民法理念論文精選(九篇)

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第1篇：民法理念論文范文

一、 誠實(shí)信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對(duì)誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對(duì)牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實(shí)信用原則概觀

誠實(shí)信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實(shí)の原則”，一般簡(jiǎn)稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個(gè)條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對(duì)民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時(shí)表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動(dòng)地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長(zhǎng)期積累的成果。

日本民法典成立后，因?yàn)榉ǖ涞膬?nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會(huì)需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國(guó)法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時(shí)通用的也是由德國(guó)引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個(gè)時(shí)期，是無暇顧及象誠實(shí)信用這種可以對(duì)因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時(shí)，在法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國(guó)外留學(xué)歸國(guó)的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國(guó)的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國(guó)的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對(duì)當(dāng)時(shí)僅以外國(guó)的注釋書為典范、以對(duì)理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會(huì)的民法解釋學(xué)的重要性和對(duì)判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項(xiàng)原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動(dòng)產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價(jià)金有少量不足的場(chǎng)合否定買回約定本身的法律效力。對(duì)此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價(jià)金有少量不足為口實(shí)否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對(duì)債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對(duì)同時(shí)履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對(duì)契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識(shí)地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對(duì)誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實(shí)原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對(duì)誠信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場(chǎng)合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對(duì)誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個(gè)顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時(shí)的觀已經(jīng)從個(gè)人·意思本位轉(zhuǎn)向社會(huì)·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國(guó)和德國(guó)和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點(diǎn)的同時(shí)對(duì)批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對(duì)“承認(rèn)誠信原則會(huì)危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會(huì)狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會(huì)，利用誠信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國(guó)民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因?yàn)樗c德國(guó)民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。

第一，對(duì)債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場(chǎng)合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時(shí)間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋虎弁瑫r(shí)履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對(duì)債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時(shí)的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)成立的可能性，以及對(duì)其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對(duì)關(guān)東大地震（1923年）后的臨時(shí)性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場(chǎng)合與未能成立的場(chǎng)合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場(chǎng)合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對(duì)原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張?jiān)谏鲜鼍唧w范圍以外的場(chǎng)合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個(gè)觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時(shí)，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時(shí)，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個(gè)別問題時(shí)并不是僅僅滿足于對(duì)法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時(shí)加入了誠信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對(duì)以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時(shí)，作者總是要反復(fù)地對(duì)自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評(píng)。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個(gè)新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對(duì)誠信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對(duì)德國(guó)法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國(guó)民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國(guó)民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項(xiàng)原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個(gè)下位原則。因此還有學(xué)者對(duì)這篇論文評(píng)論說，鳩山博士 “以德國(guó)民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對(duì)日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對(duì)自己乃至當(dāng)時(shí)民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績(jī)莫過于對(duì)整個(gè)學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、 理論研究2——牧野英一對(duì)誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場(chǎng)合；另一方面在民法學(xué)界，對(duì)該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對(duì)誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國(guó)大學(xué)法國(guó)法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國(guó)、英國(guó)和意大利，尤其是在德國(guó)期間深受德國(guó)刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?guó)后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對(duì)刑事政策的研究，而且對(duì)法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績(jī)中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》：“第一是作為評(píng)定上行為價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實(shí)?！腥朔Q之為‘信義誠實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實(shí)上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯(cuò)誤）時(shí)應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對(duì)‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會(huì)對(duì)該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠信原則的三個(gè)視點(diǎn)”完全是照搬外國(guó)學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個(gè)分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個(gè)問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對(duì)不會(huì)同意這種觀點(diǎn)。

“誰都知道，在法國(guó)法上，無論是‘誠實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價(jià)，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對(duì)，‘誠實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”[15]

另外，作者在其提出的第一個(gè)視點(diǎn)，即適用“誠實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對(duì)這兩個(gè)體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對(duì)本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國(guó)民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評(píng)價(jià)牧野英一的這篇論文對(duì)誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對(duì)這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對(duì)該項(xiàng)原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對(duì)誠實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考

誠實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個(gè)法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)遵循誠實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們?cè)诜申P(guān)系中應(yīng)以誠實(shí)的商人或勞動(dòng)者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會(huì)公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時(shí)人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時(shí)，法官可依據(jù)該項(xiàng)原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會(huì)紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對(duì)社會(huì)現(xiàn)象一覽無余。因此，各國(guó)法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對(duì)新合同法中引進(jìn)的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則價(jià)值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國(guó)法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實(shí)為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號(hào)。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第42卷第1、2、5、7、8號(hào)。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評(píng)價(jià)譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國(guó)法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號(hào)（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第52卷第11、12號(hào)（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號(hào)（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對(duì)民法學(xué)研究的業(yè)績(jī)，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第2卷第6號(hào)（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第23卷第8號(hào)（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號(hào)，7——10號(hào)，12號(hào)（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績(jī)參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績(jī)，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號(hào)（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號(hào)，第14頁以下（1956年）。

第2篇：民法理念論文范文

民法與商法均為教育部確定的高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關(guān)系密切，學(xué)科上將二者合稱為民商法學(xué)。然而，一方面，民商法教學(xué)在具體課程設(shè)置上存在過于偏重民法而輕商法的事實(shí);另一方面，商法與民法教學(xué)基本上處于割裂狀態(tài)。而事實(shí)上，我國(guó)基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當(dāng)成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實(shí)踐中往往缺少商法思維，并可能導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。

因此，基于我國(guó)民商合一的現(xiàn)實(shí)，民商法學(xué)教學(xué)工作者應(yīng)尋求民法和商法教學(xué)的無縫銜接，即民商法學(xué)整體教學(xué)觀，并適度增加商法課程教學(xué)比重，同時(shí)調(diào)整既有的商法教學(xué)計(jì)劃，最終達(dá)到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應(yīng)社會(huì)需要的法科學(xué)生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學(xué)

(一)合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營(yíng)利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機(jī)構(gòu)為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲(chǔ)合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實(shí)質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法?！逗贤ā酚?999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺(tái)初期，習(xí)慣上稱之為統(tǒng)一合同法。既然《合同法》與此前的三個(gè)合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個(gè)合同法都明顯屬于理論上的商法。進(jìn)一步的佐證是，《合同法》借鑒了國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國(guó)際商事合同通則》和聯(lián)合國(guó)《國(guó)際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法?！逗贤ā返? 條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。第2 款：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。前款看似不分主體，不論營(yíng)利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。

根據(jù)《合同法》第9 條之規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。權(quán)利能力顯然針對(duì)法人而言，因?yàn)樽匀蝗藱?quán)利能力平等，無需單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。此點(diǎn)與《民法通則》區(qū)別判然若揭?？梢娏⒎ū疽馐峭怀龊贤ㄉ谭▽傩裕蛘哒f是以商事合同為基調(diào)的。就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。

格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、行紀(jì)以及間接等是商事營(yíng)業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場(chǎng)合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯?！逗贤ā返?2 章借款合同共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

(二)合同法教學(xué)應(yīng)主動(dòng)傳播商法理念

以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時(shí)機(jī)適時(shí)播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實(shí)信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)外觀主義，以初步理解維護(hù)交易安全原則;引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則;引導(dǎo)學(xué)生通過格式條款解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實(shí)信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計(jì)分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實(shí)踐中較少運(yùn)用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實(shí)宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域;又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費(fèi)合同，側(cè)重于弱勢(shì)主體保護(hù)，但對(duì)于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對(duì)于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計(jì)算的限度問題也可以重新評(píng)價(jià)。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對(duì)于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個(gè)傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識(shí)到：盡管民商合一是一個(gè)趨勢(shì)，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點(diǎn)決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對(duì)商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價(jià)值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價(jià)》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150 位學(xué)生競(jìng)爭(zhēng)交易課程的50 個(gè)名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實(shí)施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個(gè)層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動(dòng)的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢(shì)，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對(duì)于民商分立的國(guó)家一般不存在問題，因?yàn)槊裆谭至⒌膰?guó)家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對(duì)商法總則的理論進(jìn)行講授;民商合一的國(guó)家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對(duì)教師的知識(shí)水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實(shí)的體系教育以及教學(xué)實(shí)踐中有意識(shí)地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。

