取避免該情況的措施的義務。

從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務關系中的監(jiān)督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關的正常監(jiān)督管理活動,或者說國家機關相應的監(jiān)督管理職責。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應當歸于瀆職罪這一類罪當中。

從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現(xiàn)是負有監(jiān)督職責的國家機關工作人員怠于履行或不正當履行監(jiān)督職責,致使被監(jiān)督者實施了一定的行為,導致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監(jiān)督過失是一種不作為型的過失,行為構(gòu)成犯罪的前提需是行為人負有相應的作為義務。另外,根據(jù)過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪應當以行為造成嚴重后果為要件,因此,監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯,只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。

(三)立法設計及條文表述

首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設一款,規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責,致使被監(jiān)督人實施了發(fā)生危害社會后果的行為的,是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪,既包括業(yè)務關系中的監(jiān)督過失犯罪,也包括職務關系中的監(jiān)督過失犯罪?！痹凇缎谭ā房倓t中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關條文中規(guī)定和司法實踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導。

其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設立“監(jiān)督過失罪”,作為專指職務關系中監(jiān)督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設一款,規(guī)定:“負有直接監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任,導致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的?！豹毩⒌谋O(jiān)督過失罪罪名的設立,一方面可以涵蓋職務關系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關在安全責任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機關工作人員刑事責任提供統(tǒng)一的依據(jù),避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。

另外,為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經(jīng)驗29,先概括設立一個“監(jiān)督過失罪”,待到時機和立法技術成熟之后,再考慮將一些發(fā)案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來,單獨規(guī)定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底,防止遺漏。

注釋:

①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第269頁。

②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責任論》,《法學家》2004年第6期。

③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學出版社,2007年,第240頁。

④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑤參見謝文鈞:《外國職務犯罪立法特征淺析》,《當代法學》,2001年第1期。

⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。

⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。

⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。

⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。

⑿參見王新友:《〈檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,

⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學》,北京:中國人民大學出版社,2004年,第41頁。

⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。

⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責》,《清華法學》2008年第4期。

⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。

⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

⒅參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。

⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。

22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。

23參見張明楷:《刑法學》(第二版),第510～514頁。

24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。

25參見川端博:《刑罰總論講義》,成文堂,1997年,第214頁。

第8篇：律師法律論文范文

[論文摘要]我國發(fā)展綠色食品，取得了不凡的成績。介紹我國綠色食品的發(fā)展狀況，揭示其存在的問題，并提出開發(fā)綠色食品的策略

隨著我國農(nóng)業(yè)發(fā)展進入新階段，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全問題受到各級政府的高度重視，并日益引起社會各界的普遍關注。農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全已經(jīng)成為現(xiàn)階段我國實施農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，提高農(nóng)產(chǎn)品國際競爭力必須著力解決的關鍵問題。

目前，綠色食品工作作為農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全工作的一個重要組成部分，正在發(fā)揮著它的示范帶動作用,綠色食品品牌已經(jīng)成為代表我國安全優(yōu)質(zhì)農(nóng)產(chǎn)品的一個精品形象。大力發(fā)展綠色食品不僅是入世以后帶動我國農(nóng)產(chǎn)品大規(guī)模走向國際市場、參與國際競爭的重要手段,也是全面建設小康社會的必然要求,更是農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全水平全面提高以后發(fā)展的重要方向。產(chǎn)品質(zhì)量和品牌信譽是綠色食品的生命線,綠色食品發(fā)展規(guī)模越大,品牌知名度越高,越是需要加強監(jiān)管,因此,依法完善綠色食品監(jiān)管體系,實現(xiàn)綠色食品監(jiān)管的科學化、規(guī)范化、制度化,已經(jīng)成為綠色食品工作的重中之重。

一、我國綠色食品發(fā)展現(xiàn)狀

據(jù)資料顯示，我國于1990年開始發(fā)展綠色食品，1992年l1月，農(nóng)業(yè)部成立了中國綠色食品發(fā)展中心，組織和指導全國的綠色食品開發(fā)工作。現(xiàn)已開發(fā)的綠色食品涵蓋了中國農(nóng)產(chǎn)品分類標準的7大類，包括糧油、果品、蔬菜、畜禽蛋奶、水海產(chǎn)品、酒類、飲料等。到2005年底，綠色食品企業(yè)總數(shù)3695家，產(chǎn)品總數(shù)9728個。從產(chǎn)品結(jié)構(gòu)看，農(nóng)產(chǎn)品及其加工品占57．1％，畜禽類產(chǎn)品占14．2％，水產(chǎn)類產(chǎn)品占5．8％，飲品類產(chǎn)品占16．4％，其它產(chǎn)品占6．5％。綠色食品實物總量達到6300萬t，年銷售額1030億元人民幣，環(huán)境監(jiān)測的農(nóng)田、草場、林地、水域面積654萬hm。l19個縣（農(nóng)場）創(chuàng)建了151個大型標準化原料基地，基地面積270萬hm，年產(chǎn)優(yōu)質(zhì)原料1878萬t，帶動農(nóng)戶420.35萬戶。

