民事訴訟調解的原則和技巧精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

一、正確把握民事訴訟調解的法律尺度，減少調解案件的再審概率

當前，不論是在審判實踐中，還是在理論研究方面，大家主要關注的是訴訟調解的技巧，而對訴訟調解的適法性關注不多?？赡艽蠹艺J為有關訴訟調解的法律條文不多，比較容易掌握，而對訴訟調解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進調解率的提高。我認為，正因為法律對訴訟調解方式的規(guī)范條文較少，在審判實踐中更要注重研究訴訟調解活動的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調解案件，大都是因為調解違反了相關法律的強制性規(guī)定。因而，在訴訟調解過程中，為了使每一件調解案件都能經得起時間的檢驗和法律的推敲，每一位法官在進行案件調解時，不僅要注重調解技巧，更要注意依法調解。

（一）正確把握調解案件的適用對象

訴訟調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民商事案件，都可以用調解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用訴訟調解。

2004年2月9日，最高人民法院在中國法院網上公布的《關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對哪些民事案件人民法院應當進行調解，哪些民事案件人民法院不得進行調解做了較為詳細的列舉式規(guī)定。規(guī)定應當進行調解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對民事案件進行調解，但下列民事案件應當進行調解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關系案件；5.適用簡易程序審理的案件。”規(guī)定不得進行調解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進行調解：1.合同代位權訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認訴訟；4.涉及國家利益、社會公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件；6.身份關系確認訴訟；7.其他依性質不能進行調解的案件。”2004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定》對上述內容作了一些調整和簡化。本人認為，法官在審理民商事案件時，對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調解方式審理案件的重要參考依據(jù)。

（二）調解要始終堅持以“自愿合法”為前提

《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，要及時判決?！钡谝话侔耸畻l規(guī)定：“當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據(jù)證明調解違反自愿原則或調解協(xié)議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審?！睆纳鲜鲆?guī)定的內容看，調解要以當事人自愿與合法為前提，違反這一法律強制性規(guī)定，就可能前功盡棄，從而引起審判監(jiān)督程序的啟動。

根據(jù)“自愿合法原則”，法官在調解中要注意以下幾點：1.堅持當事人自愿原則。自愿原則是調解工作必須遵循的重要原則，是當事人的一項重要訴訟權利。首先，用調解的方式解決案件糾紛，要雙方當事人自愿，當事人拒絕調解或不同意以調解的方式結案的，法官不得為了片面追求調解結案率，強迫當事人接受調解。其次，達成調解協(xié)議的內容要雙方自愿，調解協(xié)議必須由當事人雙方在互諒互讓的基礎上，自愿協(xié)商達成。從實質上說，調解協(xié)議的內容是雙方當事人真實意思的表示，不能是法官強制壓迫的結果。從審判實踐看，調解協(xié)議的達成一般有兩種情況，一種是當事人雙方各自充分實現(xiàn)自己的權利和履行各自的義務，一種是當事人一方放棄或變更某些訴訟請求。有人稱前一種調解是公平性調解，后一種調解是讓諒性調解。但不論那一種情況，調解協(xié)議都必須反映當事人的真實意志。調解如果違背自愿原則，往往事與愿違，達不成調解協(xié)議，即使靠哄騙或壓制勉強達成調解協(xié)議，當事人也可能隨時反悔不履行調解協(xié)議，進而申請再審或申訴。2.堅持合法原則。合法原則，一方面是指調解協(xié)議的內容必須不違反法律規(guī)定，法院用調解方式審理民商事案件，必須遵守以事實為根據(jù)以法律為準繩原則，并不得違反國家有關政策。雖然在調解過程中，允許當事人放棄、變更、減少訴訟請求，處分自己的民事權利，但這種處分權必須在法律規(guī)定的范圍內行使。最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，調解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：“（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當事人真實意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的?！睂Ξ斒氯酥g達成的調解協(xié)議，法官必須認真審查，發(fā)現(xiàn)協(xié)議內容違反上述規(guī)定的，不應準許。合法原則的另一層意思，是指調解要遵守法定程序，依法定程序進行調解，不能忽視調解程序的合法性，以保障當事人充分行使訴訟權利。調解的開始、方式及調解協(xié)議的達成和調解書的送達，都要嚴格遵守民事訴訟法的有關規(guī)定和最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定》。3.堅持查清事實、分清是非的原則。以事實為根據(jù)，以法律為準繩是審判工作必須遵守的一項基本原則，也是訴訟調解必須遵守的原則。案件事實是對當事人進行說服教育，做好調解工作的基礎和依據(jù)，只有案件事實搞清楚了，才能分清是非責任，才能正確地適用法律，才能有理有據(jù)地做好說服調解工作。如果事實不清，是非不明，一味無原則的“和稀泥”，這樣的調解必然會引起當事人的反感，造成久調不決，拖延訴訟。即使勉強達成調解協(xié)議，也留下了不穩(wěn)定因素，可能引起再審程序。

二、民事訴訟調解案件在審判監(jiān)督程序上的特點

審判監(jiān)督程序，即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權的法定機關和人員提起，或由當事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書再次審理的程序。民事訴訟調解案件與非調解案件在審判監(jiān)督程序上有共同性，但又有其自身特點。

（一）民事訴訟調解案件當事人申請再審的有關法律規(guī)定

申請再審是對當事人訴訟請求權的一種擴大和補充。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十條的規(guī)定、《最高人民法院關于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第八條的規(guī)定，訴訟調解案件當事人申請再審必須符合下列條件：1.申請再審的主體，必須是原審案件的當事人；2.提出申請再審的客體，必須是發(fā)生法律效力的調解協(xié)議；3.當事人申請再審的時間必須在調解書發(fā)生法律效力后的兩年內提出。需要特別注意的是這里規(guī)定的兩年的期限，是一個不變期間，不適用有關中止、中斷、延長的規(guī)定。當事人是否在調解書發(fā)生法律效力后的兩年內提出請求，是區(qū)分申請再審與申訴的關鍵，且兩者引起的后果是大相徑庭的。申請再審是當事人的一項法定訴訟權利，而申訴則是當事人的一項民利，這種權利與訴訟程序沒有必然的聯(lián)系，它只是法院發(fā)現(xiàn)錯誤裁判的一個救濟途徑。二者的主要區(qū)別：1.申請再審有案件范圍的限制，如解除婚姻關系的案件，不得申請再審；而申訴則沒有案件范圍的限制。2.申請再審有兩年時間的限制，而申訴則沒有。3.申請再審只能向原審法院或其上一級法院提出，而申訴則無審級限制。4.申請再審只要符合法定條件，就具有再審程序發(fā)生的法律效力，而申訴則只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再審程序的功能。

當事人申請再審的理由符合下列條件之一的，人民法院應當依法立案再審：一是調解違反自愿原則；二是調解協(xié)議的內容違反法律；三是調解書的內容損害國家利益、公共利益和他人利益。人民法院對當事人的再審申請應當進行審查，審查后符合上述再審條件的，裁定中止調解書的執(zhí)行，進入再審程序。原審為一審的適用一審程序審理，原審為二審的適用二審程序審理。再審中仍然可以調解，調解不成的，應及時判決。再審時，必須另行組成合議庭。

申請再審的案件范圍有一定的限制，如對已經發(fā)生法律效力的解除婚姻關系、收養(yǎng)關系的調解書，不得申請再審。這是因為婚姻關系、收養(yǎng)關系是當事人通過一系列法律行為，所產生的具有法律約束力的人身關系，調解書一旦發(fā)生法律效力，與人身緊密聯(lián)系、不可分割的一些身份關系難以恢復原狀。如夫妻離婚案件的調解書一旦生效，男女雙方因結婚行為所帶來的夫婦間的權利義務即隨之消滅，夫婦間的身份關系也隨之消滅，即使調解書有所失當，亦無法實際彌補。如果允許這類案件再審，將引起一系列無法解決的法律問題與社會問題。

（二）確有錯誤的調解書，當事人沒有申請再審，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但人民檢察院對調解書不能抗訴。

我國《民事訴訟法》及其實施細則，都沒有規(guī)定調解案件能否由法院依職權主動提起再審，但是，審判實踐中發(fā)現(xiàn)有些調解案件確實存在較嚴重的問題，在當事人不主動申請再審的情況下，如果法院不依職權再審糾錯，將嚴重損害司法公正和法院形象，有再審糾錯的必要。1993年3月8日，最高人民法院對江蘇省高級人民法院《關于人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯誤的民事調解書當事人并沒有申請再審，人民法院是否可以提出再審問題的請示》的答復中指出：“對已經發(fā)生法律效力的調解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審，當事人沒有申請再審，人民法院依據(jù)民事訴訟法的有關精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審?！币罁?jù)這一司法解釋，法院對訴訟調解案件依職權提起再審，必須注意以下幾點：1.已經發(fā)生法律效力的調解書確有錯誤；2.確有提起再審的必要；3.當事人沒有申請再審。從上述規(guī)定看，對確有錯誤的調解書當事人沒有申請再審，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但必須嚴格限制，嚴格把關。所謂確有“錯誤”，包括事實認定上的錯誤，適用法律上的錯誤和程版權所有序上的錯誤。但是，只有這種“錯誤”是明顯的，較為嚴重的，達到起動再審程序的必要，才能依法再審?；诿袷聦嶓w法上的“私權自治”的理念，以及當事人“意思自治”的原則，最高人民法院2004年2月9日公布的《關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中曾規(guī)定，對已經發(fā)生法律效力的調解書，當事人沒有申請再審的，人民法院不得依照審判監(jiān)督程序再審。只有當事人和解后對調解協(xié)議請求人民法院制作判決書，人民法院不予支持的情況下，當事人沒有申請再審而調解書確有錯誤的，人民法院可以依照審判監(jiān)督程序再審。但該《規(guī)定》在正式頒布實施時，刪除了上述內容。對確有錯誤的調解書人民法院一般不得依照審判監(jiān)督程序再審，只有調解書的錯誤達到相當嚴重的程度，當事人沒有申請再審的，人民法院可按審判監(jiān)督程序提起再審。

第2篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

一、附帶民事訴訟案件的賠償范圍、標準以及民事賠償情況與量刑的關系

附帶民事訴訟從其程序價值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質損失。包括一般意義上的“物”，也包括被害人的人身權益遭受的損害。一般意義上的“物”所遭受的直接經濟損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復雜，不易把握。在司法實踐中，賠償范圍一般包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、殘疾補償金、被撫養(yǎng)人生活費。造成被害人死亡的一般包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、喪葬費、死亡賠償金、被撫養(yǎng)人生活費。在利津縣人民法院大多數(shù)案件通過調解結案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，得到了被害人的諒解，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的情節(jié)，法庭本著懲罰與教育并重的原則對被告人適當予以從輕處罰。

