法律行為的基本分類精選(九篇)

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第1篇：法律行為的基本分類范文

內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對(duì)其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國(guó)，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國(guó)，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對(duì)過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書中找到證明，德國(guó)民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！盵4]而在我國(guó)大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國(guó)民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個(gè)過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對(duì)意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！盵7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國(guó)大部分學(xué)者沒有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，這個(gè)過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊?，締約各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任

德國(guó)債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋?，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇?。非但如此，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的?！盵18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長(zhǎng)印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過程，即在意思互動(dòng)過程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過程。在這個(gè)過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國(guó)建：《德國(guó)民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國(guó)法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁。

第2篇：法律行為的基本分類范文

關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度是一個(gè)既重要又龐大，且錯(cuò)綜復(fù)雜的體系，它基本上由民法實(shí)體法上的物權(quán)法部分和行政法上的不動(dòng)產(chǎn)登記制度兩個(gè)部分組成。

建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本條件是劃清政府與市場(chǎng)主體的各自活動(dòng)范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預(yù)市場(chǎng)主體的具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而集中精力去做其應(yīng)該做的事情。在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，政府職能將限于核定社會(huì)成員準(zhǔn)人市場(chǎng)的資格，明確民事權(quán)屬狀態(tài)，營(yíng)造并維護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。由此可見，作為明確市場(chǎng)主體產(chǎn)權(quán)歸屬及其權(quán)利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度在政府各項(xiàng)職能中居于基礎(chǔ)性地位。

一．問題的提出：我國(guó)傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度

由于歷史原因，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性長(zhǎng)期不被承認(rèn)，不動(dòng)產(chǎn)被排除在財(cái)產(chǎn)法之外，不動(dòng)產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權(quán)分散，我國(guó)傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記極為混亂。

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一

我國(guó)的行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)所依據(jù)的是分散在各個(gè)法律法規(guī)中的登記規(guī)范。僅法律就有《土地管理法》及其《實(shí)施條例》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《擔(dān)保法》等之多,另外還包括國(guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定的登記規(guī)則,如國(guó)家土地局制定的《土地登記規(guī)則》。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，已不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的需要。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一

根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有權(quán)或抵押等的登記分別由縣級(jí)人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì)礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。

在這種傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動(dòng)產(chǎn)登記的領(lǐng)域，體系龐雜，弊端重重：當(dāng)事人登記時(shí)經(jīng)常要到多個(gè)部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)交易機(jī)關(guān)帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復(fù)抵押等現(xiàn)象；各登記機(jī)關(guān)為了部門利益，爭(zhēng)相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的賠償問題缺乏規(guī)定

我國(guó)目前的法律法規(guī)中缺乏關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記賠償問題的規(guī)定，在實(shí)踐中造成不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的權(quán)利和義務(wù)被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機(jī)關(guān)僅指向收費(fèi)的權(quán)利，而對(duì)登記錯(cuò)誤的后果不負(fù)任何責(zé)任，嚴(yán)重的損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生了大量的不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛；因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)不對(duì)錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)登記負(fù)責(zé)，不利于加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任感，缺乏壓力和動(dòng)力去認(rèn)真履行不動(dòng)產(chǎn)登記的義務(wù)，影響了不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力。

（四）不動(dòng)產(chǎn)登記的信息不夠公開化

我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)沒有明文規(guī)定公開查簿制度。在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到需要查詢當(dāng)事人不動(dòng)產(chǎn)信息的情況，而掌握不動(dòng)產(chǎn)登記信息的部門認(rèn)為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時(shí)、不準(zhǔn)確地提供不動(dòng)產(chǎn)信息。這與物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠(yuǎn)。

二．重構(gòu)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動(dòng)產(chǎn)登記，也就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，是不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)依申請(qǐng)將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的基本問題。

（一）傳統(tǒng)學(xué)界觀點(diǎn)

目前學(xué)界有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學(xué)說:1、公法行為說,該說認(rèn)為:不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì),屬于一種行政行為。2、私法行為說,該說認(rèn)為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請(qǐng)人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷,認(rèn)為房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身,也只是對(duì)買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示,而不是對(duì)房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地判斷不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)必須結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的種類及物權(quán)的基本分類。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析

筆者借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，將我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一分為二，并以此為基礎(chǔ)分別探討不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，從而在此“二分法”前提下展開對(duì)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍的研究。

1．我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的類型

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律和已頒布的《物權(quán)法》之規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括以下種類：

（1）不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)：國(guó)家所有權(quán)；集體所有權(quán)；私人和其他權(quán)利人的所有權(quán)。

（2）不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)：只有不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

（3）不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)：自然資源使用權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；宅基地使用權(quán)；地役權(quán)。

對(duì)于上述種類，借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，可以將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)分為準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)。典型物權(quán)如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)。在此主要討論準(zhǔn)物權(quán)問題。

