法律規(guī)范的要素精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)范的要素范文

論文關(guān)鍵詞　沖突法　沖突規(guī)范　法律規(guī)范　法的技術(shù)性規(guī)定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實體法調(diào)整，從而確定當事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現(xiàn)有觀點

傳統(tǒng)沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。

而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責任標準和準則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。

另一種觀點雖然也否認現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨調(diào)整某一社會關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。

二、質(zhì)疑與再認識

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質(zhì)問題。

（一）法律概念的再認識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。

規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

（二）法律性質(zhì)的再認識

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們早在13世紀的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。

其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規(guī)則有其特定嚴謹?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導(dǎo)我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項的法條則是占絕大多數(shù)的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。

第2篇：法律規(guī)范的要素范文

2 法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件

法律規(guī)避制度的核心是界定法律規(guī)避行為。對此有兩要素說、三要素說、四要素說，甚至有五要素說、六要素說。學(xué)界普遍將四要素說作為通說，即法律規(guī)避行為要求：①從主觀上講，當事人有法律規(guī)避的意圖;②從規(guī)避的對象上講，被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律;③從行為方式上講，當事人是通過人為地增設(shè)連結(jié)點或者改變連結(jié)點的方式來達到規(guī)避法律的目的; ④從客觀結(jié)果上講，對當事人有利的法律得以適用。而國內(nèi)另有部分學(xué)者認為，對一個行為構(gòu)成要件的分析應(yīng)著眼于該行為與其他行為的不同處進行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對于法律規(guī)避行為構(gòu)成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規(guī)避行為。對此，有學(xué)者對四要素中被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律提出了質(zhì)疑。因為違反任意性規(guī)范并不一定帶來相應(yīng)的法律懲罰。而違反強制性規(guī)范，則必然會帶來相應(yīng)的法律后果。因此，在此處以被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律來對法律規(guī)避的界定是沒有意義的，這一點也不足以辨析法律規(guī)避行為與其他法律行為。對此，筆者認為三要素說顯然更容易對法律規(guī)避行為進行明確界定。即法律規(guī)避行為的構(gòu)成要素由規(guī)避法律的意圖、增設(shè)或改變連結(jié)點、增設(shè)或改變連結(jié)點的行為使對其有利的法律得以適用三點組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規(guī)避行為最為突出的要素就是規(guī)避法律的意圖。規(guī)避法律的故意也被認識是界定法律規(guī)避行為最重要的要素，因為這種故意被學(xué)界認為是一種欺詐，而欺詐是使一切歸為無效的。

這也又可以解釋為何法律規(guī)避又被成為詐欺規(guī)避。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關(guān)系的當事人增設(shè)或改變了連結(jié)點，而這種增設(shè)或改變恰好使得對當事人有利的法律得以適用，但只要當事人的這種行為不具有規(guī)避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規(guī)避行為，法律的適用也就不會被否定。

3 法律規(guī)避制度的性質(zhì)與效力

3.1 法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度間的關(guān)系

法律規(guī)避與公共秩序保留之間的關(guān)系在學(xué)界歷來存在爭議，部分學(xué)者認為法律規(guī)避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個完全不同的問題;而另有部分學(xué)者認為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點。部分學(xué)者認為法律規(guī)避是一個獨立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。這種觀點的根源在于法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規(guī)避行為是國際民商事法律關(guān)系當事人，通過有計劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實， 以避開本應(yīng)適用的對其不利的準據(jù)法。對于此種法律規(guī)避行為，若國家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規(guī)避的制度，簡稱法律規(guī)避制度。由此可以看出，無論是法律規(guī)避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機關(guān)。在此，筆者認為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無論是法律規(guī)避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護本國法在公序良俗方面的需要，規(guī)避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護的對象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規(guī)避制度則是則意在保護本國法的正常適用，從而維護本國法的良好運轉(zhuǎn)。正因如此，國外許多國家并沒有將法律規(guī)避作為國際私法中的一項制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律規(guī)避制度的合理性分析

學(xué)界普遍將法律規(guī)避行為視為是一種欺詐行為，而根據(jù)欺詐使一切歸于無效原則，法律規(guī)避行為就應(yīng)當是無效的，即非法的目的使合法的行為無效。而在此處可以看出，學(xué)界將法律規(guī)避行為默認為是一種法律行為。而近年來，越來越多的學(xué)者開始反思法律規(guī)避行為作為法律行為的正當性，從而對法律規(guī)避制度的合理性進一步進行討論。與其他規(guī)則體系相較,法律在調(diào)整方法上具有其特殊性。它更側(cè)重于通過對社會關(guān)系主體的外部行為進行評價來達到調(diào)整社會關(guān)系的效果。對社會關(guān)系主體的外部行為的評價應(yīng)當是法律調(diào)整社會關(guān)系的主要媒介，在這一點上法律與道德非常不同。道德規(guī)范雖然也涉足社會關(guān)系主體的外部行為,但其調(diào)整方法是評價主體的思想動機。

簡言之，法律僅能控制一個人的外部行為，而不能約束一個人的內(nèi)心。而法律規(guī)避行為的核心要件就是當事人規(guī)避法律的意圖，即，當事人在外部做出了合法的增加或改變連結(jié)點的行為， 但因其特殊的內(nèi)心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準據(jù)法無效。那么法律規(guī)避制度是否是窺見了當事人的內(nèi)心從而作出對其所希望適用的準據(jù)法的無效判決， 這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對人行為進行約束的界限，而進入道德約束的范疇?

第3篇：法律規(guī)范的要素范文

作者：蘇凱張倩倩單位：山東大學(xué)威海分校山東省臨沂市蘭山區(qū)人民檢察院

構(gòu)成要件要素：刑法解釋的主要內(nèi)容

犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的成立犯罪所需要的所有要件的有機整體，構(gòu)成要件是刑法解釋的基礎(chǔ)。同樣，各個要件是由不同的要素所組成的，即犯罪構(gòu)成要件的要素。這些要素從不同角度說明行為的違法性與有責性。對構(gòu)成要件的理解適用，有賴于對構(gòu)成要件要素的正確理解。因此，刑法解釋中對于刑法文本解釋的首要前提是正確解釋構(gòu)成要件的要素。對于構(gòu)成要件要素，根據(jù)不同標準可以進行不同的分類。筆者在此不對構(gòu)成要件的具體分類進行過多的闡述，僅選取對于刑法文本的解釋具有類型化意義的構(gòu)成要件要素進行分析。（一）規(guī)范構(gòu)成要件要素及解釋法律由語言表述。構(gòu)成要件是刑法記載侵害法益的違法類型，在使用語言表述構(gòu)成要件及其要素時，至少會出現(xiàn)三種情形：第一、只要描述某種客觀行為，就能夠肯定該行為是侵害法益的違法事實，不會對之產(chǎn)生分歧，比如“故意殺人”等就是純粹的描述性概念；第二、純粹描述與價值評價概念相結(jié)合，僅有描述概念，容易把侵害法益與不侵害法益的行為同時包含在內(nèi)，因此需要使用價值評價概念，將沒有法益侵害性的行為排除在外；第三、在描述概念的同時使用價值評價概念，使值得處罰的法益侵害行為涵蓋在構(gòu)成要件內(nèi)。在第二、三種情況下，包含價值評判概念的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范構(gòu)成要件要素，比如“”、“猥褻”等。對于規(guī)范的構(gòu)成要件要素可以進行不同的分類，正確的區(qū)分可以有利于解釋者的理解與判斷。筆者贊同張明楷教授的三分說，將規(guī)范構(gòu)成要件要素分為三類，“一是法律的評價要素，即必須根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)作出評價的要素；二是經(jīng)驗法則的評價要素，即需要根據(jù)經(jīng)驗法則作出評價的要素；三是社會的評價要素，即需要根據(jù)社會的一般觀念或社會意義作出評價的要素?！盵6]規(guī)范的構(gòu)成要件要素包括評價以及價值概念，這些主觀性較強的概念對解釋者提出了考驗。不同類型的構(gòu)成要件要素的解釋有所不同，解釋者必須根據(jù)各自的特征進行妥當解釋，力求解釋結(jié)論合理適當。對于法律的評價要素，法官們進行解釋時必須根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的基本內(nèi)涵，結(jié)合這些法律法規(guī)的目的進行把握，避免得出不合理的結(jié)論。對于經(jīng)驗法則的評價要素，法官在解釋時必須結(jié)合案件具體事實，以相應(yīng)的經(jīng)驗法則做出判斷，而且法官在進行經(jīng)驗判斷時，要以行為時存在的所有客觀情況為基礎(chǔ)，根據(jù)客觀的因果法則進行判斷。對于社會的評價要素的解釋較為困難，解釋者應(yīng)該注意通過考察案件事實的社會影響，了解一般人的觀念，注意用當代的社會標準，做出符合當代的解釋，不要過度依賴于自身的觀念，要合理地修正自己的前見。(二)整體的評價要素及解釋我國刑法分則將“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”作為某些罪的成立要件，例如《刑法》第238條第1款規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”這種情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣的整體性規(guī)定就是整體的評價要素。之所以會在某些罪中有此類規(guī)定，是因為“雖然在一般情況下其違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達到值得處罰的程度，或者難以預(yù)見具備哪些要素時，行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度，或者雖然能預(yù)見但不能做簡短描述。于是刑法條文作了一個整體性的規(guī)定，情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣，就以犯罪論處。”[7]此外，這種概括性的規(guī)定還可以保持刑法分則的開放性，以便適應(yīng)變化的社會事實，有利于刑法的穩(wěn)定。整體性的評價要件的概括性決定了適用時必須對其進行解釋：究竟哪些情節(jié)可以算作“情節(jié)嚴重”中的情節(jié)。一般認為，情節(jié)嚴重中的情節(jié)并非特定某一方面的情節(jié)，而是指任何一個方面的情節(jié)，只要某一方面情節(jié)嚴重，其行為的社會危害性就達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)認定為犯罪。然而，如果某一行為本身的違法性并沒有達到值得科處刑罰的程度，那么即使主觀上再值得處罰，也不應(yīng)當認定為犯罪，否則便是主觀歸罪。例如，單純的卑劣的動機，無論如何也不能作為定罪的依據(jù)。此外，該行為人必須具有非難可能性，行為人只能對能夠歸責于他的違法行為及其結(jié)果承擔責任。因此，情節(jié)嚴重中的情節(jié)必須解釋為能夠歸責于行為人的客觀方面表明法益侵害程度的情節(jié)。此外，依據(jù)不同標準對構(gòu)成要件要素所進行的分類，比如消極的構(gòu)成要件要素、不成文的構(gòu)成要件要素等也有著自身獨特的解釋規(guī)則，在此不一一贅述。筆者只是通過上述兩個具有代表性的構(gòu)成要件要素類別，以闡明構(gòu)成要件要素為刑法解釋的內(nèi)容，不同種類的構(gòu)成要件要素解釋方法不同。