第3篇：民法理念論文范文

第一節(jié)選題意義

人民法院“為誰服務(wù),為誰司法",成為擺在我國(guó)人民法院面前的歷史性和迫切性問題。新的時(shí)代賦予了人民法院司法功能新的內(nèi)涵。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成是構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家,實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的重要標(biāo)志,在此社會(huì)主義現(xiàn)代化形成的語境下,重新深入的討論人民法院法院司法功能,不僅是切實(shí)推進(jìn)法律實(shí)施的重要途徑,也是人民法院的重要責(zé)任。因?yàn)榉ㄖ问且环N實(shí)踐的事業(yè),人民法院為了更好的踐行法治事業(yè),其司法功能已經(jīng)突破了最原始的定紛止?fàn)?解決糾紛的基本功能,新時(shí)代賦予了人民法院行使司法權(quán)應(yīng)該發(fā)揮的符合時(shí)代要求的新功能:維護(hù)法律與規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、權(quán)力制約、權(quán)利保障、社會(huì)控制、政策制定、教育服務(wù)功能。這也順應(yīng)了我國(guó)法院社會(huì)管理創(chuàng)新的主旋律。為了讓人民法院服務(wù)大局、體察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也為了實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治文化的大繁榮大發(fā)展,并積極推進(jìn)司法功能的充分發(fā)揮,進(jìn)一步深化司法體制改革,堅(jiān)持嚴(yán)格公正司法,全面完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,給和諧法治建設(shè)夯實(shí)地基。

一、理論價(jià)值

本文中人民法院“司法功能”理論的研究,是進(jìn)一步發(fā)展和創(chuàng)新司法理論的重要步驟,對(duì)司法理論和實(shí)踐的發(fā)展均具有重要的意義。同時(shí)它符合關(guān)于法的基本理論,揭示了司法工作的本質(zhì),回應(yīng)了時(shí)代對(duì)司法工作的要求和期盼,進(jìn)一步豐富了司法指導(dǎo)思想,具有重大的理論價(jià)值。

(一)理論上實(shí)現(xiàn)了人民法院司法功能的科學(xué)定位在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成的今天,經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展,告訴了我們司法的世界觀和方法論,即司法權(quán)力在具有其傳統(tǒng)客觀、中立、定紛止?fàn)幍忍攸c(diǎn)的前提下,繼續(xù)發(fā)揮著各種輔助功能。實(shí)踐是理論科學(xué)形成的前提,司法功能理論的科學(xué)定位要求人民法院擺正自身位置,充分發(fā)揮司法功能。

第二節(jié)人民法院司法功能研究的國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

一、國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

司法功能一詞的出現(xiàn)起源于法治現(xiàn)代化,我國(guó)學(xué)者公不祥早在2003年在《當(dāng)代中國(guó)司法機(jī)理的重構(gòu)》中重點(diǎn)闡述了我國(guó)人民法院的“能動(dòng)司法”,同時(shí)我國(guó)學(xué)界對(duì)能動(dòng)司法的理論展幵熱烈的討論?？墒侨绻麅H僅談“能動(dòng)司法”就容易忽視“不能動(dòng)司法”,即法院本身擁有的司法權(quán)是否真正的得到發(fā)揮。只有先干好本職工作,才能進(jìn)一步擴(kuò)大職權(quán)的行使范圍。因此,面對(duì)全國(guó)法院的理論和實(shí)踐現(xiàn)實(shí),將兩者都能納入其中的人民法院的“司法功能”成為研究的對(duì)象。剛開始,是學(xué)者在小范圍進(jìn)行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的關(guān)注,2011年下半年,在一次關(guān)于討論“新形勢(shì)下人民法院司法功能”為主題的討論會(huì)上,山東高院院長(zhǎng)周玉華在講話中也指出了人民法院的司法功能,即為權(quán)利救濟(jì)、公權(quán)制約、糾紛終結(jié)三大司法功能。強(qiáng)調(diào)這是建成社會(huì)主義法治國(guó)家的根本要求。至此,全國(guó)開始思考,法院的司法權(quán)是否得到充分發(fā)揮?究竟如何才使法院的司法功能實(shí)現(xiàn)充分發(fā)揮?等等問題都長(zhǎng)期困擾著法院和法官。2012年5月最高人民法院將“人民法院司法功能”作為最高人民法院的重大理論課題,并將此課題交予上海高級(jí)人民法院和寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院進(jìn)行攻關(guān)。在社會(huì)主義法律體系建成之際,人民法院司法功能的再研究被提上議程是司法理論必然的發(fā)展趨勢(shì)。在我國(guó)學(xué)術(shù)界,最新的對(duì)人民法院司法功能研究的著作主要有人民法院出版社出版的山東省高級(jí)人民法院院長(zhǎng)周玉華的《新形勢(shì)下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的實(shí)踐探索》,這兩本書主要i全釋了對(duì)司法功能的定位決定著人民法院司法公正的重心和發(fā)展方向,并且影響法律實(shí)施的效果。

第二章人民法院司法功能概述

社會(huì)主義法律體系形成之際,為實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治國(guó)家,保障法律的科學(xué)實(shí)施,需要作為司法機(jī)關(guān)的人民法院充分發(fā)揮好人民法院的司法功能。眾所周知,司法是以和諧秩序?yàn)槟繕?biāo),反對(duì)矛盾和對(duì)抗。司法之所以受到髙度關(guān)注,關(guān)鍵是它在解決社會(huì)矛盾、定紛止?fàn)?、制定?guī)則過程中具有特殊的功能,是促進(jìn)社會(huì)糾紛和諧解決的重要方式。那么,認(rèn)清楚人民法院司法功能,是窮實(shí)研究人民法院如何充分發(fā)揮司法功能,正確、科學(xué)行使司法權(quán)力、保證司法權(quán)穩(wěn)妥運(yùn)行的地基。

第一節(jié)人民法院司法功能概述

—、司法及司法權(quán)的概念考證(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被稱為“法的適用"或“法律適用”,是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán),遵循法定程序,實(shí)際適用法律裁判案件的專門活動(dòng)。司法本身具有被動(dòng)性、屮立性、形式性、專屬性、終極性等特點(diǎn)。在西方國(guó)家,由于“二權(quán)分立”,司法與行政、立法之間有嚴(yán)格界限。世界上,美國(guó)司法之含義既包含民事、刑事及行政糾紛的裁判,又包括法院具有司法審査的權(quán)力:法國(guó)的司法概念僅限于民、刑事裁判,同時(shí),禁止解釋、創(chuàng)造法律規(guī)則,法院只存決定的服從和適用法律。我國(guó)憲法未對(duì)“司法’’的概念作出明文界定。我國(guó)古代也沒有“司法”這一概念,追溯中國(guó)司法的發(fā)展歷程,大致經(jīng)歷了古代、近代和現(xiàn)在的發(fā)展階段?！肮糯乃痉ㄖ械摹八尽睘椤肮芾怼敝x,“法”主要指刑法,古代“司法” 一詞是從漢代的《漢中》中出現(xiàn),在隨初司法已經(jīng)成為一個(gè)專門的職位,唐宋和繼承了隋朝的制度。到了近代司法一詞成為了官方用語,范圍也擴(kuò)大了,不僅指刑事方面的法律,還包括民事等全部的糾紛處理?，F(xiàn)代所形成的是“中國(guó)特色的司法體制”,司法?詞出現(xiàn)在了八二年憲法之屮,也保留了行政意義。在我國(guó),廣義的司法是指定紛止?fàn)幍膶ｉT活動(dòng),或者說是運(yùn)用法律的活動(dòng),或者說與法律有關(guān)的活動(dòng),這主要是[X:別〒立法和行政的。狹義的司法,僅僅指作為司法機(jī)關(guān)的法院廳使其權(quán)限及職權(quán)的活動(dòng),特別是指法院的審判活動(dòng)。?司法權(quán)的形式主體只能是法院,在此強(qiáng)調(diào)一點(diǎn),本文所研究的司法功能就是從狹義的司法角度,即人民法院適用法律、處理糾紛的司法活動(dòng)過程和結(jié)果。因此,,法院的司法的功能主要是

指法院通過訴訟程序和審判活動(dòng)所發(fā)揮的作用。 第二節(jié)人民法院司法功能研究的理論基礎(chǔ)