準(zhǔn)物權(quán)同典型物權(quán)相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權(quán)范疇。對(duì)準(zhǔn)物權(quán)概念的理解在學(xué)者之間有一定的差異。如有學(xué)者認(rèn)為準(zhǔn)物權(quán)是指某些性質(zhì)和要件相似于物權(quán)、準(zhǔn)用物權(quán)法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而法律上把這些權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來看待，準(zhǔn)用民法物權(quán)法的規(guī)定。屬于準(zhǔn)物權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)有:林木采伐權(quán)、漁業(yè)權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、先買權(quán)等。也有學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)、礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)等并非為民法所規(guī)定的物權(quán)，將準(zhǔn)物權(quán)稱為特別法上的物權(quán)。如王利明教授認(rèn)為,特別法上的物權(quán),公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國(guó)有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權(quán)利，如取水權(quán)、采礦權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)等。當(dāng)然，也有學(xué)者明確地使用準(zhǔn)物權(quán)這一概念。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為,準(zhǔn)物權(quán)不是屬性相同的單一權(quán)利的稱謂,而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱。按照通說,它是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等組成。為了論述的方便，筆者使用準(zhǔn)物權(quán)這一表述。

準(zhǔn)物權(quán)的客體一般具有不特定性，準(zhǔn)物權(quán)的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用的，應(yīng)作為行政許可的事項(xiàng)(第12條規(guī)定)。由于準(zhǔn)物權(quán)所指向的標(biāo)的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)相關(guān)，因此，準(zhǔn)物權(quán)具有很強(qiáng)的公法色彩。

準(zhǔn)物權(quán)由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時(shí)準(zhǔn)物權(quán)上負(fù)有較多的公法上的義務(wù)，一般不能自由轉(zhuǎn)讓，準(zhǔn)物權(quán)的行使一般不以對(duì)物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記之性質(zhì)，應(yīng)以“二分法”區(qū)別對(duì)待。依不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認(rèn)的物權(quán)之登記,如探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國(guó)家所有的自然資源的準(zhǔn)物權(quán)。這一類準(zhǔn)物權(quán)的登記，涉及公共利益和行政管理權(quán)關(guān)系密切。

另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權(quán)變動(dòng)之登記,如房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)等。這一類基本上和行政管理權(quán)沒有關(guān)系,主要是物權(quán)人通過登記機(jī)構(gòu)的公示來確保自己的權(quán)利。

基于此，筆者認(rèn)為，前一類以不動(dòng)產(chǎn)行政管理理論為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記屬于行政行為范疇，應(yīng)由行政許可或行政確認(rèn)等加以規(guī)范；后一類與公民權(quán)益息息相關(guān)，以民法物權(quán)法理論為基礎(chǔ)的登記應(yīng)為復(fù)合性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度要討論的重點(diǎn)。需要說明的是，“二分法”與物權(quán)的平等保護(hù)原則并不矛盾，相反，恰恰是對(duì)其的合理補(bǔ)充。

綜上所述，不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應(yīng)以“二分法”論。目前實(shí)務(wù)界和行政法學(xué)界不分種類地籠統(tǒng)地只強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動(dòng)產(chǎn)登記行為。只有先明確不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，才能制定出不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構(gòu)建我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實(shí)踐中都是不成熟的。

現(xiàn)階段構(gòu)建我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應(yīng)以后一類復(fù)合行為性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)登記為限。這種復(fù)合性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權(quán)力對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國(guó)家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過權(quán)利狀態(tài)的公示，保證交易的安全。

有學(xué)者認(rèn)為這種復(fù)合行為性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)登記“是一種準(zhǔn)行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點(diǎn)。行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標(biāo)準(zhǔn)，分為行政行為與準(zhǔn)行政行為。一般認(rèn)為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機(jī)關(guān)的意思表示直接產(chǎn)生法律效力的行為。準(zhǔn)行政行為是介于法律行為與事實(shí)行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對(duì)人設(shè)定行政法上的權(quán)利義務(wù)。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機(jī)關(guān)的意思而產(chǎn)生。因此,行政登記屬于準(zhǔn)行政行為,只產(chǎn)生間接的法律效果,而不產(chǎn)生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準(zhǔn)行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機(jī)關(guān)的意思表示，只代表登記主體對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)知與判斷，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的內(nèi)容只是對(duì)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)享有與處置情況進(jìn)行核實(shí)、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國(guó)家對(duì)民事權(quán)利主體所享有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的一種確認(rèn)。從行政主體的意思參與程度講，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對(duì)于符合條件的申請(qǐng)，其負(fù)有登錄的義務(wù)與職責(zé)，是對(duì)私權(quán)狀況的予以證明而非干預(yù)。所以，這一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為應(yīng)是一種準(zhǔn)行政行為，同時(shí)也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動(dòng)產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國(guó)家證明行為，而不是批準(zhǔn)行為”。

作為準(zhǔn)行政行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記具有兩項(xiàng)功能:一是證明，登記行為在客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此可以證明登記在不動(dòng)產(chǎn)登記薄上的權(quán)利是正確、真實(shí)的，只有提供充足的反證，不動(dòng)產(chǎn)登記薄中的登記內(nèi)容才能被；二是確認(rèn)，登記在不動(dòng)產(chǎn)登記薄中的內(nèi)容是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的核實(shí)后所做的記載，代表著官方對(duì)權(quán)利主體所享有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)，因此在客觀上具有一定的公定力。

三．構(gòu)建我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的思考

《物權(quán)法》第10條規(guī)定,“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”

如前所述，由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實(shí)踐中都是不成熟的。要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀。以民法物權(quán)法理論為基礎(chǔ)的典型物權(quán)的登記是準(zhǔn)行政行為和證明行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度要討論的問題。