在事實與構(gòu)成之間：犯罪構(gòu)成的解釋方法

雖然犯罪構(gòu)成是以文字表述的形式規(guī)定在成文刑法中，但是對于構(gòu)成要件的解釋并非僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)其全部真實含義。法律只要適用就必須進行解釋，有些國家的刑法制定已逾百年，這種解釋一直存在，只要刑法不被廢止，就將一直進行下去，原因就在于“一個詞的通常的意義是在逐步發(fā)展的，在事實的不斷出現(xiàn)中形成的。”[8]“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中生活事實的變化總是要求新的解釋結(jié)論解釋者應(yīng)當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的意義，從而使法律具有生命力?！盵9]因此，對于犯罪構(gòu)成的解釋也必然離不開案件事實，解釋者必須使目光在犯罪構(gòu)成與案件事實之間來往，使兩者彼此對應(yīng)，一方面將案件事實與犯罪構(gòu)成拉近，另一方面將犯罪構(gòu)成與案件事實拉近。如果我們將犯罪構(gòu)成的解釋定義為一個事實與構(gòu)成對應(yīng)的過程，那么，首先必須回答刑法分則所規(guī)定的犯罪究竟是概念還是類型這個問題。在法律方法論層面上，學(xué)者們傾向于將法律概括為類型而非定義，以適應(yīng)法學(xué)作為一種實踐理性的需要?！霸诜墒澜缰?，確定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多數(shù)法律概念或多或少都具有不確定性，內(nèi)涵不確定，且外延開放的‘概念’大部分就是類型，人們之所以仍稱其為概念，只是因其具有高度抽象化之特征而與確定的概念較為接近之緣故”。[10]“雖然法律中適用的大多數(shù)概念具有一個穩(wěn)定的意義內(nèi)核，但同時也具有一個‘邊緣領(lǐng)域’。如何給一個概念的適用范圍劃定界限呢？在‘邊緣領(lǐng)域’內(nèi)部，也只有通過解釋才可確定其界限。在很多情況下，法律看上去是給某個概念下了定義，但實際上只是對某種類型進行了限定。”[11]在此意義上，我們可以說，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象的、一般性的用語描述具體犯罪類型。把犯罪構(gòu)成定義為犯罪類型，犯罪構(gòu)成就具有了開放性，不同于概念的封閉性，類型一直是對事實進行開放的。解釋者在解釋犯罪構(gòu)成時要運用歸類思維，帶著案件事實可能含有的法律意義的“前見”去尋找可能適用的刑法規(guī)范并且對關(guān)聯(lián)規(guī)范進行挑選、整合，從而形成完整的一個“犯罪類型”。同時，對于小前提法律事實的形成，法官要通過對照可能適用的“犯罪類型”對案件事實進行“法律裁剪”，使之趨近案件規(guī)范的規(guī)定，并且這兩個過程是不斷交互進行，直到案件事實被歸類到特定的規(guī)范類型之下為止。

第4篇：法律規(guī)范的要素范文

關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法律關(guān)系;構(gòu)成要素;經(jīng)濟法

經(jīng)濟保障著國家軍事建設(shè)和國民生活水平，經(jīng)濟法則是國家對市場調(diào)控和宏觀調(diào)控中發(fā)生社會關(guān)系的法律規(guī)范，從作用上體現(xiàn)國家意圖，保證經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，在法律的規(guī)范下，避免出現(xiàn)市場動蕩、不當競爭等混亂的現(xiàn)象。經(jīng)濟法律關(guān)系即對經(jīng)濟法延伸解釋的一部分，是法律關(guān)系之一，具有更鮮明的靈活性、政策性和行政主導(dǎo)特性。

一、經(jīng)濟法律關(guān)系概述

從定義上來說，經(jīng)濟法律關(guān)系是指國家協(xié)調(diào)或調(diào)整經(jīng)濟運行的過程中，根據(jù)經(jīng)濟法的相關(guān)規(guī)定在經(jīng)濟主體間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見，經(jīng)濟法律關(guān)系具有以下特點:(1)經(jīng)濟法律關(guān)系滿足在經(jīng)濟法的基本要求，其前提就是以經(jīng)濟法作為獨立存在的法律部門，且經(jīng)濟法律關(guān)系受經(jīng)濟法的調(diào)整;(2)經(jīng)濟法律關(guān)系必須符合國家調(diào)控規(guī)范的社會活動要求，從某種意義上來講，政府及相關(guān)的經(jīng)濟管理機關(guān)具有主導(dǎo)性，即在大多數(shù)的經(jīng)濟法律關(guān)系中，一方為政府組織，另一方為公民或經(jīng)濟組織;(3)經(jīng)濟法律關(guān)系只存在于國家管理的社會經(jīng)濟關(guān)系中，國家利用其職能對社會經(jīng)濟活動進行干預(yù);(4)經(jīng)濟法律關(guān)系所包含的領(lǐng)域并不是獨立存在的，各個領(lǐng)域間可以相互影響、相互制約。

二、經(jīng)濟法律關(guān)系構(gòu)成要素

同其他法律關(guān)系一樣的是，經(jīng)濟法律關(guān)系的組成要素也分為三部分，分別是主體、客體和內(nèi)容，這三者相互聯(lián)系，若其中之一發(fā)生變化，則相應(yīng)的法律關(guān)系也出現(xiàn)改變。

(一)主體

經(jīng)濟法律關(guān)系的主體是指依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔經(jīng)濟義務(wù)，并能夠獨立承擔經(jīng)濟法律責任的法律關(guān)系參與者?？梢岳斫鉃榻?jīng)濟法律關(guān)系的主體是財務(wù)的所有者，也是義務(wù)的履行者，同時還是客體行為的實施者。經(jīng)濟法律構(gòu)成要素中首要因素便是主體，主要可以分為兩類:一是國家和政府組織，國家作為經(jīng)濟宏觀調(diào)控的主體，不僅行使決策權(quán)力，同時也是經(jīng)濟活動的參與者，國家和政府組織這一主體的特點是在行使經(jīng)濟管理權(quán)時依法享有推定有效權(quán)、社會協(xié)助權(quán)、先行處置權(quán)等。二是經(jīng)濟組織和個人，這一類主體具有利益的獨立性，國家頒布經(jīng)濟法，經(jīng)濟法尊重市場主體合法和維護社會公共利益，主體的性質(zhì)常常決定著經(jīng)濟法律關(guān)系的性質(zhì)。

(二)客體

經(jīng)濟法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體履行權(quán)利義務(wù)所指向的對象，即客體是主體權(quán)利義務(wù)的載體?？腕w是主體通過經(jīng)濟法律關(guān)系所追求的目標，因此，主體和客體是相互依存的，其中一方發(fā)生變動，另一方隨之變化?？腕w行為必須符合以下兩點:一是必須國家干預(yù)經(jīng)濟的相關(guān)行為;二是必須符合相關(guān)經(jīng)濟法律、法規(guī)內(nèi)容的行為，客體的行為必須依法進行?？腕w通常可以分為智力成果、物、經(jīng)濟行為三種基本形式，法律上對它們的定義分別為:智力成果是人們通過腦力創(chuàng)造的精神產(chǎn)品或精神財富，具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性和公開性，智力成果又稱知識產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等;對物的定義是具有經(jīng)濟價值的勞動創(chuàng)造的物或自然物，且由權(quán)利主體實際支配或控制的財產(chǎn)，特別的如森林資源和土地開發(fā)，也可以看成經(jīng)濟法律關(guān)系中的客體;經(jīng)濟行為是主體在經(jīng)濟法律關(guān)系中為取得一定的經(jīng)濟目標而進行的經(jīng)濟活動，包括一般性經(jīng)濟行為、組織性經(jīng)濟行為、經(jīng)營性經(jīng)濟行為和職能性經(jīng)濟行為。

(三)內(nèi)容

法律經(jīng)濟關(guān)系三個要素的核心便是內(nèi)容。經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容是經(jīng)濟法律關(guān)系中主體享有的權(quán)利和需要承擔的義務(wù)，間接體現(xiàn)著主體的要求和利益。確定主體和客體若沒有內(nèi)容，則法律關(guān)系是不存在的。內(nèi)容大致可以分為兩類:權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利是法律賦予人實現(xiàn)利益的一種力量，一般來說，權(quán)利是法律為權(quán)利主體提供的作為或者不作為的許可、認定和保障。對法律經(jīng)濟關(guān)系而言，權(quán)利是基于主體的地位由法律賦予的經(jīng)濟管理資格。權(quán)利的核心是經(jīng)濟利益，權(quán)利是為達到某種利益被授予的許可。對于經(jīng)濟管理機關(guān)來說，其經(jīng)濟權(quán)利必須是法定，權(quán)利的法定性必須進行嚴格規(guī)范，否則一旦造成權(quán)利濫用將會影響他人的經(jīng)濟利益，且要承擔相對應(yīng)的法律后果。在法律經(jīng)濟關(guān)系中，若經(jīng)濟法律關(guān)系主體的合法權(quán)利受到侵犯或不能使用時，主體可以通過有關(guān)機關(guān)申請強制保護。義務(wù)是對主體行為的約束和限制，和權(quán)利是相對的存在，義務(wù)可以理解為是應(yīng)盡的責任，是在相應(yīng)的社會關(guān)系中進行的價值付出。在經(jīng)濟法律關(guān)系中，主體的權(quán)利是建立在另一方履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，反之，另一方的義務(wù)是為保障一方的利益。如主體拒絕履行義務(wù)，則會受到法律的處罰。

三、結(jié)語

通過對法經(jīng)濟律關(guān)系的構(gòu)成要素進行分析，有助于人們更好地理解其要求和內(nèi)容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解經(jīng)濟法，明確經(jīng)濟對于社會的重要意義，全面了解經(jīng)濟法律關(guān)系更有利于準確定位經(jīng)濟的調(diào)控方向，從而實現(xiàn)保持市場經(jīng)濟穩(wěn)定，穩(wěn)步發(fā)展國力。

作者:李昆 單位:遵義師范學(xué)院

［參考文獻］

第5篇：法律規(guī)范的要素范文

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關(guān)鍵詞：違法性認識；刑事違法性認識；量刑情節(jié)

中圖分類號：D914 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831(2012)05-0097-05