目前，綠色食品是指遵循可持續(xù)發(fā)展原則，按照特定生產(chǎn)方式生產(chǎn)，經(jīng)專門機構(gòu)認定，許可使用綠色食品標志商標的無污染的安全、優(yōu)質(zhì)。營養(yǎng)類食品。是通過產(chǎn)前．產(chǎn)中、產(chǎn)后的全程技術標準和環(huán)境、產(chǎn)品一體化的跟蹤監(jiān)測，嚴格限制化學物質(zhì)的使用，保障食品和環(huán)境的安全，促進可持續(xù)發(fā)展。所謂“特定的生產(chǎn)方式”是指在生產(chǎn)、加工過程中按照綠色食品的標準、禁用或限量使用化學農(nóng)藥、肥料、添加劑等物質(zhì)，對產(chǎn)品實施全程質(zhì)量控制，依法對產(chǎn)品實行標志管理。

迄今為止，我國綠色食品發(fā)展過程中存在很多問題，具體表現(xiàn)為：

（一）消費認識不足。消費者對綠色食品還不認識、不了解，使得綠色食品在我國蘊含著巨大消費潛力，未能形成現(xiàn)實意義上的有效需求。據(jù)一項調(diào)查顯示，人們對“綠色食品”這個名詞的認知度較高，但多數(shù)人對綠色食品缺乏進一步的了解。所以引導消費者充分認識、了解綠色食品及其對保護生態(tài)環(huán)境、促進人體健康等方面的作用是現(xiàn)階段重要的工作，從而促使消費者自覺購買、使用綠色產(chǎn)品，把潛在需求變成有效需求。

（二）經(jīng)濟條件不成熟。由于在生產(chǎn)過程中限制或者禁止使用農(nóng)藥等人工合成物質(zhì)，限制轉(zhuǎn)基因等某些先進農(nóng)業(yè)科技的應用，引起了產(chǎn)量的下降，加上認證、加工、儲藏、檢驗、包裝等各環(huán)節(jié)的特殊要求，綠色食品生產(chǎn)和管理的成本要高于普通產(chǎn)品，造成綠色食品定價較高。市場上，綠色食品比一般食品的價格高出幾倍，甚至近10倍。這就使大多數(shù)消費者望而卻步。

（三）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理。近10年，綠色食品開發(fā)得到了快速發(fā)展。但相對于普通食品，綠色食品生產(chǎn)規(guī)模太小，綠色食品實物年產(chǎn)量還不到全國普通食品年產(chǎn)量的1％。即使發(fā)展較快的糧油、飲料、蔬菜類產(chǎn)品，所占的比例也很小。產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不盡合理，產(chǎn)品品種單調(diào)，無法滿足人們?nèi)遮叾鄻踊氖袌鲂枨?。?jù)資料表明，2003年，在我國綠色食品產(chǎn)品結(jié)構(gòu)中，糧油類產(chǎn)品占28％，蔬菜類占17％，飲料類占l5％，而消費者最為關心和市場需求較大的畜禽肉類產(chǎn)品、水海產(chǎn)品所占比例極小。較少數(shù)量的產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)不盡合理的情況下，無法形成獨特的綠色食品市場。

（四）假冒偽劣層出不窮。任何企業(yè)和個人使用綠色食品商標標志，必須經(jīng)注冊人的許可。但是，部分企業(yè)法律意識淡薄，綠色食品侵權行為和假冒綠色食品時有發(fā)生，影響了消費者對綠色食品的信賴。