（一）確立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定在哪一個(gè)部門,應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理和國(guó)際慣例確定。世界各國(guó)或地區(qū)的登記機(jī)關(guān),無非是司法部門和地政部門兩種。德國(guó)實(shí)行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實(shí)際上就是不動(dòng)產(chǎn)登記,而且這種登記仍可以為不動(dòng)產(chǎn)的交易秩序提供由國(guó)家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，由法院進(jìn)行登記,登記結(jié)果必然對(duì)裁判產(chǎn)生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯(cuò)誤,本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但如果由法院自己去追究,是會(huì)有一定干擾的。并且登記在我國(guó)有準(zhǔn)行政行為的性質(zhì),登記由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)有其合理性。

筆者認(rèn)為，目前以地政部門的登記為基礎(chǔ)建立我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,應(yīng)當(dāng)說較為實(shí)際和方便操作。理由是：第一，不動(dòng)產(chǎn)的核心是土地產(chǎn)權(quán)，其他不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)也以土地產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，因此登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一，必然是以土地登記為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一。第二，我國(guó)自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農(nóng)村土地的登記工作，可以說我國(guó)的絕大多數(shù)土地的初始登記工作基本完成，這為不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記奠定了基礎(chǔ)。

在這方面有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。臺(tái)灣的不動(dòng)產(chǎn)登記原則上是由縣市地政機(jī)關(guān)辦理的。從臺(tái)灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機(jī)關(guān),即地政事務(wù)所,這又大大簡(jiǎn)化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請(qǐng)登記,符合實(shí)際生活的需要。

所以，在不動(dòng)產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學(xué)習(xí)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合大陸實(shí)際,不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機(jī)構(gòu),成立統(tǒng)一規(guī)范符合實(shí)際的不動(dòng)產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會(huì)成本,便于實(shí)踐操作。此外，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)制，規(guī)定嚴(yán)密的登記程序，以加強(qiáng)管理的力度，防止不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)利用自己的服務(wù)進(jìn)行牟利。

（二）明確統(tǒng)一登記的范圍

不動(dòng)產(chǎn)涉及的面很廣,土地、房屋是不動(dòng)產(chǎn),草原、林地、水庫、道路也是不動(dòng)產(chǎn),探礦、采礦、養(yǎng)殖、電力和通訊等設(shè)施都涉及不動(dòng)產(chǎn)。哪些不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)一登記的范圍,哪些不宜統(tǒng)一登記,在我國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

根據(jù)前述準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)的劃分，不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的“二分法”，對(duì)于民事主體之間的物權(quán)變動(dòng),如房屋所有權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等，不涉及行政機(jī)關(guān)的意思表示，與行政管理關(guān)系無關(guān)，依據(jù)準(zhǔn)行政行為屬性，將其納入統(tǒng)一登記范圍當(dāng)屬無疑。但是采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國(guó)家所有的自然資源這些準(zhǔn)物權(quán)，行政機(jī)關(guān)依行政許可等產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，不宜納入進(jìn)來。因?yàn)檫@涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個(gè)過程，目前尚不成熟。

（三）明確不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任

根據(jù)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)登記的基本原理,登記是以國(guó)家的公信力為不動(dòng)產(chǎn)的交易提供法律基礎(chǔ)的行為。如果登記發(fā)生錯(cuò)誤,也就是交易基礎(chǔ)發(fā)生錯(cuò)誤,當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人均可能因此而遭受損害。為了保障權(quán)利人的合法權(quán)益以及加強(qiáng)登記人員責(zé)任感,有必要建立權(quán)利人登記救助機(jī)制,完善登記機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任制度。

權(quán)利人救助機(jī)制已為《物權(quán)法》所確立，增設(shè)了預(yù)告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

登記的準(zhǔn)確、真實(shí)及完整是登記工作的內(nèi)在要求。筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為給相對(duì)人造成實(shí)際損失的情況下，已完全滿足行政賠償?shù)臉?gòu)成要件:從主體角度講，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記工作是由行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務(wù)的行為；第三，登記行為確實(shí)可能給相對(duì)人造成現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對(duì)人的損失之間確實(shí)存在因果關(guān)系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，以及不當(dāng)或錯(cuò)誤的登記，說明行政機(jī)關(guān)在履行登記職責(zé)過程中違反了對(duì)相對(duì)人應(yīng)盡的義務(wù)，構(gòu)成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立登記賠償備用基金。從國(guó)外立法實(shí)踐上看,德國(guó)和瑞士專門設(shè)立登記賠償基金,以彌補(bǔ)可能造成的對(duì)真正權(quán)利人利益的損害,我國(guó)也可以仿此例設(shè)立專門的登記基金。登記基金的來源應(yīng)考慮：在不動(dòng)產(chǎn)登記的業(yè)務(wù)中，將按件收取的費(fèi)用，納入不動(dòng)產(chǎn)登記賠償基金；登記機(jī)關(guān)可以向保險(xiǎn)公司投保，設(shè)立責(zé)任保險(xiǎn)；登記機(jī)關(guān)可以依法設(shè)立行政追償權(quán)，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現(xiàn)代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨(dú)對(duì)外的收發(fā)文室為窗口受理業(yè)務(wù)，公民、法人只需將申請(qǐng)文件和必備資料從窗口遞入，即可按規(guī)定的時(shí)限到窗口領(lǐng)取結(jié)果，受理人和辦理人相分開，一個(gè)窗口進(jìn)一個(gè)窗口出，封閉辦公，集中對(duì)外。[4](P478)