一、中國現(xiàn)有“違法性認識”作用評價

對“違法性認識”在刑法中的地位和作用，中國刑法理論中主要形成以下四種觀點。

第一種觀點堅持大陸法系法諺“不知法不赦”①原則，認為“違法性認識”不是犯罪故意的構(gòu)成要素，行為人不能以不知道法律的規(guī)定免責。并且認為，在中國，只要行為人認識到了社會危害性，就反映了行為人所具有的主觀惡性，沒有必要再要求行為人必須具備“違法性認識”。況且由于法盲眾多，以“違法性認識”作為犯罪故意的構(gòu)成要素，會將這些法盲排除在故意犯罪之外，不符合中國司法實際［1］。

第二種觀點認為，認識行為的違法性一般來說不是犯罪故意的內(nèi)容，僅僅只要求行為人具有社會危害性的認識足以構(gòu)成犯罪故意，但不能絕對化。根據(jù)行為人的具體情況，如果某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，而行為人確實不知道法律已禁止而仍實施該行為的，就不能說他是故意違反刑法，也就欠缺社會危害性的認識，就無法認定行為人具有犯罪的故意［2］。

第三種觀點認為，“違法性認識”是犯罪故意中的構(gòu)成要素，如果行為人欠缺“違法性認識”，將阻卻犯罪故意的成立［3］。犯罪故意中的認識只能是違法性的認識，而不是社會危害性的認識，認識社會危害性應(yīng)以違法性作為客觀參照標準［4］。

第四種觀點認為，“違法性認識”和社會危害性認識二者只要具備其一，就可以認定犯罪故意成立。這樣將解決不具有社會危害性認識，但具有“違法性認識”的信仰犯問題［5］。

綜上所述，第一種觀點和第二種觀點都主張“違法性認識”不是犯罪故意的構(gòu)成要素，構(gòu)成犯罪只需要具備社會危害性認識即可。因此，在中國沒有必要進行“違法性認識”探討。第三種觀點主張“違法性認識”是犯罪故意的構(gòu)成要素，如果行為人欠缺“違法性認識”，將阻卻犯罪故意的成立。第四種觀點則是折衷觀點，主張“違法性認識”和社會危害性的認識實際上只要具備其中之一即可。

表面上看，上述第一、二種觀點和第三種觀點相互對立，第四種觀點是折衷觀點，但實際上這四種觀點殊途同歸，主要原因是對違法性概念理解不一。

第一、二種觀點都認為“違法性認識”是指刑事違法性認識。國外也有很多學(xué)者主張“違法性認識”僅僅指刑事違法性認識

刑事違法性認識就是西方刑法學(xué)界所稱的形式違法性認識，是指對刑法法規(guī)違反的認識。實際上西方很多學(xué)者也主張違法性認識是指形式違法性認識而不是實質(zhì)違法性認識，如“違法性認識不要說”這一派都是這樣主張的。參見劉明祥《錯誤論》，法律出版社、日本成文堂出版社1996年版，第105頁。

，日本學(xué)者野村稔就認為“違法性的意識是指關(guān)于自己的行為被刑法規(guī)范判斷為無價值，即違反刑法規(guī)范或為刑法上所不容許的意識。它不是指一定要意識到違反各條刑法規(guī)范”［6］。然而要求行為人實施故意犯罪時必須具備刑事違法性的認識，則是不現(xiàn)實的，將導(dǎo)致絕大多數(shù)犯罪人以不知道刑法規(guī)定為借口來逃避法律制裁，因此，第一、二種觀點堅決反對將“違法性認識”作為犯罪故意的構(gòu)成要素。根據(jù)刑法第14條對故意犯罪的規(guī)定，行為人僅僅具有社會危害性的認識，即只要求行為人明知其行為及行為結(jié)果的危害性，而沒有要求行為人明知行為及結(jié)果的刑事違法性就可以認定具備了故意的要素。第一、二種觀點雖然反對“違法性認識”，但承認社會危害性的認識是犯罪故意的構(gòu)成要素。同時，第二種觀點還主張如果某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，而行為人確實不知道法律已禁止而仍實施該行為的，此時，行為人就以為該行為仍然為法律所允許，就欠缺社會危害性的認識，就無法認定行為人具有犯罪的故意。

第6篇：法律規(guī)范的要素范文

關(guān)鍵詞：股權(quán)眾籌；刑事法律風(fēng)險

中圖分類號：D912.287 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-02

股權(quán)眾籌是指公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，獲得未來收益。這種基于互聯(lián)網(wǎng)渠道而進行融資的模式被稱作股權(quán)眾籌。[1]2009年眾籌在國外興起，2011年眾籌進入國內(nèi)，2013年第一例股權(quán)眾籌案例在國內(nèi)誕生，由此國內(nèi)股權(quán)眾籌在與法律與政策的博弈中成長。同其他互聯(lián)網(wǎng)金融一樣，它在快速發(fā)展的同時，其法律風(fēng)險也是隱患叢生，危機暗伏。對股權(quán)眾籌的刑事法律風(fēng)險，現(xiàn)有的研究成果多集中于股權(quán)眾籌主體，尤其是股權(quán)眾籌平臺可能觸犯的刑法罪名，從犯罪預(yù)防的角度出發(fā)來進行闡述，沒有兼顧被害預(yù)防；且現(xiàn)有成果多從法律規(guī)范分析出發(fā)泛泛而談刑事風(fēng)險方法，未結(jié)合股權(quán)眾籌中刑事風(fēng)險的靜態(tài)與動態(tài)構(gòu)成要素來談具體的風(fēng)險防控方法。筆者認為，股權(quán)眾籌參與主體應(yīng)樹立優(yōu)先防控刑事法律風(fēng)險的底線思維意識；應(yīng)構(gòu)建立體刑事風(fēng)險管理體系，即圍繞股權(quán)眾籌平臺、融資者、投資者三個主體，從股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的構(gòu)成要素出發(fā)，從犯罪預(yù)防、被害預(yù)防兩個維度雙管齊下，事前預(yù)防、事中控制、事后危機處置三個階段相結(jié)合，有效地預(yù)防與控制股權(quán)眾籌中的刑事法律風(fēng)險。

一、股權(quán)眾籌主體應(yīng)樹立優(yōu)先防控刑事法律風(fēng)險的底線思維意識

總體而言，股權(quán)眾籌參與主體（股權(quán)眾籌平臺、融資者、投資者）可能面臨的法律風(fēng)險有民事、行政、刑事法律風(fēng)險。刑事法律風(fēng)險是指行為觸犯刑法構(gòu)成犯罪或被犯罪所侵害成為刑事被害人的風(fēng)險。股權(quán)眾籌參與主體有如下刑事法律風(fēng)險：股權(quán)眾籌平臺可能觸犯擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等，可能被詐騙、被破壞計算機信息系統(tǒng)（信息數(shù)據(jù)被黑客竊取）等；股權(quán)眾籌融資者可能觸犯洗錢罪、詐騙罪等，其可能被詐騙、被侵犯知識產(chǎn)權(quán)等；投資者可能觸犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、詐騙罪、洗錢罪等，可能被詐騙。[2]為什么股權(quán)眾籌參與主體應(yīng)樹立優(yōu)先防控刑事法律風(fēng)險的底線思維意識？

首先，刑事法律風(fēng)險爆發(fā)后帶來的損失是巨大的。若觸犯刑法底線構(gòu)成了犯罪，股權(quán)眾籌平臺可能被處以罰金，信用、商譽受損，乃至存續(xù)都成為問題，投資者與其他關(guān)聯(lián)方的切身利益均受到影響，股權(quán)眾籌平臺企業(yè)的負責人可能失去的不僅是人身自由、財富、聲譽，職業(yè)生涯還可能就此終結(jié)，還會伴隨著家人的擔憂和悲痛。成為了刑事被害人，如被合同詐騙，通過法律途徑挽回損失極其困難。正因為刑事法律風(fēng)險較民事、行政法律風(fēng)險爆發(fā)帶來的損失更為巨大，而且往往是災(zāi)難性的，所以要樹立底線思維意識，對刑事法律風(fēng)險優(yōu)先進行防控。

其次，刑事法律風(fēng)險無處不在。股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險從動態(tài)上來看貫穿于股權(quán)眾籌項目融、投、管、退的各個步驟，貫穿于股權(quán)眾籌企業(yè)的全生命周期，覆蓋了股權(quán)眾籌項目覆蓋的各個領(lǐng)域。所以，刑事風(fēng)險距離股權(quán)眾籌參與主體并不遠。

再次，股權(quán)眾籌領(lǐng)域的刑事政策并不明確。[3]有人認為股權(quán)眾籌參與主體成為犯罪人和被害人的幾率很小，到目前為止還沒有股權(quán)眾籌參與主體刑事法律風(fēng)險爆發(fā)造成損失的案例。這種認識是有問題的。目前股權(quán)眾籌實踐與立足于金融壟斷主義的刑事立法中的非法集資類犯罪有天然的契合性。我國現(xiàn)行法律對互聯(lián)網(wǎng)金融的合法性、交易各方的權(quán)利和義務(wù)等缺乏界定，這就可能導(dǎo)致刑法中的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪等被恣意適用。再者，該領(lǐng)域的罪與非罪之間沒有涇渭分明的界限，存在著灰色地帶。這個時候就為刑事干預(yù)民事提供了可乘之機。在目前關(guān)于股權(quán)眾籌刑事政策并不明確，人們對于用刑事手段解決市場經(jīng)濟領(lǐng)域的問題依然過度迷戀的大背景下，股權(quán)眾籌各參與主體必須學(xué)會保護自己，避免觸碰刑法底線成為犯罪人和被犯罪所侵害成為被害人。

二、對于股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險需要進行專門專業(yè)防控

所謂專門，是指將股權(quán)眾籌中的刑事法律風(fēng)險與一般法律風(fēng)險相區(qū)別，針對性地優(yōu)先進行防控；所謂專業(yè)，是由專業(yè)人士運用專業(yè)的工具和方法來對刑事法律風(fēng)險進行防控。目前法律風(fēng)險防控實務(wù)并不重視對刑事法律風(fēng)險的專門專業(yè)防控，許多人認為刑事法律風(fēng)險與之相距甚遠，迷信在刑事法律風(fēng)險爆發(fā)后用關(guān)系和錢來解決。有些人要么沒有刑事法律風(fēng)險防控的意識，要么有意識沒有專門人才、工具、方法。這種現(xiàn)象也存在于股權(quán)眾籌領(lǐng)域。筆者認為，對于包括股權(quán)眾籌在內(nèi)的金融領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險尤其要進行專門、專業(yè)地防控。

