合同法的法律特征精選(九篇)

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第1篇：合同法的法律特征范文

消費信貸合同是以償還本金和支付利息為前提條件的有償合同，不同于無償撥款，也不同于消費借貸中的無償借貸。消費信貸合同區(qū)別于消費借貸合同的一個重要特征，就在于其有償性。締結(jié)消費合同的一方為以盈利為目的商業(yè)企業(yè)，消費者遲延付款或使用貨款，都必須支付給對方一定的對價，表現(xiàn)為利息、手續(xù)費，統(tǒng)稱為財務(wù)費用。消費信貸合同的有償性決定了當事人所承擔的注意義務(wù)顯然要較無償合同中之注意義務(wù)要重。而且，消費信貸合同正是因為其有償性質(zhì)而緩和了其要物契約之特征，因為學理上要物契約通常為無償，而消費信貸，尤其是金錢借貸，多為有償，故消費信貸的有償性反過來又支持了其諾成性的特征。

二、消費信貸合同為雙務(wù)合同

在消費信貸合同中，消費者享有使用貸款或延遲付款的權(quán)利，同時負有償還貸款本金和支付利息的義務(wù)；信貸提供者享有收回貸款和獲取利息的權(quán)利，同時負有交付貸款或遲延收款的義務(wù)。如果其中一方不履行其義務(wù)的話，另一方的權(quán)利就無法實現(xiàn)，當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴的。若把消費信貸合同看作是單務(wù)合同的話，貸與者的諸多義務(wù)將被免除，如支付義務(wù)和告知義務(wù)等，消費者的諸多權(quán)益也將得不到保護，如物之瑕疵抗辯等。

三、消費信貸合同為附和合同

當前普遍認為，消費信貸合同的內(nèi)容由信貸提供者事先擬好，而信貸提供者制定的消費信貸合同內(nèi)容往往完全從其本身利益出發(fā)，所以各條款均偏重消費者的義務(wù)，反之，自身所付的義務(wù)卻極少。而且這些條款一般并不以免責條款的形式出現(xiàn)，內(nèi)容大致合法卻不合理，且內(nèi)容的數(shù)量既龐大和復雜，專業(yè)性較強，非一般的消費者所能理解，消費者只能決定是否締結(jié)合同，而無商討的余地，即消費者僅有締結(jié)與否的自由，而無決定內(nèi)容的自由。對此問題，可適用合同法，對消費信貸合同的條款應(yīng)本著誠實信用的原則，進行客觀和合理的解釋，在對合同條款有爭議時采取對消費者有利的解釋。消費信貸合同雖以合同的面目示人，但由于消費信貸合同當事人的特點決定了消費立法側(cè)重于保護消費者一方，體現(xiàn)保護消費者利益的立法精神，故消費信貸合同從某種程度上修正了合同的平等自由原則。主要表現(xiàn)在：消費信貸合同締結(jié)的限制，合同內(nèi)容的限制以及冷卻期制度的規(guī)定等方面。

（一）消費信貸合同中，對合同締結(jié)的表示，規(guī)定了非常嚴格的限制，即合同必須是書面形式的而且在合同締結(jié)后必須交付書面文件。如以《日本的分期付款銷售法》為例，其規(guī)定合同若不是采用書面形式的話，則不能成立，還規(guī)定合同締結(jié)后，信用供給者不得拖延，一定要把記載著一定思想的書面文件交付給消費者，否則要科以刑罰。③而一般的合同形式自由，也就是說如果合意成立的話，不論是書面還是口頭都可以訂立合同以強調(diào)合同意思的自由、交易的迅捷。

（二）在消費信貸合同中，對合同的內(nèi)容給予相當大的法律規(guī)制，在供給信貸的利息和手續(xù)費方面都給以強制的規(guī)定，而不能由當事人自由約定，如美國、英國、日本等國家的消費信貸法對消費信貸合同的內(nèi)容都進行了不同程度的限定，尤以美國最為詳盡。而根據(jù)合同自由原則，一般的合同只需要雙方當事人的合意，而不問合同的內(nèi)容，就可以認可合同的效力（當然，違反法律的無效）。

第2篇：合同法的法律特征范文

一、企業(yè)合同法風險和風險特征

企業(yè)的合同法律風險是企業(yè)法律風險中的一部分，簡單來說即指由于合同簽訂、履行過程中的不規(guī)范因素引起的企業(yè)風險。在交易活動中，只要合同存在，就存在著法律風險，因此，企業(yè)合同法風險有著分布廣泛性和不可避免性，且由于法律的專業(yè)性，企業(yè)合同法風險還有著專業(yè)性，防范的風險不力，造成的后果極為嚴重，很可能演變成嚴重的企業(yè)危機，導致企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)、解散等極端情形，但企業(yè)合同法律風險雖不可避免，卻可以防范控制。風險轉(zhuǎn)為實際的損害是現(xiàn)實的可能性，而不是必然性。一般來說，企業(yè)法律風險主要受相關(guān)法律法規(guī)的完善度和企業(yè)經(jīng)營管理的規(guī)范性的影響，法律法規(guī)完善度越高，企業(yè)經(jīng)營管理規(guī)范性越低，則法律風險越大，反之則的法律風險越小，因此要降低的法律風險，企業(yè)需加強內(nèi)部管理，合法經(jīng)營。

二、常見的企業(yè)合同法風險及形成原因

通過對合同法風險的特征和分類進行研究，并對常見風險和其形成的原因分析，能夠更為深入地理解合同法律風險的概念，認識到企業(yè)法律風險的變化規(guī)律和特征，從而能更好地采取防范措施，控制企業(yè)合同法風險。

1.企業(yè)合同法風險類別。一般來說，根據(jù)所涉及的法律部門，企業(yè)合同法風險主要分三種，即刑事、民事和行政法律風險，在這三種風險中，企業(yè)最常見的合同法律風險是民事法律風險，它是指由于企業(yè)合同簽訂或者履行中行為不規(guī)范導致企業(yè)需要承擔民事法律的不利后果的法律風險。根據(jù)企業(yè)簽訂合同時所要遵循的合同法的不同，合同法風險又有所不同，如勞動合同法風險、知識產(chǎn)權(quán)合同法風險等。從引發(fā)合同法風險的因素來看，主要可分為外部因素和內(nèi)部因素，因此其風險也可分為內(nèi)部和外部風險。外部合同法風險是指由企業(yè)所處的外部環(huán)境等因素所造成的法律風險，其影響因素不是企業(yè)所能控制的，只能通過調(diào)整企業(yè)內(nèi)部去適應(yīng)；企業(yè)的內(nèi)部合同法律風險是指由企業(yè)內(nèi)部的管理、經(jīng)營等引發(fā)的法律風險，這是企業(yè)法律風險中作為普遍存在的一個影響因素，也是企業(yè)在進行法律風險控制時的控制重點。按照法律風險產(chǎn)生的階段，企業(yè)合同法風險又可分為合同簽訂過程中、履行過程中和效力缺陷引起的法律風險。

2.常見的合同法風險及形成原因。在企業(yè)的合同管理中，由于企業(yè)合同管理制度和流程不完善、企業(yè)工作人員法律意識淡薄、合同審查缺乏規(guī)范化管理、執(zhí)行不嚴格等，都會形成企業(yè)的合同法律風險，可能損害企業(yè)的權(quán)益，在遇到一些嚴重情況，如在重大的投資項目合同簽訂中遇到了皮包公司，就會給企業(yè)帶來無法估量的損失。

三、企業(yè)合同法風險控制措施

企業(yè)合同的種類多，內(nèi)容復雜，在進行風險控制時，具體的措施一般是針對合同的訂立和履行，而在這方面上，企業(yè)對合同的合理規(guī)范化管理十分重要。

1.完善預防合同法風險管理制度。合同法律風險管理制度是否健全完善直接關(guān)系著企業(yè)合同法風險控制的實施和效果。因而，企業(yè)應(yīng)當綜合考慮各方面的影響因素，對合同管理制度進行設(shè)計，并在實踐中不斷地改進和完善合同管理制度和管理模式，以確保能更加有效地實現(xiàn)合同法律風險管理的目的。企業(yè)的基本合同管理制度是企業(yè)在運營中能夠較長時期地保持穩(wěn)定的、階位較高的合同管理規(guī)范，通常是由企業(yè)的決策層制定和實施，其是企業(yè)法律風險控制中的關(guān)鍵點之一。在合同基本管理制度的基礎(chǔ)上，企業(yè)還應(yīng)當結(jié)合自身的經(jīng)營管理特點，建立起專項的管理制度，如對合同立項、授權(quán)委托、商務(wù)談判、合同訂立等程序進行具體的規(guī)范，使合同管理制度更有針對性，使其管理制度的基本形式能夠較為完備。在建立起較為完善的基本制度和專項制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)合同管理實踐中遇到的具體情況，企業(yè)可以對專項制度中的各個環(huán)節(jié)制定更為具體的管理制度，對合同管理進行細化，提高管理的針對性，如建立規(guī)范的合同審批、審查、統(tǒng)計等流程，并將職責細分到每個職能部門或個人，加強合同管理制度的具體實施力度，提高工作效率，進而達到合同管理控制風險的目的。另外，針對企業(yè)中具體實施層部門的合同管理具體情況及存在的問題，各相關(guān)的合同管理部門還應(yīng)制定與其管理運營特點相符合的程序性文件，以使企業(yè)的合同管理更加合理、規(guī)范，保證合同管理的順利實施。

2.規(guī)范優(yōu)化企業(yè)合同業(yè)務(wù)流程。合同業(yè)務(wù)主要有簽訂、履行及后果等程序，因此企業(yè)合同的管理流程也就相應(yīng)的有合同簽訂前行為的管理和合同簽訂后的履行管理。