二、開發(fā)綠色食品的策略

現(xiàn)今，我國綠色食品的發(fā)展狀況并不良好，存在很多問題，所以，必須在以下方面加強：

（一）強化宣傳，推動綠色食品消費潮流。研究發(fā)現(xiàn)，消費只有融入了保護環(huán)境、崇尚自然，才能促進人類社會可持續(xù)發(fā)展的先進消費理念，所以，要采取切實有效的措施，開展多層次的綠色食品宣傳教育，引導綠色食品消費潮流，啟動綠色食品消費市場。在宣傳內(nèi)容上，要宣傳綠色食品無污染、安全、營養(yǎng)、優(yōu)質(zhì)的特性，強調(diào)綠色食品在保護農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境、保障人類健康、促進農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展方面的重要意義。在營銷對策上，要通過CIS設計來提高綠色食品的宣傳效應，在理念識別（MI）、行為識別（BI）、視覺識別（VI）設計中貫之以綠色食品思想，輔之以環(huán)境保護行為，給人以強烈的視覺沖擊，傳播綠色文化，烘托出綠色食品消費氛圍。通過普及綠色食品消費觀念和知識，使消費者熟悉綠色食品的涵義、特性、標志、標識，轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊南M觀念，使更多消費者認識綠色食品對保證身體健康、保護農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的重要意義，形成自覺的綠色食品消費需求。

（二）完善綠色食品科技含量。檢查發(fā)現(xiàn)，綠色食品的科技含量決定了其附加值及價格，只有通過投入高科技，才能有高產(chǎn)出、高效益。所以，要加強同有關科研機構(gòu)、高校、監(jiān)督檢測機構(gòu)等合作和開發(fā)，逐步形成完善的綠色食品科研開發(fā)和生產(chǎn)應用相結(jié)合的開放體系，為綠色食品事業(yè)發(fā)展提供強有力的科技推動。加強綠色食品人才體系建設，開展綠色食品知識和科技培訓，進一步提高綠色食品專職管理隊伍的業(yè)務素質(zhì)。

（三）自主開發(fā)綠色農(nóng)產(chǎn)品。在浙江省，發(fā)展綠色產(chǎn)品中的一個重大問題就是雖然浙江省綠色食品生產(chǎn)具有良好的自然資源優(yōu)勢。但全省綠色食品的區(qū)域發(fā)展不完善，缺乏綠色食品主導產(chǎn)品和主導產(chǎn)業(yè)，缺乏綠色食品生產(chǎn)經(jīng)營的龍頭企業(yè)，使分散經(jīng)營的農(nóng)戶與大市場難以銜接，尚未形成綠色食品區(qū)域化布局、專業(yè)化生產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的格局。針對這種區(qū)情，就可以實行區(qū)域發(fā)展、規(guī)模推進的原則；優(yōu)先從山區(qū)、半山區(qū)沿海灘涂、生態(tài)農(nóng)業(yè)實施區(qū)和農(nóng)產(chǎn)品出口基地發(fā)展無公害農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)基地，并逐步在不同地區(qū)建立起多種類型的生產(chǎn)示范基地，強化企業(yè)開發(fā)的主體地位和技術創(chuàng)新能力，形成有一定影響的綠色食品生產(chǎn)體系。按照把產(chǎn)業(yè)調(diào)新、產(chǎn)品調(diào)優(yōu)、檔次調(diào)高、規(guī)模調(diào)大的要求，結(jié)合各鄉(xiāng)鎮(zhèn)不同的產(chǎn)地、氣候條件，確定發(fā)展不同的項目，以加快形成產(chǎn)業(yè)集聚優(yōu)勢，使農(nóng)業(yè)由弱勢產(chǎn)業(yè)向強勢產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化，自主開發(fā)綠色產(chǎn)品，增強市場競爭力，為農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全和發(fā)展綠色食品打下堅實基礎。

參考文獻：

[1]陳福明，綠色食品產(chǎn)業(yè)與中國綠色農(nóng)業(yè)的可持續(xù)性發(fā)展戰(zhàn)略[J]．安徽農(nóng)業(yè)科學，2007，35（4）：11871188．

第9篇：律師法律論文范文

關鍵詞 法律文化 法律翻譯 歸化 異化

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A

語言在人類事物中處于核心地位，法律也與語言是緊密不可分割的，沒有語言，法律也不會存在。研究文化與翻譯的關系， 首先是基于文化與語言關系研究之上， 尤其是基于兩種或兩種以上的語言與文化之間的比較研究之上。文化與翻譯的研究在此基礎上， 還要研究譯入語中的表達方式， 以及這種表達方式在譯入語讀者中的理解和反應。因為， 翻譯固然要考慮到文化問題， 但最終還得通過語言的操作來完成翻譯過程。因此， 在翻譯研究中， 語言與文化、宏觀與微觀這兩個方面都不能忽視 。英漢翻譯語言文化對比研究， 無論是作為一個科目， 還是作為一個研究方向，都是從內(nèi)容上將英漢兩種語言與文化放在一起進行對比研究， 既是語言、文化對比研究的合二為一，也是文化對比研究與“比較文化語言學”的合二為一。