首先犯罪有其獨特的運動規(guī)律，這決定了刑事法律風(fēng)險防控的方法有區(qū)別于一般法律風(fēng)險防控的地方。從知識維來說，刑事法律風(fēng)險防控要以有關(guān)犯罪與刑罰的事實科學(xué)與規(guī)范科學(xué)為指導(dǎo)，如犯罪學(xué)、被害人學(xué)、刑法學(xué)、刑訴法學(xué)、刑事政策學(xué)、偵查學(xué)、證據(jù)學(xué)、犯罪心理學(xué)為指導(dǎo)，這些都是專業(yè)性極強的東西。

其次，犯罪風(fēng)險與被害風(fēng)險存在于股權(quán)眾籌管理運行全程之中。在投、融、管、退的各個階段，對刑事法律風(fēng)險需要融合互聯(lián)網(wǎng)金融管理的專業(yè)知識技能和工具來推行。

再次，股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的事前預(yù)防、事后的控制、還是事后的危機處置，股權(quán)眾籌的刑法法律風(fēng)險也有不同于一般法律風(fēng)險管理的地方。如對股權(quán)眾籌平臺來說，圍繞股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的構(gòu)成要素來對內(nèi)部監(jiān)察部門（部分企業(yè)稱內(nèi)部調(diào)查、內(nèi)部紀檢）職能進行優(yōu)化，對整個股權(quán)眾籌管理流程進行優(yōu)化可能對防控內(nèi)部與外部刑事法律風(fēng)險特別重要。

三、應(yīng)建立股權(quán)眾籌立體刑事法律風(fēng)險防控體系

筆者認為應(yīng)構(gòu)建股權(quán)眾籌立體刑事風(fēng)險防控體系，即從股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的構(gòu)成要素出發(fā)，圍繞股權(quán)眾籌平臺、融資者、投資者三個主體，犯罪預(yù)防與被害預(yù)防兩個維度雙管齊下，事前預(yù)防、事中控制、事后危機處置三個階段相結(jié)合，有效地預(yù)防與控制股權(quán)眾籌中的刑事法律風(fēng)險。

首先，股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險防控應(yīng)立足于股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的構(gòu)成要素。法律風(fēng)險的構(gòu)成要素決定防控方法是法律風(fēng)險防控的一般規(guī)律。股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的構(gòu)成要素決定了其風(fēng)險防控的方法，這里的構(gòu)成要素又可分為靜態(tài)構(gòu)成要素和動態(tài)構(gòu)成要素。股權(quán)眾籌的刑事法律風(fēng)險的靜態(tài)構(gòu)成要素有主體（股權(quán)眾籌平臺、融資者、投資者）、行為、環(huán)境；股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險的動態(tài)構(gòu)成要素是風(fēng)險因素風(fēng)險事件風(fēng)險載體風(fēng)險影響。對股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險防控應(yīng)立足于此來進行。

其次，股權(quán)眾籌刑事法律風(fēng)險防控應(yīng)圍繞股權(quán)眾籌平臺、融資者、投資者三個主體，從犯罪與被害預(yù)防兩個維度出發(fā)，用人際互動的視角來推進。

再次，股權(quán)眾籌刑事法律控制應(yīng)事前預(yù)防、事中控制、事后危機處置三個階段相結(jié)合，并應(yīng)著眼于事前預(yù)防。

四、股權(quán)眾籌平臺如何防控刑事法律風(fēng)險

就眾籌平臺犯罪預(yù)防而言，股權(quán)眾籌平臺有有如下四條紅線不能觸碰。

第一條紅線：在公募版股權(quán)眾籌管理辦法尚未出臺之前，應(yīng)當避開公募形式的股權(quán)眾籌，一是不向非特定對象發(fā)行股份。這是指不能公開以勸誘、廣告方式向不特定的對象（通俗地講，就是漫無目標的不確定的對象）募集股份。若采取此方式招募股份，則與人數(shù)無關(guān)，即便有一位不特定的人通過此方式入股，也可能涉嫌擅自公開發(fā)行股份。二是不向超過200個特定對象發(fā)行股份。這是指即便采取一對一等私募方式向特定對象招募股份（通俗地講，是采取點對點、一對一方式向熟悉的確定的對象招募股份），也不得超過200人，超過200人則涉嫌擅自公開發(fā)行股份。三是不采用廣告、公開勸誘和變相公開方式發(fā)行股份。該條限制的是私募的方式，若采用該模式即構(gòu)成擅自公募行為，該方式所起到的效果與第一條紅線相同。

第二條紅線：嚴格審查融資方的融資信息真實性、合法性，既不與融資方串通，也不放任融資方虛假融資信息。

第三條法律紅線：不得為平臺本身公開募股，對股權(quán)眾籌投資人的本金及收益不承諾、不擔保。第四條法律紅線：規(guī)范經(jīng)營，不進行大額融資，不做資金池，不混業(yè)經(jīng)營。一是對融資方身份及項目的真實性嚴格履行核查義務(wù)，不得風(fēng)險較大的項目和虛假項目。二是對投資方資格進行審核，并告知投資風(fēng)險。

第四條法律紅線：規(guī)范經(jīng)營，不進行大額融資，不做資金池，不混業(yè)經(jīng)營。一是股權(quán)眾籌平臺融資端主要的項目應(yīng)當是種子期或天使輪的項目，融資額度應(yīng)當較小，不適合融資額較大的項目。如果進行B輪或后期融資，最好建議通過線下或者財務(wù)顧問進行融資，以避免平臺可能產(chǎn)生的風(fēng)險。二是股權(quán)眾籌平臺不應(yīng)設(shè)立或變相設(shè)立股權(quán)投資資金池。設(shè)立資金池屬于非法集資，該風(fēng)險屬于刑事法律風(fēng)險。股權(quán)眾籌平臺不應(yīng)設(shè)立資金池，成為事實上的GP。 三是不混業(yè)經(jīng)營。根據(jù)證券業(yè)協(xié)會的私募版股權(quán)眾籌管理辦法，不允許股權(quán)眾籌平臺從事P2P網(wǎng)貸，因此，股權(quán)眾籌平臺應(yīng)慎重進行混業(yè)經(jīng)營。

在具體操作層面上，作為股權(quán)眾籌平臺，應(yīng)做好需求兩端的嚴格審查和限定，對投資人資格進行嚴格審查，并告知投資風(fēng)險，只有經(jīng)過注冊且通過嚴格審核的投資人才具備資格，才可能看到投資方的項目。同樣道理，平臺需要對項目方的股東信息、產(chǎn)品信息、公司信息進行嚴格審查，必要時要實地查看，做好法律、財務(wù)、商務(wù)三個方面的盡職調(diào)查。在需求對接上，每次只允許不超過200人的投資人看到推介的項目，具體的投資洽談需要在線下以面對面的方式進行，為了避免人員過多和代持造成的問題，對選定的投資人采用設(shè)立有限合伙企業(yè)合投方式。通過嚴格的設(shè)定，避免觸碰上述的四條法律紅線。

參考文獻：

[1]朱永超.股權(quán)眾籌監(jiān)管問題研究[D].西南政法大學(xué).2015.

[2]祁冰冰.我國股權(quán)眾籌法律問題研究[D].西南政法大學(xué).2015.

第7篇：法律規(guī)范的要素范文

關(guān)鍵詞:法律物象化；法律自創(chuàng)生系統(tǒng)；自省法；自省機制

自20世紀改革開放以來，中國法律秩序從政治法學(xué)強調(diào)的體制性“身份”中逐漸擺脫出來，法律被要求具備一般化、形式化的屬性。從法律開始排除“階級身份”那一刻起，中國法律秩序通過法律移植、法學(xué)教育及法律實務(wù)等方式逐步實現(xiàn)了“物象化”。但是，在韋伯的西方社會語境中，法律“物象化”最終演變成了法律實證主義。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律適用越來越要求法律具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經(jīng)驗，在法律職業(yè)者的專業(yè)知識與民眾的日常經(jīng)驗之間出現(xiàn)了溝壑。正處在轉(zhuǎn)型期的中國社會，法律秩序“物象化”對法制建設(shè)將開啟什么樣的未來或封閉了何種可能性?近年來，中國法學(xué)界一方面繼續(xù)參與建構(gòu)此種被“物象化”的、超越政治權(quán)威的法律秩序；與此同時，也陸續(xù)出現(xiàn)了各種反對法律“物象化”的理論思潮。具體地說，無論是法律“本土資源論”還是法律“社會科學(xué)論”，它們在本質(zhì)上都是反對法律“物象化”的，均主張中國法律秩序應(yīng)當盡快從形式主義和體系化要求中擺脫出來，并且站在法律的外部對法律的自律性、尤其是對法律實證主義不斷提出質(zhì)疑。但是，在筆者看來，以上這些以反對法律形式化或合理主義為目標的理論，僅僅是針對中國法律秩序過度“物象化”之“病理”現(xiàn)象而給出的處方，它果真能徹底消除基于中國法律秩序“物象化”所帶來的弊端嗎?如果回答是否定的，那么，在中國法律秩序建構(gòu)過程中能否擺脫韋伯所說的法律“物象化”之宿命?為此，我們能夠提供什么樣的中國法律秩序圖景呢?本文將首先針對中國法學(xué)界克服法律“物象化”弊端的兩種策略即法社會學(xué)進路與法經(jīng)濟學(xué)進路進行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介圖依布納法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，主張未來中國法律秩序建構(gòu)的方向應(yīng)當是“物象化”與“世俗化”的相互統(tǒng)一；最后，在自省法學(xué)范式下提出中國私法秩序重構(gòu)的具體設(shè)想。

一、中國法學(xué)界克服法律“物象化”弊端的兩種策略:法社會學(xué)進路與法經(jīng)濟學(xué)進路

如前所述，依照韋伯的命題，西方市場經(jīng)濟的發(fā)展得益于具備形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可預(yù)測性)成為描述現(xiàn)代法特征最主要的要素。但是，隨著交易形態(tài)日趨復(fù)雜化，法律的形式性與當事人的實質(zhì)要求之間不斷地產(chǎn)生沖突。近年來，中國法學(xué)界圍繞如何克服法律形式化或“物象化”弊端展開討論，歸納起來主要有兩種理論對策:一是法社會學(xué)的法源理論，二是法經(jīng)濟學(xué)關(guān)于外部效率性的“內(nèi)部化”理論。前者稱之為法社會學(xué)進路，關(guān)注法律外部的行為規(guī)范合理性；后者稱之為法經(jīng)濟學(xué)進路，強調(diào)法律的經(jīng)濟合理性，并將外部效率性視為新的法律合理性的依據(jù)。