2.1合同簽訂前行為管理。由于合同一經(jīng)簽便以為著合同已經(jīng)生效，需要合同雙方履行各自的義務(wù)，因此，在合同簽訂前須認真、謹慎地做好相關(guān)的準備工作，包括做好市場調(diào)研，確定合理的訂單計劃，根據(jù)訂單計劃，遴選客戶，也即是合同簽訂的對象，綜合考慮經(jīng)濟、社會等各方面效益后，選擇最佳的合同簽訂方案。有時在合同簽署中，由于各種原因的影響，企業(yè)的法人無法去親自簽訂合同，就會委托其他人代表自己簽訂合同，也即是委托授權(quán)，在合同授權(quán)委托中，由于合同的洽談是由具體的業(yè)務(wù)人員復雜的，有時會造成授權(quán)混亂的情況出現(xiàn)，對企業(yè)的權(quán)益十分不利，因此，針對這一情況，企業(yè)應(yīng)當制定并不斷完善相關(guān)的授權(quán)委托管理制度，并按照管理制度嚴格審受委托人的資格、權(quán)限以及相關(guān)的法律文書，確保授權(quán)委托合理合法。在合同簽訂前，企業(yè)應(yīng)對需要簽訂的合同內(nèi)容、簽約對象、簽約流程等進行嚴格的審查。審查的主要內(nèi)容有對簽約對象的工商登記事項、資信狀況和經(jīng)營狀況，以及包括動產(chǎn)、固定資金的產(chǎn)權(quán)證明、經(jīng)營許可證等相關(guān)的證件進行審查；對合同簽約對象的審查內(nèi)容主要有簽約人身份、對方使用的公章及己方承辦人應(yīng)履行的職責，如果對方簽訂合同的是受委托人，還要對其授權(quán)委托書的真?zhèn)芜M行核查；最后還需要對合同條款進行審查，確保合同具備一般的條款，對于專業(yè)類型的合同及合同中所涉及的專業(yè)術(shù)語，尤其是合同中的關(guān)鍵字，其表達應(yīng)準確、嚴謹，須與國家及行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)制度標準等相符合，最大限度地避免由于合同用詞不嚴謹、不規(guī)范引起的合同履行過程中的糾紛。

2.2合同簽訂之后的履行管理。企業(yè)在合同簽署之后，還須做好合同履行的相關(guān)管理和組織工作，包括要組織落實合同的任務(wù)，如約按期地履行合同；監(jiān)督檢查各相關(guān)部門確保合其按時、按質(zhì)、按量地履行了合同任務(wù)；做好驗收貨物、支付價款等工作。在合同的實際履行過程中，還可能因為各種原因造成合同變化或者解除等情況，企業(yè)合同風險控制還需要對這一情況進行管理，在具備合同變化或解除的法律條件的基礎(chǔ)上，嚴格按照相關(guān)的程序?qū)贤瑮l款作出更改或解除合同，以盡可能地避免糾紛，降低合同法律風險；在變更或解除合同時，由于合同簽訂的雙方在意識上存在差異，可能產(chǎn)生糾紛，通常產(chǎn)生合同糾紛后，應(yīng)先采取雙方協(xié)商的方法，若雙方不能達成共識，則可訴諸法律程序，通過法律途徑解決時，其相關(guān)的過程、程序等都要依法進行。

四、結(jié)語

第3篇：合同法的法律特征范文

關(guān)鍵詞：誠實信用；合同法；價值基礎(chǔ)；功能

誠實信用，在不同的語境下有不同的表達。以拉丁文表達為BonaFide，以法文表達為BonneFoe，直譯均為善意。在德文中表達為TreuundGlauben，意為忠誠和相信。在日語中表達為“信義誠實”?！苍乱杂⑽谋磉_為GoodFaith，其意為“真誠，善意；即無私和無愧于心的意圖。”因為地域、環(huán)境、文化等的差異，在各個國家地區(qū)在語義上誠實信用有著各自不同的理解和意義，但是從法律意義上而言其實涵義都大是相似的。“誠實”就是真實，內(nèi)心和所表述的要真實可靠；“信用”就是要遵守允諾的意思。誠實信用原則在合同法中具有重要的地位。其具體的內(nèi)涵要注意在以下幾個方面理解：第一，誠實信用原則是一種價值；這種價值是我們所認可和應(yīng)該遵守的，是價值觀念的共鳴。第二，誠實信用原則是一種行為事實形態(tài)。它表現(xiàn)為當事人、法官、立法者以及特定社會為維護善意真誠、守信不欺、公平合理的價值評判而實施的一切行為。第三，誠實信用原則是要求公民應(yīng)該所遵守的，同時它又是一項指導原則，在司法實踐中可以給予司法機關(guān)指導并且填補法律上的空白與漏洞。注意以上三個方面就可以更加具體地理解誠實信用原則。誠實信用原則作為合同法中的一項基本原則，它是道德和法律的結(jié)合。在道德上誠實信用是合同中的最基本要求，是人與人合作的基本橋梁；在法律上，對于合同法中誠實信用原則的法定化，是對于合同的權(quán)益的保障，也是合同順利的基礎(chǔ)。

所謂的“現(xiàn)代”合同法主要是從兩層含義而言的：其一是從時間段上定位，即20世紀以來的合同法；其二是從特征上劃分，即不同于古典契約模式的合同法。在人類發(fā)展的歷程中，倫理學是一門有著悠久而深遠的學科。它是關(guān)于道德問題的學說，是道德思想、道德觀點的系統(tǒng)化、理論化。誠實信用原則是道德向法律的演進，故此其與倫理學有著密不可分的關(guān)系。真正現(xiàn)代意義上的市民社會中的市民，應(yīng)該是“經(jīng)濟人”與“道德人”雙重個性的結(jié)合體和統(tǒng)一體?！暗赖氯恕睉?yīng)該有這樣一種美德，即放棄私有觀念，能夠為集體或社會利益而犧牲一切。“經(jīng)濟人”是指在人類資源緊缺的條件下，以市場法則作為社會運行的一切法則，將一切予以商品化。合同是交易的載體，合同在完成交易的達成取得經(jīng)濟效益和法律保護的同時，還要注重對于交易倫理的建設(shè)。誠實信用原則在合同法中不僅僅是法律上對于合同的保障也是對于交易道德倫理的有力屏障。對于經(jīng)濟的發(fā)展，只有經(jīng)濟與素質(zhì)的共同發(fā)展才可以使得經(jīng)濟更好地長遠發(fā)展，才能實現(xiàn)市場利益的最大化。故此我們可以看出，在現(xiàn)代合同法中誠實信用原則具有一定的倫理價值。任何一項原則和法律的產(chǎn)生于存留其生后都離不開法哲學，在任何一個現(xiàn)代合同法的理論背后都有著法哲學的支持和光輝。新自然法學也被稱為“復興自然法學”，它是以主張自然法為特征的一門法學，新自然法哲學的思想核心集中于法律與道德的關(guān)系上。歸納其主要論點，包括以下內(nèi)容：（1）法與道德是不可分的，離開法律的道德性來研究和分析法律是不可能的；（2）法律必須以某種道德原則作為基礎(chǔ)；（3）正義是社會制度的主要美德，正如真理對整個思想體系一樣，不合乎正義的法律制度，無論其效力如何，都應(yīng)加以修改或廢止。法律應(yīng)作為謀求實施正義原則而規(guī)定的最好的方針，它具有道德方面的功能。從以上要點來看，誠實信用原則是道德的延伸所以它必然與道德是不可分割的，是以道德為基礎(chǔ)的。誠實信用原則是正義的具有社會美德的原則。所以，誠實信用原則是有著法哲學為支撐的基本原則。綜上所述，我們可以看到從倫理學和法哲學上都可以論證誠實信用原則在合同法中的價值基礎(chǔ)。

誠實信用原則之所以能夠成為“帝王條款”，就必須要求其功能性，在合同法中，誠實信用原則是一項基本原則，所以它對于合同法的功能性也就有著重要的價值。我們一般根據(jù)梁慧星先生的理論將誠實信用原則的功能歸納為三項： 第一，指導當事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能。就是說在當事人履行義務(wù)時，要符合社會和對方的利益，自己的行為是符合標準的。第二，解釋、評價和補充法律行為的功能。即誠實信用原則適用之結(jié)果， 可創(chuàng)造、變更、消滅、擴張、限制約定之權(quán)利義務(wù)， 亦可發(fā)生履行拒絕權(quán)、解除權(quán)及請求返還之拒絕權(quán)， 更得以之為撤銷法律行為或增減給付之依據(jù)或成立一般惡意之抗辯。第三，解釋和補充法律的功能。法律的條文簡明扼要，隨著時代的進步社會的發(fā)展，法律本身就存在滯后性，而依據(jù)一個具體的原則指導，就使得法律在不違背立法精神的狀況下具有了能動性和靈活性。此外， 在法律有欠缺或不完備而為漏洞補充時， 亦須以誠實信用原則為最高準則予以補充。以上三點實際上非常好地概括了誠實信用原則在合同法中的功能。我們看出了誠實信用原則在合同法中的重要作用以及其價值性和法律性。

參考文獻：

[1]潘斌.論合同法中的誠實信用原則[J].中山大學學報，1996

[2]王洛忠.試論新合同法中的誠實信用原則[J].行政與法，2001（1）

第4篇：合同法的法律特征范文

也逐步增大。建設(shè)工程項目的最主要的風險還是合同法律風險,做好建設(shè)工程合同中法律風險的防控,就意味著保證了發(fā)包人的投資利益得到了最大限度的保護。因此,預防與控制建設(shè)工程合同中的法律風險成為了發(fā)包人面臨的最根本的問題。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；發(fā)包人；法律風險

中圖分類號：D923文獻標識碼： A

1.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的概念

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險,則是指在建設(shè)工程合同法律關(guān)系中,當發(fā)包人的作為或不作為與相關(guān)法律的要求或建設(shè)工程合同的約定相偏離時,發(fā)包人就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔不利后果的可能性,或由于發(fā)包人未能充分利用法律所賦予的權(quán)利而承擔不利后果的可能性,這些可能性對于發(fā)包人來說就是在建設(shè)工程合同中的法律風險。

2.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的特殊性

建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風險,具有一般合同法律風險的共性。但是建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風險,除了具有一般合同的法律風險的特征之外,因建設(shè)工程合同的特殊性及其他特殊原因,使得建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風險有著不同于一般合同法律風險的顯著特征。建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的顯著特征表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,防范周期長期性。

投資建設(shè)一個工程項目的是一個耗費大量時間和物資的商業(yè)活動,它有一個最顯著的特征就在于建設(shè)工程合同的履行比起其他合同來講,是一個時間周期非常長的過程。項目建設(shè)是一個連續(xù)的,漸進的動態(tài)過程,其最大的特點是長期項目的運行周期,使合同的履行成為一個長期的過程,整個合同履行完畢所花費的時間少則數(shù)年多到數(shù)十年間。[6]因此,建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風險具有防控周期長的特性。