二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點

1、從宏觀上把握案情在細節(jié)上尋找調解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發(fā)生的原因、發(fā)展的過程以及案件發(fā)生后給當事人造成的損害。在了解案件基本事實的同時，詳細了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當事人在案件進入訴訟程序前、偵查階段、審查階段是否進行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達到事半功倍的效果。其次，把握當事人雙方參與調解的愿望和目的。案情不同當事人參與調解的出發(fā)點就不同，但各方當事人參與調解的目的性是非常明顯的。從司法實踐來看，對被告人而言，其參與調解的主要目的是想通過在經濟上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創(chuàng)造對被告人從輕或者減輕處罰的情節(jié)，對被害人而言，其參與調解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質損失。所以，法院要根據(jù)各自的動機，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當事人的思想工作。另外，還要根據(jù)案件的特殊性設身處地的為當事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實際困難。法院作為調解工作的主持者，要在查清基本事實的基礎上，有意識地引導雙方當事人充分認識調解的作用，并充分調動雙方參與調解的積極性。

2、充分發(fā)揮案外人的積極作用借助外力促成調解

我國《民事訴訟法》第八十七條規(guī)定，人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應當協(xié)助人民法院進行調解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調解，多數(shù)被告人經濟賠償能力有限，此類案件的調解，更有必要借助關心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調解。

3、謹言慎行把握好調解工作中的“度”

在給當事人做思想工作時，要恰如其分，不能為促成調解而言過其實，更不得違反法律規(guī)定給當事人做思想工作。否則就會給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數(shù)被告方會在調解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據(jù)的要求，辦案人員應該態(tài)度鮮明，立場堅定，依法予以駁斥。要謹言慎行，保守審判秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結果不能向任何人批露。

4、善始善終把握好調解工作的“終點”

這里的“終點”有兩層含義：其一是不能久調不決。對不具備調解可能的案件，要及時做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現(xiàn)因調解而導致被告人超期羈押的現(xiàn)象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調解結案，不僅要求雙方達成調解協(xié)議，而且要求當事人及時履行協(xié)議內容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實踐表明，調解協(xié)議在一定程度上會影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調解協(xié)議中尚未履行的部分，被告方經常會出現(xiàn)拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產生情緒，最終出現(xiàn)案結事未了的局面。

做好刑事附帶民事案件的調解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應具備深厚的法律功底、豐富的社會閱歷還要具有良好的職業(yè)道德，還要根據(jù)當事人的要求和表現(xiàn)，在庭前法官通過和當事人初步接觸，了解當事人的訴求，把握當事人的心理動態(tài)，通過釋法答疑征得當事人對法官的認同，對于雙方爭議不大、案件事實清楚，法律關系明確，當事人極力要求調解，被告人履行能力強的案件及時作出調解。對于雙方當事人爭議較大，法律關系復雜，當事人對案件事實有爭議、在庭前不能形成一致認識的案件則通過庭審讓當事人明確各自的優(yōu)勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續(xù)對案件進行調解。庭中調解不成，可以庭后進行調解。在調解工作中，法官要有責任心、公心、耐心、細心。綜合考慮本地風土人情、人文特征和社會環(huán)境，以高度的責任心維護人民群眾的切身利益，用公心贏得當事人的認同。面對基層群眾法律素質不高的現(xiàn)狀，耐心聽取當事人的陳述，解答當事人提出的問題。細心尋找調解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償?shù)紫蕖⒈桓嫒说馁r償能力，確定合理的賠償數(shù)額，促使當事人達成調解協(xié)議。注重加強隊伍建設，不斷提高調解法官隊伍的綜合素質。一是教育引導。采取外出參觀學習、以會代訓、聘請專家教授講課、調解現(xiàn)場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓活動。強化了調解辦案意識，提高了民事法官的業(yè)務水平。二是制度管理。堅持靠制度管人管事管案，制定出臺了《司法能力建設考核辦法》，將調解能力作為考核法官的8項能力之一，將調解率作為考核的重要內容，對民事案件調解工作實行數(shù)字化考核，并將考核結果記入個人業(yè)績檔案，作為評先樹優(yōu)、提拔使用的重要依據(jù)，增強了民事法官的責任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規(guī)范司法行為年、社會主義法治理念教育、平安創(chuàng)建、作風建設年等集中教育整頓活動，加強了對隊伍的思想作風紀律整頓，解決了隊伍建設中存在的一些問題，民事調解隊伍干事創(chuàng)業(yè)能力和調解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調中答疑、協(xié)助調解、調判比較五個步驟促成調解。首先法官將仁愛之心融入調解工作中，通過言行舉止感化當事人，為促成調解奠定感情基礎。其次讓被告人和被害人換位思考，使當事人設身處地地為對方著想，從而為調解奠定心理基礎。調解過程中法官對當事人提出的法律問題進行耐心細致的解答，讓當事人了解法律，為順利調解奠定法律基礎。法院在調解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調解奠定群眾基礎。最后法官通過詮釋法律，對比調解和判決對于雙方的利害，讓雙方當事人權衡利弊得失，為促成調解奠定思想基礎。

加強網絡建設，完善矛盾糾紛解決機制。加強矛盾糾紛調解機制建設是積極維護基層基礎和諧、實現(xiàn)將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態(tài)的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調解工作中出現(xiàn)以上特點可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質上屬于民事侵權案件，但是由于此類案件的發(fā)生原因是由于被告人的犯罪行為直接導致被害人人身及財產損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償?shù)膯栴}的解決客觀地聯(lián)系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調解工作和判決工作產生了不同于純民事侵權案件的上述特征。

通過對實踐中辦理附帶民事調解工作的現(xiàn)狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復社會關系裂痕的司法理念，細致耐心地做著附帶民事訴訟的調解工作，即使最終沒有達成調解協(xié)議，也本著公平公正的司法精神及時地作出判決，從而使當事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調解及審理工作，也發(fā)現(xiàn)存在其中的一些問題。

1、關于戶口性質問題。根據(jù)目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮(zhèn)居民和農村居民為依據(jù)進行計算，而城鎮(zhèn)居民與農村居民的性質如何界定？司法實踐中，這種居民性質的界定在很大程度上依然依賴于農業(yè)、非農業(yè)戶口性質，而據(jù)此確定的賠償數(shù)額存在具大差距，導致“同命不同價”現(xiàn)象的存在，引發(fā)了農村老百姓的具大不滿，甚至導致群體性上訪等事件的發(fā)生。如果統(tǒng)一實行以城鎮(zhèn)居民為依據(jù)計算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實行統(tǒng)一的、客觀的賠償標準。

2、關于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應證據(jù)。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個挑戰(zhàn)，只能與公訴機關協(xié)調，辦理延期審理手續(xù)，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計入審限。

3、個別法官存在重判輕調現(xiàn)象，有的案件通過調解就能結案，也以判決方式結案；有的案件調解期限比較長，致使一些權利人的合法權益不能得到及時保障；案多人少的矛盾較為突出；個別法官“司法為民”宗旨觀念有時不夠強，有的案件調解質量和效率還不夠高。

4、附帶民事訴訟原被告雙方在調解數(shù)額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數(shù)額、情節(jié)及幅度不甚了解，導致現(xiàn)實中原告的調解數(shù)額過分高于實際損失數(shù)額及法定補償范圍，而對于高出的部分又沒有相應的證據(jù)及法律依據(jù)可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認可，造成雙方分歧較大，難于達成調解協(xié)議。

5、附帶民事訴訟原告的不正確的態(tài)度影響調解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償?shù)那闆r直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態(tài)度、對調解工作甚至被告人的量刑影響過大。

6、被告人無實際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個問題是當前附帶民事訴訟案件調解工作的最現(xiàn)實的難題之一，也可以說是調解工作能否成功的最關鍵問題。

7、多被告人共同侵權具體責任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責任，確定相應的賠償責任和數(shù)額，各被告人都對自己行為的責任十分明確，也更易于接受調解工作。然而，在多數(shù)的案件中多被告人的致害責任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會變得更加復雜。

針對目前附帶民事訴訟調解工作的現(xiàn)狀和出現(xiàn)的問題，特提出以下建議：

1、進一步提高法官對民事訴訟調解工作重要性的認識。強化法官的公信力，調解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決爭議的活動和結案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現(xiàn)代調解理念，依法運用調解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進人民內部安定團結。

2、強化法律法規(guī)政策學習，不斷提高法官隊伍素質。加強法官的思想政治教育，增強法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識，培養(yǎng)法官獨立、中立、誠信品格，全面提高法官素質，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。

3、審判人員要依法行使釋明權。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動，希望可以通過法院追回損失。其次就是對法律規(guī)定的賠償范圍、標準、幅度等不了解。在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節(jié)奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協(xié)調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。

4、嚴格執(zhí)行民事訴訟法，全面提高調解效率和案件質量。要認真落實民事訴訟法關于處理民事案件“合法、及時”的有關規(guī)定，嚴格規(guī)范訴訟調解，堅持能調則調、當判則判的原則，徹底解決個別案件久調不決、以拖壓調的問題。調動一切積極因素，尋找調解的突破口。在司法實踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調解，不單純是法院的審判工作，而是一項由方方面面共同參與的綜合性的系統(tǒng)工程。在訴訟調解中，我們主張不但充分發(fā)揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當事人所在機關、企事業(yè)單位、居委會、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調解中發(fā)揮著重要的作用，往往能為訴訟調解的成功提供很大的幫助，重視對當事人單位、親屬等社會關系的調查研究，才能發(fā)現(xiàn)案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發(fā)現(xiàn)社會問題所在，從而找到調解工作的突破口。

5、進一步完善多元化矛盾糾紛化解機制，加大對民事案件的調解力度。要在建立健全基層調解組織的同時，加大對調解員的培訓指導力度，要強化調解措施，注重調解方式，講究調解藝術，不要片面追求結案率，要多做調解工作，做到能調盡調，從根上化解矛盾，做到依法辦案和社會效果相統(tǒng)一。