(一)法社會學(xué)的法源理論

為了解決法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間出現(xiàn)的不適合性問題，傳統(tǒng)法社會學(xué)被賦予了重任。在我國法學(xué)界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被廣泛引介和利用，并成為我國法社會學(xué)理論研究的出發(fā)點。在此種意義上講，了解了埃利希的法社會學(xué)法源理論，也就掌握了我國法社會學(xué)理論的基本內(nèi)容。眾所周知，埃利希法社會學(xué)的基本構(gòu)想在于消解裁判規(guī)范與行為規(guī)范(例如“活法”)之間的對立其選擇的路徑是:通過以法律職業(yè)者(法官、法學(xué)家、律師等)的司法實踐活動為媒介，使法律的外部因素(行為規(guī)范)演變成一種新法源，即“法律職業(yè)者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。長期以來，傳統(tǒng)法源理論被“國家的法律觀(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非國家法”只有在國家設(shè)定的一定要件下才能轉(zhuǎn)化為國家法。例如，只有那些經(jīng)立法者承認或確認的習(xí)慣，才可以成為作為裁判規(guī)范的習(xí)慣法。換句話說，處在第一位階的法源為國家制定法，非國家法只有在滿足一定條件下才以習(xí)慣法的形式被立法者承認。因此，傳統(tǒng)法源理論僅僅關(guān)注在某種條件下(例如，習(xí)慣、法的確信、合理性等)習(xí)慣法對法官具有拘束力。對此，埃利希批評指出，傳統(tǒng)法源理論混淆了現(xiàn)實社會中的習(xí)慣法與裁判規(guī)范，并且完全忽視了活著的習(xí)慣法之形成機制。正因為如此，傳統(tǒng)法源理論無法區(qū)分“國家法”和“法律職業(yè)者法”，看不到后者作為一種新法源正在形成的過程。在埃利?？磥?，“法律職業(yè)者法”是在“活法”基礎(chǔ)上，經(jīng)由法律職業(yè)者的司法實踐活動而創(chuàng)造出來的一種新法源。相對于立法者的“國家法”，“法律職業(yè)者法”屬于“社會的法(RechtderGesellschaft)”

是基于法律職業(yè)者的司法實踐而從“活法”中提煉形成的。由此可見，圍繞如何克服法律形式化弊端傳統(tǒng)法社會學(xué)采取的策略是:從“活法(行為規(guī)范)”中形成新的獨立的法源形態(tài)即“法律職業(yè)者法”，而并非將其還原于國家制定法之中。

（二)法經(jīng)濟學(xué)關(guān)于外部效率性的“內(nèi)部化”

在傳統(tǒng)學(xué)科分類中，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)各司其職，前者以公平、正義為運行規(guī)則，后者以效率、成本為運行邏輯，無論是在具體概念上還是在理論上，二者相距甚遠。但是，法經(jīng)濟學(xué)派卻認為，由于法律是理性的，因此，可借用經(jīng)濟學(xué)理論和概念來分析法律問題。其核心觀點是:由于法律支撐著實施資源分配的市場，因此法律必須考量作為資源分配標準的經(jīng)濟效率。顯然，這是一種法律版的“完全競爭市場”模型。據(jù)此，當事人在選擇司法途徑解決糾紛時，必然會考慮訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的“預(yù)期收益”。在法經(jīng)濟學(xué)派看來，當事人在訴訟過程中理應(yīng)關(guān)心經(jīng)濟效率，而非權(quán)利保障；當昂貴的訴訟成本大于社會財富的遞增時，由于訴訟行為無法增大社會財富總量，在個案中放棄個人的法定權(quán)利保障也是合理的。例如，在絕大多數(shù)的合同糾紛事例中，當事人明白提訟的結(jié)果是什么，這包括司法訴訟的成本以及長期商業(yè)伙伴關(guān)系的喪失等?？梢?，合同當事人選擇非訴訟方式(交涉、談判等)解決糾紛的最大理由是這會讓其感覺到比訴訟具有更大的利益。換言之，效率及成本左右當事人選擇解決糾紛的手段。但問題在于，法經(jīng)濟學(xué)所主張的法律外部環(huán)境的“效率要素”如何才能被法律吸收并順利進入法律內(nèi)部呢?對此，一般認為，法經(jīng)濟學(xué)將“外部性”(外部成本)加以法律“內(nèi)部化”，主要采用了以下幾種方法:

(1)政府實施行政規(guī)制，這涉及大量的行政法規(guī)。

(2)課稅，即讓外部成本的制造者承擔納稅義務(wù)，這將涉及稅法領(lǐng)域。

(3)允許當事人實施自主交涉，例如，允許交易排污權(quán)。這是一種在政府管制的前提下發(fā)揮當事人自主性的靈活方法。

(4)損害賠償，即通過以損害賠償規(guī)則保護受害人權(quán)利的方式，使加害人因自己行為所產(chǎn)生的外部非效率性(例如，公害行為)進入法律內(nèi)部。

（三)法律的外部觀察視角

由埃利希提倡的法社會學(xué)的新法源觀注定必須重視法官的法律創(chuàng)造功能。長期以來，我國的法社會學(xué)受到埃利?！盎罘?lebendesRecht)”概念的影響，“活法”被理解為人們在日常生活世界中的行為規(guī)范，并為中國法學(xué)界探尋“本土資源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我國，此種“活法”概念從一開始就帶有對法律教義學(xué)批判的含義。

但是，由于傳統(tǒng)法社會學(xué)從外部視角觀察法律現(xiàn)象，因此無法徹底觸及內(nèi)在的法律教義學(xué)。尤其是近年來在中國法學(xué)界內(nèi)部，基于傳統(tǒng)法社會學(xué)路徑的外部觀察在獲得經(jīng)驗上明證性的同時，卻又不得不放棄法律的自我確信，以至于在中國的法律系統(tǒng)再生產(chǎn)過程中丟失了系統(tǒng)自我信任的要素。這是因為，傳統(tǒng)法社會學(xué)認為法律并不由自己決定，而是由它與社會關(guān)系所決定，這種關(guān)系能夠像因果關(guān)系那樣在經(jīng)驗上予以考察。此處，法律解釋學(xué)經(jīng)社會科學(xué)(經(jīng)驗科學(xué))加工后被賦予了新任，即作為應(yīng)然(Sollen)的法律規(guī)范被要求還原于作為實然(Sein)的現(xiàn)實社會關(guān)系之中。顯然，這是一種當法律規(guī)范與社會現(xiàn)實出現(xiàn)距離(不適合性)時，從法律規(guī)范之外的社會規(guī)范中去尋找依據(jù)的傳統(tǒng)法社會學(xué)理論。

令人困惑不解的是，近年來在中國，傳統(tǒng)法社會學(xué)對“活法”

的探尋并沒有獲得太大進展。

即使人們在生活世界中尋找到了一些既能夠滿足法律規(guī)范，又能對應(yīng)社會現(xiàn)實的“活法”，仍然無法徹底解決法律規(guī)范與現(xiàn)實社會之間存在的結(jié)構(gòu)性對立問題。

與此同時，雖然法經(jīng)濟學(xué)關(guān)注外部效率性的法律“內(nèi)部化”問題，但其本質(zhì)是奉“效率”為至高目標而忽略其他一切法律原則。法經(jīng)濟學(xué)的核心主張是法律在賦予權(quán)利與義務(wù)時，應(yīng)以促成經(jīng)濟效率為圭臬。波斯納說:“合同法的目的毋寧是為了提升效率，更甚于實現(xiàn)承諾本身(后者是一個不可能的目標因為大部分的承諾在法律上都是無法被執(zhí)行的)?！?/p>

據(jù)此，人們將會看到:一旦發(fā)生合同糾紛，在法庭上請求權(quán)的基礎(chǔ)不是合同本身，而是法院以效率為標準作出判斷。誠然，法律應(yīng)考慮經(jīng)濟因素，但只是局部性的。借用王澤鑒教授的話來說，民法(侵權(quán)行為法)的理念在于維護個人自由并合理地分配損害非僅為成本效益的微積分，不能使民法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經(jīng)濟人。

因此，法經(jīng)濟學(xué)與傳統(tǒng)民法是“無以對話，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。

二、法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論路徑:一種法律的內(nèi)在觀察視角

從以上的分析中可以看出，圍繞中國法學(xué)界如何克服法律“物象化”的弊端，無論是法社會學(xué)路徑還是法經(jīng)濟學(xué)路徑，都是基于某個外在視角觀察法律。但是，如果單純地僅從法律外部探尋法律的合理性依據(jù)，很可能會導(dǎo)致放棄法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同時，又能應(yīng)對法律外部的諸多不確定性因素?換言之，如何才能融合法律的形式性與實質(zhì)性呢?圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論為我們克服以上難題提供了新的思路。

(一)圖依布納的問題意識

隨著企業(yè)規(guī)模的集中化、資本和勞動力市場的組織化以及局部領(lǐng)域市場功能的失靈(市場的失敗)，國家對市場干預(yù)程度進一步增大，現(xiàn)代資本主義越來越被形象地稱為“被規(guī)制的資本主義”。在西方國家，自20世紀60年代以來，國家利用法律手段逐步對因市場經(jīng)濟直接帶來的健康、消費和環(huán)境等領(lǐng)域內(nèi)的問題實施規(guī)制，但是，這些規(guī)制法最終所產(chǎn)生的效果并不十分理想。進入20世紀70年代之后，人們開始質(zhì)疑規(guī)制法的實效性，更有一部分學(xué)者提出了“政府的失敗”論。那么，基于法律的社會規(guī)制果真失靈了嗎?這正是圖依布納的問題意識。對此，他站在法律系統(tǒng)理論的角度作出了回答。

(二)法律系統(tǒng)“固有的邏輯”

圖依布納和盧曼一樣，將現(xiàn)代資本主義社會的法視為一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。所謂自創(chuàng)生系統(tǒng)，是指構(gòu)成系統(tǒng)的諸要素自我關(guān)聯(lián)地實施自我生產(chǎn)和再生產(chǎn)，這些諸要素從整體上看形成一個回歸的、循環(huán)式的閉合網(wǎng)絡(luò)；同時，諸要素相互之間處于生產(chǎn)、再生產(chǎn)的關(guān)系。

從法律系統(tǒng)的角度來看，法律的妥當性僅為規(guī)范性(合法/非法)所決定，并且遠離一切非法律的因素(政治、經(jīng)濟、宗教等)。盡管如此，法律在其內(nèi)部依舊能夠?qū)嵤┳晕以偕a(chǎn)。與此同時，自創(chuàng)生法律系統(tǒng)由于具備自身“固有的邏輯”(規(guī)范性，即合法/非法)，來自法律系統(tǒng)的外部要求無法以“刺激———反應(yīng)”方式給予系統(tǒng)內(nèi)部直接的影響；相反，這些諸要求只能依照法律固有的選擇基準進行過濾后，才能被汲取進入法律系統(tǒng)內(nèi)部。因此，法律系統(tǒng)的外部要求在選擇、過濾過程中被排除的那部分，將演變成“無意義化”而被系統(tǒng)無視。例如，針對源自政治系統(tǒng)的立法要求，如果該政治要求不能滿足法律系統(tǒng)自身的結(jié)構(gòu)，將會被后者完全無視。即使該政治要求被強制植入法律系統(tǒng)內(nèi)部，如果無法通過法律系統(tǒng)固有的選擇、過濾機制，法律的調(diào)整功能將會遭到破壞，即出現(xiàn)所謂的“系統(tǒng)間相互無視”現(xiàn)象。