2.建立不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的信息公開制度

信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權(quán)力來源于人民這一根本性事實(shí)所決定，權(quán)力運(yùn)行的全過程應(yīng)當(dāng)為權(quán)力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權(quán)力健康運(yùn)行的本質(zhì)要求。[5](P21)

首先是政務(wù)信息公開。對(duì)與群眾利益相關(guān)的、便于群眾參與管理和監(jiān)督的政務(wù)信息，逐步定期披露，既增加了政務(wù)工作的透明度，又增強(qiáng)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對(duì)象應(yīng)是社會(huì)全體成員，改變目前僅是向特定群體（當(dāng)事人、法官、律師等）公開的做法，體現(xiàn)透明化管理、為人民服務(wù)的立場(chǎng)；信息公開的內(nèi)容應(yīng)包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當(dāng)事人作出正確的不動(dòng)產(chǎn)交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務(wù)小組、網(wǎng)上公告等，以實(shí)現(xiàn)全方位、高質(zhì)量的服務(wù)。

在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復(fù)抵押或不法分子惡意登記等現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn):

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第3篇：法律行為的基本分類范文

    [關(guān)鍵詞]財(cái)產(chǎn)權(quán)類型 財(cái)產(chǎn)權(quán)體系 財(cái)產(chǎn)權(quán)總則

    一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)及其分類標(biāo)準(zhǔn)

    財(cái)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利體系中的基本類別，它是“以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的權(quán)利”，[①]包括物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)等。財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)是民事權(quán)利的基本分類，其分類是以民事權(quán)利的內(nèi)容，即民事權(quán)利所體現(xiàn)利益的不同作為標(biāo)準(zhǔn)的。

    財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的區(qū)別涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)造的外部問題。在傳統(tǒng)民法理論中，權(quán)利標(biāo)的所指向的利益是劃分兩類權(quán)利的基本標(biāo)準(zhǔn)。換言之，基于財(cái)產(chǎn)利益與人身利益的差異，我們可以將民事權(quán)利概括地分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。在民事權(quán)利體系中采取財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩分法，是一種傳統(tǒng)的分類方法，但這種技術(shù)方法的困難之處在于如何進(jìn)行權(quán)利的“兩分”。進(jìn)言之，財(cái)產(chǎn)利益或經(jīng)濟(jì)利益的有無雖是上述利益“兩分”的標(biāo)準(zhǔn)，但并非絕對(duì)。一般認(rèn)為，以主體自身的人身利益為標(biāo)的的權(quán)利，當(dāng)為人身權(quán)；但不可斷言，財(cái)產(chǎn)權(quán)一定就是以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的權(quán)利。謝懷栻先生認(rèn)為，沒有金錢價(jià)值的給付也可以成為債權(quán)的內(nèi)容。德國(guó)民法典第241條規(guī)定債權(quán)人可以向債務(wù)人請(qǐng)求給付，但德國(guó)法對(duì)給付的解釋，已不以金錢價(jià)值為必要。日本民法典第399條更是明確規(guī)定“雖不能以金錢估算者，也可以作為債權(quán)的標(biāo)的”。[②]先生認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地將“經(jīng)濟(jì)利益”作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義標(biāo)準(zhǔn)。諸如一些無直接經(jīng)濟(jì)利益的標(biāo)的，如好友之書簡(jiǎn)、愛妻之遺發(fā)等，不納入財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然不合邏輯。[③]除此之外，筆者認(rèn)為，主體的人格、身份，在一般情況下是為人身利益而成為人身權(quán)的標(biāo)的，但在有的情況下因具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而可歸類于財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象。企業(yè)法人的名稱、名譽(yù)、榮譽(yù)，在人身權(quán)范疇內(nèi)可構(gòu)成名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)之權(quán)利形態(tài)；但在財(cái)產(chǎn)權(quán)的視野中，又可表現(xiàn)為商號(hào)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。上述情況表明了財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)兩分法的困境：一是權(quán)利的分類標(biāo)準(zhǔn)尚存有疑義，二是某些權(quán)利的基本屬性不易簡(jiǎn)單確認(rèn)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義標(biāo)準(zhǔn)，在世界范圍內(nèi)都未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。法國(guó)學(xué)者將法律意義上的財(cái)產(chǎn)描述為一種“利益”，它能滿足人類的物質(zhì)需要。[④]德國(guó)學(xué)者認(rèn)為只有具有“金錢價(jià)值”的權(quán)利才屬于財(cái)產(chǎn)。[⑤]由此可見，在多數(shù)學(xué)者的看法中，權(quán)利的兩分法是以有無經(jīng)濟(jì)利益為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的。但有的日本學(xué)者則采取不直接定義的歸類法，即對(duì)人格權(quán)和身份權(quán)進(jìn)行定義，然后將“其他一切權(quán)利”歸類為財(cái)產(chǎn)權(quán)。[⑥]本人認(rèn)為，無論采取什么方法，它們都是學(xué)理上對(duì)于民事權(quán)利的利益內(nèi)容和實(shí)質(zhì)意義進(jìn)行的主觀評(píng)價(jià)。此外，這種分類技術(shù)，有助于權(quán)利制度設(shè)計(jì)和權(quán)利體系構(gòu)建，在法律規(guī)范方面也具有可適用性?？傊?，兩分法雖不是一個(gè)完善無缺的分類理論，但卻是我們構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的學(xué)理基礎(chǔ)。