第二,邏輯順序性。

建設(shè)工程合同的履行必須符合建設(shè)項目過程的邏輯鏈,如項目開始建設(shè)后,首先必須進行工程設(shè)計,然后當設(shè)計完成之后,才能按照設(shè)計的圖紙進行施工建設(shè)。因此,建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中發(fā)包人必須遵循相應(yīng)的邏輯線索進行法律風險控制。例如:施工合同的履行就要求在它之前的設(shè)計合同得以很好的履行,不能出現(xiàn)大的履行瑕庇。因此,在研究其法律風險時,必須抓住其在邏輯上的先后順序以及各個合同之間的邏輯相關(guān)性。

第三,綜合性。

建設(shè)工程合同涉及的法律關(guān)系多樣、各個合同的內(nèi)容差異較大、各個合同的條款又相對復雜。每一種合同在訂立或履行的過程都是不完全一樣的。無論是工程的勘察、設(shè)計還是施工合同的訂立,都不僅僅需要一定的專業(yè)知識,嚴格參照一定的數(shù)字標準進行考量。因此,建設(shè)工程合同發(fā)包人的法律風險防控的無論是理論上還是實踐中都涉及到了多門學科理論與實務(wù)操作。因而導致了其防控方法的綜合性。

第四,復雜性。

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的復雜性是其綜合性的另一種體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在:建設(shè)工程合同的種類眾多,在這眾多的合同中每一個合同的主體又受到不同的法律關(guān)系來調(diào)整。這就導致了建設(shè)工程合同一方面受《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》、乃至《著作權(quán)法》等多個法律部門的綜合調(diào)整,還受到不同的地區(qū)多層級不同的行政管理部門出臺的法規(guī)規(guī)章的制約,法律風險的復雜性由此產(chǎn)生。

第五,利益性。

從經(jīng)濟學角度來看,建設(shè)工程本身是發(fā)包人的一項商業(yè)投資,那么法律風險防控的投入必然納入商業(yè)成本的范疇。因此,當人訂立合同的法律風險防范,必然要考慮建設(shè)工程合同的法律風險防范利益輸出和投資建設(shè)項目提出的比例關(guān)系控制。發(fā)包人在充分衡量了法律風險的利益考慮之后,再進行投資決策。

3.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的分類

(1)按法律風險的性質(zhì)劃分

按法律風險的性質(zhì)劃分,建設(shè)工程合同法律關(guān)系中發(fā)包人所面臨的法律風險可分為刑事法律風險、民事法律風險、行政法律風險和單方面權(quán)益喪失四個方面。刑事處罰、行政處竊法律風險指的是由于合同當事人的行為與法律強制性規(guī)定相抵觸而要受到來自公權(quán)力機構(gòu)的懲罰。而民事法律風險則主要是由于合同當事人違反合同約定而引起,不利后果是承擔民事責任。至于單方權(quán)益喪失則與前三種法律風險截然不同,主要是指由于建設(shè)工程合同中發(fā)包人單方的原因所造成的權(quán)益喪失,在這種法律風險中,發(fā)包方無法向法律風險主體主張?zhí)幜P或者主張權(quán)利,不利后果完全由其自行造成并承擔。例如,發(fā)包人由于自身管理上的漏洞而導致某些合法權(quán)益無法主張。

(2)按具體合同的性質(zhì)進行劃分

首先,就契約理論而言,建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同屬于廣義的承攬合同,我國《合同法》第16章287條規(guī)定:對于合同法第16章“建設(shè)工程合同”, 本章沒有規(guī)定的,適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。那么對于建設(shè)工程合同而言,承包人(包括勘察人、設(shè)計人、施工人)其實質(zhì)為承攬人,發(fā)包人實質(zhì)為定做人,承包人(承攬人)依照發(fā)包人(定做人)的要求完成建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工工作,并將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工工作的成果交付給發(fā)包人,發(fā)包人接受工作成果并給付酬金給承包人。但我國《合同法》第16章所規(guī)定的建設(shè)工程合同和一般的承攬合同又存在區(qū)別。由此可見在我國,建設(shè)工程合同中的勘察合同、設(shè)計合同、施工合同實質(zhì)上屬于特殊的承攬合同。

其次,建設(shè)工程監(jiān)理合同屬于廣義的委托合同。根據(jù)我國《合同法》第276條規(guī)定的詳細內(nèi)容,明確表明監(jiān)理合同屬于委托合同。

再次,建設(shè)工程物資采購合同是指發(fā)包人或承包人為完成建設(shè)工程而與建設(shè)工程物質(zhì)賣方訂立的買賣契約,其實質(zhì)為買賣合同。

由以上分析可知,實務(wù)中,建設(shè)工程的相關(guān)合同實際上可以分為承攬合同、委托合同以及買賣合同三大類別。那么,建設(shè)工程合同中發(fā)包人主要的法律風險可分為承攬合同風險、委托合同風險以及買賣合同風險。

(3)按法律風險的成因進行劃分

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險可根據(jù)其成因劃分為客觀性法律風險和主觀性法律風險?？陀^性法律風險主要是特定法律環(huán)境下所產(chǎn)生的法律風險,主要是由于相關(guān)法律規(guī)定不完備所造成的法律風險?？陀^性法律風險的客觀性使得發(fā)包人只能盡可能將該法律風險降低到可以接受和控制的范圍內(nèi)而無法做到完全防止其發(fā)生。主觀性法律風險則是由于發(fā)包人作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時,發(fā)包人就存在因違反法律規(guī)定或合同約定的行為而承擔的不利后果。主觀性法律可以通過完備的建設(shè)工程合同法律防控體系加以預防與控制,是發(fā)包人可以通過自身努力從根本上防止發(fā)生的法律風險。

參考文獻：

[1]孟蘭:《淺談建設(shè)工程合同中承包人法律風險防范》,載《法制與經(jīng)濟》,2013年第1期。

第5篇：合同法的法律特征范文

    論文關(guān)鍵詞 企業(yè)合同 法律風險 防范措施

    合同是市場經(jīng)濟下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介,是現(xiàn)代企業(yè)開展經(jīng)濟活動的載體,對于企業(yè)交易活動的正常開展和企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的作用。在社會經(jīng)濟活動中,企業(yè)通過交易獲得盈利,并利用合同確定交易活動中各方的權(quán)利和義務(wù),以達到順利完成交易,獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過程中,存在著各種如簽訂流程不規(guī)范、管理不善等問題,使得合同在實際工作中存在著不確定性,從而導致企業(yè)面臨著合同法律風險。

    一、企業(yè)合同法律風險

    風險是人類社會發(fā)展過程中經(jīng)常發(fā)生和客觀存在的現(xiàn)象,人們認識風險時,通常是將其與損失聯(lián)系在一起。對于風險的涵義,不同的學者有著不同的定義和解釋,但綜合起來可以歸納出風險的基本要素,即風險是客觀存在的、可以被預測的、與不確定存在著差異。在風險管理學中,按照不同的分類標準可以將風險分為不同的種類,其中按承擔風險的主體來劃分,風險有個人風險、家庭風險、企業(yè)風險和國家風險。企業(yè)風險是企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中,由于受到企業(yè)內(nèi)部、外部各種不確定因素的影響,使企業(yè)蒙受損失的可能性。企業(yè)風險以不同的分類方法也有不同的種類,從企業(yè)作為一個獨立法人的角度來看,企業(yè)風險可以簡單劃分為自然風險、商業(yè)風險和法律風險。

    (一)企業(yè)合同法律風險

    企業(yè)合同法律風險是企業(yè)法律風險中的一部分,它是指在企業(yè)經(jīng)營管理的過程中,由于合同簽訂、履行中存在的不規(guī)范的因素而引起的合同約定中企業(yè)權(quán)利和義務(wù)的失衡,導致企業(yè)需承擔實際法律責任、遭受損害的現(xiàn)實可能性。一般來說,企業(yè)所承擔的法律風險與當前社會中法律、法規(guī)的完善程度有著一定的關(guān)系,社會中法律、法規(guī)越健全、完善,企業(yè)不依法經(jīng)營所要承擔的法律風險也就越大。

    (二)企業(yè)合同法律風險特征

    作為風險的一種,企業(yè)合同法律風險同樣有著客觀存在性、損失性和可預測性,在具體的實踐中,則表現(xiàn)為分布廣泛和不可避免性、損失嚴重性和可防范控制性,同時由于法律就有專業(yè)性,合同法律風險也有著專業(yè)性。

    在社會活動中,只要有合同存在,使用合同的主體就需要承擔的法律風險,因此,企業(yè)合同法律風險有著分布廣泛和不可避免性。

    企業(yè)合同法律風險一旦形成,如果不及時采取措施進行處理,化解風險,是可能性的風險成為現(xiàn)實就會給企業(yè)帶來較大的損失,嚴重的時候,還可能導致企業(yè)破產(chǎn)清算。

    企業(yè)合同法律風險雖然是客觀存在、不可避免的,但由于風險的可預測性,在實際工作中,風險是可以管理的,通過采取科學合理的措施,加強企業(yè)的內(nèi)部管理,保證企業(yè)依法經(jīng)營,就能有效地實現(xiàn)對企業(yè)合同法律風險的防范和控制,將風險的發(fā)生率降到最低,從而保障企業(yè)的正常運行,促進企業(yè)的健康良好發(fā)展。

    二、企業(yè)合同法律風險形成原因

    由于合同的種類多種多樣,合同的簽訂、履行、管理也是一個較為系統(tǒng)復雜的過程,企業(yè)合同法律風險也有著不同的分類標準。

    (一)企業(yè)合同法律風險種類

    按照企業(yè)合同法律所涉及到的法律部門,企業(yè)合同法律風險分為刑事、民事和行政法律風險三種;引發(fā)企業(yè)合同法律風險的來源有外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩種,因此,企業(yè)合同法律風險又可以分為外部環(huán)境合同法律風險和內(nèi)部合同法律風險;而按照合同具體的實施流程,企業(yè)合同法律風險有合同簽訂法律風險、合同程序法律風險、合同內(nèi)容法律風險、合同履行法律風險和合同救濟法律風險。

    (二)企業(yè)合同法律風險形成原因

    在企業(yè)的合同管理中,由于企業(yè)人員法律意識淡薄、企業(yè)合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規(guī)范化管理、合同執(zhí)行缺乏嚴肅性等原因,都會形成企業(yè)的合同法律風險,并導致企業(yè)合同的法律風險得不到有效的控制,對企業(yè)的權(quán)益造成損害,使企業(yè)蒙受損失。