一、程序安定理論

“程序”在漢語中是指“事情進(jìn)行的先后順序”,包含了 "順序”、“方式”、“步驟”等多種含義,意在說明人們的行為要存序,有規(guī)則,這樣才能實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)秩序的而.序?！俺绦颉?process)在法律的語言中是指按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程,又稱“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治與非法治的重要?jiǎng)e,沒有程序何談法的存在。當(dāng)然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、執(zhí)法程序和監(jiān)督程序等等,其中司法程序就是人民法院終結(jié)糾紛的司法裁判的過程。程序安定理念是程序文化的基礎(chǔ)規(guī)則和最終目標(biāo),它可以確保法的要求——完成社會(huì)治理,通過司法程序得到實(shí)現(xiàn),這種實(shí)現(xiàn)是以“看得見的方式”實(shí)現(xiàn)的。程序安定的內(nèi)涵不僅包括程序的有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性、法定性等基本要素,而且包括實(shí)體上的定紛止?fàn)帯⒁?guī)則制定、政策確定和教育服務(wù)等功能的實(shí)現(xiàn)。法通過司法程序?qū)崿F(xiàn) ,法院的設(shè)立是在制定法的程序規(guī)則,這種不可逆轉(zhuǎn)和終結(jié)性的程序就是為了獲得法院裁判的確定力和穩(wěn)定性,實(shí)現(xiàn)程序安定和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列價(jià)值中的首要價(jià)值,它優(yōu)先于正義和其他價(jià)值。所謂“安定”是指生活或形式平靜正常、穩(wěn)定。?程序安定是指訴訟制度應(yīng)伊法定的時(shí)間和程序進(jìn)行,并作出最終的決定,從而使得訴訟制度保持規(guī)則狀態(tài)。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性和法定性。這五個(gè)要素相互聯(lián)系,互相影響,共同保持著程序的安定性。秩序的實(shí)現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài),這種法律的基本價(jià)值,必然要求法律秩序擁有安定的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。程序安定是法治的固有精神和實(shí)質(zhì)的需要。在兩大法系都在通過改革來加強(qiáng)法院職權(quán)的國(guó)際大背景下,程序安定的保障,應(yīng)當(dāng)由法院來完成此項(xiàng)任務(wù),這屬于法院工作的內(nèi)容。訴訟的目的在于解決當(dāng)事人之間的糾紛,它是以國(guó)家審判權(quán)為依據(jù)作出的公權(quán)力的法律判斷。所以,只要最終的判決在訴訟中沒有被撤銷,這個(gè)判斷就成為定紛止?fàn)幍呐袛?。這終局裁判中包括兩個(gè)方面,一是拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容,二是法院也應(yīng)該堅(jiān)持自己的最終判斷。這種既判力是程序安定的重要保障。

第三章人民法院司法功能的分類及其價(jià)值維度......................................................... -14-

第一節(jié)人民法院司法功能分類 ..............................................................................-14

一、人民法院司法的基本功能——解決糾紛 ..........................................................-14 -

二、輔助功能(維護(hù)和創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則、公權(quán)力制約、糾紛終結(jié)、社會(huì)控制功能) ............-16 -

第二節(jié)人民法院司法功能的價(jià)值維度 .....................................................................-19-

一、發(fā)揮人民法院司法功能,促進(jìn)法律的完善 .........................................................-19 -

二、發(fā)揮人民法院司法功能,維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定 ......................................................-20 -

三、充分發(fā)揮人民法院司法功能,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展 ................................................-22 -

第四章探析影響人民法院司法功能發(fā)揮的因素 .........................................................-24-

第一節(jié)司法理念不清晰的淵源 ..............................................................................-24 -

寧夏大學(xué)碩士學(xué)位論文目錄一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律思維方式的沖突 ..............................-24 -

二、司法理念的時(shí)代性不強(qiáng) .................................................................................-25 -

第二節(jié)司法體制不完善的原因 ............................................................................. -25-

一、司法的被動(dòng)性表現(xiàn)明顯 .................................................................................-25 -

二、司法的獨(dú)立力度較弱 ....................................................................................-26 -

三、相關(guān)保障制度配套不齊 .................................................................................-26 -

四、司法能動(dòng)性亟待調(diào)處 ....................................................................................-26 -

第三節(jié)法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -

一、思考法官素質(zhì)問題 ........................................................................................-27 -

二、法官助理制度未充分發(fā)揮 ...............................................................................-28 -

三、法官的管理模式滯后 .....................................................................................-28 -

第四節(jié)司法環(huán)境欠佳的緣由 ..............................................................................

....-28- 一、行政權(quán)力對(duì)司法權(quán)力的制約 ............................................................................-28 -

二、法院經(jīng)費(fèi)缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -

三、法院獨(dú)立審判受社會(huì)輿論影響 .........................................................................-2 9 -

第五章解讀國(guó)外法院的司法功能 .............................................................................-30-

第一節(jié)梳理國(guó)外法院兩種典型司法功能 ....................................................................-30-

一、美國(guó)法院司法的公共政策形成功能凸顯 ..............................................................-30 -

二、澳大利亞法院糾紛解決功能發(fā)揮充分 .................................................................-31 -

第二節(jié)國(guó)外司法功能發(fā)揮模式對(duì)我國(guó)的啟示 ..............................................................-32-

一、建立完善的司法體系,強(qiáng)化司法功能的實(shí)現(xiàn) ........................................................-32 -

二、引進(jìn)現(xiàn)代科技手段,彰顯司法的強(qiáng)大功能 ...........................................................-32 -

三、加大司法培訓(xùn)力度,積極推進(jìn)司法職權(quán)的運(yùn)作 .....................................................-33 -

四、科學(xué)配置法院資源,實(shí)現(xiàn)從管理法官到法官管理的對(duì)接 .........................................-33 -

五、改革訴i公程序,推進(jìn)司法功能的充分發(fā)揮 ...........................................................-33 -

第六章探索發(fā)揮人民法院司法功能的路徑

構(gòu)建和諧社會(huì)是我們進(jìn)行社會(huì)主義建設(shè)的宏偉目標(biāo),但和諧社會(huì)也不是指沒有矛盾和糾紛的社會(huì),它主要強(qiáng)調(diào)要形成一個(gè)具有解決糾紛、化解矛盾的社會(huì)控制系統(tǒng)。司法在維護(hù)我國(guó)社會(huì)生活穩(wěn)定中扮演著重要的角色,找準(zhǔn)路徑,把握大方向,充分發(fā)揮人民法院司法功能,即是我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的國(guó)情使然,也是讓法治深入人心的助推力。

第一節(jié)準(zhǔn)確定位司法價(jià)值觀念

人民法院的司法活動(dòng)必須要有正確的社會(huì)價(jià)值導(dǎo)向,即樹立正確的司法價(jià)值觀,“以人為本”、“實(shí)質(zhì)與形式程序相結(jié)合”、“糾紛終結(jié)的司法”三大司法理念從多方面對(duì)人民法院司法工作進(jìn)行引導(dǎo)。因此,惟有讓司法理念與時(shí)俱進(jìn),新類型社會(huì)矛盾和糾紛才能得到解決,公平正義方能得以實(shí)現(xiàn)。一、把握“以人為本”的司法方向司法的過程是展示法律精神的過程,法官在具體的案件審判中運(yùn)用知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、智慧和法律思維等,將書本上抽象的法律條文進(jìn)行運(yùn)用,實(shí)現(xiàn)真正的公平正義。加之,“以人為本”是我黨執(zhí)政的本質(zhì)要求,法院作為解決人民矛盾和糾紛的機(jī)構(gòu),必須嚴(yán)格貫徹“以人為本”的理念,追求“司法為民”的目的。一方面,人民法院在解決糾紛過程中應(yīng)堅(jiān)持以人為本,充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性,法院不能剝奪當(dāng)人事在解決糾紛的過程中的主導(dǎo)作用,讓當(dāng)事人自己選擇、自己衡量,法官和法院只起引導(dǎo)作用,尊重當(dāng)事人的意志自治和協(xié)商解決糾紛的意愿。另一方面,作為人民法院應(yīng)當(dāng)將“以人為本”、“司法為民”的理念深入貫徹到人民法院的具體工作中,堅(jiān)持群眾路線,將群眾是否滿意作為衡量工作成效的根本標(biāo)準(zhǔn)。在各種涉及民生案件如勞動(dòng)爭(zhēng)議、工傷事故、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)等,一定要提高立案、審判、結(jié)案和執(zhí)行階段的效率。加強(qiáng)各種便民措施的實(shí)施,妥善處理人民群眾的反映最熱、最難的問題,推進(jìn)陽光司法,最大程度的衡量人民群眾的合法利益。既要弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神,同時(shí)要保護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益,還要要把落實(shí)好人民群眾最基本的要求,讓司法真正的服務(wù)子民。