    在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部，因具體實(shí)現(xiàn)利益或標(biāo)的的不同，該類權(quán)利又有更為具體的劃分：（1）財(cái)產(chǎn)權(quán)的指向是某一“物件”，[⑦]這種權(quán)利被稱為對(duì)物的權(quán)利，即物權(quán)；（2）財(cái)產(chǎn)權(quán)的指向是特定人的“給付”（即履行特定的行為），這種權(quán)利被稱為對(duì)人的權(quán)利，即債權(quán)。在傳統(tǒng)上，財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類。[⑧]知識(shí)產(chǎn)權(quán)是后世出現(xiàn)的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，由于其標(biāo)的是無形體的精神產(chǎn)品，亦稱為無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。上述三類財(cái)產(chǎn)權(quán)的劃分，有著明確的界限：以財(cái)產(chǎn)利益的物質(zhì)性與非物質(zhì)性為標(biāo)準(zhǔn)，支配性財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為對(duì)物之物權(quán)與對(duì)知識(shí)產(chǎn)品之知識(shí)產(chǎn)權(quán)。以財(cái)產(chǎn)利益的直接支配性與請(qǐng)求履行性為標(biāo)準(zhǔn)，前者產(chǎn)生具支配權(quán)屬性的物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，后者產(chǎn)生具請(qǐng)求權(quán)特性的債權(quán)。在這里，客體的差異性依然是財(cái)產(chǎn)權(quán)分類的基礎(chǔ)。德國(guó)學(xué)者拉倫茨將權(quán)利客體分為兩種：一種是指支配權(quán)或利用權(quán)的標(biāo)的，又稱第一順位的權(quán)利客體；另一種是指主體可以通過法律行為予以處分的標(biāo)的，亦稱第二順位的權(quán)利客體。[⑨]在拉倫茨看來，第一順位的權(quán)利主體，是不依法律規(guī)定而事實(shí)存在的標(biāo)的物，包括有體物與無體的精神產(chǎn)品，前者如動(dòng)產(chǎn)物和不動(dòng)產(chǎn)物，后者如作品和發(fā)明；第二順位的權(quán)利客體，則是依法律規(guī)定而作為客體看待的權(quán)利，即是將某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為一個(gè)整體看待的處分標(biāo)的。[⑩]拉倫茨的客體分類理論對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的劃分不無意義：所有權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)是為支配性財(cái)產(chǎn)權(quán)，其客體無論是否具有物質(zhì)屬性，概為體現(xiàn)一定物質(zhì)利益或精神利益之事物，有體物表現(xiàn)為客觀實(shí)在性，知識(shí)產(chǎn)品表現(xiàn)為可認(rèn)知性、可再現(xiàn)性。[11]借用拉倫茨的說法，該類權(quán)利的客體，只能是第一順位的事實(shí)存在之標(biāo)的。至于債權(quán)、繼承權(quán)以及其他物權(quán)，或?yàn)檎?qǐng)求權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)槠诖龣?quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)樵谒怂形锷显O(shè)定之財(cái)產(chǎn)權(quán)，其客體除一般意義的標(biāo)的物外，還涉及依法律規(guī)定而作為客體看待的權(quán)利（無體物） .拉倫茨認(rèn)為，“債務(wù)人給付的標(biāo)的（客體）”，即是“債務(wù)人應(yīng)該通過他的給付行為提供給債權(quán)人的一種‘事物’，例如，使債權(quán)人占有某物、取得某物的所有權(quán)或取得其他權(quán)利、或取得一筆款項(xiàng)及其他由債務(wù)人實(shí)施的某種‘成果’?！盵12]謝懷栻認(rèn)為，繼承權(quán)所指向的遺產(chǎn)，即是取得遺產(chǎn)上的各種權(quán)利，包括各種物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利的集合。[13]梁慧星等人認(rèn)為，所有權(quán)的客體，只能是有體之物；但他物權(quán)則可能以某些財(cái)產(chǎn)權(quán)作為其客體，如權(quán)利用益物權(quán)、權(quán)利質(zhì)押物權(quán)等。[14]上述觀點(diǎn)說明，與所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，此類財(cái)產(chǎn)權(quán)可以以其他財(cái)產(chǎn)權(quán)即無體物作為其客體。

    從羅馬法到近代法，財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本分類與體系構(gòu)建的一般理論有著其合理性意義，但是我們并不能將其看作是僵化的分析模式。在現(xiàn)代民事權(quán)利體系中，一些具有雙重屬性的權(quán)利，并不能簡(jiǎn)單地適用財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的兩分法；物權(quán)與債權(quán)的二元體系，說到底是一種物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，尚缺乏接納非物質(zhì)性權(quán)利形態(tài)的制度空間。面對(duì)新的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象與新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)體系需要做出新的安排。