    1.法律意識淡薄

    合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議,合法的合同中,合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護和制約的,如果企業(yè)對這一點認識不足,在經(jīng)營管理的過程中,為了追求更高的利益,做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情,就會引發(fā)企業(yè)的法律風險。

    2.合同管理制度不健全

    在企業(yè)合同制定管理的過程中,不少企業(yè)都是直接從網(wǎng)上下載格式合同,這在一定程度上能夠保證合同的合法性,但由于格式合同不具有針對性,也就使得合同的實用性大大降低,合同過于概括,有時還存在著合同內(nèi)容、條款與企業(yè)實際不適應(yīng)的問題,合同的種類、性質(zhì)界定不明確,結(jié)構(gòu)體系不合理、不清晰,不能滿足合同內(nèi)容條款的要求和企業(yè)實際的需求。

    3.合同審查不規(guī)范

    法律是一種概括、普遍、嚴謹?shù)男袨橐?guī)范,法律的嚴謹性要求合同在制定的過程中,其所使用的專業(yè)術(shù)語、法律語言等必須規(guī)范,因此,合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準確、嚴謹,而在實際的工作中,由于合同制定后的審查不力,相關(guān)的專業(yè)術(shù)語、關(guān)鍵字使用不規(guī)范,就會造成“一字之差,謬之千里”的現(xiàn)象,給企業(yè)帶來法律風險。

    4.合同執(zhí)行缺乏嚴肅性

    另外,由于對合同的法律效力認識不足,有些企業(yè)只將合同當做是雙方之間的一個普通約定,在履行合同的過程中,對合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視,合同執(zhí)行缺乏嚴肅性,十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象,引起糾紛,給企業(yè)帶來損失。

    由于我國風險理論的研究發(fā)展較晚,直到上世紀八十年代,才有一些理論工作者將風險問題和如貝葉斯法、決策樹法等風險決策的方法介紹多國內(nèi),之后,風險管理才逐漸引起人們的重視,因而在企業(yè)中普遍存在著對風險認識不足、不全面的現(xiàn)象,企業(yè)管理者和工作人員或者是認識不到風險的重要性,或者是將風險與損失劃等號,對風險采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對包括合同法律風險在內(nèi)的各種風險管理不力,缺乏對合同法律風險的有效防范和控制,在風險形成時,不能對風險進行較好的化解,進一步擴大了風險的影響范圍,增加了風險的破壞力,使企業(yè)面臨更加嚴重的困境。

    三、企業(yè)合同法律風險防范措施

    企業(yè)合同法律風險對企業(yè)發(fā)展有著十分大的影響,風險一旦形成,不僅合同的原目標無法實現(xiàn),還會給企業(yè)帶來較大的損失,對企業(yè)的發(fā)展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,對風險進行控制和管理,而針對企業(yè)合同法律風險形成的原因,在對企業(yè)合同法律風險進行管理時,可以通過提高企業(yè)員工的法律風險意識、加強合同管理制度建設(shè)、完善合同簽訂流程,并結(jié)合企業(yè)自身的特點,制定示范性的文本,構(gòu)建起科學合理有效的合同法律風險管理機制,實現(xiàn)合同的規(guī)范化管理,進而實現(xiàn)對合同法律風險的有效防范和控制。

    (一)加強法律教育,提高全員法律意識

    從以上對企業(yè)合同法律風險形成原因的分析中,可以看出,在引發(fā)企業(yè)合同法律風險的原因中,最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識淡薄,因此,在對企業(yè)合同法律風險進行管理的過程中,首先應(yīng)該加強對企業(yè)全員法律意識的培養(yǎng)力度,提高企業(yè)全員的法律意識,通過舉辦合同法律知識講座、發(fā)放合同法學習資料等方式開展各種法律教育活動,對合同的種類、主體、合同法條款等進行講解,使企業(yè)全員能夠更為全面對認識到合同和合同法,樹立其正確的法律觀念,從基礎(chǔ)上對企業(yè)合同法律風險進行防范,提高企業(yè)合同法律風險的整體管理水平,從而將合同法律風險控制在最小的范圍內(nèi)。

    (二)完善合同管理制度,規(guī)范合同管理

    科學合理的制度是管理有效性的重要保障,企業(yè)在對合同進行管理時,應(yīng)當根據(jù)企業(yè)的自身的特點,結(jié)合企業(yè)發(fā)展的具體目標和實際,綜合考慮企業(yè)內(nèi)部、外部各方面因素的影響,建立起基本制度、具體制度和專門性文件三個層次組成的較為完備的合同管理制度,以基本制度為基礎(chǔ),建立專項的管理制度,對合同制定中各個程序進行具體的規(guī)范,并根據(jù)合同管理部門實踐中遇到的不同情況對專項管理制度進行細化,具體化合同的管理工作,確保合同管理制度的可行性,從而使合同的管理制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有的效果,促進企業(yè)合同管理的規(guī)范化。

    (三)優(yōu)化合同簽訂流程,確保合同合理合法

    由于合同一旦簽訂就具有了法律效力,為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風險,企業(yè)應(yīng)當優(yōu)化合同的簽訂流程,在合同簽訂前,首先應(yīng)當做好事前的準備工作,做好對市場、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查,以調(diào)查的實際資料作為分析的參考資料,遴選和確定出合同簽訂的對象,從而再做出最終的決策,確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對象。

    在合同草擬、制定時,合同中一些專業(yè)性強的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見,對制定好的合同進行嚴格的審查,確保合同中的專業(yè)術(shù)語等嚴格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求,確保合同中的文字使用準確,尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴謹、規(guī)范。

    (四)加大合同執(zhí)行力度,正確處理糾紛

第6篇：合同法的法律特征范文

關(guān)鍵詞：合同無效；可撤銷合同；絕對無效合同

一、 合同無效定義及現(xiàn)狀

合同無效指當事人之間以達成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。

在《合同法》中規(guī)定了無效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。[1]此外，《合同法》第40條和第53條也同樣規(guī)定了合同無效的情形，規(guī)定違反公平原則的格式條款、免責條款無效。

從上述條款，可以看出無效合同具有違法性、對無效合同實行國家干預、不得履行性、無效合同當然無效和自始無效性的法律特征。無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效。

二、 合同法完善無效合同內(nèi)容

合同法在總結(jié)原三部合同法及《民法通則》實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對合同無效的事由作出了科學的，符合中國國情的規(guī)定。

合同法第52條將舊合同法第7條的規(guī)定進行了修改，吸取了民法通則無效的內(nèi)容。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為無效合同，給當事人創(chuàng)造一個比較寬松和諧的交易環(huán)境，考慮到了當事人的合同在與任意性法律規(guī)范不一致時對社會并無危害性。

合同法增加了效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定。其彌補原合同法關(guān)于無效合同制度的規(guī)定未嚴格區(qū)分絕對無效合同、相對無效合同和效力待定合同，而將一些效力待定合同和可撤銷合同歸為無效合同這一缺陷。

可撤銷的合同又稱可撤銷、可變更的合同，是一種相對無效的合同，指當事人訂立合同時，因意思表示不真實，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過行使撤銷權(quán)而使已生效合同歸于無效合同。其有五種類型，即：因重大誤解訂立的合同、因顯失公平訂立的合同、因欺詐訂立的合同、因脅迫訂立的合同和因乘人之危訂立的合同。合同法擴大可撤銷合同范圍，將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同納入可撤銷合同。這體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的適度干預，同時也兼顧了受損害方當事人的利益，充分尊重了受損害方當事人的意愿，有利于維護善意第三人的利益，防止行使欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同的一方當事人借口對方當事人受到欺詐、脅迫或乘人之危而拒不履行合同。

效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。與可撤銷合同的不同之處在于有關(guān)當事人缺乏締約能力、代訂合同的資格及處分能力所造成的。與無效合同區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定合同雖欠缺合同的有關(guān)要件，但經(jīng)權(quán)利人追認后可以生效，而無效合同是自始就無法律效力，不能經(jīng)過任何人的追認?！逗贤ā芬?guī)定：“限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經(jīng)過其法定人的追認才有效；行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，必須經(jīng)過被人的追認才能對被人產(chǎn)生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔；是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認才有效”以上三種情況為效力待定合同?！逗贤ā穼⑿ЯΥê贤?guī)定為三類：限制民事行為能力人定立的合同，無權(quán)人以本人名義訂立的合同和無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同。效力待定合同有助于提高社會信用和效率，促成買賣、服務(wù)目的的實現(xiàn)。

合同法增加了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效的規(guī)定，是基于民法通則中的有關(guān)規(guī)定而做出的修改。其符合了不同的法律關(guān)系應(yīng)由不同的法律規(guī)范來調(diào)整的原則。

合同法修訂了絕對無效合同的內(nèi)容，將原合同法中的“違反法律、行政法規(guī)”無效改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效，使交易的安全感和法律的保護性增強。

無權(quán)人以他人名義訂立合同是一種效力待定合同，而非絕對無效合同，合同法規(guī)定無權(quán)人以他人名義訂立的合同，只要經(jīng)過被人的追認，合同自始有效，刪除了無權(quán)合同無效的規(guī)定。

三、 完善合同法的無效制度建議

合同法總結(jié)了原來三個合同法在實施過程中的經(jīng)驗教訓，借鑒國外通行做法，對合同法進行了有效修訂，增強了實際運行中的可操作性，但仍有不足。

《合同法》第52條規(guī)定了5類絕對無效合同,但仔細推敲其中的第二、三、五款,不難發(fā)現(xiàn)這些條款所規(guī)定并非一概為絕對無效合同,條款之間也存在邏輯矛盾,筆者認為惡意串通損害第三人利益的合同應(yīng)為可撤銷合同,而且并非一切違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同一律無效。維護私法自治,堅持以鼓勵交易,尊重當事人意思自治作為認定合同效力的基本準則, 將“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”。

鑒于我國電子商務(wù)的發(fā)展，病毒、黑客是威脅計算機信息安全的主要因素，電子合同在受到病毒、黑客的攻擊后，其內(nèi)容則可能發(fā)生變化，當事人的權(quán)利義務(wù)也可能因此發(fā)生變化。為避免由于病毒、黑客的攻擊可能給合同當事人帶來顯失公平的后果，筆者建議完善可變更、可撤銷合同，明確規(guī)定：電子合同受到病毒、黑客攻擊是合同可變更、可撤銷情形中的一種，彌補現(xiàn)代通信手段使用中存在的法律缺陷。