在西方現(xiàn)代社會中，國家為了滿足來自各個社會系統(tǒng)的諸多要求，制定了大量的規(guī)制法，試圖通過法律控制其他的社會系統(tǒng)。其結(jié)果卻破壞了該系統(tǒng)“固有的邏輯”，并導(dǎo)致系統(tǒng)崩潰(基于法律的社會解體)。

而在另一方面，其他社會系統(tǒng)同樣對法律系統(tǒng)提出了不符合其“固有的邏輯”的諸要求。當這些要求直接介入法律系統(tǒng)內(nèi)部時，同樣會導(dǎo)致法律系統(tǒng)自身的“土崩瓦解”(基于社會的法律解體)?？梢?，無論是無視其他社會系統(tǒng)“固有的邏輯”的法律規(guī)制，還是無視法律系統(tǒng)“固有的邏輯”的來自其他社會系統(tǒng)的諸要求，都將導(dǎo)致法律系統(tǒng)陷入功能癱瘓狀態(tài)。

(三)自省法范式的功效

雖然法律系統(tǒng)依照自身“固有的邏輯”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否認，法律系統(tǒng)正在逐漸變?yōu)閷崿F(xiàn)社會福祉國家目標的工具，它必須滿足各種社會階層(系統(tǒng))的要求并對其實施規(guī)制。其結(jié)果導(dǎo)致法律系統(tǒng)陷入以下的兩難境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必須強化同經(jīng)濟、社會生活等行為領(lǐng)域(其他社會系統(tǒng))的相互依存關(guān)系。換言之，法律系統(tǒng)一方面自律于社會一般關(guān)系中，并演化為高度的“形式化”；另一方面，為了達成社會福祉國家的諸目標，法律被要求更多地發(fā)揮具體的目的取向功能，法律正在遭遇必須被“實質(zhì)化”的情形?！白允》?ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是為解決這一矛盾而被提出的一種新型法學(xué)范式。所謂“自省法”，簡單地說，就是指在尊重法律“固有的邏輯”，維持其作為“自創(chuàng)生系統(tǒng)”之自律性的同時，具有能夠不斷地應(yīng)對法律系統(tǒng)外部諸要求的法律構(gòu)造的一種法律范式。

根據(jù)圖依布納的分析，自省法學(xué)范式在功效上存在以下幾個方面的特征:第一，自省法學(xué)范式屬于法律自創(chuàng)生系統(tǒng)，它十分強調(diào)法律系統(tǒng)的閉合性。在以前絕大多數(shù)的法學(xué)理論中，法與社會現(xiàn)實的密切關(guān)系在毫無論證的情況下成為某種前提，而作為自省法學(xué)范式的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論則認為，立法模型已不再被單純地理解為“輸入———輸出”圖式或法與社會的信息交換關(guān)系。第二，在自省法學(xué)范式下，法律的社會規(guī)制只有通過法律內(nèi)部操作上的閉合性和對外部環(huán)境的開放性作為媒介，才能夠獲得實現(xiàn)。立法者不可能通過立法方式對社會其他系統(tǒng)直接介入，而只能是間接干涉。

第三，自省法學(xué)主張在法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)筑外部世界的法律模型，并利用這一模型裝置去把握外部世界。

要使外部世界在法律系統(tǒng)內(nèi)部獲得重新構(gòu)筑，在既保持法律系統(tǒng)認知上的開放性(對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性)的同時，又必須高度維持法律系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范上的閉合性(基于固有邏輯的自律性)，從而使法律系統(tǒng)能夠完全發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整功能。例如，針對商品銷售這一隸屬于生活世界的日常行為，可以通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的買賣合同裝置去認識和把握它。當法律系統(tǒng)的外部環(huán)境出現(xiàn)新的要求和期待時，基于該社會現(xiàn)實的法律模型會實施主動回應(yīng)，并對既存的法律模型實施修正甚至制定新法。

(四)從“回應(yīng)型法”到“自省法”

回應(yīng)型法的局限性在1978年諾內(nèi)特、塞爾茲尼克合著的《轉(zhuǎn)變社會中的法律與社會》一書中，將法律的發(fā)展過程分為“壓制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回應(yīng)型法(ResponsiveLaw)”三個階段。

具體而言，對應(yīng)于韋伯“形式法”的是自律型法，較之低階次的是壓制型法，而處于“后自由主義”

階段的法為回應(yīng)型法。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認為，回應(yīng)型法在各種層面具有完全不同于自律型法的特征。例如，關(guān)于法律“正當性(legitimacy)”標準，近代自律型法追求程序正義，而現(xiàn)代回應(yīng)型法則追求實質(zhì)正義。尤其值得注意的是關(guān)于法律變動的理論，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克不僅承認法律從低階次向高階次進化式發(fā)展，而且將法律體系的“內(nèi)在力學(xué)(innnerdynamic)”作為考察法律變化的基本視角。圖依布納的“自省法”構(gòu)想雖然在很大程度上受到諾內(nèi)特、塞爾茲尼克“回應(yīng)型法”的影響但他同時指出，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律構(gòu)造同經(jīng)濟等社會其他系統(tǒng)之間的相互關(guān)系，并沒有作出充分探討。在他們的法律變動理論中，由于構(gòu)成法律系統(tǒng)外在環(huán)境的社會諸力被視為妨害法律發(fā)展的因素因此，在法律發(fā)展的過程中，作為外在環(huán)境的社會諸力成為不可忽視的要素。針對這一觀點，圖氏批評指出，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的法律變動理論將規(guī)定法律系統(tǒng)生成及衰退的外在因素當作了周邊的要素來對待。

他曾形象地總結(jié)道:“在闡明法律變化時，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克依據(jù)了法律系統(tǒng)內(nèi)在的變數(shù)，哈貝馬斯和盧曼則強調(diào)法律構(gòu)造與社會構(gòu)造之間外在的相互關(guān)系，而我們卻采納了使內(nèi)在變數(shù)和外在變數(shù)共存的模型并使二者相互結(jié)合的戰(zhàn)略。”

此外，針對諾內(nèi)特和塞爾茲尼克提出的從近代形式合理的“自律型法”到現(xiàn)代“回應(yīng)型法”的一元化變動，圖依布納認為，該觀點混淆了現(xiàn)代法中“實質(zhì)合理性”與“自省合理性(ReflexiveRationality)”這兩種不同的趨勢。

2.圖依布納自省法學(xué)的主要內(nèi)容

圖依布納在借鑒哈貝馬斯的社會理論及盧曼的進化論社會系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，試圖以“自省法”范式取代“回應(yīng)型法”范式。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下三個方面:第一，圖依布納將諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的回應(yīng)型法中包含的諸多復(fù)雜的構(gòu)成要素分解為“實質(zhì)合理性”和“自省合理性”，并對圍繞法與社會之新進化論的社會系統(tǒng)理論進行了梳理。第二，針對法律與經(jīng)濟等其他社會系統(tǒng)之間的相互關(guān)系，依照法律發(fā)展的不同階段，區(qū)分出形式法、實質(zhì)法及自省法三種模型，并分別從結(jié)構(gòu)、功能、正當性三個層面對現(xiàn)代法的合理性實施了考察。第三，分析系統(tǒng)與外在環(huán)境之間的相互作用，尤其剖析了法律系統(tǒng)的自律性傾向，明確了法律系統(tǒng)對其他社會系統(tǒng)的介入方式以及法律規(guī)制的現(xiàn)代變化。圖依布納在引入生物學(xué)“自創(chuàng)生(Autopoiesis)”概念的前提下，將自身構(gòu)想的“自省法”視為一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。

自創(chuàng)生系統(tǒng)基于自身諸要素的相互作用生產(chǎn)、再生產(chǎn)自己所需的各種要素。自省法類似生物體細胞，不僅能生長出自律秩序，而且還能創(chuàng)生出自身所需要的諸要素。nv從此種意義上講，圖依布納的自省法范式所追求的并不是諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的“不伴隨社會的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是為了實現(xiàn)“法與社會在社會整體中既分離又相互依存的圖景”。鑒于此，圖依布納認為，可以將“一般條款”尤其是德國民法典第242條(誠實信用原則)作為自省法的一般模型。

這是因為，既然法律是“自創(chuàng)生系統(tǒng)”，必然屬于規(guī)范性閉合，但是，法律系統(tǒng)為了發(fā)揮調(diào)整諸系統(tǒng)間沖突的功能，對外部環(huán)境在認知上必須保持開放性。根據(jù)圖依布納的理解，為了將外部世界構(gòu)筑為法律系統(tǒng)的內(nèi)部裝置，法律命題中的構(gòu)成要件部分必須具備能夠柔軟應(yīng)對社會變化的法律規(guī)范。換言之，法律命題中構(gòu)成要件的不確定性，在圖氏看來反而是一件好事，只有這樣，其建構(gòu)的自省法模型才能適應(yīng)社會現(xiàn)實?？傊?，圖依布納的自省法范式，與韋伯法社會學(xué)中形式合理性與實質(zhì)合理性相并立，以探索第三種合理性———“自省合理性”而引起世人的關(guān)注。

(五)法律變遷的三種模型

圖依布納在借鑒哈貝馬斯關(guān)于現(xiàn)代法合理性之類型論的基礎(chǔ)上，將法律合理性區(qū)分為內(nèi)在合理性、規(guī)范合理性及體系合理性。所謂內(nèi)在合理性(interneRationalit)，指法律素材的內(nèi)在體系化，屬于法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)層面；所謂規(guī)范合理性(Normrationalit)，指妥當性言說的明證性，屬于法律的正當性層面；所謂體系合理性(Systemrationalit)，是指社會維持的存續(xù)性，屬于法律的外部功能層面。

質(zhì)言之，對于圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)而言，結(jié)構(gòu)屬于“內(nèi)在”的，而功能則屬于“外在”的。圖依布納關(guān)于西方社會法律發(fā)展的三種模型基本上沿襲了韋伯法社會學(xué)中關(guān)于“形式法和實質(zhì)法”的二元分類；與此同時，圖依布納的“形式法”基本上對應(yīng)于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的“自律型法”，并且成功地將“回應(yīng)型法”中潛藏的實質(zhì)合理性要素與自省合理性要素實施了分離。總之，圖依布納的自省法范式欲在克服形式法的實質(zhì)化現(xiàn)象并試圖從程序正義出發(fā)構(gòu)筑新的法學(xué)范式。