第3篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

調解是我國民事訴訟中最具特色的處理民間糾紛的傳統(tǒng)方式，調解作為多元化糾紛解決機制的重要方式之一，在定分止爭、促進社會和諧方面發(fā)揮著不可替代的優(yōu)越性。尤其在我國大力構建和諧社會，加強社會管理創(chuàng)新的時代背景下，充分發(fā)揮民事調解的作用和功效尤為重要和契合時機。人民法庭作為人民法院的最基層單元，與農村、農民接觸最廣，聯(lián)系最緊，處于化解和調處矛盾的最前沿，只有人民法庭的工作做好了，把老百姓身上的“揪心事”化解了，才能逐步贏得人們群眾對法官、法庭、法院乃至司法公正的認同和尊重，所以法庭在維護農村穩(wěn)定，構建和諧社會中起著舉足輕重的作用，因此，作為人民法庭最有效化解矛盾糾紛的調解工作顯得更為重要，如何做好人民法庭的調解工作就成為基層法庭法官的又一考題。 一、辦案法官要充分認識到調解工作的重要性和必要性，要在案件處理過程中構架一套全方位、立體的調解體系，將調解工作貫穿于整個案件的處理全程。

（一）調解不一定非要在查明事實，分清責任的基礎上進行。雖然根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院應根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。而調解的含義本身就包括對某些界定不清的事實及責任不予追究，相互之間互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清責任的前提下進行調解，調解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷?？梢?，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自主處分權，耗時、費力，又浪費法院的審判資源。

（二）建議取消當事人的反悔權。最高人民法院《關于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，調解達成協(xié)議并經法官審核后，雙方當事人同意該調解協(xié)議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。而民事訴訟法規(guī)定調解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決。這對于調解效力的問題就實行了雙重標準。應當將《關于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》中調解協(xié)議生效的規(guī)定擴大適用于普通程序。從而維護法院的權威和遵守調解協(xié)議一方當事人的利益。

總之，通過對訴訟調解機制的不斷完善和對調解技巧的熟練把握，再結合工作的實際情況，靈活運用行之有效的調解方法，從而使民事糾紛能夠得到優(yōu)化解決，對于推動司法為民，提高司法效率具有重大意義。

第4篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

【關健詞】司法調解民事訴訟調解強迫調解無原則調解

正文：調解是發(fā)生糾紛的當事人在其他機構或個人根據(jù)事實的法律的居中調和下，互諒互讓，達成合意的一種解決爭議的方式。我國調解可分為司法調解，人民調解，民間調解（訴訟外調解）和行政調解等等。其中司法調解也叫訴訟調解，是指在人民法院的審判人員主持下，各方當事人自愿就各種權益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，并由法院監(jiān)督執(zhí)行，從而解決糾紛所進行的活動。其實質是人民法院按照自愿，合法原則，通過民事訴訟程序，采取調解的方法促使當事人達成和解的一種結案方式和訴訟活動，其特點是方便，快捷，靈活、成本低廉和較弱的對抗性。隨著社會主義市場經濟的發(fā)展,民事訴訟成為越來越多的人維護自身權益的手段。但目前在審判實踐中，它也面臨和存在著諸多問題，在以下的文章的內容中我將著重的對司法調解作出個人膚淺的分析。

一如何看待調解在民事訴訟中的作用。

一般來說，調解結案比判決結案時間上要快、并且不易激化當事為之間的矛盾，社會效果好。但有人也有不同的認識，認為當司法制度基本健全后，法院調解的部分適用價值完全可以由判決的適用價值取代；法院作為審判機關，其在調解民事糾紛時，選擇符合法律正義要求的判決方式比之于選擇不傷和氣的調解方式，應當更符合訴訟公正的本質，也更符合審判職能的要求；調解結案比之于判決結案雖然可以減少法院的強制執(zhí)行，但是這一價值的實現(xiàn)基本上建立在犧牲權利為利益的基礎上。從一定意義上講，在我國現(xiàn)行的訴訟環(huán)境中，法院調解的適用除了會產生”重調輕判”和借調解辦”關系案”、”為情案”的弊端外，法院調解本身的性質還決定了其適用過程中難免損害當事為的自，從而造成非真實的自愿，還有人認為，調解制度無法體現(xiàn)出法律的嚴肅性。雙方當事人在法庭上討價還價，把法庭當作生意場，法官近似于“和事佬”的角色，這和法律的嚴肅性是不相容的。其次，法律強調“公正”，以事實為基礎，對就是對，錯就是錯，而許多當事人卻是以“調解”來逃避責任，因為在調解中，一方當事人為了盡快解決而不得不做出讓步，這和法律的公正性相抵觸。因此持上述觀點的人主張審理案件時應以判決結案為主，盡量不采用調解方式。

我認為，雖然上述認識中有正確的成分，但卻沒有從中國的國情出發(fā)，沒有考慮到“訴訟爆炸”和”判決過多，過濫”給社會帶來的不安定因素經及”一場官司十年人仇”的負面效應。實際上，調解作為符合我國民眾思想和文化傳統(tǒng)的有效方式，仍然是重要的結案方式，在新形勢下，司法調解的克服掉司法實踐中不規(guī)范的做法后，仍然能夠發(fā)揮重要作用。

首先，調解有利于提高訴訟效率，我國現(xiàn)行民事訴訟法在整體立法設計上，體現(xiàn)了公正與效率的雙重價值，但是，具體到民事訴訟的各項制度則各有側重，判決結案強調整個程序的嚴謹周密，如果以調解方式結案，案件既調節(jié)既結，無需走完整個訴訟程序的全過程，同時,當事人無需上訴，執(zhí)行相對簡單，自然減輕了二審的負擔，有效地節(jié)約了司法資源，大大減少了訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)約了訴訟成本，其次，調解可以實現(xiàn)司法公正，民事訴訟調解必須由審判人員依法進行，法官在事實清楚，雙方自愿的基礎上，嚴格依法說各級黨委，明是非，理紛紜，不“和稀泥”，不壓、拖、誘、同對對違法的協(xié)議進行糾正，可以使司法公正得到最大程度的實現(xiàn)，另外，調解還有助于實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機結合。在實踐中，調解結案使許多“冤家”、“對頭”握手言和，和好如初，消除了一些社會不安定因素，增加了雙方當事人事后繼續(xù)交往合作的可能，有利于法的價值的最終實現(xiàn)。因此，我們不能因為調解工作存在的個別問題來否定整個調解制度，“因噎廢食”不足取。實踐證明，調解制度在平息社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序方面起到了非常重要的作用，最高人民法院院長肖揚在2002年9月27日召開的全國人民調解工作會議上明確指出，人民法院要進一步加強訴訟調解工作，通過耐心細致的說服教育，使當事人自愿達成調解協(xié)議，努力提高訴訟調解結案率，這無疑給法院進一步明確了方向。

總之，在訴訟過程中，法官要充分發(fā)揮主觀能動性，對當事人多做說服教育，盡量使雙方當事人達成調解協(xié)議。不過也不能過于依賴調解，因為并不是所有的當事人都愿意調解，也不是所有的案件都能調解成功。調解要建立在雙方自愿的基礎上，否則調解便無法進行，我們要正確處理調解與判決的關系。對那些雙方爭議較大，當事人不同意調解以及多次調解達不成協(xié)議的案件，法官要及時判決，通過判決來分清是非二實踐中常見的幾個問題

（一）強迫調解。目前，民事案件呈現(xiàn)逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務也越來越重。有的審判人員為了快遞結案，片面追求辦案效率，不管雙方當事人是否愿意調解，都強壓著當事人調解，結果造成了嚴重的負面影響，我們認為這種做法是與調解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內容：一是是否采用調解方式解決糾紛取決于當事人雙方的自愿，采用調解方式解決民事糾紛的，應當以雙方當事人的自愿為前提，經過調解所達成的協(xié)議反映當事人的真實意思。對于調解無效，沒有條件調解或當事人一方或者雙方堅持不愿調解的案件，法院應當及時判決，而不應強迫或變相強迫當事人接受調解。二是調解是否達成協(xié)議也取決于雙方當事人的自愿，雙方當事人盡管選擇了調解解決糾紛的方式，但能否達成調解協(xié)議，完全取決于雙方當事人的自愿，法院不能強迫或施加壓力，迫使當事人接受調解協(xié)議方案。

（二）該調解的不予調解。在審判實踐中，由于調解并不是一調必成，往往需要花費辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因為怕麻煩或缺乏耐心，就直接安排開庭進行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經意間違反了有關法律和司法解釋的規(guī)定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進行調解，另外最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第十四條明確規(guī)定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，（一），婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）；勞務合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權利義務較為明確的損害賠償糾紛；（四）、宅基地和相鄰關系糾紛；（五）、合伙協(xié)議糾紛；（六）、訴訟標的額較小的糾紛。上述規(guī)定，對哪些種類的案件必須進行調解作出了明確的規(guī)定，我們從規(guī)定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當，容易引起雙方當事人矛盾激化，甚至會使權利得不到維護的一方采取極端的手段，造成嚴重的社會后果。因些，這幾類案件要先行調解，通過耐心的說服工作，努力使當事人達成調解協(xié)議，這樣就能有效地平息社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序。后兩類案件由于案件的性質或標的較小，調解條件比較好，當事人雙方較易達成協(xié)議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時會對當事人的權益造成不必要的損害，先行調解就是為了當事人的權益盡早得以實現(xiàn)而規(guī)定的，因此要耐心細致的做工作，盡量促使雙方達成協(xié)議，這樣，才能最大限度的維護當事人的合法權益。

（三）無原則調解或“和稀泥”。調解案件時，有的審判人員在事實未明，是非不分的情況下盲目調解，根據(jù)自已的主觀臆斷，提出調解方案，或者一方提出調解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會損害一方當事人的合法權益，也有損調解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調解一個重要原則益是查明事實，分清是非原則。這個原則是司法調解的基礎，它要求審判人員在主持調解過程中，應當在查明不事人各自的責任，然后確定雙方當事人的權利義務，從而達成調解協(xié)議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調解。因此這就要求審判員在調解時一定要查明事實，明確責任，只有在此基礎上造成的調解協(xié)議才符合司法公正的要求，才能真正使協(xié)議雙方的權益得以實面。

（四）久調不決。在審判實踐中，有的審判人員片面追求社會效果，認為判決會激化當事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進行調解，在調解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當事人爭議的權益長期懸而不決，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，更重要的是原告的權益得不到及時有效的維護。這種情況的出現(xiàn)也不排除審判人員“人情案”、“關系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調不止會嚴后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產生懷疑，進而當事人會在采用“公務救濟”的方式無法維護自已的權益時采取激進的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會秩序的不穩(wěn)定。

解決久調不決的有效措施就是嚴格執(zhí)行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進行檢查，發(fā)現(xiàn)超審限的要依照相關規(guī)定嚴肅處理。另外要對案件的延期審批嚴格把關，對不符合延期條件的堅決不批，從而杜絕久調不決的現(xiàn)像，切實維護當事人的合法權益。