《合同法》第113?條未區(qū)分“通常情形下的預見”與“特別提醒時的預見”,該規(guī)則在具體適用時有一定困難?！邦A見到或應(yīng)當預見到”僅影響到判斷標準,并不能將“預見到”理解為有特別的提醒,應(yīng)當預見到是指在通常的情形下。

參考文獻：

[1] 《中華人民共和國合同法》第五十二條

第7篇：合同法的法律特征范文

1999 年，經(jīng)某市工商局同意，200戶個體戶到該局投資興建的輕工業(yè)批發(fā)市場設(shè)攤經(jīng)營，工商局為其頒發(fā)了臨時營業(yè)執(zhí)照和攤位證，并分別收取了三年管理費和攤位費。工商局收取的攤位費主要用于市場建設(shè)及償還興建該批發(fā)市場時的貸款。2000年元月，工商局根據(jù)有關(guān)部門疏通輕工業(yè)批發(fā)市場消防通道的要求，將該 200戶個體戶的攤位移至該批發(fā)市場后面的露天地，9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場”。這兩次攤位移動均未征求200戶個體戶的意見，為此，雙方發(fā)生糾紛。200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費，賠償營業(yè)損失。工商局則認為其與200戶個體戶之間是行政管理關(guān)系，收取的攤位費屬于行政收費，法院不應(yīng)作為民事案件受理。

「問題提出

本案的關(guān)鍵問題在于正確認識合同的概念和特征，區(qū)分行政管理關(guān)系和民事合同關(guān)系。

「法律依據(jù)

《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。

「案情分析及處理結(jié)果

在合同法理論上，合同也稱為契約，我國學者一般認為，合同在本質(zhì)上是一種合意或者協(xié)議。例如，《民法通則》第85條規(guī)定，“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同受法律的保護?！蔽覈贤ɡ^續(xù)沿用了民法通則第85條的規(guī)定。《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議。據(jù)此可見，合同具有以下法律特征：

（一）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。民事法律行為是民事主體實施的能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)的產(chǎn)生、變更或終止的合法行為。因此，只有在合同當事人所作出的意思表示符合法律要求，合同才具有法律約束力，并受到國家法律的保護。如果當事人作出了違法的意思表示，即使達成協(xié)議，也不能產(chǎn)生合同的效力。同時，由于合同是一種民事法律行為，因此民法關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定，如民事法律行為的生效要件、民事行為的無效和撤銷等，均可適用于合同。另外，合同是由平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的，這就是說，訂立合同的主體在法律地位上是平等的，任何一方都不得將自己的意志強加給另一方。

（二）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。所謂設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當事人訂立合同旨在形成某種法律關(guān)系（如買賣關(guān)系），從而具體地享受民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當事人通過訂立合同使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化。變更合同關(guān)系通常是在繼續(xù)保持原合同關(guān)系效力的前提下變更合同內(nèi)容，如果因為變更使原合同關(guān)系消滅并產(chǎn)生一個新的合同關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當事人通過訂立合同，旨在消滅原合同關(guān)系。

（三）合同是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，是意思表示一致達成的協(xié)議。合同是合意的結(jié)果，它必須包括以下要素：第一，合同的成立必須要有兩個以上的當事人。第二，各方當事人須互相作出意思表示。第三，各個意思表示達成一致。

由于合同在本質(zhì)上是一種協(xié)議，因此合同與能夠證明協(xié)議存在的合同書并不相同。合同書和其他有關(guān)合同的證據(jù)一樣，都只是用來證明協(xié)議的存在及協(xié)議內(nèi)容的證據(jù)，其本身并不等同于合同關(guān)系，也不能認為只有合同書才有協(xié)議或合同關(guān)系的存在。

根據(jù)合同法第2條的規(guī)定，合同具有以下法律特征：

首先，合同是一種民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！焙贤倪@種民事法律行為，在主體方面要求有兩個以上的當事人，在意思表示方面要求當事人的意思表示一致。

其次，合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的。所謂設(shè)立，是指當事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系；所謂變更，是指當事人協(xié)商一致以使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化；所謂終止，是指當事人協(xié)商一致以消滅原法律關(guān)系。

再次，合同當事人法律地位平等，這是理解本案的關(guān)鍵。這也是合同關(guān)系與以命令服從為特征的行政關(guān)系的根本區(qū)別。

具體到本案而言，應(yīng)當明確的是，工商局對于批發(fā)市場具有雙重身份，既是工商行政管理機關(guān)，又是該市場的投資開辦主體。作為工商行政管理機關(guān)，工商局對該批發(fā)市場進行的市場監(jiān)督等行政執(zhí)法行為不受合同法的調(diào)整；作為該批發(fā)市場的投資開辦主體，工商局則成為民事主體，它與其他民事主體在法律地位上是平等的，其收取攤位費的行為是民事行為，而不是行政法上的行政行為，因而應(yīng)受到民事法律的調(diào)整。

「存在的問題

本案的關(guān)鍵問題是理解政府機關(guān)在市場活動中的雙重身份，以及正確區(qū)分政府機關(guān)所為行為的屬性。

「參考案例

第8篇：合同法的法律特征范文

合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當合同欠缺一項或者多項有效要件時，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，具備下列情形之一的合同屬于無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。此外，又根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同；在訂立時顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。又根據(jù)《合同法》第47、48以及第50條的規(guī)定，限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同、無權(quán)的合同以及無權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。

這是我國《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據(jù)效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對各種效力狀態(tài)的合同進行界定時，沒有對合同的無效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進一步分別類型化的方法，列舉規(guī)定五類導致合同當然無效的原因、五類導致合同可變更可撤銷的原因以及三類導致合同效力待定的原因。我國合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優(yōu)點，但同時也導致了合同效力理論和實踐中的諸多問題。

由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應(yīng)分別體現(xiàn)著立法者完全不同的價值判斷，因此民法學上一個不自覺的理論前提是，每一個合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無效還是效力待定，抑或可變更可撤銷，都是確定無疑的，相互間的界限應(yīng)該是清楚明白的，不會發(fā)生雙重效力、三重效力或者無法判斷的問題，例如某一個具體的合同如果屬于無效合同，就不應(yīng)該屬于效力待定或者可變更可撤銷合同；如果屬于效力待定合同，就不應(yīng)該再屬于無效合同或者可變更、可撤銷合同。但事實上在關(guān)于合同效力的判斷上，根據(jù)現(xiàn)行的這種類型化的規(guī)定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問題比比皆是。再加上《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，可以說《合同法》總則部分一共規(guī)定了十四種導致合同效力瑕疵的具體原因。《合同法》及相關(guān)法律關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會有這些沖突或者不足，這些問題在目前以及將來應(yīng)如何得到化解、解決？本文擬對這些問題進行初步的探討。

二、我國合同效力瑕疵制度中的問題

根據(jù)我國合同法關(guān)于合同效力的這種類型化的思路，導致合同效力瑕疵的原因與結(jié)果之間，除了正常的一一對應(yīng)關(guān)系外，還可能出現(xiàn)多因一果、多因多果以及一因多果等糾結(jié)現(xiàn)象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問題。

（一）合同效力瑕疵的“多因一果”

所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現(xiàn)象是指同一合同具備多個不同的效力瑕疵原因，但是產(chǎn)生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類型相互之間出現(xiàn)交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：

第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規(guī)定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷的，只不過合同法在原《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“訂立合同時”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時間限制，這一增改無疑具有進步意義。雖然《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第72條已經(jīng)將顯失公平解釋為“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則”,關(guān)于顯失公平的判斷是否需要考慮當事人之間的主觀意思是否真實自由，外國立法及國內(nèi)外學理上長期有不同的意見，也就是存在“單一要件說”與“二重要件說”之爭。單一要件說認為，顯失公平的構(gòu)成只要求行為結(jié)果在客觀上顯失公平，不考慮當事人的主觀心理狀態(tài)。二重要件說認為，顯示公平的構(gòu)成除了要具備行為結(jié)果在客觀上顯失公平之外，還要求當事人行為的非自愿性。如果行為的結(jié)果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實自由的，則不能認定為顯失公平。此外，還有學者認為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個別類型得以當事人急迫、輕率或無經(jīng)驗為構(gòu)成要件”,此種觀點整體上仍未脫離“單一要件說”與“二重要件說”.不管采納何種構(gòu)成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對排斥主觀要件，單一要件說不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說只有當事人意思真實自愿的情形下才構(gòu)成顯失公平。因此，按照單一要件說，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發(fā)生交叉的；而按照二重要件說，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說反對二重要件說的一項重要理由。

第二，欺詐與重大誤解?！睹裢ㄒ庖姟返?8條和第71條分別對欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來看，“受欺詐方對事實也有誤解，但這同欺詐方捏造事實或隱瞞事實有因果關(guān)系，是對方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對方是善意的”.此種理論上的區(qū)分在實踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實情況”而實施欺詐的情形下，除非是在相對人已經(jīng)就合同的某一個事項專門詢問表意人，而表意人仍然謊稱不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來故意隱瞞真實情況時，欺詐與重大誤解很難區(qū)分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯誤還是基于對方隱瞞而造成錯誤，這在實踐中往往是難以分清的，我國的司法解釋未對重大誤解行為附加此類限制（指誤認人基于自己的原因造成錯誤--筆者注）顯然考慮到這一現(xiàn)實?！?/p>

第三，損害社會公共利益與另外四種無效原因?！逗贤ā返?2條規(guī)定“損害社會公共利益的”屬于五類無效合同的原因之一，但是由于對何謂社會公共利益法律上未加界定，導致理論上對其內(nèi)涵與外延也眾說紛紜，特別是社會公共利益與公共利益、國家利益、社會利益之間究竟有無區(qū)別或者存在什么樣的區(qū)別，學說爭議很大。多數(shù)學者主張，社會公共利益就是指公共秩序與善良風俗，損害社會公共利益就是違反公序良俗。在此基礎(chǔ)上，就公共秩序與善良風俗分別進行類型化的列舉，以此來解釋說明社會公共利益。有的學者認為“國家利益就是指社會公共利益，損害國家利益，也就是對公共秩序和善良風俗的違反”.但也有學者認為，“社會公共利益是指關(guān)系到全體社會成員的利益，它與國家利益不完全相同，國家利益主要是指國家作為主體而享有的利益，而社會公共利益主要是指社會全體成員所享有的利益……國家利益與社會公共利益有重合之處，但并不完全等同?！边€有學者主張，社會公共利益包括物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益，將社會公共利益等同于國外民法典的“公共秩序與善良風俗”的觀點，實際上僅僅是涉及了非物質(zhì)利益?！暗俏覈壳皩τ趪依妗邑敭a(chǎn)與社會利益、社會公共利益不作區(qū)分，因此社會公共財產(chǎn)利益就難以被認識?！睆纳鲜鰧W說主張來看，由于社會公共利益中其利益的類型與利益的主體兩個方面均難以界定，因此這實際上是一個內(nèi)涵與外延均不確定的概念。學者關(guān)于社會公共利益與國家利益的關(guān)系的探討，實質(zhì)上是關(guān)于《合同法》第52條第四項“損害社會公共利益的”這一無效原因類型與其他四類無效原因類型是否重疊的問題。主張社會公共利益與國家利益不一致的學者，實際上正是認識到了由于社會公共利益以及其他相關(guān)概念含義的不確定性，從而可能導致《合同法》第52條的類型重疊，因此才做了區(qū)分國家利益與社會公共利益的解釋。但是，即便能夠區(qū)分國家利益與社會公共利益，二者與“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”類型卻仍然難免發(fā)生重疊。