結(jié)語

第4篇：民法理念論文范文

【論文摘要】：誠實(shí)信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國(guó)，不少學(xué)者將其謂之"帝王條款"，奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。文章誠信原則外延的界定和內(nèi)涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質(zhì)疑，并對(duì)問題作出解答。

一、如何界定誠信原則？

對(duì)誠實(shí)信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認(rèn)其為人類社會(huì)的理想,有的認(rèn)其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認(rèn)其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認(rèn)其是對(duì)當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認(rèn)其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認(rèn)其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點(diǎn)。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對(duì)誠信原則詞義的進(jìn)行對(duì)比分析有利于準(zhǔn)確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對(duì)誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國(guó)古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實(shí)無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實(shí)?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實(shí)可信。[3]一般認(rèn)為，西方的"誠實(shí)信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國(guó)人的主導(dǎo)觀點(diǎn)是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號(hào)"(good faith) ", 顯然是將二者視為對(duì)應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實(shí)行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時(shí), 即是bonafides 的行為。"另?xiàng)l解釋Goodfaith 則說:"誠實(shí)的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對(duì)比中，我們不難看出，中國(guó)傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對(duì)本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會(huì)性，強(qiáng)調(diào)本人行為與社會(huì)其他人（團(tuán)體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實(shí)、誠實(shí)之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實(shí)的價(jià)值目標(biāo)是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過漫長(zhǎng)的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進(jìn)而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個(gè)推理咋一看，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國(guó)現(xiàn)行民法基本源于西方國(guó)家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國(guó)傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價(jià)值基礎(chǔ)，且與中國(guó)全然不同，移植中國(guó)后，如何能強(qiáng)行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個(gè)重要的民事原則如果不能依從于本國(guó)基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國(guó)的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們?cè)诮缍ㄔ撛瓌t時(shí)，應(yīng)考慮中國(guó)道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題，論證觀點(diǎn)無非"支持說"和"否認(rèn)說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國(guó)內(nèi)主流觀點(diǎn)。如：梁慧星研究員認(rèn)為，誠實(shí)信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實(shí)信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國(guó)內(nèi)主流的法理學(xué)觀點(diǎn)為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實(shí)就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點(diǎn)定為判斷民法基本原則外延的具體標(biāo)準(zhǔn)：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會(huì)生活的全部而不是市民社會(huì)生活的某一方面。而非市民社會(huì)生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個(gè)制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個(gè)或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們?cè)嚪治稣\信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國(guó)民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國(guó)合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實(shí)信用原則時(shí)，也認(rèn)為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財(cái)產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認(rèn)為："所謂誠實(shí)信用，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則。它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益與社會(huì)利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認(rèn)為"所謂誠實(shí)信用，其本意是自覺按照市場(chǎng)制度中對(duì)等的互惠性原理辦事。在訂約時(shí)，誠實(shí)行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價(jià)值趨向?yàn)楦匾暽鐣?huì)性。試想，一個(gè)需要置于社會(huì)環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實(shí)的價(jià)值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實(shí)難涵蓋整個(gè)民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補(bǔ)這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個(gè)方面，進(jìn)而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實(shí)擴(kuò)大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點(diǎn)：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對(duì)人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個(gè)主觀判斷是不足以實(shí)施法律強(qiáng)制效力的。最終的落腳點(diǎn)仍要看交易行為主體是否嚴(yán)格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點(diǎn)仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認(rèn)為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對(duì)其作擴(kuò)大解釋。

基于上述分析，我們進(jìn)一步認(rèn)為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。

參考文獻(xiàn)

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[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.

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[11] 彭萬林.《民法學(xué)》, 中國(guó)政法大學(xué)出版社1999版. 第51-54頁.

第5篇：民法理念論文范文

【論文摘要】新時(shí)期，科學(xué)發(fā)展觀對(duì)于我國(guó)民法的發(fā)展有著重要意義。新世紀(jì)的民法應(yīng)以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，促進(jìn)人與自然、社會(huì)各方面全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，本文就科學(xué)發(fā)展觀對(duì)當(dāng)前我國(guó)民法實(shí)施的具體影響進(jìn)行了探討。

黨的十六屆三中全會(huì)提出了統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國(guó)內(nèi)發(fā)展和對(duì)外開放的要求，這五個(gè)統(tǒng)籌體現(xiàn)的基本內(nèi)涵一是全面發(fā)展; 二是協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。實(shí)現(xiàn)以上要求，僅僅靠法律手段是不可能勝任的，但法律手段在系統(tǒng)中有著重要的作用。我們知道，經(jīng)濟(jì)法天然是平衡協(xié)調(diào)法，社會(huì)本位法，平衡協(xié)調(diào)是其首要的基本原則，經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法、司法要從國(guó)民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展和社會(huì)整體利益出發(fā)，來調(diào)整利益沖突關(guān)系。但是否民法在促進(jìn)可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展方面無所作為呢?回答是否定的，其發(fā)揮作用的空間巨大。主要表現(xiàn)在:

一、確立環(huán)境保護(hù)理念，協(xié)調(diào)人與自然發(fā)展

20 世紀(jì)以來，世界環(huán)境污染公害事故和公害病顯著增加。人類正在經(jīng)歷著由工業(yè)文明向生態(tài)文明、由資源經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)、由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展的“三重轉(zhuǎn)變”，這種劇烈變革的時(shí)代背景必然要對(duì)中國(guó)民法產(chǎn)生重大影響。可持續(xù)發(fā)展的觀念要求我們?cè)趥鹘y(tǒng)民法已確認(rèn)環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值的基礎(chǔ)上確認(rèn)其生態(tài)價(jià)值，協(xié)調(diào)人與自然的發(fā)展?，F(xiàn)代民法的發(fā)展表明，人們過去所認(rèn)為的以個(gè)人主義為取向的傳統(tǒng)法律正在發(fā)生變化，雖然私法并非解決社會(huì)問題的重要法律領(lǐng)域，但他也在反思自己的不足。大陸法系學(xué)者往往將民法看作封閉的、沒有發(fā)展的權(quán)利體系，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中新的權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者套用傳統(tǒng)的權(quán)利概念去進(jìn)行分析定性，新的法律現(xiàn)象對(duì)既有的法律體系往往會(huì)提出挑戰(zhàn)。所以，有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)物權(quán)法應(yīng)建立環(huán)境使用權(quán)制度、環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)制度以及體現(xiàn)環(huán)境保護(hù)要求的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法制度。也有學(xué)者主張對(duì)人格概念進(jìn)行拓展，把環(huán)境權(quán)納入人格權(quán)法中進(jìn)行保護(hù)，環(huán)境人格權(quán)包含了人與自然的關(guān)系，與規(guī)定人對(duì)環(huán)境使用等關(guān)系的環(huán)境物權(quán)存在一些相似性。但環(huán)境物權(quán)以人對(duì)環(huán)境資源的物質(zhì)性、消耗性使用為目的，而環(huán)境人格權(quán)只是人在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利，對(duì)環(huán)境只進(jìn)行非消耗性的使用，二者的保護(hù)范圍、基礎(chǔ)、方式目的不同。

二、促進(jìn)資源有效利用，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，民法的價(jià)值在于對(duì)個(gè)體的尊重和保護(hù)，進(jìn)而要求人與人之間關(guān)系的和諧，其所尊重與保護(hù)的個(gè)體，僅限于人類社會(huì)內(nèi)部之間。面對(duì)日益嚴(yán)重的資源稀缺性的壓迫，民法的價(jià)值有必要做出調(diào)整，從“人類利益中心主義”到“有責(zé)任的人類中心主義”或者從“人文主義”到“新人文主義”。民法的價(jià)值要實(shí)現(xiàn)對(duì)人類利益與生態(tài)利益的并重，探求環(huán)境保護(hù)的本義。當(dāng)然，這種發(fā)展并不是要否認(rèn)民法對(duì)人的終極關(guān)懷，而恰恰是要促進(jìn)人類的幸福。