由于各類案情復雜多變，隨著改革開放的深入，新問題，新現(xiàn)像的出現(xiàn)和產生，就如何高效而公平地審理各式各樣的民商事案件,成為人民法院迫切需要解決的問題。被譽為“東方經驗”的調解工作越來越受到各地人民法院的重視。大法官肖揚指出，法官要增加司法能力，提高司法水平。而訴訟調解能力就是其中應有之義，即使在美國也有30%的案件是通過非判決方式結案的。同時，調解也符合中國人的“息訟”心理，當事人雙方不傷和氣，并且可以避免當事人對法院產生不公正的猜疑。因此，做好調解工作，總結調解經驗，是法院的一項重要任務。如何適應新的形勢，做好調解工作的前期工作和應注意的方式，本人就民事訴訟調解策略發(fā)表以下觀點，做為參考意見：

三調解工作的前期工作和應注意的方法：

（一）收集信息，熟悉案情

“知已知彼，百戰(zhàn)不殆”。要想調解成功，在調解之前，必先收集有關信息，了解糾紛的性質、起因和經過，了解雙方當事人的個性，找準當事人的認識誤區(qū)和問題癥結。這個過程是調解的基礎環(huán)節(jié)，如果盲目介入，不但不容易搞好調解工作，反而會因對整個過程和當事人的情況缺乏了解，使調解工作陷入被動，甚至惡化。

（二）把握局勢，控制場面

很多糾紛發(fā)生時，當事人往往情緒激動，聽不進勸說。心理學研究證明，沖動性情緒直接導致意識范圍狹窄甚至理性喪失，極易做出違紀違法的行為。若遇上此種情況，調解人員首先應當穩(wěn)定當事人的情緒，促使其回歸理性。平息情緒的方法有：

1：是察顏觀色，進退結合。面對當事人的沖動性言語和行為，調解人員應保持冷靜的態(tài)度用平靜、低沉而有力的語言與當事人交談。在一方當事人情緒激動的情況下，要設法使另一主保持克制，而不是互相激怒。

2：是做一名優(yōu)秀的傾聽者。

傾聽當事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調解人員主持下，讓被侵權一方當事人向對方當事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權方當事人的內疚和后悔心理，從而當場向對方道歉，那么調解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。

3：是分而處之，各個擊破。

由于發(fā)生矛盾沖突而處于不理智狀態(tài)的當事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵，這種不良刺激相互反饋、惡性循環(huán)的結果，容易導致矛盾加深、戰(zhàn)火升級。當務之急是把雙方當事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復理智后，再進一步做調解工作。

4：是大棒+蘿卜。

對于無理取鬧的當事人，可以有兩種震懾方式：A、是嚴肅指出無理取鬧的后果，讓其明白并不是誰鬧的兇誰就有理，鬧過了頭還物極必反，不會有好的結果；B、是明確指出惡言惡語相向的違法性，對他人的人身攻擊要承擔法律責任，用法律的威嚴震懾不冷靜的當事人等等。在調解過程中，調解人員要時刻把解決當事人的紛爭、保護當事人的合法權益當作自己的神圣職責，對當事人要親切地接待、真誠地理解、妥善地安置，急當事人所急，想當事人所想。這種真誠的情感會營造一個溫和、默契的調解氛圍，這種無私敬業(yè)的精神也會贏得當事人對調解人員的尊敬，從而有利于調解工作順利進行。

（三）更新觀念，講求策略

1：是做合格的“法律的嘴巴”。司法調解與當事人自發(fā)的民間調解最大不同之處就是司法調解人員能夠自覺地運用法律規(guī)定進行調解，對當事人曉以法理，提醒和教育當事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內才能解決糾紛，保護自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調解人員自己必須熟知法律，在所調解糾紛的法律適用上表現(xiàn)出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星?，法無情”，“法律面前人人平等”，只有堅持依法調解，才能促進當事人對調解人員的信任并達成比較滿意的調解方案。

2：是使當事人雙方相互溝通。

調解人員應使當事人換位思考，促進當事人彼此了解，角色換位是指在轉變當事人認識的時候，讓當事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認識問題、體驗情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當事人在情緒激動、不夠理智的情況下，其認知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權方當事人往往提出不合實際的補償要求，而侵權一方則千方百計減少或推卸自己的責任。有的侵權方開始答應給對方一定的補償，但時間一長，就想逃避補償?shù)呢熑?；有的侵權方則干脆不承認是自己的過錯而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調解解決問題，則需要讓雙方當事人互諒互讓，都站在對方的角度，設身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達到和解的目的。

3：是細致分析，幫助當事人理清思路。調解當中，如何能讓當事人化干戈為玉帛，還需與當事人進行溝通交流,幫助當事人理清糾紛發(fā)生的來龍去脈,明了自身的言行舉止有哪些不當?shù)牡胤?對對方的侵權行為,應怎樣求助法律,利用法律武器維護自己的合法權益,而不能采取任何不理智的行為。調解人員條分縷析、細致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執(zhí)。調解人員的細致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當事人分析。

（四）公正執(zhí)法，讓當事人滿意。

不偏不倚、公平行事，自始至終以法律為依據(jù)、以事實為準繩進行調解，是調解人員應牢記的調解原則?，F(xiàn)實生活中，司法活動極易受到來自各方面的壓力和干擾，人際關系的影響、親戚朋友的面子、個別領導的招呼等因素，不僅影響調解工作的進行，還能考驗調解人員是否出于公心。從社會心理學角度講，當當事人人覺得自己受到“不公平”待遇時，會傷害到其自尊，也最易激起對執(zhí)法者的怨恨。不公乃執(zhí)法大敵，亦是調解之大敵，一旦被當事人察覺，則必然導致失敗。但調解人員也是有情感的人，在調解糾紛過程中，除外來因素的影響，還不免因當事人的社會地位、經濟狀況、個人修養(yǎng)、容貌服飾等因素而產生對當事人的好惡情感，尤其應警惕的是影響法律公平的情感，否則對調解是極為有害的。調解人員應當堅持調解的客觀公正性，立場居中，不偏不倚，根據(jù)法律法規(guī)和政策規(guī)定，用說服教育的方法做雙方當事人的工作，堅決維護雙方當事人的合法權益。

注：人民調解，民間調解：對于我們日常生活中所產生的民事糾紛未必一定要經過公安機關或法院才能解決。通過各村民或居民委員會下設的調解委員會調解，也是一種可供當事人選擇的好方法。調解委員會是調解民間糾紛的群眾性組織，在繼承政府和繼承法院的指導下依法進行工作。一般的調解委員會由三至九名成名組成，設立主任一名，必要進還可以下設副主任。調解委員會的成員除了由村民或機關委員會的成員兼任外。還可由群眾選舉產生，每三年改選一次，可以連任，期限法律并沒有作限制性規(guī)定。對于轄區(qū)內的民事糾紛，調解委員會可以依據(jù)當事人的申請前去調解，也可以依據(jù)自身的職權范圍主動去調解。在調解過程中應當進行登記，制作筆錄。調解結束后根據(jù)需要或當事人的請求，制作調解協(xié)議書，雙方當事人以及調解人員簽名，并加蓋調解委員會的印章。在調解結束后沒有達成調解協(xié)議后又反悔的，任一方仍然有的權利，也可以請求基層政府處理。

參考文獻：

《法官的思維-司法認知的基本規(guī)律》作者王納新

第5篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

關鍵詞：知識產權；調解；適用

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）07-0234-02

一般來講，人民法院的調解結案方式整體上優(yōu)于判決。知識產權民事案件適用調解，除了要遵循一般民事案件調解的規(guī)律，還要堅持知識產權民事案件特有的審判理念和方法。雖然按照相關法律規(guī)定，絕大部分知識產權民事案件都可以適用調解，但一些案件以調解方式結案能夠取得比較意義上好的法律、社會效果。據(jù)此，人民法院在遵循調解合法、自愿性原則的前提下，通過釋明權的運用、傾向性意見的表示、必要時對當事人達成調解協(xié)議的干預等方式，使案件的審理結果更符合法律正義。

一、知識產權民事案件適用調解的法理考量

知識產權從本質屬性來講屬于私權，理論界對此基本上形成了共識；但與物權、債權等其他民事權利相比，知識產權具有自己獨有的特點。隨著知識經濟時代的到來，知識產權在國家中的重要性凸顯，理論界對其屬性進行了更為深入和全面的探討。有學者認為，“在當代，知識產權的私權性并沒有發(fā)生變化，但國家介入因素在增強；換言之，知識產權私權的公權化因素在增強。知識產權私權的公權化表明知識產權已經不是一種純粹的私權，而是一種具有公權因素的私權” [1]。有學者認為“知識產權屬于私權但對公權有強烈的依存性”[2]。理論界探討的知識產權的這些特點，實質上源于知識產權背后濃濃的國家政策的影子，也即國家對知識產權制度的干預，以實現(xiàn)知識產權權利人利益和社會公共利益平衡的價值取向。

二、適宜調解的知識產權民事案件

（一）適用調解能夠體現(xiàn)尊重歷史、傳承文化的案件

知識產權案件中有一些商業(yè)標識類權利沖突案件，涉及地理標志、特殊標志的案件，涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝及其他非物質文化遺產的案件。這些案件往往具有以下特點：影響范圍廣，易于受到社會的關注；案件所涉知識產權是經過歷史傳承逐步形成的；案件的當事人主觀上不存在惡意。審判實踐中出現(xiàn)判令任何一方停止使用都可能有失公允，根據(jù)知識產權的獨立性和地域性原則，在查明案件事實的前提下，既尊重歷史，尊重文化傳承規(guī)律，又考慮現(xiàn)實狀況，通過法官釋明權的運用，平衡協(xié)調當事人在相關知識產權的開發(fā)、利用、保護、傳承中的利益關系，通過采取維持現(xiàn)狀維護已經形成的法律秩序，對知識產權的使用方式、使用范圍作出必要的限制，給當事人一方經濟補償?shù)确绞竭_成調解協(xié)議結案，有利于知識產權的提供者、持有者、使用者分享正當?shù)臋嘁?；有利于一些中華老字號、具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知的商標、字號等商業(yè)標識在傳承中發(fā)展壯大；有利于一些具有地方或其他特色的自然、人文資源優(yōu)勢轉化為現(xiàn)實生產力和市場競爭力；有利于中華傳統(tǒng)知識和民間文藝得到長足的發(fā)展。