    二、財(cái)產(chǎn)權(quán)類型擴(kuò)張與制度變革

    自羅馬法以來，財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)生的制度創(chuàng)新與變革，從來就沒有停息過。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富形態(tài)發(fā)生很大的變化，新的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，從而對(duì)傳統(tǒng)的私法制度帶來重大的沖擊。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的新制度安排，立法者一般采取兩種做法：一是對(duì)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)權(quán)做出擴(kuò)張解釋，以原有的權(quán)利類型包容新的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象；二是打破傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)固有模式，以新的權(quán)利類型創(chuàng)設(shè)出新的財(cái)產(chǎn)制度。這種制度創(chuàng)新與變革表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)權(quán)各個(gè)領(lǐng)域，例如，由于所有權(quán)各項(xiàng)權(quán)能的分離，形成多重主體對(duì)同一標(biāo)的物的利用，產(chǎn)生了與所有權(quán)迥異的財(cái)產(chǎn)權(quán)；在客體物利用途徑不斷擴(kuò)展的情況下，他物權(quán)制度得以重新規(guī)制，出現(xiàn)了諸多新型用益物權(quán)；債權(quán)的“物權(quán)化”與“證券化”的結(jié)果，使得物權(quán)與債權(quán)的界限日益模糊，某些“債權(quán)”由此具有新的法律屬性；知識(shí)產(chǎn)權(quán)日益豐富多彩，新的權(quán)利形態(tài)陸續(xù)產(chǎn)生，從而導(dǎo)致現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)充；一般人格利益逐漸演變成商業(yè)人格利益，在現(xiàn)代法的框架下，構(gòu)建了與傳統(tǒng)人格權(quán)有別的商事人格權(quán)?，F(xiàn)對(duì)上述情形分別述之：

    所有權(quán)權(quán)能分離與股權(quán)。股權(quán)，又稱股東權(quán)。在股份公司中，股東將其出資財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，轉(zhuǎn)化為僅對(duì)出資財(cái)產(chǎn)價(jià)值形態(tài)享有收益權(quán)為主的股權(quán)。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，我國(guó)理論界有所有權(quán)說、債權(quán)說和社員權(quán)說三大流派。上述理論不無缺漏之處?！八袡?quán)說”有股東“共有權(quán)”和股東、公司“雙重所有權(quán)”之分。這種理論無法解釋股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)最終處分權(quán)的喪失，進(jìn)言之，股東的利潤(rùn)分配權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等，都不是對(duì)物的支配權(quán)。[15]“債權(quán)說”主張出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，股東僅有請(qǐng)求返還剩余財(cái)產(chǎn)、分配利潤(rùn)之債權(quán)。這種理論無法說明股東的表決權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)和股份處置權(quán)的基本屬性，無法區(qū)別股東對(duì)公司的投資行為與債權(quán)人購(gòu)買公司債券的行為的差異。[16]“社員權(quán)說”強(qiáng)調(diào)股東以出資大小為代價(jià)獲得相應(yīng)社員資格，并基于該資格享有社員權(quán)利。這種權(quán)利兼有財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性?！吧鐔T權(quán)說”破壞了人們對(duì)社員權(quán)的一般認(rèn)識(shí)，將人合性質(zhì)的社團(tuán)之社員權(quán)，簡(jiǎn)單套用于以出資為條件的公司股東，其推論容易引起爭(zhēng)論；同時(shí)，該理論將以間接管理公司財(cái)產(chǎn)、保證實(shí)現(xiàn)股東利益為目的的表決權(quán)，歸類為非財(cái)產(chǎn)權(quán)，其理由并不充分。[17]上述情況表明，股權(quán)從整體上看既不是所有權(quán)也不是債權(quán)：其一，它突破了所有權(quán)靜態(tài)的歸屬性和本體的完整性，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)及其權(quán)能的最大分離，將人們利用財(cái)產(chǎn)的方式由實(shí)物形態(tài)財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)排他支配，轉(zhuǎn)化為證券形態(tài)財(cái)產(chǎn)的利益分享；其二，它突破了所有權(quán)的單一形式與固有結(jié)構(gòu)，形成了具有“權(quán)利束”特征的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這一權(quán)利的實(shí)質(zhì)是所有權(quán)中的支配、處分與收益三項(xiàng)權(quán)能以及債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)能組合而成的新權(quán)利。相當(dāng)于物權(quán)與債權(quán)來說，股權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是一種集合的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