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對(duì)于完善我國(guó)土地使用權(quán)出讓制度，要求我們必須完善物權(quán)立法。近代各國(guó)物權(quán)法并不關(guān)注個(gè)人與社會(huì)、人和自然之間的緊張關(guān)系，只是一味關(guān)心物之經(jīng)濟(jì)效益的充分利用，其具體表現(xiàn)為:其一，在設(shè)計(jì)物權(quán)變動(dòng)的模式時(shí)，除承認(rèn)以契約等法律行為為中介建立起來的資源流轉(zhuǎn)和利益利用分配關(guān)系之外，對(duì)作為動(dòng)產(chǎn)的自然資源，如野生動(dòng)物等，視其為無主物而允許通過先占原始取得其所有權(quán)，從而極大的刺激了人們對(duì)此類自然資源的消費(fèi)欲望；對(duì)作為不動(dòng)產(chǎn)的自然資源，由于其相對(duì)于動(dòng)產(chǎn)更顯稀缺，所以法律允許得通過先占等原始取得方式取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的情形甚少乃至為零，但法律在此之外設(shè)計(jì)了同時(shí)適用與動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效制度，以避免資源的閑置，促進(jìn)其最大化利用。

三、民法的價(jià)值取向:公平價(jià)值優(yōu)先

在法學(xué)研究中法律價(jià)值是從三種意義上使用的:一是來指稱法律在發(fā)揮其社會(huì)價(jià)值的過程中能夠保護(hù)和增加哪些價(jià)值，這種價(jià)值構(gòu)成了法律所追求的理想和目標(biāo)，即法的目的價(jià)值；二是指稱法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)體系，即如何進(jìn)行價(jià)值判斷，在多重價(jià)值不可兼得時(shí)應(yīng)如何選擇；三是指稱法自身所包含的價(jià)值因素，法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備那些值得肯定的或“好”的品質(zhì)，即法的形式價(jià)值。就制度層面而言，公平應(yīng)作為民法的最高價(jià)值取向，貫穿于民法的始終。民法不但以公平作為其最高價(jià)值取向，而且不斷根據(jù)社會(huì)公平觀念的變化而調(diào)整其內(nèi)容，建立了比較完善的公平保障與矯正機(jī)制，其目的在于矯正法律適用中的不公平。公平優(yōu)先符合法律的最高理性和最高價(jià)值，是人類理性思維的結(jié)果；公平優(yōu)先符合人類生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原則有利于充分調(diào)動(dòng)民事主體的積極性，充分發(fā)揮其潛力。民法以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個(gè)人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。與民法相比，商法更加注重效益價(jià)值。但是否商法應(yīng)以效益作為最終價(jià)值目標(biāo)，“效益優(yōu)先，兼顧公平”呢?

筆者認(rèn)為，作為民法的特別法，商法雖然采取了許多強(qiáng)制性的法律規(guī)定來保障效益的實(shí)現(xiàn)，但這不應(yīng)說明商法應(yīng)當(dāng)效益優(yōu)先?！靶б鎯?yōu)先，兼顧公平”對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)來說沒有什么，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)就是不斷追求效益最大為發(fā)展動(dòng)力的，但是法律和法學(xué)領(lǐng)域幾千年來素以公平正義為首要和最高追求。按照以上的看法，商法要以效率和效益為第一的訴求，公平能兼顧則兼顧，不能兼顧則可以犧牲公平。正是基于這樣的思潮或觀念下，對(duì)于中國(guó)急速發(fā)展中凸現(xiàn)出的各種人與自然、社會(huì)公平等方面的矛盾，民法商法就缺乏關(guān)懷，忘記了自己的使命。但這不是說效益不應(yīng)成為法的價(jià)值，但他充其量只是公平正義的一種體現(xiàn)，置公平于不顧的效益在任何時(shí)代、任何國(guó)家都是不存在的。

當(dāng)前我國(guó)民法發(fā)展應(yīng)以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，通過恢復(fù)民法市民社會(huì)根本法地位、固守民法以人為本的品格、發(fā)揮民法促進(jìn)可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的作用、促進(jìn)民法系統(tǒng)內(nèi)外和諧來實(shí)現(xiàn)民法的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]趙萬一．論民商法價(jià)值取向的異同及其對(duì)我國(guó)民商立法的影響．法學(xué)論壇．2003（6）．

第6篇：民法理念論文范文

刑事和解的文化之維

基層民主協(xié)商制度研究

論轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)土社會(huì)的司法策略

論中國(guó)傳統(tǒng)司法的本質(zhì)

法律評(píng)價(jià)社會(huì)面向的哲學(xué)思考

法律懲治道德越軌者之意義探究

社會(huì)公眾對(duì)法律人的信任問題探析

司法溝通的語境、修辭與轉(zhuǎn)換

調(diào)解考核制度的設(shè)計(jì)與功能悖論

A市B縣檢察院抗訴案件調(diào)查與反思

法治建設(shè)進(jìn)程中的法律職業(yè)共同體

自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)座談會(huì)綜述

論反壟斷法在經(jīng)濟(jì)法體系中的憲法性地位

公開民事裁判文書中個(gè)人信息的識(shí)別與保護(hù)

人民法院協(xié)調(diào)處理行政案件的實(shí)踐邏輯與反思

關(guān)于加強(qiáng)整治新建城區(qū)社會(huì)治安的調(diào)研報(bào)告

司法受眾之心理維度與信息公正之生成路徑

論基層法院司法公信力第三方評(píng)估機(jī)制的構(gòu)建

正義理念在中國(guó)傳統(tǒng)儒學(xué)法文化的表達(dá)及其價(jià)值

糾紛解決的城鄉(xiāng)差異——基于“CGSS”數(shù)據(jù)的分析

《新教倫理與資本主義精神》法律社會(huì)學(xué)解讀

關(guān)于法律必須被信仰的問題——兼評(píng)伯爾曼《法律與宗教》

《走向權(quán)利的時(shí)代》的評(píng)析——以法律社會(huì)學(xué)為視角

司法如何保護(hù)婚姻——基于離婚案件二次現(xiàn)象的分析

檢察機(jī)關(guān)自偵案件的犯罪嫌疑人之羈押執(zhí)行交付問題研究

轉(zhuǎn)型之惑與實(shí)踐之學(xué)——評(píng)李瑜青教授《法律社會(huì)學(xué)教程》一書

中國(guó)法社會(huì)學(xué)的理想圖景——讀郭星華《法社會(huì)學(xué)教程》

對(duì)象剖析與技術(shù)改革——傳播學(xué)視閾下的司法公開方法論

社會(huì)管理創(chuàng)新與法治保障的理論建構(gòu)、制度設(shè)計(jì)與區(qū)域經(jīng)驗(yàn)

法律儒家化的限度、價(jià)值沖突與預(yù)設(shè)——評(píng)《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》

司法近代轉(zhuǎn)向與現(xiàn)代國(guó)家尋找——評(píng)《帝國(guó)樞密法院:司法的近代轉(zhuǎn)向》

法社會(huì)學(xué)視野下的律師職業(yè)主義變革——評(píng)《律師、國(guó)家與市場(chǎng)》

沖突理論的脈絡(luò)及其當(dāng)代法治啟示——基于沖突理論脈絡(luò)展開的考察

檢察人員分類管理制度改革的思考——結(jié)合N市檢察隊(duì)伍現(xiàn)狀進(jìn)行分析

公正司法的供需對(duì)接——案件質(zhì)量評(píng)估工作中公眾參與機(jī)制的構(gòu)建

法社會(huì)學(xué)中國(guó)化研究的理論自覺——兼評(píng)高其才教授的《法社會(huì)學(xué)》

法治中國(guó)的“西體中用”之道——讀周大偉先生《法治的細(xì)節(jié)》一書有感

法官績(jī)效考核制度中結(jié)案考核及其悖論——以J市基層人民法院的司法實(shí)踐為例

法律與文化互動(dòng)的三點(diǎn)思考——以傳統(tǒng)儒學(xué)與中國(guó)法治建設(shè)關(guān)系為切入點(diǎn)