三、中國法律秩序自省法范式建構(gòu)

(一)中國法律秩序“物象化”與“世俗化”的統(tǒng)一

自20世紀改革開放以來，一方面中國法律秩序正在不斷走向“物象化”；另一方面，處在轉(zhuǎn)型期的中國，國家權(quán)威主導(dǎo)下的法律的形式主義必須吸取生活世界或政治領(lǐng)域的某些實質(zhì)性的要求，導(dǎo)致法律越來越趨于復(fù)雜化。不同于西方社會的法制進程，轉(zhuǎn)型期社會對中國法律秩序建構(gòu)提出了一種近似“悖論”的要求，即既要追求法律的形式性和規(guī)范性，又要保持法律的實質(zhì)性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構(gòu)過程中存在的此種“共時性結(jié)構(gòu)”，無論是提倡法律的“本本資源論”還是“社會科學(xué)論”

均無法真正回應(yīng)轉(zhuǎn)型期社會大量的規(guī)范化要求。那么，轉(zhuǎn)型期中國法律秩序在何種前提下、該采用什么樣的理論構(gòu)成呢?這正是中國法律秩序正當性重構(gòu)過程中的關(guān)鍵問題。

克服中國法律秩序“物象化”帶來的弊端的策略，既不同于傳統(tǒng)的法社會學(xué)路徑，也不同于法經(jīng)濟學(xué)路徑，在接下來的分析中，筆者將充分借鑒上文所介紹的圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論，嘗試從系統(tǒng)理論中尋找某種突破口。這是因為，系統(tǒng)論分析方法既不同于要素分解，也不同于還原主義，而是從整體上把握結(jié)構(gòu)及關(guān)聯(lián)性的系統(tǒng)的自我觀察。眾所周知，經(jīng)過了改革開放三十年，中國社會已經(jīng)從單一的政治社會演變?yōu)檎?、?jīng)濟、法律等諸多社會系統(tǒng)功能高度分化(differenzieren)的多元社會，在系統(tǒng)自律的基礎(chǔ)上，各系統(tǒng)之間彼此相互滲透。鑒于此，筆者認為，在未來中國法律秩序的建構(gòu)過程中，法律決定的正當性結(jié)構(gòu)應(yīng)當體現(xiàn)為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質(zhì)化、規(guī)范性與認知性的相互統(tǒng)一。中國法制建設(shè)的發(fā)展軌跡既不是直線型的法律形式化，也不屬于單純的法律實質(zhì)化，而是法律的形式合理性與實質(zhì)合理性相互融合的復(fù)合體。換言之，法律系統(tǒng)的規(guī)范性與認知性的相互統(tǒng)一才是未來中國法律秩序建構(gòu)應(yīng)有的發(fā)展方向。這樣的法律復(fù)合體也是轉(zhuǎn)型期中國社會國家權(quán)威主導(dǎo)下的現(xiàn)代法律秩序的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

具體而言，所謂中國法律秩序的“物象化”，就是要繼續(xù)堅持法律的體系性與規(guī)范性。法律的形式性越高，就越能縮減社會復(fù)雜性。這是因為，社會的復(fù)雜性隨時可能被轉(zhuǎn)換成法律系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)雜性降低社會復(fù)雜性主要依靠法律系統(tǒng)自身(例如，法律概念、法律教義學(xué)等)發(fā)揮作用。因此，法律系統(tǒng)首先必須具備形式性、安定性及可預(yù)見性。所謂中國法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的認知性與開放性。依照法律系統(tǒng)理論，社會系統(tǒng)功能分化的結(jié)果是，任何系統(tǒng)均無法被其他系統(tǒng)所替代。因此法律系統(tǒng)要想對外部環(huán)境保持開放性，只能基于自身的系統(tǒng)構(gòu)造，通過在法律系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定“自省裝置”的方式進行。因此，中國法律秩序的“世俗化”只能體現(xiàn)為法律系統(tǒng)對社會外部環(huán)境的認知性，而并不等于將法律還原為其他社會系統(tǒng)(如經(jīng)濟系統(tǒng)等)?？傊?，法律的“世俗化”強調(diào)法律對外部環(huán)境的“學(xué)習(xí)性”，并盡可能地在法律與其他社會系統(tǒng)之間形成“結(jié)構(gòu)性耦合”，而非彼此直接介入。中國法律秩序建構(gòu)過程中的“世俗化”要求只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部進行且滿足法律系統(tǒng)的內(nèi)在基準，法律系統(tǒng)對外部環(huán)境的“學(xué)習(xí)”，唯有通過在法律系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定自省裝置的方式進行。那么，在中國法律秩序的建構(gòu)過程中，應(yīng)當如何形成此種自省裝置?它通過設(shè)定什么樣的機制獲得呢

(二)自省法范式下中國法律秩序的建構(gòu)方向

如前所述，經(jīng)過了改革開放三十年，中國社會已經(jīng)從單一的政治社會演變?yōu)橹T系統(tǒng)高度分化的多元社會。依據(jù)圖依布納的觀點，現(xiàn)代社會所有的社會子系統(tǒng)高度分化的結(jié)果，導(dǎo)致相互間再次趨于分化、分離，各自形成自律運行的自創(chuàng)生系統(tǒng)。

法律的妥當性在于自我參照，即由規(guī)范性(合法/非法二元代碼所決定。因此，法律系統(tǒng)從其外部環(huán)境(如政治、經(jīng)濟等其他社會系統(tǒng))中擺脫出來法律只能依據(jù)法律自身實施再生產(chǎn)。

據(jù)此，筆者認為，關(guān)于轉(zhuǎn)型期中國法律秩序自省法范式的建構(gòu)應(yīng)主要從以下兩個方面進行:一方面，在規(guī)范上具有閉合性；另一方面，在認知上具有開放性。它具體表現(xiàn)為法律規(guī)范與判決之間存在的循環(huán)關(guān)系。判決離開了法律規(guī)范將不再具備妥當性，法律規(guī)范同樣需要通過判決實施補充。圖依布納將此種循環(huán)關(guān)系稱為法律系統(tǒng)“自我參照”的閉合性。

自省法學(xué)范式下建構(gòu)起來的中國法律系統(tǒng)只能圍繞“合法/非法”這一代碼運行。借用圖氏的話來說，“法律系統(tǒng)一旦被自我生產(chǎn)組織起來，它將不會對社會行動實施直接的規(guī)制。相反，法律系統(tǒng)將會與社會現(xiàn)實于法律內(nèi)部的表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生關(guān)聯(lián)，并且編制規(guī)則和實施判決。”可見，在自省法學(xué)范式下建構(gòu)起來的中國法律系統(tǒng)雖然與其他社會系統(tǒng)保持相互關(guān)聯(lián)，但決不直接介入對方的系統(tǒng)領(lǐng)域，它們相互間以相對自律的形式形成各自固有的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。具體地說，所謂各系統(tǒng)間相互關(guān)聯(lián)，是指各系統(tǒng)在社會行為這一點上彼此聯(lián)系在一起。例如，“購物”這一社會行為，在經(jīng)濟系統(tǒng)表現(xiàn)為商品與貨幣之間的交換關(guān)系，在法律系統(tǒng)則表現(xiàn)為買賣合同。由于各個系統(tǒng)運行按照自身“固有的邏輯”進行，因此，它們不會發(fā)生直接的關(guān)聯(lián)。所謂各系統(tǒng)不得直接介入其他系統(tǒng)領(lǐng)域，是指如果替換或直接操作其他系統(tǒng)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，會導(dǎo)致對方系統(tǒng)功能陷入癱瘓狀態(tài)。這是因為，直接介入其他系統(tǒng)領(lǐng)域的行為，意味著將自身系統(tǒng)的“固有的邏輯”強加于對方系統(tǒng)。要想尊重對方系統(tǒng)的“固有的邏輯”，最好的方法是避免直接介入。

自省法學(xué)范式下的中國法律秩序建構(gòu)將排除外科手術(shù)式的治療方法，認為法律與其他社會系統(tǒng)之間只能發(fā)生暫時的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系，并且同時提醒注意法經(jīng)濟學(xué)顯然已經(jīng)將經(jīng)濟學(xué)“固有的邏輯”過度地植入了法律系統(tǒng)內(nèi)部。

(三)轉(zhuǎn)型期中國自省法的調(diào)整功能

在明確自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?筆者認為，轉(zhuǎn)型期中國自省法的功能主要在于調(diào)整各社會系統(tǒng)之間產(chǎn)生的沖突(Konflikt)，即調(diào)整經(jīng)濟與社會生活領(lǐng)域中的各種矛盾。既然如此，作為自創(chuàng)生系統(tǒng)的自省法如何才能發(fā)揮調(diào)整各社會系統(tǒng)間沖突的功能呢?對此，筆者將依照圖依布納的觀點，作出歸納。

自省法學(xué)范式下中國法律秩序正在或已經(jīng)形成自我參照、自我生產(chǎn)的閉合系統(tǒng)，原則上與其他社會系統(tǒng)不發(fā)生直接的關(guān)系。但是，轉(zhuǎn)型期中國自省法卻堅持使用自身內(nèi)部的法律概念描述系統(tǒng)外部的世界，即自省法關(guān)于外部世界得以構(gòu)筑法律內(nèi)部的模式。如前所述，針對“購物”這一日常生活中的行為自省法通過買賣合同裝置從法律內(nèi)部對其進行把握，即作為法律命題的買賣合同之構(gòu)成要件可以將“購物”這一發(fā)生在生活世界中的行為，在法律系統(tǒng)內(nèi)部重新實施構(gòu)筑。但是，由于自省法“固有的邏輯”完全不同于其他社會系統(tǒng)“固有的邏輯”，因此，對于自省法而言，外部世界屬于未知的“黑箱”。通過對外部世界的操作而構(gòu)筑起來的法律系統(tǒng)內(nèi)部的裝置，如果明顯不符合該外部系統(tǒng)“固有的邏輯”或無法獲得預(yù)期效果時，自省法本身就必須修正法律命題甚至替換系統(tǒng)的內(nèi)化裝置。可見，轉(zhuǎn)型期中國的自省法處在反復(fù)試錯的狀態(tài)下，一邊盡量回應(yīng)來自外部世界的諸多要求，一邊在維持系統(tǒng)“固有的邏輯”前提下，試圖調(diào)整各個系統(tǒng)之間發(fā)生的沖突。