（二）適用調解促進智力成果商品化、產業(yè)化的案件

知識產權民事案件中有訴訟當事人之間具有合作基礎的知識產權侵權案件，知識產權許可合同糾紛案件，出版合同糾紛案件等。這些案件往往事實清楚，法律適用也不是難題，對人民法院來說是容易判決的案件。但判決后對當事人而言往往是并沒有贏家，被告要承擔賠償原告經濟損失，停止生產侵權產品，銷毀現(xiàn)有侵權產品、生產設備、專用模具等直接責任，一些企業(yè)甚至可能因此而倒閉；而原告也面臨得不到賠償款項，喪失實施知識產權擴大市場份額的機會，遭受被告日后重復侵權等風險及面臨知識產權得不到推廣應用的尷尬處境。事實上，這些案件的原被告正在“合作”或者存在合作的機會，但囿于民事訴訟中“不告不理”的原則和人民法院“未經證明之事實不為事實，未經主張法官不得裁判”的裁判案件規(guī)則，法官不能超出當事人的主張或請求進行判決，從而陷入“愛莫能助”的境地。按照《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第9條“調解協(xié)議內容超出訴訟請求的，人民法院可以準許”的規(guī)定，人民法院在查明事實、分清責任的基礎上，采取調解的結案方式，使訴訟雙方當事人達成知識產權許可使用協(xié)議，不僅化解了矛盾，解決了糾紛，更重要的是促進了科學技術推廣、應用和文學作品傳播、交流。

（三）適用調解實現(xiàn)知識產權民事案件審理公正的案件

知識產權民事案件的證據(jù)可謂具有稍縱即逝的特點，很多專利侵權案件和著作權糾紛案件，證據(jù)難以取得，還有的證據(jù)因種種原因已經不可能取得；一些案件當事人法律意識不強對證據(jù)的重要性認識不夠，沒有及時收集證據(jù)，還有的案件當事人收集證據(jù)的手段違法導致證據(jù)不能被使用。在當前的司法體制內依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定作出判決，很難達到實體公正，可能偏離知識產權制度的初衷。法官通過查閱案卷、調查取證、庭審及其他訴訟程序，對案件事實往往能夠形成“內心確認”，排除各種非正常因素，這種“內心確認”一般情形下也是符合或者接近客觀事實的，人民法院利用調解結案對證據(jù)沒有那么苛求的“便利”，通過法官自由裁量權的運用，在雙方當事人自愿、合法的基礎上達成協(xié)議，能夠最大程度地實現(xiàn)案件審理的公平、公正。有些“知識產權”權利人的權利在審理過程中被查明或者被有關國家機關認定為不“存在”，但“權利人”顯然已經為該“智力成果”付出了較多的勞動，嚴格按照法律規(guī)定判決駁回“權利人”的權益訴請不符合社會公眾“付出就有回報”的善良愿望，采用調解的方式由“侵權人”對“權利人”的付出進行適當?shù)难a償符合社會公平正義的理念。

（四）適用調解實現(xiàn)知識產權民事案件訴訟經濟的案件

知識產權尤其是專利權糾紛案件審理時間長而知識產權保護有期限限制的特點令很多訴訟當事人“不堪其擾”，有的案件甚至經過長達數(shù)年的法庭“攻防”，才能得到一個相對明確的判決，而此時對勝訴方而言，既可能涉訴知識產權產品的黃金銷售期已過或者已經被類似產品占據(jù)市場，也可能知識產權的期限限制將至而使實施其的意義大打折扣。知識產權訴訟當事人大多是具有商業(yè)頭腦的“經濟人”，與其打贏官司，輸了市場；不如調解結案，節(jié)約時間和費用，在知識產權的推廣應用中獲取發(fā)展的機遇，謀取利潤。有一些案件，需要對爭議的事實進行鑒定后才能得出明確的結論，但鑒定費用可能高于訴訟費用甚至高于訴訟標的，而不鑒定又不能使事實查證達到判決需要的“事實清楚”的標準。通過向當事人釋明，必要時征求專家的意見，通過調解的方式則可以避免此類尷尬。法官把握一些知識產權案件的這種特點，積極推動案件當事人和解，有助于實現(xiàn)訴訟經濟的目標。

（五）適用調解有利于實現(xiàn)當事人訴訟目的或滿足當事人特定需求的案件

知識產權訴訟的起因主要是制止侵權，獲取賠償，但不限于此，有部分案件，原告在合法適度的前提下可能基于新聞宣傳或給競爭對手必要的侵權提醒或警示而提訟。這種類型的案件，本身就已經在相當程度上達到當事人的訴訟目的。如果一味按照常規(guī)的審理思路進行判決，則顯非案件當事人的本意，也可能浪費有限的司法資源。有一些涉及技術秘密、商業(yè)秘密的案件，權利人一般情況不愿意讓他人知曉其秘密的細節(jié)；還有一些企業(yè)或者組織，不希望其因知識產權而涉訴的事件為公眾所知。對這些案件，不公開地調解結案能夠滿足當事人的特定需求。

三、不宜適用調解的知識產權民事案件

（一）知識產權虛假民事訴訟案件

知識產權具有無形性的特點，其價值往往并不確定。一些知識產權權利人虛構訴訟主體、事實及證據(jù)等進行民事訴訟，并利用人民法院民事案件調解對事實查明和法律適用要求較為寬松的機會，通過擬定虛假的調解協(xié)議條款，爭取人民法院以調解的方式結案從而自己給自己的知識產權“標注”價碼。借助這種虛假訴訟，權利人一方面炒作自己的智力成果，另一方面也使其價值“明確”，這樣可以在以后的知識產權的轉讓、許可使用時牟取豐厚的商業(yè)利益。這種知識產權的虛假訴訟，背離了民事訴訟的初衷，損害了司法權威；人民法院如果對其調解結案，難逃助紂為虐的嫌疑。

（二）審判結果具有示范帶動效應的知識產權民事案件

知識產權客體可以重復利用而其本身并不被磨損，這種特點容易引發(fā)系列案件。訴訟實踐中基于訴訟成本和效益的考慮，權利人會采取投石問路的訴訟技巧，拿出一個案件進行，實際上這種案件的審理結果具有很強的示范效應。采用調解的方式結案很可能意味著雙方或者一方權利的讓渡，使得是否侵權并不明了，而社會公眾則往往把這種情況和侵權成立劃等號。司法實踐中，從已進行的審理進程來看，被告可能并不侵權，但基于避免訴累或受一些人民法院以調解方式結案所“導引”，被告愿意支付少許“賠償金”以調解的方式了結此案。就單個案件來看，看似案結事了，實際上卻為權利人提供了一條濫用知識產權的新途徑，他可以以此調解書作為“范例”再去要挾其他“侵權人”。人民法院定紛止爭、維護社會公正的功能不能充分地發(fā)揮，同時知識產權制度維護社會公共利益的價值也不能實現(xiàn)。司法實踐中會遇見各種新問題新類型知識產權案件，對某些案件的行為定性，很可能并沒有明確的法律規(guī)定可以援引。這類案件的審理具有很強的示范作用，當事人一般也不愿意調解，人民法院以判決的方式結案，明確當事人的是非過錯，可以很好地發(fā)揮司法的引導作用。

參考文獻：

第6篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

關鍵詞 行政訴訟 有限調解

我國最早關于行政訴訟不得調解的規(guī)定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院關于經濟行政案件不應進行調解的通知》。通知指出：“審查和確認主管行政機關依職權作出的行政處罰決定或其他行政決定是否正確，合法?！?不同于解決原被告之間的民事權利，義務之間的關系問題”?！耙虼?，人民法院不應進行調解?！倍鴳诓槊髑闆r的基礎上作出公正的判決?！敝?。1984年4月4頒布的《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！毙姓V訟不適用調解原則是建立在這一立法本意之上的。但隨著行政訴訟法的理論和實踐的發(fā)展。這個規(guī)定顯然不在適合時代的發(fā)展和現(xiàn)實的需要。調解制度一直被喻為“東方經驗”。在我國的司法實踐中發(fā)揮著積極作用。在行政行為高權性日益淡薄，行政權和公民權日益依賴，相互依靠的今日中國，調解制度應該走進行政訴訟。給予行政訴訟雙方當事人一個交易的平臺，不僅有利與行政糾紛的徹底解決。也對行政訴訟制度走出目前的困境有所幫助，建立行政訴訟有限調解制度已成為迫在眉睫的事。

一 行政訴訟調解的概述

（一） 行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協(xié)調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協(xié)商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協(xié)商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發(fā)揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區(qū)別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二） 域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[①]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵②]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[③]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[④]?！?盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。 調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二 “行政訴訟不適用調解”的原則成因和現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！痹摋l確定了行政訴訟不適用調解原則。制度設計的原因是：行政訴訟和民事訴訟不同，民事調解是基于民事訴訟當事人雙方有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權的行政機關，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權力，是代表國家行使職權，因此作為被告的行政機關應當依法行政，沒有隨意處分的權力。同時作為司法機關的人民法院，在審查具體行政行為時，要以事實為依據(jù)。以法律為準繩，具體行政行為合法的就應當判決維持，具體行政行為違法的就應該撤銷或依法予以變更。因此人民法院審理行政案件，不適用調解。認為行政訴訟調解制度在理論上不可行主要有四種不同觀點：一：公共利益需要說。有學者認為行政法律關系當事人不能任意放棄權利或相互互免義務，否則會侵犯國家和公共利益。二：公權力不可處分說。有學者認為在行政訴訟中，當事人都不能處分自己的實體權利義務。在實體法上，行政機關享有的是一種公共權力，行政機關的義務是為著公共利益必須履行的法定職責。處分這種權力和職責。則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權。三：行政行為合法說。有學則認為行政訴訟的中心任務是審查并確認行政機關依職權作出的行政處罰決定和其他行政決定是否正確、合法，不同于解決當事人之間的民事權利義務關系。四：行政法律關系雙方地位不平等說。有學者認為，在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等地位，雙方難以達成平等、自愿的調解協(xié)議。