司法公正的社會(huì)認(rèn)同與人民法院形象塑造——關(guān)于人民法院社會(huì)形象的調(diào)查分析

司法公正公眾認(rèn)同的心理解碼與策略修正——基于法院司法宣傳實(shí)踐的實(shí)證分析

論我國(guó)個(gè)人慈善捐贈(zèng)行為影響因素與慈善立法的完善——基于社會(huì)調(diào)查的分析

轉(zhuǎn)型時(shí)期制度適用困境:原因、對(duì)策及反思——以對(duì)小城地溝油問題的討論為例

積極探索實(shí)踐護(hù)航自貿(mào)試驗(yàn)——人民法院為自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供司法保障座談會(huì)述評(píng)

由西向東、由理論邁向?qū)嵺`——評(píng)湯唯《法社會(huì)學(xué)在中國(guó)——西方文化與本土資源》

傳統(tǒng)法律文化的當(dāng)代意義——“當(dāng)代法治發(fā)展與傳統(tǒng)法律文化價(jià)值”學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議綜述

人民陪審員制度價(jià)值訴求與實(shí)踐訴求分離和統(tǒng)合的實(shí)證研究——以河南A縣基層人民法院為例

第7篇：民法理念論文范文

《中國(guó)大百科全書?法學(xué)》

從1952年批判“舊法觀點(diǎn)”到1976年粉碎“”，法學(xué)研究荒蕪多年。撥亂反正之后，全國(guó)眾多法界人才得以重返舊業(yè)籌編該書。該書為詳細(xì)介紹法學(xué)知識(shí)的重要讀物，由我國(guó)法學(xué)界的泰斗張友漁屯編，上海市法學(xué)權(quán)威潘念之與北京市著名法學(xué)家王珉燦擔(dān)任副主編。編委由我國(guó)著名法學(xué)家組成。包括王珉燦、王鐵崖，江平、關(guān)懷、李由義、李浩培、吳建王番、吳家麟、余叔通、沈宗靈、張友漁、張國(guó)華、陳東啟、陳守一、陳光中、陳體強(qiáng)、陳盛清、周應(yīng)德、姚梅鎮(zhèn)、錢端升、徐平、高銘喧、郭宇昭、韓德培、曾慶敏、曾昭瓊、潘念之等27人，這些人員全系我國(guó)法學(xué)界的名家、老教授、老專家，全書共匯集了200余位法學(xué)家，分為法學(xué)基礎(chǔ)理淪、’憲法、刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法、犯罪偵察學(xué)、法醫(yī)學(xué)、中國(guó)法制史、中國(guó)法律思想史、外國(guó)法、國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等分支學(xué)科，編委會(huì)自1981年開始工作，歷經(jīng)數(shù)十年之久才公開出版，是一部擁有21個(gè)分支、1073個(gè)條目、428幅插圖、236萬余字的巨著。它詳細(xì)闡述了法的基本理論與歷史發(fā)展、介紹了各個(gè)部門法的概況，既有理論分析，又有實(shí)況的評(píng)介，是一本學(xué)習(xí)與研究法律的寶貴讀物?！胺▽W(xué)卷集全國(guó)法學(xué)家之力合作編成”，這是讀書出版后，張友漁先生在《人民日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的文章中所言。

《孫國(guó)華自選集》

該自選集是孫國(guó)華教授的主要著作和論文(截止到2000年)選編，涉及法理學(xué)，特別是法理學(xué)的主要問題，如：黨政關(guān)系、法黨關(guān)系、法的階級(jí)性與社會(huì)學(xué)、法的概念和本質(zhì)、權(quán)力與權(quán)利的區(qū)別和聯(lián)系、社會(huì)主義法的基本理論和人權(quán)、法的作用和價(jià)值、法治與依法治國(guó)，以及對(duì)當(dāng)代主要法學(xué)思潮的評(píng)析等。自選集從政黨關(guān)系這個(gè)我國(guó)政治法律領(lǐng)域的核心問題，到社會(huì)主義法治理念的確立，從研究法、法治的一般原理，到結(jié)合我國(guó)實(shí)際，探索中國(guó)社會(huì)主義法的理論，反映了我國(guó)法理學(xué)的演變、發(fā)展，書中涉及謝多有爭(zhēng)議的理論問，內(nèi)容相當(dāng)豐富。

作為自選集，編入集子的某些篇目寫作的時(shí)間較早，或者受當(dāng)時(shí)的歷史所局限，所以，有些內(nèi)容或者提法在今天看來似乎已經(jīng)“過時(shí)”，但正是這種保留原貌的做法，不失為是研究與理解當(dāng)年法治思想發(fā)展脈絡(luò)的一個(gè)絕好的素材，整體而言，本書是關(guān)于國(guó)家與法的基本原理與中國(guó)實(shí)際相結(jié)合的產(chǎn)物，反映了中國(guó)法理學(xué)的基本內(nèi)容與最新成果，是一本結(jié)合中國(guó)國(guó)情，學(xué)習(xí)研究法學(xué)理論必讀的好書。

孫國(guó)華，中國(guó)人民大學(xué)首批榮譽(yù)教授。主要從事法理學(xué)研究，是全國(guó)首批統(tǒng)編法學(xué)教材主編之一，出版過多本法學(xué)理論教材(主編)和專著，《政法研究》和《法學(xué)研究》編委。

第8篇：民法理念論文范文

論文關(guān)鍵詞 審判職能 調(diào)解 司法和諧

一、人民法院“和諧”履行司法功能的意義

人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的歷程中，責(zé)任重大，地位重要，人民法官是“司法和諧”的執(zhí)行者，捍衛(wèi)者，要落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，認(rèn)真貫徹“公正司法”，“司法為民”的社會(huì)主義司法理念，強(qiáng)化審判與和諧之間的關(guān)系，著力化解起訴到人民法院的各種社會(huì)矛盾，妥善處理好不同利益群眾之間的利益沖突?，F(xiàn)在，我國(guó)正面臨改革的攻堅(jiān)階段，遇到各種難題，改革的實(shí)質(zhì)是對(duì)人們的經(jīng)濟(jì)利益，政治利益關(guān)系的調(diào)整，隨著改革的不斷深入，社會(huì)出現(xiàn)利益主體多元化，利益來源多樣化、利益表達(dá)公開化、利益沖突尖銳化的局面，要協(xié)同政府、街道、社區(qū)、村委會(huì)，協(xié)調(diào)不同階層，不同群體之間的利益關(guān)系，整合社會(huì)關(guān)系，化解社會(huì)矛盾。行政調(diào)處和非訴調(diào)解的能量是有限的，這些難點(diǎn)、熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題會(huì)集中到人民法院。法院應(yīng)該有充分的思想準(zhǔn)備。除了審理好傳統(tǒng)的婚姻家庭、相鄰、繼承、交通事故引起的人身損害賠償和其它人身損害賠償、醫(yī)患、雇傭人身損害賠償案件，最大限度地維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。

同時(shí)，要調(diào)整機(jī)構(gòu)，改進(jìn)審判方式，審理好其它新類型的涉農(nóng)等案件，要構(gòu)建多元化的調(diào)解機(jī)制，要用行政的、經(jīng)濟(jì)的、法律的手段平息備類社會(huì)矛盾，營(yíng)造一個(gè)祥和、團(tuán)結(jié)、互諒的法制環(huán)境。要拓寬調(diào)、判思路，以“和”文化的深刻內(nèi)涵指導(dǎo)民商事案件的調(diào)解，為建設(shè)富裕、文明、民主、開放、和諧的云南充分發(fā)揮審判職能，提高審判技能。

樹立大局意識(shí)對(duì)“和諧”司法至關(guān)重要，云南省世居著多種少數(shù)民族，少數(shù)民族種類居全國(guó)之首，他們祖祖輩輩靠間，村寨之間、民族與民族之間常為山林權(quán)、地界、水事發(fā)生糾紛，擾亂了社會(huì)秩序，影響了當(dāng)?shù)卣恼９ぷ?。人民法院?yīng)積極主動(dòng)配合政府疏通關(guān)系，在民族問題上，著力研究各民族的風(fēng)俗即習(xí)慣法，把純才、的民族文化和現(xiàn)代的司法理念融合在一起，把民族的習(xí)慣法和現(xiàn)有國(guó)家的法律、法規(guī)、政策相結(jié)合，找準(zhǔn)切入點(diǎn)，公平、公正、有序地調(diào)處好各民族之間山林、地界、水事、婚姻糾紛。在化解各種社會(huì)矛盾中，認(rèn)真落實(shí)好五個(gè)關(guān)系：即追求公平正義的價(jià)值取向與服務(wù)大局之間的關(guān)系；遵循審判規(guī)律與片面的司法公正觀念之間的關(guān)系；司法權(quán)的有限性與群眾訴求多樣性之間的關(guān)系；程序正義與實(shí)體公正之間的關(guān)系；司法程序的嚴(yán)格性與處理群眾群體性事件的緊急之間的關(guān)系。還應(yīng)最大限度保障人民群眾的利益，最大限度地加強(qiáng)困難群眾的司法救助，切實(shí)學(xué)習(xí)落實(shí)《物權(quán)法》和《訴訟費(fèi)用交納辦法》，以最大限度保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平與正義，公正司法，有效地為民排難解憂。