以上三種合同效力瑕疵原因類型交叉或者重疊現(xiàn)象，雖然早已引起學者的關(guān)注，只是由于這些不同原因類型與前述“多因一果”現(xiàn)象一樣，其所導致的法律效果是相同的，因此并未引起學界對合同效力瑕疵類型化的反思和過多的追問。但是這種現(xiàn)象至少也在一定程度上說明了現(xiàn)行合同效力瑕疵原因的類型是存在一定問題的。

（二）合同效力瑕疵的“多因多果”

所謂“多因多果”是指合同同時具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產(chǎn)生的法律效果各不相同，其實質(zhì)是多種效力瑕疵原因類型的并存。多因多果現(xiàn)象可以是合同兼具無效的原因和可變更可撤銷的原因，例如合同違公共利益且同時顯失公平；或者兼具無效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定且同時屬于無權(quán)；也可以是可變更可撤銷的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨立訂立但是受相對人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產(chǎn)生三種不同的法律效果。目前學理上已經(jīng)有一定探討的多因多果現(xiàn)象，最著名的當屬“無效合同是否可撤銷”的問題，多數(shù)學者認為合同既有無效合同的原因又有可變更、可撤銷的原因時，如果承認二重效果，則一是違反邏輯，二是無效行為的撤銷也缺乏實益，因此無效的后果應(yīng)該吸收可變更、可撤銷的后果，也就是仍屬于無效合同而當事人沒有自主決定是否撤銷合同的權(quán)利。此種觀點我們可以稱之為禁止競合說。但是相反的意見認為，無效行為可撤銷確實違反邏輯，只是出于生活實踐的需要，應(yīng)該允許無效法律行為可撤銷。例如無行為能力人訂立的合同當屬無效，而受脅迫訂立的合同本當屬可撤銷，但是如果一個無行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷又屬于無效。此種觀點我們可以稱之為允許競合說。姑且不論無效合同是否應(yīng)該允許撤銷或者同時屬于效力待定，這一論爭至少說明了多因多果現(xiàn)象的存在。

學界并非沒有注意到多因多果現(xiàn)象的存在，相關(guān)的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問題的。確實，多因多果現(xiàn)象并不能說明合同效力瑕疵制度中的原因類型化模式存在問題。但是，在目前合同法及其他相關(guān)法律均采用的這種類型化模式下，允許競合說和禁止競合說的理論基礎(chǔ)均不夠堅實。允許競合說主張無效行為不得也無需再行撤銷，其理論基礎(chǔ)無非是合同存在無效的原因，就已經(jīng)脫離了當事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國家意志必須予以直接干預的范圍，因此不得再行撤銷。但是在法律沒有規(guī)定何為無效合同、何為可變更可撤銷合同的內(nèi)涵的情況下，無效合同與可變更可撤銷合同的這種“隱含的”區(qū)別只能是學者對立法者意志的主觀揣測，并不具有法律的權(quán)威。在缺乏法律統(tǒng)一而明確的規(guī)定的情況下，學者的理論經(jīng)由法官自覺或不自覺地運用到實踐中，從而在一定程度上使問題不是十分的明顯。但是，這種允許競合或者禁止競合的簡單處理是否能夠適用于全部的多因多果現(xiàn)象呢？這是未經(jīng)探討但客觀存在的一個問題。

（三）合同效力瑕疵的“一因多果”現(xiàn)象

所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產(chǎn)生某種效力瑕疵的結(jié)果，但是由于同時符合其他效力瑕疵的原因，從而產(chǎn)生另外一種效力瑕疵的結(jié)果?！耙灰蚨喙爆F(xiàn)象實質(zhì)上是兩種以上合同效力瑕疵原因類型的交叉或者重疊?！耙灰蚨喙钡默F(xiàn)象主要有以下幾種情形：

第一，無權(quán)處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見》第68條的規(guī)定，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”無權(quán)處分本屬于效力待定的合同（也有人認為屬于有效合同），但是如果處分人故意偽稱自己有處分權(quán)，或者故意隱瞞自己沒有處分權(quán)的事實，并且使相對人信其有處分權(quán)，則可能同時構(gòu)成欺詐，而屬于無效合同（損害國家利益）或者可變更、可撤銷合同（未損害國家利益）。根據(jù)《民通意見》第71條的規(guī)定，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”按照學界關(guān)于重大誤解的一般認識，我國法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯誤和相對人的誤解兩種情形的。無權(quán)處分人誤以為自己有處分權(quán)或者無權(quán)處分的相對人誤以為無權(quán)處分人有處分權(quán)，則可能同時構(gòu)成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了書面的商品房買賣合同書，乙交付了全部購房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。乙并不知商品房買賣須辦理過戶登記才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)，一直誤以為自己是所有權(quán)人。嗣后乙又將該商品房出賣給丙，則乙丙之間的合同既屬于無權(quán)處分又屬于重大誤解。

第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無行為能力人、限制行為能力人偽稱自己是完全行為能力人，或者偽造法定人預先同意的聲明，從而通過使用詐術(shù)使相對人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定（限制行為能力人依法不能獨立實施的行為）或者無效的事由（無行為能力人實施的行為），又符合合同可變更、可撤銷的事由（欺詐）。相對人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無行為能力人或者限制行為能力人已經(jīng)取得法定人的預先同意而訂立合同，則同時可以構(gòu)成重大誤解。

第三，無權(quán)與欺詐、重大誤解。無權(quán)包括自始沒有權(quán)的、超越權(quán)的以及權(quán)終止以后的三種情形。此三種情形均可能系無權(quán)人惡意地欺詐相對人從而與之訂立合同，或者相對人誤以為人有權(quán)而與之訂立合同。特別是在原本有權(quán)而后來權(quán)被終止的情形，如果被人和無權(quán)人均不積極申明的話，極易使曾經(jīng)與無權(quán)人締結(jié)過合同的相對人發(fā)生誤解。因此，無權(quán)這種本屬于效力待定的合同可能因為還構(gòu)成欺詐和重大誤解而同時屬于可變更、可撤銷的合同。

第四，惡意串通與債權(quán)人撤銷權(quán)?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。”債務(wù)人為了逃避到期債權(quán)，無償?shù)貙⒆约旱呢敭a(chǎn)處分給第三人，從而危及到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人可以依據(jù)上述合同法的規(guī)定行使債權(quán)人撤銷權(quán)。因此債務(wù)人與第三人之間的贈與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關(guān)系人撤銷的合同；但是我們也可以發(fā)現(xiàn)在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱“惡意串通損害國家、集體以及第三人利益的合同”,應(yīng)歸入無效合同。按照崔建遠教授的意見，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規(guī)定的構(gòu)成要件。于此場合，如何適用法律，較為復雜……”.

（四）合同效力瑕疵原因的類型不周延

能夠讓我們對現(xiàn)行的這種類型化模式產(chǎn)生懷疑的另外一個重要線索是，我國民法學者在相關(guān)論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時，往往并不是十分忠實地論述現(xiàn)行法律規(guī)定的各種效力瑕疵類型，而是公開或者隱晦地借鑒其他國家或者地區(qū)相關(guān)立法例的規(guī)定，例如錯誤、心中保留、虛偽表示、不當影響等。在這些論述中，還可能涉及某些在我國相關(guān)法律制度中根本沒有規(guī)定的效力瑕疵類型。目前合同法的一個明顯漏洞是對無行為能力人單獨訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規(guī)定，導致學界對于這個問題有兩種完全不同的見解。一種意見認為，從行為能力制度是為了保護無行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來看，無行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無效合同對其更加有利，因此無行為能力人訂立的合同應(yīng)當類推適用《合同法》第47條關(guān)于限制行為能力人訂立合同的規(guī)定。另一種意見認為，既然合同法僅就限制行為能力人規(guī)定為效力待定而對無行為能力人訂立的合同未作規(guī)定，那么就只能適用原來《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，而《民法通則》第58條規(guī)定無行為能力人實施的和限制行為能力人依法不得單獨實施的行為是無效的。對無行為能力人和限制行為能力人單獨訂立的合同作不同規(guī)定的深層次的原因在于，交易的相對人可能難以區(qū)分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應(yīng)該將無行為能力人誤認為完全行為能力人。從合同法制定當時的立法資料來看，立法者關(guān)于無行為能力人訂立合同的效力是否應(yīng)該由無效改為效力待定是有爭議的，最終的合同法中沒有就此做出規(guī)定并非無意的遺漏而是有意地避免爭議問題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時單純的類型化而未就無效合同與效力待定合同予以一般抽象規(guī)定，導致目前學者的解釋缺乏權(quán)威理論依據(jù)。

（五）合同效力瑕疵原因類型不確定

在合同法所列舉規(guī)定的各類合同效力瑕疵原因中，部分原因類型含義非常明確，但也有一些原因類型的含義是模糊的。除了前文已經(jīng)提及的“社會公共利益”含義難以界定存在較大爭議之外，其他的如“國家利益”、“無權(quán)處分”等也存在較大爭議。“國家利益”是否包含國有企業(yè)的利益一直是合同法制定以來的一個頗具爭議的問題，根據(jù)合同法當時立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國家利益為標準一分為二，確實是考慮到國有企業(yè)在行使撤銷權(quán)時缺乏積極主動性，因此從維護國家利益的考慮出發(fā)，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國家利益的歸入無效合同?！霸诮?jīng)濟生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國有資產(chǎn)和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產(chǎn)?！钡乾F(xiàn)在越來越多的學者主張國有企業(yè)的利益與國家利益并不一致，否則將會導致國有企業(yè)走私偷逃國家稅款損害國家利益在邏輯上自相矛盾，且將國有企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別對待的作法有悖于公平原則。

合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分合同的效力問題更是引起了前所未有的爭論，但就無權(quán)處分的含義本身而言，也是很有爭議的。無權(quán)處分的行為除了典型的出賣他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財產(chǎn)？是否還包括以他人之物設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)？是否包括債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)的“處分”?