我國行政訴訟制度自建立以來，在規(guī)范、監(jiān)督行政機關行使行政權力，保護公民和法人的合法權益方面發(fā)揮了重要作用。行政訴訟不適用調解原則基本得到貫徹。但在貫徹行政訴訟立法精神的同時，大量行政案件適用調解解決行政爭議已經成為公開的秘密，訴訟當事人在法院默許或動員下通過協(xié)調解決行政糾紛已成不爭的事實。不允許調解的規(guī)定已經被架空。1994至2000年的撤訴率分別為44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主動撤訴率分別為62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在諸多的撤訴案件中，我們往往看不出原告撤訴的理由，也看不出原告對撤訴申請的審查過程，從整體而言，原告撤訴有三種情況：一原告起訴后，認識到行政機關作出的行政處罰或處理決定正確，因此主動撤訴；二是在訴訟中被告改變原具體行政行為，促使原告申請撤訴。三法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法，怕行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”.。建議行政機關改變原具體行政行為，以促使原告申請撤訴，有些法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。第三種方式實際上就是調解，既能規(guī)避法律又能自圓其說，其常被稱之為“協(xié)調”、“協(xié)商”。在這些所謂的“協(xié)調”、“協(xié)商”案件中有一些是非正常撤訴案件，在其背后隱藏著原告的無奈。還有一些經過協(xié)調結案的案件，使行政糾紛得到了徹底的解決。有效的化解了糾紛和爭議，受到各方當事人的歡迎。非正常撤訴現(xiàn)象的出現(xiàn)是行政機關以權壓人，以行政權做交易的結果。撤訴掩蓋了案外和解的本質，并且根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第36條規(guī)定，法院裁定準許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理。行政相對人撤訴后，行政機關不按和解內容執(zhí)行，相對人也失去了被法律保護的機會，這不僅損害了行政相對人這一弱勢群體的利益，還與立法的目的背道而馳。因此，與其讓這種案外調解變成規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。由于行政訴訟不適用調解，人民法院在一些案件中只能變通，規(guī)避法律的規(guī)定，對人民法院普遍采用、社會廣泛接受的協(xié)調，應當正視之，將其予以規(guī)范，建立行政訴訟有限調解制度。

三、行政訴訟中適用調解的理由

（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性

調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。

（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性

在世界上，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。在我國臺灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國大陸地區(qū)的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與并對當事人的協(xié)商結果進行確認。在其他一些國家和地區(qū)，如德國、我國香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。這些國家和地區(qū)的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功范例。

（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性

在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據(jù)，行政訴訟調解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自愿的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規(guī)避法律，我國把這種事實上的調解成為“協(xié)商”、“協(xié)調”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調解、協(xié)調處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進行規(guī)范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對于調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬于人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協(xié)調的方法，或做‘工作’，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下去，倒不如將其規(guī)范起來，在行政訴訟中，規(guī)范地進入調解制度?！?/p>

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：

（一）適用原則

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。

第二，調解達成的協(xié)議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協(xié)議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協(xié)議的內容，必須是雙方當事人自愿協(xié)商的結果，否則，即使達成協(xié)議，事后也有可能被當事人推翻。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協(xié)議的內容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協(xié)議內容，要符合有關政策、法律的規(guī)定。

當然，對調解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規(guī)定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協(xié)議，因此協(xié)議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達成調解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。

這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協(xié)議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協(xié)議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協(xié)議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優(yōu)勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調節(jié)原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協(xié)商的基礎。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據(jù)行政機關在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機關只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規(guī)定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。

（二）行政訴訟調解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現(xiàn)象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統(tǒng)一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：

1、行政處罰案件。根據(jù)有關行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！钡S多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據(jù)。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標準等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償?shù)姆芍贫?。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償?shù)臉藴?、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：

1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當事人對訴訟標的有處分權?！八^當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。

3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現(xiàn)，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。

（四）行政訴訟調解的程序

1、調解程序的啟動

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。

2、調解方案的達成

調解達成協(xié)議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據(jù)職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監(jiān)督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協(xié)議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協(xié)議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機關拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調解的合議制

即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。

4、調解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調解只適用于一審。

5、確定調解結案為法定的結案方式之一

應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協(xié)議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。

（五）調解協(xié)議的效力

第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發(fā)生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。

第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協(xié)議是雙方當事人根據(jù)自愿、合法的原則，經過充分協(xié)商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。

第三，強制執(zhí)行的效力。調解協(xié)議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協(xié)議確定的內容，于是就發(fā)生強制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）當事人反悔權制度

調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協(xié)議，但是當事人一方或者雙方又推翻協(xié)議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據(jù)證明調解違反自愿原則或者協(xié)議內容違法的，可以向法院申請再審。

（七）法院在調解中的職權

1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協(xié)議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協(xié)商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協(xié)議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。

2、監(jiān)督調解協(xié)議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協(xié)議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協(xié)議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關的依法行政，實現(xiàn)對當事人合法權益的保護的目的。

五、 結語

訴訟調解作為我國訴訟制度的重要組成部分，不僅是法院行駛審判權的重要方式，也是植根與我國歷史文化傳統(tǒng)中并在長期的司法實踐中被證明有效的糾紛解決方法，在構建社會主義和諧社會的背景下，行政訴訟調解理應成為維護改革發(fā)展穩(wěn)定大局。促進社會和諧穩(wěn)定的重要措施，立法者應該順應這種趨勢，建立行政訴訟有限調解制度，賦予法官在訴訟中進行調解的權力，使調解活動合法化，通過調解，快速便捷的化解行政糾紛，消除官民矛盾，有效的保護公民法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法正確行使職權。

參考文獻

1、 王養(yǎng)慶主編:《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，168頁；

2、 杜萬松主編：《行政訴訟中排斥調解理由質疑》。2003年（12）54-57；

第7篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

【關鍵詞】民事訴訟；證據(jù)交換；缺陷；完善

證據(jù)是訴訟的核心，中外莫不如此，中國有“打官司就是打證據(jù)”的通俗說法，外國有邊泌的名言“證據(jù)為正義之基礎”予以佐證，實踐中，中國一直以來進行的司法改革也從未離開過“證據(jù)”這一主題，2002年4月1日起實施的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，可謂民事訴訟證據(jù)改革進程中的里程碑，其中最為醒目的就是全新的程序性設計——證據(jù)交換。那么，到底何為證據(jù)交換、它的理論基礎與實踐情況又如何，以及與國外相關制度相比，存在哪些缺陷，本文在與國外相關制度進行比較分析的基礎上，結合我國的司法實踐，提出一些具體的完善措施。

一、我國民事訴訟證據(jù)交換制度的立法背景及相關法律規(guī)定

我國民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期限屆滿之后，開庭審理以前在人民法院審判人員的主持下，當事人之間相互明示其持有證據(jù)的行為或過程。

自二十世紀八十年代以來，隨著我國市場經濟改革的逐步深化，司法改革也隨之逐步推進。作為與國民經濟生活息息相關的民事訴訟法的修改更是被廣泛關注。我國引進證據(jù)交換制度是二十世紀八十年代中期以來推行旨在強化庭審功能、強化當事人舉證的民事審判方式改革的必然結果。

證據(jù)交換制度最早產生于英美法系國家，并在英美法系國家民事訴訟中發(fā)揮著重要作用。鑒于該制度在防止證據(jù)突襲、保證訴訟公正、提高審判效率和促進庭前和解的重大意義，以法、德為代表的大陸法系國家也相繼引進了該制度。

2001年12月6日最高人民法院審判委員會1201次會議通過了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定的通過標志著在證據(jù)學體制上建立起中國民事訴訟證據(jù)交換制度。證據(jù)規(guī)定共有四條規(guī)定了證據(jù)交換制度。其中《證據(jù)規(guī)定》第三十七條規(guī)定：“當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜、疑難的案件，應當組織當事人在答辯期后，開庭審理前交換證據(jù)?！钡谌藯l規(guī)定：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。”

二、證據(jù)交換制度的理論基礎

在一定程度上可以說，英美證據(jù)開示制度促進和解的斐然業(yè)績和超強功能是啟示我國司法改革者建構證據(jù)交換制度的內在動力。然而，每一種制度設計，都有相應的理論支持，當然，證據(jù)交換制度的設計也不例外。證據(jù)交換制度的理論基礎是對其基本特征的揭示，也是這一制度發(fā)揮基本功能的支柱。

（一）防止證據(jù)突襲，平等保護當事人各方的訴訟權利，保證庭審公正

公平是證據(jù)交換制度的基本價值取向，通過證據(jù)交換制度給當事人提供充分收集證據(jù)的途徑，防止證據(jù)突襲，是當事人雙方在訴訟武器平等的狀態(tài)下展開訴訟的攻擊和防御，展現(xiàn)案件的是非曲直，是人們對證據(jù)交換制度的期待。

在當前社會中，“證據(jù)突襲”更多時候被作為一種訴訟技巧，這嚴重影響了民事訴訟公正目的的實現(xiàn)?！叭绻斒氯嘶蚵蓭煹脑V訟策略和技巧作為勝訴的決定性因素，那么，在實質上就是對訴訟公正的一種褻瀆?！?/p>

（二）整理、明確爭議焦點，固定證據(jù)，提高審判效率

效率是一個與現(xiàn)代化伴生的命題，“遲到的正義非正義”，隨著我國市場經濟的發(fā)展，社會轉型的不斷深入，社會矛盾也日益凸顯，法院承載著“訴訟爆炸”似的壓力，司法資源緊缺與案件數(shù)量劇增的矛盾有增無減，效率不可避免地成為訴訟制度的價值取向。

通過證據(jù)交換有利于法官迅速、準確地把握案情，整理、明確爭議焦點，同時有利于對方當事人在審前了解相關證據(jù)，從而避免了案件審理一再延期，多次開庭，致使訴訟拖延的現(xiàn)象發(fā)生。

（三）促進當事人進行和解

通過和解的方式解決當事人之間的糾紛，有利于化解社會矛盾，減少社會不穩(wěn)定因素，這對構建社會主義和諧社會具有重大的現(xiàn)實意義。在當前主張“泛調解化”的時代，用和解的方式解決當事人之間的糾紛，是法院努力追求的目標。然而，在許多情況下，雙方當事人過于自信，往往對訴訟抱有某種幻想，偏執(zhí)地認為通過自己掌握的證據(jù)能夠在訴訟中取得絕對性勝利而忽視了對自己不理的訴訟后果。

通過證據(jù)交換，包括己方和對方證據(jù)的多少和“質量的優(yōu)劣”及訴訟結果有了更加清晰的認識，將有利于當事人做出明智的選擇。

三、中國現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)交換制度的缺陷

帶著對英美法系國家中證據(jù)開示制度發(fā)揮巨大作用的羨慕，在“立法饑渴”的時代，法院面臨巨大壓力的背景下，我國引進了證據(jù)交換制度，盡管引進該制度的愿景是好的，然而該制度的設立與其設立時的設想卻相距甚遠，甚至到了形同虛設的地步。究其原因，大致有以下幾點：