從改革、發(fā)展、穩(wěn)定大局出發(fā)，深研《物權(quán)法》的立法精神、實(shí)質(zhì)，豐富調(diào)解形式。高度重視民商事案件審判工作，充分發(fā)揮人民法院依法保護(hù)，規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，民事活動(dòng)，保持高效、公正、公平原則，又快又好地審理好傳統(tǒng)的民商事案件和新類型的涉農(nóng)案件，依法平等地保護(hù)各類市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的合法權(quán)益，積極化解和防范群眾性事件，平息糾紛，化解矛盾。

二、法院司法職能的效果衡量

“公正與效率”是司法工作的最高目標(biāo)，是法院追求的最高境界，也是司法和諧的最終體現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)“公正與效率’’是世紀(jì)主題，人的因素是關(guān)鍵因素，關(guān)鍵是要建設(shè)一支具有很高的政治素質(zhì)，良好的職業(yè)道德，精湛的專業(yè)技能，團(tuán)結(jié)干事的法官隊(duì)伍。加強(qiáng)釋法明理，判后答疑、思想疏導(dǎo)，對(duì)當(dāng)事人多一點(diǎn)熱心，多一點(diǎn)耐心，多一點(diǎn)誠心，才能贏得更高的社會(huì)公信力，才能真正樹立起法官和司法的權(quán)威，才能使“公正與效率”的世界主題落到實(shí)處。人民法官首先是講政治的模范，顧大局講和諧的模范，執(zhí)法守法的模范。司法審判在解決社會(huì)矛盾中發(fā)揮著不可替代的作用，人民法院只能通過審判來實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的高度統(tǒng)一，維護(hù)最廣大人民的根本利益。辦人情案，乃至于辦錯(cuò)案，損害了人民的利益，國(guó)家的利益，當(dāng)事人的利益，甚至?xí)羝鹦碌纳鐣?huì)矛盾，影響了法院的形象，司法的尊嚴(yán)，破壞了社會(huì)的和諧氛圍。

法院要營(yíng)造一個(gè)良好的法律程序，注重司法環(huán)境的改善，維護(hù)社會(huì)的公平與正義。為社會(huì)的發(fā)展提供公正、高效的司法保障和法律服務(wù)，努力營(yíng)造一個(gè)民主、政治、寬容、和諧、安全的法治環(huán)境，同時(shí)，法官要身正言明、廉潔奉公、執(zhí)法守法，應(yīng)有排除非法干擾的能力，馬克思說過：“法官除了法律，沒有別的上司?！?。法官應(yīng)率先成為良好的司法環(huán)境的維護(hù)者，一身正氣，以權(quán)司法。

三、服從于公正司法的審判與調(diào)解的綜合適用

經(jīng)過十多年的努力，審判方式改革已取得了巨大的成就，在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)大環(huán)境下，人民法院仍要大興調(diào)查研究之風(fēng)。調(diào)查研究是我們黨的優(yōu)良傳統(tǒng)，也是人民法院的優(yōu)良傳統(tǒng)?！罢{(diào)解”被稱為東方經(jīng)驗(yàn)，是具有中國(guó)特色的審判方式。在新形勢(shì)下，要克服座庭問案的辦案方式，隨意認(rèn)證的作風(fēng)，圍繞爭(zhēng)議的焦點(diǎn)組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行舉證，質(zhì)證的同時(shí)，對(duì)爭(zhēng)議較大，關(guān)系案件質(zhì)量問題的證據(jù)，主審法官要深入案發(fā)地，不畏大海撈針，調(diào)查取證，做到案件事實(shí)清楚，是非分明，責(zé)任明確，判決有據(jù)，程序合法。本著能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，及時(shí)化解矛盾，做到案結(jié)事了，輸贏皆服。

在民事訴訟的過程中，從立案開始，人民法院就是民事訴訟的組織者和參與者，法院處于居中地位，當(dāng)事人處于主導(dǎo)地位，需要雙方當(dāng)事人的密切配合，在民事訴訟的整個(gè)過程中首先要唱好和諧的主旋律，其次法官要調(diào)整好思維方式。目前，當(dāng)事人收集提供證據(jù)，在法庭上由當(dāng)事人舉證，質(zhì)證，已形成中國(guó)式的審判方式，但當(dāng)事人為了打贏官司，可以說不擇手段地收集證據(jù)，證人證言真?zhèn)坞y辨，認(rèn)證難度增大，要突破難點(diǎn)，只有在審判實(shí)踐中加強(qiáng)學(xué)習(xí)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整辯證，能動(dòng)的思維方式，提高審判技能，去偽存真，定紛止?fàn)帯?/p>

在司法過程中，要尊重法律事實(shí)，要求法官避免主觀臆斷，應(yīng)客觀地認(rèn)識(shí)法律真實(shí)和時(shí)間客觀真實(shí)，而這種真實(shí)只能建立在開庭審理后對(duì)事實(shí)證據(jù)的最終認(rèn)定上，而不能超前把案件事實(shí)和證據(jù)形成預(yù)先的判斷，法官在法律適用上應(yīng)當(dāng)辯證地考慮案件的事實(shí)和法律要求，而且應(yīng)當(dāng)通過對(duì)所有情況，包括證人證言，人證、物證、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)綜合衡量，客觀分析，最終作出社會(huì)公眾所能接受或者符合爭(zhēng)議的裁判，案件即使做判決，也將會(huì)是使當(dāng)事人勝敗皆服。

第9篇：民法理念論文范文

論文關(guān)鍵詞 德國(guó)民法 物權(quán)行為理論 獨(dú)立性 無因性

民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，市民社會(huì)的基本法以及確認(rèn)權(quán)利和救濟(jì)權(quán)利的基本法律，其重要性不言而喻。作為大陸法系的發(fā)源之處，德國(guó)民法在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響。意大利、西班牙、葡萄牙、奧地利和瑞士，日本及我國(guó)民國(guó)時(shí)期（現(xiàn)為臺(tái)灣地區(qū)）的法律都屬于大陸法系范圍。中國(guó)自清末改制以來，繼受德國(guó)民法已經(jīng)有一百余年，德國(guó)民法中的許多概念和制度都為我國(guó)所直接借鑒，從而使我國(guó)在短時(shí)間內(nèi)形成了較為完善和能夠適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制的法律。但是，作為傳統(tǒng)民法中的重要理論之一的物權(quán)行為理論，我國(guó)立法對(duì)此卻持有保留的態(tài)度。其原因何在？物權(quán)行為理論在人們的實(shí)際生活中事實(shí)上到底能產(chǎn)生什么樣的影響？

一、民法中的物權(quán)行為理論

（一）物權(quán)行為的由來

物權(quán)行為理論肇始于德國(guó)普通法時(shí)期的普通法學(xué)。其創(chuàng)始人為歷史法學(xué)派的代表人物德國(guó)學(xué)者薩維尼。19世紀(jì)初，薩維尼在講學(xué)時(shí)發(fā)表了其關(guān)于物權(quán)行為最初理論。物權(quán)行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權(quán)行為的概念后，并未明確界定其內(nèi)涵。《德國(guó)民法典》的起草者雖然采用了物權(quán)行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權(quán)契約”的用語，但后來認(rèn)為其不夠精確，遂改用“物權(quán)合意”。關(guān)于物權(quán)的概念，至今仍然眾說紛紜。國(guó)內(nèi)的主要學(xué)說有效果說，目的說，要件說和內(nèi)容說。其中內(nèi)容說較有說服力，認(rèn)為“物權(quán)行為，為物權(quán)之設(shè)定，移轉(zhuǎn)為直接內(nèi)容的法律行為。”①無論爭(zhēng)議如何，所能達(dá)成的共識(shí)是物權(quán)變動(dòng)的合意為物權(quán)行為的基本要素。物權(quán)行為理論包括物權(quán)行為的獨(dú)立性，物權(quán)行為的無因性以及物權(quán)變動(dòng)的形式主義原則。