    所有權(quán)權(quán)能分離與信托權(quán)。信托作為一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度，起源于中世紀(jì)英國(guó)，后為大陸法系國(guó)家所接受。在信托關(guān)系中，信托人將信托財(cái)產(chǎn)交給受托人管理，受托人取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，受益人則享有信托利益的收益權(quán)。信托權(quán)是為何物？具言之，受托人和受益人享有的權(quán)利具有什么性質(zhì)？這些顯然不能沿用傳統(tǒng)的所有權(quán)理論來解釋。英美法系學(xué)者從分割財(cái)產(chǎn)權(quán)的立場(chǎng)從發(fā)，主張以“雙重所有權(quán)”來闡釋信托關(guān)系的本質(zhì)，即受托人是普通法上所有人或名義所有人，而受益人則為衡平法上所有人或事實(shí)所有人。[18]大陸法系學(xué)者則借用傳統(tǒng)民法的理論與概念范疇，對(duì)信托制度做出了各種各樣的說明。主要觀點(diǎn)有：一是“物權(quán)—債權(quán)說”，即受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與受益人對(duì)受托人的債權(quán)；二是“物權(quán)—權(quán)（管理權(quán)）”說，即受益人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與受托人為受益人的權(quán)（管理權(quán)）。[19]信托制度的法律構(gòu)造對(duì)傳統(tǒng)上具有絕對(duì)主義與單一形式特點(diǎn)的所有權(quán)是一種挑戰(zhàn)：首先，它意味信托財(cái)產(chǎn)之上“權(quán)”與“利”的分離。在大陸法系的理論看來，是所有權(quán)權(quán)能的分離，即處分（管理）權(quán)歸于受托人，收益（利益支配）權(quán)屬于受益人；而就英美法系的學(xué)說看來，是“權(quán)利束”的組合形式，即受托人的權(quán)利與受益人的權(quán)利共同構(gòu)成信托財(cái)產(chǎn)上權(quán)利的完整內(nèi)容。其次，它突破了傳統(tǒng)民法所構(gòu)建的物權(quán)與債權(quán)的二元體系。在信托關(guān)系中，受托人享有名義上的所有權(quán)和完整的管理權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)；而受益人的權(quán)利，既有請(qǐng)求受托人給付利益之債權(quán)，也有行使撤銷與追及之物權(quán)。受托人的權(quán)利與受益人的權(quán)利組合構(gòu)成信托關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種權(quán)利的法律性質(zhì)有待進(jìn)一步研究，但毫無疑問的是，它與傳統(tǒng)的所有權(quán)有別，不能簡(jiǎn)單地歸類于物權(quán)抑或債權(quán)。

    物的觀念更新與新的用益物權(quán)?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在社會(huì)生活的廣泛運(yùn)用，使得原來不為人們認(rèn)識(shí)和控制的事物變成了權(quán)利設(shè)定的對(duì)象。物的概念擴(kuò)張與物的利用途徑擴(kuò)展，直接影響著傳統(tǒng)的物權(quán)法體系，諸如相鄰權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)制度面臨著擴(kuò)充解釋或重新規(guī)制的必要。

    一是環(huán)境物權(quán)。環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的必不可少的條件和基礎(chǔ)，表現(xiàn)為一種自然資源的基本屬性。工業(yè)的發(fā)展造成了自然環(huán)境的惡化，使人們的生存受到威脅。為此，一些環(huán)境法學(xué)者提出，環(huán)境資源具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值的雙重內(nèi)容，環(huán)境資源就其整體而言不能為人力所控制，但其局部和部分功能卻能為人類所控制和利用。[20]因此，環(huán)境資源的利用和保護(hù)，涉及到在新的客體物上創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)問題。蔡守秋教授認(rèn)為環(huán)境資源是一種無形物，可以在理論上創(chuàng)設(shè)以此為客體的“無體物權(quán)或無形物權(quán)”。[21]盡管“無形（體）物權(quán)”的說法有失精當(dāng)，但在傳統(tǒng)的用益物權(quán)之外建立一個(gè)包括環(huán)境使用權(quán)、環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)在內(nèi)的環(huán)境物權(quán)體系，是“綠色民法”觀所必須考慮的。二是區(qū)分地上權(quán)。傳統(tǒng)民法的地上權(quán)是指在他人土地上為建筑物或其他工作物而利用他人土地的權(quán)利。此處的“土地”權(quán)利不包括土地上空和地下的使用權(quán)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與土地開發(fā)能力的提高，土地利用由平面利用轉(zhuǎn)變?yōu)榭罩欣?，即出現(xiàn)土地在地面、空中、地下甚至水中的分層利用。土地的這種立體利用已經(jīng)不能為以往的地上權(quán)理論所包容。為此，一些國(guó)家或地區(qū)通過正式立法或司法解釋、判例，創(chuàng)設(shè)所謂的區(qū)分地上權(quán)，[22]即在土地上的空間上下范圍進(jìn)行區(qū)別，并因其有工作物而分別設(shè)定地上權(quán)。三是空間役權(quán)。民法上的地役權(quán)，本是為自己土地的便利而利用他人土地的權(quán)利。這里的土地，包括附屬于土地的建筑物。在羅馬法中，地役權(quán)類型分為田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撐地役等。[23]在現(xiàn)代城市生活條件下，由于高層建筑物的增多，產(chǎn)生了空間利用的問題，這即是說，地役權(quán)的設(shè)定不僅產(chǎn)生于地表之毗鄰的建筑物，而且也涉及到地上空間的利用。后者被稱作空間役權(quán)制度，即是基于需役空間的使用利益而對(duì)他人的空間享有的權(quán)利。在現(xiàn)代民法的用益物權(quán)體系中，上述各種權(quán)利有著特殊的地位。它們的存在，不能拘泥于已有的理論范疇，而需要進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)，或是作為現(xiàn)存物權(quán)中新的形態(tài)來認(rèn)識(shí)，或是作為一種新的物權(quán)類別來看待。