這些爭議在合同法關(guān)于合同效力瑕疵制度的類型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類型之間的過渡類型和各類型背后的共同特征，從而導致類型化下司法適用中的類型思維無法很好展開。

（六）合同效力瑕疵類型不確定

在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類型化模式下，除了效力瑕疵原因的類型化存在以上的問題之外，效力瑕疵本身的類型化也是不無問題的。盡管目前多數(shù)學者主張將效力瑕疵的合同分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭議的。其中焦點性的問題是將無效合同分為絕對無效合同和相對無效合同，而所謂“相對無效”問題存有多種意見。一種意見認為，相對無效合同就是指可變更可撤銷合同。“相對無效的法律行為，在民法上，指可使一定的當事人取得撤銷權(quán)，并在其行使撤銷權(quán)后，才使之溯及地產(chǎn)生無效的法律效果的法律行為?！绷碛袑W者主張，相對無效合同是指僅僅針對特定人而言是無效的合同，僅僅該特定人有權(quán)主張合同無效，我國合同法第52條規(guī)定的無效合同應(yīng)僅限于絕對無效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無效的合同中“第三人”應(yīng)該理解為不特定的第三人。第三種意見認為，相對無效合同是指對于特定人不發(fā)生效力而對于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關(guān)于“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為……未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任”、以及《民法通則》第68條規(guī)定的“委托人為被人的利益需要轉(zhuǎn)托他人的，應(yīng)當事先取得被人的同意。事先沒有取得被人同意的，應(yīng)當在事后及時告知被人，如果被人不同意，由人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任……”,即“被人不予追認的無權(quán)行為，相對于被人不發(fā)生效力，對于無權(quán)人和相對人具有法律效力”,“被人不同意的轉(zhuǎn)委托，相對于被人不發(fā)生效力，對于轉(zhuǎn)托人和相對人仍然發(fā)生效力”.第四種意見認為相對無效合同是指不得以其無效對抗善意第三人的合同，而絕對無效合同是指任何人均得主張無效，并得對任何人主張無效的合同。

三、我國合同效力瑕疵制度中類型思維運用之不足與類型思維之不足

（一）類型思維與概念思維

類型是與概念相對的一種思考方式，“當抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’”.傳統(tǒng)法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過程中，極易發(fā)生過度抽象化的危險，為了彌補抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時，近代法學方法中開始引入類型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會生活實踐卻是極其復雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類型在結(jié)構(gòu)上具有一定的開放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應(yīng)社會的變化，“使過渡及混合類型的掌握成為可能”.除此之外，類型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態(tài)，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類型相對于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過程中，類型無疑更加具有優(yōu)勢。這些都是類型方法相對于抽象概念方法的優(yōu)勢所在。但是，類型思維在近現(xiàn)代法學方法論中的意義不在于取代、排斥傳統(tǒng)的概念思維，而是補充概念思維的不足?！爸辽俚聡袷路▽W今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。”

類型思維之所以不能取代概念思維，主要是因為概念思維具有保持法律穩(wěn)定性和安全性的優(yōu)點，而這是類型思維所不具備的。單純的類型思維，或者僅以列舉和類型化的方式來界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類型之間探尋類型背后所蘊含的特征，對于司法實踐提出了極大的挑戰(zhàn)。按照拉倫茲的觀點，類型可以分為經(jīng)驗類型、理想類型與規(guī)范類型，類型思維固然以類型化為前提，但是類型化并不能簡單地等同于類型思維，在從經(jīng)驗類型建構(gòu)到規(guī)范類型的思維過程中，必須將經(jīng)驗性因素（“事物的表現(xiàn)形象”）與規(guī)范性因素（“規(guī)范目的及規(guī)整背后的法律思想”）結(jié)合起來，這樣的類型系列才能形成體系；反過來，在對概念已經(jīng)完成類型建構(gòu)或者類型化的情況下，在將體系中的某一個規(guī)范類型適用于個案時，必須結(jié)合類型系列中的各個類型來探尋其所共同服從的規(guī)范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無不同。在不同的法官眼中，這種需要從類型系列中抽象出的共同特征和規(guī)范目的可能是完全不同的，而這對于維護法的安定性價值極為不利。因此現(xiàn)在法學方法論上的一個一般的看法是概念思維應(yīng)與類型思維相結(jié)合，在能夠使用抽象概念的地方還是應(yīng)該盡量使用精確定義的抽象概念，在無法精確定義的情況下運用類型方法。另外，筆者認為，除了概念和類型兩種模式外，還可以運用一種抽象與類型相結(jié)合的模式，即僅僅對于已經(jīng)確定的概念共同特征或者說規(guī)范目的予以明確規(guī)定，再結(jié)合類型化的模式。此種方式中對概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類型與概念相結(jié)合的模式可以減少類型思維中的抽象思維過程并更好地實現(xiàn)法的安定性價值，這是單純的類型思維或者概念思維均無法企及的。當然，由于不能依據(jù)關(guān)于概念的一般描述來排除不屬于概念外延的對象，因此從本質(zhì)上來說，此種模式仍然屬于類型思維。

類型思維的運用，最初被認為主要是適用于法律解釋或者司法過程中，但是逐漸已被認為也可以適用于立法過程中。目前在關(guān)于物權(quán)法第42條規(guī)定的征收制度中關(guān)于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經(jīng)出現(xiàn)這種通過立法予以類型化的呼聲。

（二）純粹類型化的模式

我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以一般定義，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。學界基本同意每一種效力瑕疵類型都是立法者基于一定的價值判斷的結(jié)果。一般認為，無效合同應(yīng)只限于損害社會公共利益的合同，而對于違反旨在保護私人利益的法律規(guī)定的合同，應(yīng)視為可撤銷合同。這種見解或許確實是立法者在立法當時，在設(shè)計合同效力瑕疵制度時所秉持的價值判斷，但畢竟沒有在法律中將其明確規(guī)定下來，因而即便再有道理，也只是一種學者或者說部分學者的學說理論，完全無法阻止法官和其他的學者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規(guī)定，單純的原因類型化導致了多方面的問題。具體而言，上述我國合同效力瑕疵制度中的諸多問題，究其根源，有的是因為類型化立法模式運用過程中出現(xiàn)了一些問題所致；有的則是因為類型化模式本身的缺陷所致；還有的問題并非類型化所導致，但卻在純粹類型化的模式下無法得到解決。

前述一因多果現(xiàn)象、多因一果現(xiàn)象和效力瑕疵類型不確定，均說明了我國合同效力瑕疵原因的類型構(gòu)建存在極大不足，而非類型思維本身的缺陷。我國的合同效力瑕疵原因類型化停留在經(jīng)驗類型的階段而非理想類型和規(guī)范類型，這是導致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類型化能夠在考慮經(jīng)驗性因素之外，還能夠堅持以一定的抽象特征為標準，能夠貫徹相應(yīng)的規(guī)范意旨的話，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問題當可以避免。訂立合同時顯失公平與其他的可變更可撤銷原因之間，分別是從結(jié)果與行為兩個完全不同的角度考察，此種類型構(gòu)建毫無邏輯性可言，也就難免發(fā)生類型交叉重疊了。由于分類標準的搖擺不定或者缺失，導致無效合同作為一種效力瑕疵類型，自身含義尚不能確定，無效合同是指絕對無效合同還是也包括了相對無效合同，其爭議的實質(zhì)是相對無效與絕對無效合同區(qū)分的依據(jù)究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當然無效。

原因類型不周延和原因類型不確定，則是因為類型思維本身的固有不足所致。類型化過程中，本就極易掛一漏萬而致類型不周延，雖然合同法中未規(guī)定無行為能力人單獨訂立合同的效力不是無意的疏漏，但這種風險是客觀存在的。由于類型化屬于生活事實的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個層次，因此也容易發(fā)生抽象過度的問題，無效合同中的原因類型之“損害社會公共利益”即屬一適例。按照許多學者的見解，“損害社會公共利益”應(yīng)該是無效合同類型構(gòu)建中的規(guī)范性因素，而不應(yīng)該作為一個具體的與其他效力瑕疵原因類型并列的一個無效原因類型。

合同效力瑕疵制度中的多因多果現(xiàn)象的存在，本不足以說明我國合同效力瑕疵原因的類型化存在問題，也不足以說明類型化這種法學思維方法本身存在局限，這更多地被認為屬于一個效力競合的問題。但是，根據(jù)現(xiàn)行的純粹的類型化模式，多因多果效力沖突是否允許競合以及如何競合卻無法確定。而如果能夠結(jié)合概念的抽象化和類型化，根據(jù)抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當可迎刃而解。

（三）純粹類型化模式的背景和原因

《合同法》制定當時立法者之所以采用此種純粹類型化的方式，現(xiàn)在看來主要是兩方面的原因。第一個方面，是合同法制定時我國法學研究方法論上的不足。類型化的方法和類型思維是近年學界關(guān)注較多的問題，而在十多年之前，民法學界在考慮合同效力制度時，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒有考慮到類型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運用比較法學的方法了解世界上其他典型國家相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，再結(jié)合我國實際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點從合同法制定過程中合同效力制度中相關(guān)焦點問題可以清楚的看出來，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問題。先是在《合同法（試擬稿）》中有學者主張按照他國立法例的經(jīng)驗，欺詐訂立的合同應(yīng)屬可撤銷合同，后在《合同法（征求意見稿）》中有學者提出我國作為社會主義國家國有資產(chǎn)的保護特殊問題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無效合同，而在合同法草案中卻成了（所有）欺詐脅迫訂立的合同既是無效的又是可撤銷的，最后經(jīng)過充分的討論，既考慮到國際一般立法經(jīng)驗，又考慮到我國的具體國情，因此最終審議通過的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。