（二）物權(quán)行為的獨(dú)立性

物權(quán)行為的獨(dú)立性，即物權(quán)行為的“區(qū)分原則”，有學(xué)者亦成為“分離原則”。德國(guó)學(xué)者薩維尼關(guān)于物權(quán)行為獨(dú)立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當(dāng)某人向乞丐贈(zèng)與一枚硬幣時(shí)，正當(dāng)原因與交付同時(shí)發(fā)生。此時(shí)，除所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之外不存在任何其他事實(shí)，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。純粹的、唯一存在的事實(shí)上的交付即使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。認(rèn)為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不以債權(quán)契約為必要，交付表達(dá)了所有權(quán)讓與的合意，是一真正的契約，一個(gè)物權(quán)法上的物權(quán)契約”。主張債權(quán)契約和物權(quán)契約是兩個(gè)不同的法律行為。要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須依賴于債權(quán)契約之外的行為，即以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)契約的效力只產(chǎn)生雙方當(dāng)事人享有債權(quán)的負(fù)擔(dān)債務(wù)的效力，并不直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達(dá)成買賣合同，僅產(chǎn)生一方按照合同的約定給付標(biāo)的物和另一方支付價(jià)金（對(duì)價(jià)）的效力，而不發(fā)生標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。要發(fā)生標(biāo)的物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，當(dāng)事人雙方還應(yīng)另行定義一個(gè)完全獨(dú)立的物權(quán)契約，此物權(quán)契約的內(nèi)容為雙方主體轉(zhuǎn)移標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)。至此，物權(quán)契約和債權(quán)契約截然分開。

（三）行為的無因性

物權(quán)行為的無因性，即物權(quán)行為的“抽象原則”。薩維尼認(rèn)為，物權(quán)行為應(yīng)當(dāng)采取無因性，物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響。即物權(quán)行為成立后，不論其存在原因的債權(quán)行為無效或者被撤銷，都不影響物權(quán)行為的有效性。如在買賣合同中，當(dāng)事人一方交付標(biāo)的物，另一方支付價(jià)金以后，因債權(quán)合意有瑕疵或者合同內(nèi)容違反法律或公序良俗原則而被確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)變動(dòng)的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權(quán)的出賣人不能以原物返還請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求買受人返還原物，而只能以不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請(qǐng)求返還，因?yàn)樵诓晌餀?quán)行為無因性理論的前提下，此時(shí)買受人仍然享有標(biāo)的物的所有權(quán)。物權(quán)行為的無因性與物權(quán)行為的獨(dú)立性一脈相承。至于物權(quán)行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動(dòng)產(chǎn)以交付為轉(zhuǎn)讓生效要件，不動(dòng)產(chǎn)以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件。法律對(duì)此有明確的規(guī)定，并且在實(shí)踐中亦較為容易地適用，故對(duì)此問題不展開論述。

二、民法規(guī)定物權(quán)行為的獨(dú)立性及無因性的立法及在實(shí)踐上出現(xiàn)的問題

薩維尼及其他采物權(quán)行為理論的學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則合理論。德國(guó)民法向來以概念精確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)和理論抽象之特點(diǎn)而著稱，而物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論更是極具抽象性?！兜聡?guó)民法典》第929條[合意與交付]規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國(guó)民法典》第873條[根據(jù)協(xié)議和登記取得]規(guī)定：“（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對(duì)土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對(duì)此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對(duì)人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊(cè)，但法律另有其他規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當(dāng)事人僅在對(duì)意思表示進(jìn)行公證人公證時(shí)，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時(shí)，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對(duì)人時(shí)，始受協(xié)議約束?！岸兜聡?guó)民法典》第877條規(guī)定，土地上權(quán)利的變更亦適用于第873條。通過對(duì)《德國(guó)民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國(guó)民法立法采取了物權(quán)行為理論。

民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權(quán)利的保護(hù)之間取得平衡，使二者達(dá)到效益的最大化。民法不能只保護(hù)交易秩序，只關(guān)注交易的確定性和效益性而對(duì)交易主體的權(quán)利忽視，同時(shí)也不能只追求民事主體之內(nèi)心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國(guó)民法對(duì)于物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論的立法采納，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不可忽視的弊端。嚴(yán)重違背了民事交易活動(dòng)中的公平正義，對(duì)權(quán)利人的權(quán)利無法真正加以保護(hù)，嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標(biāo)的物和支付價(jià)金后，發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時(shí)因物權(quán)行為的無因性原理，物權(quán)行為的效力不受影響，買受人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)，出賣人僅能以不當(dāng)?shù)美?guī)則請(qǐng)求返還（前已述及）。所導(dǎo)致的后果是出賣人由所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，其權(quán)利由所有權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，權(quán)利的效力下降，對(duì)出賣人的權(quán)利不能完全保護(hù)甚至是損害嚴(yán)重，以下對(duì)實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行分析：第一，如果買受人已經(jīng)將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權(quán)，出賣人不能對(duì)第三人主張任何權(quán)利，而只能向買受人請(qǐng)求返還轉(zhuǎn)賣所得價(jià)金。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人可以直接對(duì)該惡意第三人起訴，請(qǐng)求返還標(biāo)的物。第二，如果買受人已在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，由于擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，則出賣人不能請(qǐng)求返還標(biāo)的物，只能請(qǐng)求買受人賠償。若而不采物權(quán)行為理論，則買受人為第三人在無權(quán)處分之物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的行為，應(yīng)為無效，此時(shí)出賣人對(duì)此無權(quán)處分行為必然不追認(rèn)。第三，如果買受人的其他債權(quán)人對(duì)該標(biāo)的物為強(qiáng)制執(zhí)行，由于出賣人處于一般債權(quán)人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人作為所有權(quán)人，對(duì)于他人侵害自己財(cái)產(chǎn)的行為，當(dāng)然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能以所有權(quán)行駛?cè)』貦?quán)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中取回標(biāo)的物，而只能以一般債權(quán)人的地位，同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)比例受清償。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人的依法行使別除權(quán)，從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中取回標(biāo)的物，避免其財(cái)產(chǎn)減少，對(duì)出賣人的權(quán)利保護(hù)予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標(biāo)的物毀損滅失的，買受人可以免責(zé)。若不采物權(quán)行為理論，則買受人不能免責(zé)，出賣人可以獲得賠償?？傊?，由于物權(quán)行為理論在司法實(shí)踐中有上述缺陷和弊端，德國(guó)判例學(xué)說通過解釋方法對(duì)物權(quán)行為的無因性理論之適用予以限制。使物權(quán)行為的效力受債權(quán)合意的影響，此為物權(quán)行為無因性之相對(duì)化的趨勢(shì)。

三、立法對(duì)物權(quán)行為理論的揚(yáng)棄之思考

我國(guó)在2007年制定的《物權(quán)法》未采取物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！薄段餀?quán)法》第23條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀?quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國(guó)家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記?！蔽覈?guó)《物權(quán)法》對(duì)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性并未規(guī)定，理論研究中葉飛物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性在我國(guó)的適用采取排斥態(tài)度。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)予以高度肯定。法律移植是快速提高本國(guó)法律水平的方法，大膽借鑒外國(guó)的先進(jìn)立法理念和制度，但是，一定要立足于本國(guó)的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)狀，在總結(jié)本國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題之上有選擇地對(duì)他國(guó)的法律制度予以借鑒，否則只能適得其反，對(duì)本國(guó)的法律現(xiàn)狀造成更大的損害。我國(guó)采取“債權(quán)合意+交付或登記”為物權(quán)變動(dòng)方法，符合我國(guó)的民事立法傳統(tǒng)，易于執(zhí)法者的理解和掌握。物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論過于抽象，遠(yuǎn)離實(shí)際生活，并且在適用于司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多弊端，故我國(guó)的立法模式能夠有效地平等地保護(hù)當(dāng)事人的利益和維護(hù)交易秩序和安全，兼顧出賣人和買受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保護(hù)善意第三人，達(dá)到了兼顧民事交易秩序和民事主體利益的效益最大化宗旨。是我國(guó)《物權(quán)法》理論和成文法中的一大亮點(diǎn)。