一、法律文化與法律翻譯

當今社會，全球經(jīng)濟的不斷融合和全球化給不同國家或不同法律體系的國家進行法律交流創(chuàng)造了條件。隨著中國改革開放和加入WTO后與世界各國的聯(lián)系日益增多。要融入這個不斷變化的全球化趨勢，法律翻譯也隨之在國際法律交流和跨國貿(mào)易中扮演者越來越重要的角色。所有這些因素導致了法律翻譯前所未有的挑戰(zhàn)和機遇。總體而言，中國的法律翻譯在很大程度上落后于西方國家。掌握法律知識，精通語言的人尚且很少，更不用說精通法律翻譯。在很長一段時間里，法律翻譯在各個領域很少被人觸及， 翻譯工作一般由文學、宗教和科技翻譯占據(jù)上風。這無疑分散并誤導了大部分學者的研究重心。這給研究人員留下一個巨大的鴻溝需要加以彌補。但另一方面，隨著中國入世和香港澳門的回歸，法律翻譯需求的增加，這也無疑給學者們和翻譯工作者們強大動力。

二、法律文化和法律翻譯

法律翻譯是不同法文化之間的遷移過程，也是源語言和目標語言以及他們各自的文化之間的交流過程。這個過程的目的是克服跨語言、跨文化之間的障礙，使這種交流能夠發(fā)生。因此，譯者需要認真、系統(tǒng)的考慮不同文化間的差異。從法律文化的視角來研究法律翻譯是一種途徑也是一種方法論。因為我們所關注的既不是審判本身，也不是語言本身，而是關于文化與語言的相互關系問題和關于語言在相當復雜的法律文化背景中的應用問題。法律文化是人們相互參與一種獨特和方式和現(xiàn)象，以人們使用不同的法律術語和獨特的法律表達為特征。但是盡管由于法律語言和法律文化的不可分割性，人們也應該區(qū)分并正確對待語言遷移和文化遷移。

三、正確運用法律文化與法律翻譯

每個社會由于自身條件的不同，不同的文化、社會和語言結(jié)構(gòu)，有著自己的特色。而法律概念、法律法規(guī)、法律的具體應用則正好折射出了法律文化在這些社會中的不同。法律翻譯包含了從一種法律制度到另一種法律制度的轉(zhuǎn)移，每個國家的法律制度都是獨立的一個法律體系。因此，了解一個國家的法律文化，對法律翻譯有著積極重要的意義。

由于法律文本具有的特殊地位和其具有的嚴謹性，提倡歸化的翻譯者認為，譯文只是原文的一種代碼轉(zhuǎn)換，翻譯時應該忠實原文。國外學者中，奈達是提倡使用歸化的方法并最具有影響力的人。他提出的動態(tài)對等或功能對等學說與他的歸化翻譯技巧是一致的。所謂歸化，即采用自我民族中心主義的態(tài)度，使得譯文符合并融入譯入語的文化價值觀。而韋努蒂是異化的倡導人，他在《論譯者的隱身性中》，提倡譯者應盡量融入目標語的文化價值觀，使得譯文通順流暢，讀者在閱讀和理解起來也不具有難度。用他的話講，如一味的使用歸化，會使讀者以為在閱讀原著，而非翻譯過來的作品。尤其在進行權威性翻譯時，如在翻譯法典、判例、條約、司法裁判等正式法律文本時，在正式法律交往如簽定契約、訴訟、法律職業(yè)者就專業(yè)問題進行交流和在翻譯法律專業(yè)書籍時，考慮到法律英語的語言特點，基于準確忠實的傳遞意思的需求，有必要以異化譯法為主；當然，在確保譯文和原文能夠得到一致理解的前提下，譯文還要盡量符合譯入語的表達習慣。

四、結(jié)語

翻譯活動中本身不存在絕對的真實。所以個人認為，在法律英語的翻譯過程中，除了以異化翻譯為主要策略外，也可采用歸化策略，減少源語言文本與目標語文本之間的陌生感，充分考慮讀者的接受能力，盡量使作者靠近讀者，這樣可促使彼此的包容，在有一定理解的基礎上，進而可增加異化策略。更好的體現(xiàn)源語言的語言和文化特質(zhì)。由此拓寬視野，豐富自身的文化和語言，實現(xiàn)兩種語言的競合。而不是現(xiàn)在學術界所討論的“異化為主”或者“歸化為主”的趨勢。

（作者單位：瀘州職業(yè)技術學院外語系）

參考文獻：

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