第二個方面，是因為對于各種效力瑕疵類型的價值判斷沒有穩(wěn)定的、成熟的意見，合同法制定當時我國市場經(jīng)濟建設(shè)正處于高速發(fā)展過程中，商品交易形式尚不成熟穩(wěn)定，各種新的交易形式不斷出現(xiàn)，合同效力瑕疵原因類型不斷豐富發(fā)展，很難總結(jié)各種導致同一效力瑕疵的各原因類型的共同特征，立法者和學者也就還沒有認識到各種效力瑕疵類型的一般特征。根據(jù)法律發(fā)展史的經(jīng)驗，在法律關(guān)系比較簡單、相對穩(wěn)定的社會，概念思維才有存在的土壤。相應(yīng)地，在一個法律關(guān)系日趨復雜、急劇變化的社會，類型思維更容易成為立法者的選擇。這也是今天我們開始檢討合同法效力瑕疵制度類型化及其問題的經(jīng)濟基礎(chǔ)，經(jīng)過改革開放以來三十余年的市場經(jīng)濟建設(shè)，當前市場已經(jīng)發(fā)育得比較穩(wěn)定完善，我們也已經(jīng)積累了不少市場經(jīng)濟建設(shè)的相關(guān)經(jīng)驗，完全可以總結(jié)出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實現(xiàn)合同效力瑕疵原因的概念化。

但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類型化是如此廣泛地被采用這一特殊現(xiàn)象。我們比較熟悉的法國民法典、德國民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典、我國臺灣地區(qū)民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類型化的立法模式，這一特殊現(xiàn)象現(xiàn)在不能不引起我們的深思。

四、結(jié)論--類型化與一般化相結(jié)合的合同效力瑕疵制度模式

作為與市場交易有關(guān)的法律制度中最為核心的一項制度，合同效力制度及其發(fā)展完善對于更好地保護市場交易主體的合法權(quán)益、對于促進社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)均具有重要的意義。隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟不斷得到發(fā)展，市場交易越來越復雜多樣，相應(yīng)地也要求與市場交易有關(guān)的法律制度不斷得到發(fā)展完善，從而跟上實踐的發(fā)展步伐。歷史地看，在市場發(fā)展的初期，現(xiàn)行合同效力制度尚可基本滿足需要；但是在市場發(fā)展相對成熟復雜，且號稱“社會主義市場經(jīng)濟法律制度體系已經(jīng)基本建成”的今天，現(xiàn)行純粹類型化模式下的諸多問題在實踐中業(yè)已暴露出來，其后果是一方面不利于向市場交易主體提供交易行為的結(jié)果預期而可能嚴重損害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實踐中準確地適用法律來解決各種合同效力糾紛。此種純粹類型化的立法已經(jīng)不能滿足需要。

從《合同法》的起草到制定通過，再到施行十多年后的今天，有關(guān)合同效力瑕疵原因類型的有關(guān)爭議就從來沒有停止過，學者孜孜不倦地運用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進立法例的基礎(chǔ)上，通過學說的補充和解釋（并最終為法官所采用），實際上是在運用法理以化解法律規(guī)定的矛盾沖突。特別是關(guān)于損害社會公共利益的合同無效而損害私人利益的合同可撤銷的觀點，是不自覺地在對無效原因和可撤銷的原因予以抽象化、一般化的嘗試。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學者的嘗試，考諸若干典型國家相關(guān)立法，雖然多數(shù)立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例?！犊笨嗣穹ǖ洹返?417條規(guī)定：“如對合同的成立要件課加無效的制裁為保護公共利益所必要，合同絕對無效。”該法典第1419條規(guī)定：“如對違反合同的成立要件課加無效的制裁為保護個人利益所必要，諸如當事人各方或一方的同意無效的情形，合同相對無效。”根據(jù)上述規(guī)定可知，《魁北克民法典》區(qū)分絕對無效合同與相對無效合同（指可撤銷合同--筆者注）的依據(jù)是合同所涉及的利益是公共利益還是個人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規(guī)定的模式，沒有進一步規(guī)定絕對無效合同或者相對無效合同（可撤銷合同）的各種具體類型。筆者認為，《魁北克民法典》中所規(guī)定的無效合同與可撤銷合同的一般化區(qū)別（公共利益或者私人利益）是值得借鑒的。

從法律效果來看，可撤銷合同的要點不在于撤銷權(quán)人有權(quán)撤銷合同，而是撤銷權(quán)人有權(quán)自主決定放棄撤銷權(quán)，從而使合同確定有效。就此而言，無效合同與可撤銷合同的實質(zhì)性區(qū)別應(yīng)該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無效合同必須是損害了社會公共利益的合同才會被法律干預，如果僅僅涉及私人利益，則應(yīng)屬于可撤銷合同，當事人是自己利益的最佳判斷者，有權(quán)自主決定是否受合同的約束。因此，根據(jù)合同的訂立所害及的利益是涉及社會公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類型化為無效合同與可撤銷合同。如果某一個合同既涉及社會公共利益又涉及私人利益，仍應(yīng)作為無效合同對待而非允許當事人自主決定是否使合同有效的可撤銷合同。這一規(guī)范目的上的區(qū)分應(yīng)成為無效合同原因類型構(gòu)建和可變更可撤銷合同原因類型構(gòu)建中所應(yīng)考慮的規(guī)范性因素。

損害第三人利益的合同需要區(qū)分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實際上就是損害社會公共利益，應(yīng)屬于絕對無效合同；如果只是損害特定第三人利益，按照多數(shù)學者的見解，應(yīng)當屬于相對無效的合同。“只是特定的相對人才可以主張無效，而不是所有人均可主張該合同無效?！惫P者認為，特定人才可以主張無效的所謂“相對無效合同”與可撤銷合同并無不同，因為相對無效的合同只有在特定第三人主張合同無效的情況下，合同才會被認定無效；如果特定第三人不主張無效，那么合同是有效的。這與可撤銷合同的特定享有撤銷權(quán)的人不行使撤銷權(quán)則合同有效的規(guī)則沒有實質(zhì)區(qū)別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對無效合同，同時還會符合債權(quán)人撤銷權(quán)的條件，特定第三人可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷合同。“絕對無效”的合同是不存在可撤銷問題的，王澤鑒教授所稱“無效合同的可撤銷性”問題，應(yīng)該是指相對無效合同的可撤銷性，不涉及絕對無效合同。

至于崔建遠教授所主張的相對無效合同的觀念，筆者認為其實并非屬于相對無效，而是相對有效，從崔教授所舉的兩個例子來看，無權(quán)未獲追認的合同只能約束無權(quán)人和相對人、或者是擅自轉(zhuǎn)委托未獲被人事后同意的合同只能約束轉(zhuǎn)托人和相對人，這是合同效力相對性的表現(xiàn)，其不僅不能約束被人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項基本規(guī)則，不應(yīng)將其特殊對待歸入效力瑕疵合同，更不應(yīng)作為一種獨特的效力瑕疵類型。韓世遠教授所主張的相對無效觀念，從其相關(guān)著述來看，含義不是十分明確，何謂“不得對抗善意第三人”?沒有進一步的說明，也沒有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評說。

將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說將無效合同和可撤銷合同予以概念化，固然可以解決純粹類型化模式下的若干問題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無效合同和可撤銷合同的全部特征很難說已經(jīng)被充分認識到了（是否損害社會公共利益是二者的特征區(qū)別之一，但不一定是其全部特征），其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無效合同和可撤銷合同概念化后，其原因分別為損害社會公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會公共利益屬于一個含義極不確定的概念，其與相關(guān)概念的區(qū)別、內(nèi)涵與外延均十分的模糊，這必將導致在司法實踐當中如何判斷某個合同是否害及社會公共利益變得十分的困難，客觀上存在導致無效合同泛化的風險，從而有悖于鼓勵交易促進交易的宗旨。除此之外，更為嚴重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導致國家意志對私法自治過多的干預，損害民法作為私法的基本價值。我想，這一點應(yīng)該可以回答筆者在前文中提出的一個問題：為什么世界上絕大多數(shù)國家的相關(guān)立法例都不約而同地采用類型化的方法而非概念化的方法來規(guī)定合同效力瑕疵制度？相信相關(guān)國家的立法者并非全都沒有考慮過采用概念化或一般化的模式，而是同時考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能嚴重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現(xiàn)的弊病，在概念加類型化的模式下正好可以克服，類型思維被引入近代法學中正是為了解決傳統(tǒng)概念思維的不足。因此，本文主張在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化與類型化相結(jié)合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規(guī)定似應(yīng)修改為：

第一，關(guān)于無效合同的原因應(yīng)當規(guī)定為：損害社會公共利益的合同屬于無效合同，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益；（二）惡意串通損害國家、集體或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益；（四）違反公序良俗損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第二，關(guān)于可撤銷合同的原因應(yīng)當規(guī)定為：僅僅損害私人利益而不涉及社會公共利益的合同屬于可撤銷可變更合同，有下列情形之一的，受到損害的人有權(quán)請求人民法院撤銷或者變更合同：（一）重大誤解；（二）欺詐；（三）脅迫；（四）乘人之危；（五）惡意串通損害特定第三人利益。

第9篇：合同法的法律特征范文

關(guān)鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現(xiàn)代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經(jīng)歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經(jīng)過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調(diào)整法國人民民事領(lǐng)域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因為該法典法律條文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到法律術(shù)語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應(yīng)該法國民法典關(guān)乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應(yīng)有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術(shù)界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內(nèi)對于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認為法國應(yīng)該繼續(xù)堅持《法國民法典》的風格和傳統(tǒng)，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當借鑒其他國家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經(jīng)不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎(chǔ)上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。

合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質(zhì)上的不自由。應(yīng)當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變。《法國民法典》對締約雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷。可見，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經(jīng)濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐合同正義的記錄。”[8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過“修正”合同依然可以是自由的，因為經(jīng)過“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律?！?/p>

公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因為規(guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價值的公準。[10]

法國民法典不同于我國民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律?！钡珜嶋H上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強制力原則

在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現(xiàn)的。強制性合同法國“統(tǒng)治經(jīng)濟”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過有關(guān)合同之債的強制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實現(xiàn)合同的價值， 它是一項重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。

至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學者強調(diào)，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質(zhì)，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國民法典的編纂也需要經(jīng)過充分的理論論戰(zhàn)，實務(wù)界和學術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應(yīng)當堅持法國民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實需要。

最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦?、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻：

[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁。

[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學》，2003（3）.

[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現(xiàn)代法學》，1995（1）.

[12]轉(zhuǎn)引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.