（一）適用證據(jù)交換的案件范圍規(guī)定不清晰

對于依當事人申請啟動的證據(jù)交換，我國《民事證據(jù)規(guī)定》只是說人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換，并沒有明確哪些案件可以申請證據(jù)交換。至于當事人的申請是一方申請即可還是需要雙方共同申請我們也不得而知。而對于法院依職權啟動的證據(jù)交換，則是限定為“證據(jù)較多或者復雜疑難的案件”，關于什么是證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，則沒有一個明確的評判標準。

（二）主持證據(jù)交換的主體及證據(jù)交換的方式不明確

無論是英美法系的英、美國家，還是大陸法系的法、德等國的實踐經驗均表明，證據(jù)交換必須有主持者的存在，證據(jù)交換不免會陷入混亂無序，訴訟效率和訴訟公正要收到影響。《若干規(guī)定》規(guī)定主持證據(jù)交換的主體為審判人員，但這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，對“審判人員”的范圍，該條款沒有作進一步說明。

關于證據(jù)交換的方式即法院在什么地點以何種方式組織證據(jù)交換的司法實踐極不一致，有的在立案庭，有的在審判庭，還有的在書記員室；有些法院采用“聽證式”，有些法院采用“開庭式”，還有法院采用“會議式”。

（三）證據(jù)交換的范圍比較單一

國外證據(jù)開示的范圍有多種，如美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了筆錄證言、質問書、要求提供文書和物證、要求自認、檢查身體和精神狀態(tài)五種。目前我國民事訴訟中只是采取書面交換一種形式，大多數(shù)情況下當事人不見面，只是由法官組織當事人相互交換，證據(jù)交換制度的和解功能很難發(fā)揮。我國的證據(jù)交換的形式單一，與當事人收集證據(jù)的權利較少有關，現(xiàn)有的法律賦予當事人及律師的調查取證權限不能滿足庭前證據(jù)交換制度的要求。

（四）當前的證據(jù)交換制度與現(xiàn)行的其他制度和訴訟當事人的訴訟心理不適應

我國的證據(jù)交換制度是從國外的證據(jù)開示制度中移植過來的，但是該制度產生、運行的歷史、人文背景和法制環(huán)境與我國的法律文化有很大的不同，不能孤立地一味地追求證據(jù)交換制度自身的科學性。因為證據(jù)交換僅僅是庭前準備程序的一個環(huán)節(jié)，該制度的良好運作需要眾多的配套制度和社會環(huán)境來輔助。

四、完善我國民事訴訟證據(jù)交換制度的建議

（一）建立法定型的證據(jù)交換，科學界定適用證據(jù)交換的案件范圍

原則上與案件有關聯(lián)性的證據(jù)都應屬于證據(jù)交換的范圍。但是，如何對這些范圍進行界定，又是比較復雜的問題。因為證據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，同時證據(jù)在理論上的劃分標準極不統(tǒng)一?！睹袷略V訟法》第一百二十條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行；離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”依據(jù)該條的規(guī)定及借鑒美國的證據(jù)開示制度，該法條所規(guī)定的應當不公開審理的和可以不公開審理的條件可以作為證據(jù)交換的條件。即凡涉及國際秘密、個人隱私的證據(jù)，不應交換；涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請保密的，可以不進行證據(jù)交換。除此之外的證據(jù)，這要涉及到案件事實都應當包含到證據(jù)交換范圍之內。也即證據(jù)交換適用于哪些案件，一方面應有法律明確規(guī)定，另一方面又要規(guī)定例外情形，這也是原則性和靈活性相結合的表現(xiàn)。

（二）明確主持證據(jù)交換的主體和證據(jù)交換的形式

根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，主持證據(jù)交換的主體應是“審判人員”，證據(jù)交換具有實體審理的性質，顯然不應該由助理法官和書記員來主持證據(jù)交換。有一種觀點認為，應該由主審法官以外的其它法官或者說預審法官來主持證據(jù)交換，理由是這在一定程度上可以避免主審法官在審前過多地接觸當事人，以免造成“先入為主”的判斷，這種擔心其實沒有必要，因為證據(jù)交換的目的之一就是為了讓審理法官提前了解案件事實，明確爭點所在。如果主審法官不介入證據(jù)交換，這個目的就達不到。另外，“先入為主”的說法并不是十分準確，“先入為主”本身并沒有錯，我們需要防止的是非公正的“先入為主”，也就是“偏頗之見”。就算設立預審法官，我們也不能保證預審法官不會進行“權力尋租”。通過分析和排除，還是由主審法官主持證據(jù)交換更為恰當。

（三）實現(xiàn)證據(jù)交換形式的多樣化

相對于國外證據(jù)交換形式的多樣化，我國證據(jù)交換形式顯得極其單一，基本上只局限于書證，這毫無疑問會影響證據(jù)交換制度價值和功能的發(fā)揮，并制約證據(jù)交換制度在我國的健康發(fā)展。民事訴訟中，可以用于證據(jù)交換的證據(jù)應非常廣泛，原則上除有特別的規(guī)定外，當事人持有、保管和占有的與案件有關的所有證據(jù)都應進行交換，這樣，才有利于證據(jù)交換制度功能和價值的發(fā)揮，但是，由于法律規(guī)定不在不周延性，法院在訴訟實踐中可基于當時人的利益，他人的利益，公共利益，司法利益之平衡，有權決定某些證據(jù)的交換與否。

（四）完善與證據(jù)交換制度相關的制度，推進法制宣傳教育，轉變當事人的訴訟心理

1、完善答辯失權制度

答辯失權制度是指在答辯期內不進行答辯將失去抗辯權的民事訴訟制度。它是維系民事訴訟訴答程序的重要制度。在美國和英國，證據(jù)開示制度與訴答程序是密不可分的。而我國民事訴訟中并沒有建立起完整的訴答程序。答辯行為一直被視為一種當事人權利而非義務。這不但使得原、被告雙方處在訴訟武器不平等的狀態(tài)之下，使原告極易陷入被訴訟突襲的不利狀態(tài)。同時，這也給證據(jù)交換的進行增加了障礙。

2、完善舉證時限制度

首先，要嚴格規(guī)定逾期舉證的法律后果即當事人在舉證期限屆滿后提出的證據(jù)，法官原則上一律不予采信。其次，考慮到我國目前沒有實行強制律師制度，以及當事人自身舉證能力的缺陷，應適當允許當事人在舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)。但是，新的證據(jù)必須做出嚴格而明確的限定。最后，法律還必須規(guī)定：當事人在舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)時，必須對自己逾期舉證的“善意”進行舉證。

另外，我國要繼續(xù)推行普法宣傳教育，增強人民群眾的法制意識，不斷轉變當事人的訴訟心理，從而間接地促進證據(jù)交換制度的健康發(fā)展。

五、結語

證據(jù)交換制度因其在審前程序中的獨特價值得到了大多數(shù)國家的認可，我國對其予以引進也是值得肯定的，但我們不能為了引進而引進，而應該在引進之后對其進行本土化改造，畢竟，任何一個制度都有其存活、生長的土壤，我們應在正確認識制度構建的理論基礎之上，結合中國的社會環(huán)境、文化氛圍以及司法體制來進行思考和積極實踐，從而充分發(fā)揮其程序和實體。

參考文獻

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[3] [日]棚瀨孝雄著，王亞新譯.糾紛的解決與審判制度[M].中國政法大學出版社，1997.

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[5] 畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能[M].法律出版社， 1997年版.

第8篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

關鍵詞：惡意訴訟；概況；成因；危害；檢察規(guī)制

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）14-0163-01

1 惡意訴訟之概況

1.1 惡意訴訟的含義

對惡意訴訟的剖析，要注意從兩個方面進行剖析。所謂“惡意”，一是“明知自己的行為違法，或會對他人的利益造成損害”，二是“以損害他人利益為目的，無合法或正當理由故意違法；“訴訟”則可以理解為提訟、訴訟行為或訴訟案件。因而，一般認為，惡意是指民事訴訟關系當事人，為謀取不正當利益或使他人受到損害，無事實根據(jù)和正當理由而提起民事訴訟的行為。

1.2 惡意訴訟的特征

惡意訴訟與合法訴訟存在較大的差異，一般認為惡意訴訟具有如下特征：

（1）侵犯客體復雜性；（2）行為欺騙性；（3）目的隱蔽性。

1.3 惡意訴訟的分類

惡意訴訟在司法實踐中的現(xiàn)實表現(xiàn)各異，一般認為惡意訴訟大致可以分為以下類型：

一是串通欺詐型惡意訴訟；二是捏造事實型惡意訴訟；三是玩弄技巧型惡意訴訟。

2 惡意訴訟之成因與危害

2.1 惡意訴訟的成因

惡意訴訟之所以產生，以下原因不容忽視：

一是法律規(guī)定的漏洞；二是誠信原則的缺失；三是調解制度的缺陷。

2.2 惡意訴訟的危害

我們之所以強調要對惡意訴訟的規(guī)制，在于該種行為存在著較為嚴重的社會危害性，具體體現(xiàn)如下：

其一，惡意訴訟侵害了他人權益。在惡意訴訟中，行為人啟動訴訟程序的目的即為獲取某種不法利益，這必然會侵犯相對人的合法權益。作為惡意訴訟的受害人，不僅遭受了應訴支出、誤工損失等物質上的損失，同時還將承擔社會輿論的壓力，影響正常的工作與生活，造成精神上的極大損害，對于企業(yè)來說，還將遭受商譽的減損。因此，民事惡意訴訟給受害人帶來的損害是巨大的，而且往往是無法彌補的。

其二，惡意訴訟浪費了司法資源。國家的司法資源是十分有限與寶貴的，對于每一個案件必須投入相應的人力、物力、財力，惡意訴訟的存在即是對法律程序的不尊重，浪費寶貴的審判資源。我國《民事訴訟法》對條件的規(guī)定是相當寬泛的，即使是一個標的很小的惡意訴訟案件，也會迫使司法機關投入巨大的力量。不斷增多的惡意訴訟加劇了當前司法機關案多人少的矛盾，嚴重浪費了本已有限的司法資源，危害較大。

其三，惡意訴訟損害了司法權威。惡意訴訟的行為人將審判權作為其侵害他人合法權益和達到不法目的的手段，嚴重損害了司法的公信力。當法治建設致力于確立司法公信力，樹立司法權威時，惡意訴訟卻無時無處不在挑戰(zhàn)司法權威，使人們對訴訟制度的合理性產生信任危機，對訴訟程序產生懷疑。