    債權(quán)的物權(quán)化與租賃權(quán)。租賃權(quán)，即對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)租賃使用的權(quán)利，本身基于租賃合同設(shè)定的債權(quán)，沒有對(duì)抗第三人的效力。這是自羅馬法以來所確立的“買賣打破租賃”的規(guī)則，是所有權(quán)優(yōu)于債權(quán)這一原理的經(jīng)典表現(xiàn)。在資本主義初期，所有人取得所有權(quán)的目的，主要在于對(duì)所有物的使用。換言之，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的價(jià)值，主要是通過所有人自己占有、使用而實(shí)現(xiàn)。而在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)于所有權(quán)逐漸社會(huì)化的今天，所有權(quán)關(guān)系已經(jīng)由人的物的簡(jiǎn)單支配關(guān)系外化為所有人與非所有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所有權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)，往往通過非所有權(quán)途徑如他物權(quán)的設(shè)定和債權(quán)的發(fā)生而進(jìn)行。由所有權(quán)轉(zhuǎn)換為其他權(quán)利形式，是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的基本途徑，而不可能只是表現(xiàn)為所有人對(duì)客體物的內(nèi)部享有關(guān)系。[24]這一現(xiàn)象在土地、房屋資本化的條件下表現(xiàn)得特別明顯，所有人重視的是不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值而不是它的使用價(jià)值，也就是說，所有人不在意誰在使用所有物，而是關(guān)心這種使用能帶來收益。租賃權(quán)正是在這種情況下發(fā)生了質(zhì)的變化?，F(xiàn)代各國(guó)民法，為了保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)承租人的利益，承認(rèn)該項(xiàng)租賃權(quán)具有物權(quán)得效力，即出現(xiàn)了“租賃權(quán)物權(quán)化”的趨勢(shì)：一方面，確立“買賣不能打破租賃”的原則，即租賃物在租賃期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力；另一方面，確立不動(dòng)產(chǎn)承租人的“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，即出租人出賣其租賃不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。[25] “租賃權(quán)的物權(quán)化”使得租賃權(quán)演變成一種特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為不能絕對(duì)地稱其為“債權(quán)”或“物權(quán)”，而是一種混合性的新型權(quán)利。[26]本人認(rèn)為，租賃權(quán)并沒有外化成物權(quán)，也不同于一般債權(quán)，而應(yīng)視為一種特別債權(quán)，這種特別債權(quán)的效力在一定條件下優(yōu)于所有權(quán)，是對(duì)所有權(quán)的限制。

    債權(quán)的證券化與票據(jù)權(quán)利。票據(jù)權(quán)利是民事權(quán)利的一種，屬于金錢債權(quán)的范疇，即是請(qǐng)求他人支付一定金錢的權(quán)利。一般而言，金錢債權(quán)的主張并不以票據(jù)的存在為必要，如有相關(guān)證據(jù)證明當(dāng)事人之間債的關(guān)系的，債權(quán)人即有權(quán)要求債務(wù)人清償。與上述情形不同，票據(jù)權(quán)利是一種特殊的金錢債權(quán)，它以票據(jù)的存在為必要。換言之，離開了票據(jù)，權(quán)利人不能主張自己的權(quán)利，票據(jù)權(quán)利與票據(jù)合二為一，這就是所謂“權(quán)利與證券相結(jié)合”、“債權(quán)的證券化”。[27]票據(jù)權(quán)利是證券性權(quán)利，即表現(xiàn)在證券上的權(quán)利，它由兩種權(quán)利組成：“一種是持有證券的人對(duì)構(gòu)成證券的物質(zhì)（即一張紙）的所有權(quán)。這是證券所有權(quán)。另一種是構(gòu)成證券的內(nèi)容的權(quán)利，即證券所表示的權(quán)利，也就是證券持有人憑證券上的記載而得享有或行使的權(quán)利。這是證券權(quán)利?！盵28]關(guān)于證券所有權(quán)與證券權(quán)利的關(guān)系，可以這樣表述：首先，證券權(quán)利的存在以證券所有權(quán)的存在為前提，具言之，證券不存在，即喪失證券所有權(quán)，證券權(quán)利也就無法主張；其次，證券權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是持券人享有證券所有權(quán)的最終目的，正如英國(guó)學(xué)者詹克斯所言，“如果把一張一百生丁的票據(jù)看作是一個(gè)自然的現(xiàn)象，那么它可能值不了什么，如果把它看作是某個(gè)有錢人的付款保證，那么，它可能值一百法郎”。[29]票據(jù)權(quán)利的法律構(gòu)造，不僅使得權(quán)利具有形式所有權(quán)（證券所有權(quán)）與實(shí)體債權(quán)（證券權(quán)利）的雙重內(nèi)容，而且使得給付一定金額的請(qǐng)求權(quán)不同于民法上的債權(quán)?！昂笳咄ǔＶ挥幸淮握?qǐng)求權(quán)，比如合同債權(quán)或侵權(quán)債權(quán)，債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請(qǐng)求一定的行為或不為一定的行為”：“而在票據(jù)權(quán)利方面，因票據(jù)的流通性法律需要特別保護(hù)最后持票人，所以規(guī)定了兩次請(qǐng)求權(quán)，即付款請(qǐng)求權(quán)和追索權(quán)”。[30]總之，依票據(jù)所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，是一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，或說是具有特別清償效力的特殊債權(quán)。