其四，惡意訴訟破壞了社會和諧。當前我們正在積極構建社會主義和諧社會。構建社會主義和諧社會的重要任務之一就是追求公平正義，惡意訴訟破壞了社會公平正義，產生了不穩(wěn)定因素，加劇了社會矛盾，助長了不正之風。此外，一些自身合法權益受到損害的當事人因遭遇惡意訴訟而對法律失去信心，容易采用法律之外的非法手段來尋求彌補損失、滿足心理平衡，這是與構建社會主義和諧社會的時代大趨勢背道而馳的。

3 惡意訴訟之檢察規(guī)制

正如上文所述，惡意訴訟存在著嚴重的社會危害性，損害了司法公平、司法公正，因而有必要對惡意訴訟加以相應的規(guī)制，檢察機關作為唯一的憲法意義上的法律監(jiān)督機關，理應充分發(fā)揮其應有的監(jiān)督職責，對惡意訴訟行為加以應有的監(jiān)督與規(guī)制。具體而言，要注意到惡意訴訟規(guī)制的相關現(xiàn)狀，提出有針對性的規(guī)制之策。

3.1 惡意訴訟規(guī)制之相關現(xiàn)狀

立法是行動的指南，對惡意訴訟規(guī)制立法現(xiàn)狀的考察，更有利于在司法實踐中完善規(guī)制策略，提升規(guī)制效果。盡管新《民事訴訟法》針對惡意訴訟規(guī)定了一定的制約措施，然而從總體上而言，我國當前對于惡意訴訟規(guī)制的立法規(guī)定都顯得抽象化、簡單化、籠統(tǒng)化，不夠具體化、明確化、系統(tǒng)化，在司法實踐中難免會帶來適用上的困難。此外，現(xiàn)行立法針對惡意訴訟的檢察監(jiān)督，均語焉不詳，未能突出檢察機關應起的作用，實為一大缺憾。

3.2 惡意訴訟之檢察規(guī)制

鑒于惡意訴訟的多發(fā)性、危害性，有必要對惡意訴訟進行相應的規(guī)制，以期保障民事訴訟程序的順利運行。然而值得注意的是，無論是《民法通則》、新《民事訴訟法》，還是有關行政法規(guī)，在提及惡意訴訟的監(jiān)督與規(guī)制時，大多強調法院的主導作用，未突出檢察院應起的作用。人民檢察院是《憲法》規(guī)定的法律監(jiān)督機關，同時根據(jù)新《民事訴訟法》第14條的規(guī)定，人民檢察院有權對民事訴訟實施法律監(jiān)督。惡意訴訟作為一種典型的危害性訴訟行為，理應受到人民檢察院的監(jiān)督與規(guī)制。

參考文獻

[1]張海棠，徐晨平.惡意訴訟及其程序規(guī)制[J].上海政法學院學報（法治論叢），2012，（5）：1.

第9篇：民事訴訟調解的原則和技巧范文

寧致遠教授在《法律文書教程》一書中談到法律文書的特點時說，根據(jù)法律文書的時效性和利害關系的直接性的特點，要求語言文字必須做到單一解釋，否則有可能直接損害國家、集體或當事人個人的直接利益，嚴重影響文書所產生的法律實效。書是人民檢察院對公安機關偵查終結，移送審查的案件后對直接受理偵查終結的案件，經過審查后認為被告人的犯罪事實已經查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任，代表國家對被告人向人民法院提起公訴時所制作的文書。書的制作是人民檢察院行使國家公訴權，懲罰犯罪，保護人民的依據(jù)，一經送達即產生法律效力，標志著公訴案件已經進入審判程序，其寫作主體和格式都有特殊的規(guī)定，標題應分兩行書寫檢察機關名稱和文書種類，在標題的右下方寫上編號，與狀的格式有著很大的差別，一字之差，性質迥異，因此在擬寫訴狀的標題時，切不可麻痹大意，弄錯了案件的性質。

二、原告的資格。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，原告必須與本案有直接利害關系，而不是間接利害關系，因此哪怕當事人是無訴訟行為能力人，他的監(jiān)護人也無資格越俎代庖充當原告，而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情況，正是基于此，在對原告身份情況的說明中，除姓名、性別、民族、職業(yè)、工作單位和住所外，年齡是一個不可忽視的填寫項目，據(jù)此可以直接判斷其有無訴訟行為能力，其監(jiān)護人是否已作為法定人代為參加訴訟，在寫作民事狀時，如果原告無訴訟行為能力，一定要在原告之后列出法定人的基本情況及與原告的關系，理順當事人之間的內部關系。

三、被告和被告人的區(qū)別。

民事訴訟當事人在一審程序中稱原告和被告，在二審程序中稱上訴人和被上訴人，在再審程序中稱申訴人和被申訴人，在執(zhí)行程序中稱申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，不同的稱呼表明當時正處在特定的程序中，具有不同的法律意義，“被告”和“被告人”雖一字之差，但表明當事人的法律地位和所處的程序完全不同，根據(jù)劉復之主編的《中華人民共和國法律大辭書》的解釋，被告人，是刑事被告人的簡稱，是指依法被控訴犯罪，并由司法機關追究刑事責任的人；被告，是原告對立的一方，被訴侵犯他人民事權益而被法院通知到庭應訴的當事人。由此可見，“被告人”只能在刑事訴訟一審程序中使用，提訟的要么是“公訴人”檢察院，要么是刑事自訴案件中的“自訴人”（在刑事附帶民事訴訟中提訟的可稱“原告人”，在民事訴訟中提訟的不能稱“原告人”），而“被告”則在民事訴訟中使用，，二者不可混用。

四、案由之有無。

在現(xiàn)代漢語詞典中，案由即案件的內容提要。如果從這一寬泛意義上來理解，在民事訴狀中訴訟請求前加上案由這一項，倒也提綱挈領，使案件內容一目了然。但法律專業(yè)領域對案由一詞的解釋趨于狹窄，筆者查閱了多種版本的參考書，對這一名稱的用法有不同觀點，但權威的解釋是，案由指控告的罪名，即被告人所犯何罪，這一術語僅限于刑事自訴狀和刑事附帶民事訴狀的寫作中使用，而在民事訴狀中一般沒有要求案由這一項。這里需要補充的一點是，由于刑事附帶民事訴狀的寫作格式與民事訴狀有差異，因此在民事訴狀的訴訟請求中不應附有追究被告刑事責任的內容，以免混淆了案件的性質。

五、訴訟請求的數(shù)額確定原則。

訴訟請求應提出具體的數(shù)額，不能籠統(tǒng)地說“賠償原告的一切損失”之類，這是沒有爭議的，但并不等于在提出訴訟請求時多多益善，比較切合實際的請求數(shù)額，不僅可以減收訴訟成本，降低訴訟風險，而且有利于法院的調解和雙方當事人的和解，減少訟累。根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，案件受理費是以訴訟標的額為基數(shù)按比例收取的，如果數(shù)額過大，與判決數(shù)額之間的差額風險只能由自己承擔，無形中增加了訴訟成本。在確定訴訟標的額時有如下參考因素：法律、法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法的具體標準，當?shù)氐纳鐣洕钏剑瑢Ψ疆斒氯私洕惺苣芰?，類似案例的判決等。

六、事實和理由的寫作技巧。

從理論上說，法院審理案件是以事實為依據(jù)、以法律為準繩 ，根據(jù)這一要求，狀的事實部分應該詳盡具體、重點突出，理由部分應該合理合法、論證嚴密。各大教科書在談到對這一部分的寫作要求時觀點也是大同小異，似乎沒有太多討論的必要，但是筆者根據(jù)自己多年的訴訟實踐體會到，在實際的寫作中，應考慮到訴狀不僅是呈給法官的，同時還要送達對方當事人，因此還應該注意寫作的技巧，不能一覽無余，使自己在庭審的辯論中處于被動的地位。

首先，從呈給法院的角度來說，為了使法官對案情有一個明晰的了解，在陳述基本案情時做到重點突出是必要的，但并不等于對某些關鍵的要素諸如時間、爭議焦點等細節(jié)都毫無保留，雖然從心理學的角度來說，敘述得越詳盡，法官對原告的陳述愈加相信就愈容易受到先入為主的影響，但這并不能對案件的結果起到決定性的作用，庭審中的質證、辯論才是關鍵，因此有時對某些關鍵性的細節(jié)可有意模糊處理，以便在庭審辯論中誘敵深入，使其自相矛盾，從而一舉擊倒對方，使之無狡辯還手之力。

其次，從送達對方當事人來講，由于被告在開庭前并不是必須提交答辯狀，這樣就使原告與被告從彼此獲取的信息呈現(xiàn)出不對稱性，雖然20__年4月1日實施的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對舉證和庭前證據(jù)交換做出了比較具體的規(guī)定，以試圖避免證據(jù)突襲對審判效率的影響，但在實際運作中，被告往往故意拖延舉證時間，在舉證期限截止日才提交證據(jù)，原告獲取被告信息的時間較晚，后續(xù)的調查時間較緊，仍然處于不利的地位，加之對于證據(jù)的證明作用和對象在庭前并不要求說明，有些證據(jù)的意圖不明，仍會影響原告的判斷，因此如果單純強調事實敘述的詳盡具體，在筆者看來，是弊大于利，我們應根據(jù)案件的具體情況靈活地把握信息披露的詳略，不可一味強調詳盡具體，使自己處于被動的地位。

再次，理由的援引，更不宜在訴狀中具體披露，否則等于提醒對方當事人仔細研究原告方已掌握的法律依據(jù)，在庭前就暴露自己，使對方知己知彼，做好針鋒相對的準備，在庭上反戈一擊。至于證據(jù)和證據(jù)來源，雖然法律規(guī)定必須提交，但提交時的說明應能簡就簡，盡可能在法律許可的范圍內保留自己的殺手锏，在庭審辯論中占據(jù)主動。

七、法院的管轄問題。

民事訴狀致送法院時，還涉及到法院管轄權的問題，根據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，此案是否屬人民法院主管，如果屬人民法院管轄，又涉及到級別管轄、地域管轄等問題，為最大限度的節(jié)省訴訟成本、縮短訴訟時間、爭取對自己最有利的判決，在選擇受訴人民法院時應該細加權衡斟酌。例如，產品侵權賠償案件，被告所在地、侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地的法院都有管轄權，選擇哪一個法院對原告最有利，就需要綜合考慮。

以上所述，是從民事訴訟實踐的角度，對民事訴狀寫作中實際問題的粗淺探討，以引起大家從實踐層面關注訴訟文書寫作的重視，使訴訟文書寫作研究不至于停留在純理論研究上，從而給寫作實踐以更大的幫助。

錢雄偉