四、探尋自省法學(xué)范式下中國私法的自省機制

(一)設(shè)定問題

在接下來的分析中，筆者將問題限定在私法與社會關(guān)系層面上。如前所述，轉(zhuǎn)型期中國自省法的功能在于發(fā)揮調(diào)整諸系統(tǒng)之間的相互沖突。那么，在自省法學(xué)范式下應(yīng)當如何建構(gòu)中國私法秩序呢?眾所周知，以民法為核心的私法系統(tǒng)原則上以“條件程式(如果A，那么B)”維持系統(tǒng)的封閉運行。但是民法如何參照系統(tǒng)的外部要素，這同樣涉及法律系統(tǒng)閉合性與開放性問題。在下文，筆者將重點放在司法實踐領(lǐng)域，考察法官在法律適用中如何以系統(tǒng)間“結(jié)構(gòu)耦合”方式在民法系統(tǒng)內(nèi)部形成“自省機制”。民法系統(tǒng)雖然有其固有的運行邏輯，但是為了適應(yīng)現(xiàn)實社會生活，必須從社會中選擇和吸收社會事實和社會價值。因此，民法系統(tǒng)盡管在運行上屬于閉合(私法自治)，但卻與外部世界在認知上保持著開放性。依照社會系統(tǒng)理論，系統(tǒng)與系統(tǒng)之間形成結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系，雖然各社會系統(tǒng)內(nèi)部的諸“合理性”原本不可比較，但通過系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機制，使其成為在法律系統(tǒng)內(nèi)部相互之間可以比較的要素。

當政治話語、經(jīng)濟考量等法律的外部要素一旦進入法律系統(tǒng)內(nèi)部，它們隨即變成法律原則或法益等法律系統(tǒng)內(nèi)部的要素。

因此，效率預(yù)測、政策效果甚至道德上的諸多原則，基于系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機制能夠在具體個案中相互進行比較和衡量。那么，社會系統(tǒng)理論所強調(diào)的系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)性耦合到底是一種什么樣的機制呢?法律的外部要素如何通過該機制進入民法系統(tǒng)內(nèi)部?在下文的分析中，筆者將闡述這樣一種觀點，即此種系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機制一般在裁判空間下通過民法內(nèi)部的某種“自省裝置”獲得。

(二)民法系統(tǒng)中的自省機制

1.概述

民法系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)(外部環(huán)境)間的結(jié)構(gòu)耦合機制常常通過在民法系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)筑認識外部世界的某種裝置獲得，該內(nèi)部裝置一般被稱之為民法系統(tǒng)的“自省機制”。通過該自省機制，不僅使外部世界在民法系統(tǒng)內(nèi)部獲得了重新構(gòu)筑，而且在既保持民法系統(tǒng)認知上的開放性(對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性)的同時，又能高度維持民法系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范上的閉合性(基于民法“固有邏輯”的自律性)，從而使民法系統(tǒng)能夠完全發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整功能。筆者將以我國的侵權(quán)法、合同法及物權(quán)法為素材，通過對民法系統(tǒng)中諸多自省機制的剖析，就民法系統(tǒng)與生活世界以及其他社會系統(tǒng)(尤其是經(jīng)濟系統(tǒng))如何發(fā)生耦合關(guān)系，作一考察。

2侵權(quán)法中的自省機制

針對基于侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害，各國民法絕大多數(shù)采取金錢賠償原則。但是，在現(xiàn)實生活中，例如發(fā)生在家庭范圍內(nèi)的糾紛，或因相鄰關(guān)系而引發(fā)的“相鄰訴訟”，部分受害人常常不太愿意接受金錢賠償，有人甚至對以“金錢交換權(quán)利”的救濟方式表現(xiàn)出厭惡感。不排除有這么一類人，他們提訟的主要目的并不在于想獲得金錢上的補償，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲傷，并要求加害人從內(nèi)心反省自己的所做所為。這樣的責任內(nèi)涵更多出自于日常生活世界的道德意識，屬于一種“道義責任”。但是，自近代以來，各國民法典侵權(quán)行為制度多采用金錢賠償原則，認為那些屬于生活世界的“道義責任”無法在法律系統(tǒng)(民法)中作出明確規(guī)定，從而導(dǎo)致法律系統(tǒng)與生活世界相互之間出現(xiàn)不適合的現(xiàn)象。針對以上法律系統(tǒng)(侵權(quán)法)和生活世界之間的緊張關(guān)系，學(xué)界存在以下兩種不同的處置方式:第一，“法律的排斥”，即從生活世界中盡可能地排除侵權(quán)法的適用；第二，“法律的訓(xùn)化”，即盡可能地使侵權(quán)行為制度適合生活世界(社會現(xiàn)實)。第一種方式的理論依據(jù)是哈貝馬斯提出的“法律對生活世界的殖民化”命題，據(jù)此，未來侵權(quán)法在制度設(shè)計上應(yīng)更加強調(diào)生活世界的溝通合理性。例如，在日本民法學(xué)界，部分學(xué)者甚至主張法律不應(yīng)當介入“生活世界”(如社區(qū))的觀點。圍繞如何進一步完善日本侵權(quán)行為法，有學(xué)者認為應(yīng)設(shè)計“符合社區(qū)內(nèi)在運行規(guī)則的事故補償制度”，并在此基礎(chǔ)上提出了“無過錯的區(qū)域事故保險制度”。

但是，從另一個角度看，這種制度設(shè)計似乎剝奪了當事人針對侵權(quán)行為的訴權(quán)。

第二種方式中所謂“法律的訓(xùn)化”似乎有些言過其實，并且法律被“訓(xùn)化”到何種程度才算適合生活世界，這確實很難說得清楚。

鑒于此，筆者主張借用法律系統(tǒng)理論中有關(guān)系統(tǒng)間“結(jié)構(gòu)耦合”的形式，來分析法律系統(tǒng)與“生活世界”之間的相互關(guān)聯(lián)。所謂系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合，是指在兩種不同的系統(tǒng)之間通過一方向另一方提供自身系統(tǒng)的復(fù)雜性，使各自成為對方系統(tǒng)可能利用的條件。舉例而言，我國《民法通則》第134條第1款規(guī)定的作為承擔民事責任方式之一的“賠禮道歉”，可以充當在生活世界和法律系統(tǒng)之間結(jié)構(gòu)耦合的媒介裝置。這是因為，雖然“賠禮道歉”原本屬于日常生活世界中人與人之間常見的一種溝通方式，但是，當此種溝通方式一旦在法律系統(tǒng)內(nèi)部被明文規(guī)定，則意味著已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律系統(tǒng)內(nèi)的特殊裝置。民法通過“賠禮道歉”這一自省裝置，最終使生活世界與法律系統(tǒng)之間發(fā)生了結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系。

可見，通過“賠禮道歉”這一自省機制，既能保持民法系統(tǒng)的自律性，又在某種程度上認知了生活世界中的“道義責任”。它不同于使法律直接開放于外部環(huán)境(如道德)的“法律的訓(xùn)化”取向。當然，我們在關(guān)注法律系統(tǒng)與生活世界之間“結(jié)構(gòu)耦合”形態(tài)時，并不否定法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)(例如經(jīng)濟系統(tǒng))之間同樣存在“結(jié)構(gòu)耦合”。例如，即使在精神損害賠償領(lǐng)域，遭受侵害的一方當事人仍然可以主張以經(jīng)濟上的金錢賠償來獲得法律上的救濟。

3合同法中的自省機制

在日常生活世界親友范圍內(nèi)(例如家庭圈、親屬及友人之間)，不排除出現(xiàn)相互之間實施財產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象。但是，在某些特定情形下，親友圈內(nèi)人們更愿意以使用借貸、贈與甚至遺贈的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。不可否認，在許多無償行為的背后往往存在雙方當事人之間的“共存關(guān)系”?；跓o償合同而發(fā)生的給付關(guān)系有時并非完全屬于一次性，有可能構(gòu)成雙方當事人在相當長的一段時間內(nèi)互為贈送的互惠關(guān)系。

譬如，老年人因期待對方未來承擔扶養(yǎng)義務(wù)而將自己所有的房屋無償提供使用。顯然，在房屋無償?shù)氖褂媒栀J合同背后存在著某種“有償期待”。然而，親友間此種無償?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移行為一旦進入法律系統(tǒng)內(nèi)，該行為將被轉(zhuǎn)換為一種純粹的無償合同。其中，即使存在導(dǎo)致一方當事人實施給付直接“原因”的報答、感謝、期待等非物質(zhì)性因素，這些因素均被法律系統(tǒng)排除在外。換句話說，在法律關(guān)系上無償合同中接受給付的一方在法律上不存在任何的對價關(guān)系。具體而言，甲生前通過遺贈方式將財產(chǎn)的一部分贈送給法定繼承人之外的第三人乙，盡管甲從內(nèi)心期望乙能負擔“養(yǎng)老送終”這一道義上的義務(wù)，但在法律上乙作為遺贈接受人對甲不承擔任何義務(wù)。然而，這僅僅是法律所表現(xiàn)出來的邏輯。事實上，在生活世界領(lǐng)域內(nèi)人們更講究彼此間“禮尚往來”，許多表面上的無償行為(例如贈與合同、房屋的使用借貸合同)的背后隱藏著當事人的“有償期待”。由此可見，生活世界的運行邏輯與法律系統(tǒng)的運行邏輯不盡一致。在后者，只要當事人的“有償期待”未明確約定成合同內(nèi)容的一部分，在一般情形下此種基于“有償期待”而產(chǎn)生的利益，在法律上將無法獲得保護。

那么，如何才能消解在法律系統(tǒng)中遺贈行為的無償性和生活世界內(nèi)遺贈背后的對價性這一對立關(guān)系呢?最有效的方法是讓法律盡可能地去適應(yīng)社會，盡量使一方當事人的“有償期待”利益進入法律系統(tǒng)內(nèi)部。在這里，同樣可以采用前文所提到的法律系統(tǒng)與生活世界之間“結(jié)構(gòu)耦合”的機制，去探尋保護遺贈人“有償期待”利益的方法。事實上，根據(jù)我國《繼承法》第31條規(guī)定，遺贈人可以采用“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”的方式，就其生養(yǎng)死葬等事項在協(xié)議中事先作出明確約定?？梢?，我國民法通過設(shè)定“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”這一自省機制，使法律系統(tǒng)與生活世界發(fā)生了結(jié)構(gòu)性耦合。

4.物權(quán)法中的自省機制

作為調(diào)整生活世界與市場(經(jīng)濟系統(tǒng))關(guān)系的物權(quán)法，一方面表現(xiàn)為土地、房屋屬于老百姓的生活據(jù)點，十分注重生活環(huán)境的質(zhì)量；另一方面，土地、房屋同樣是企業(yè)經(jīng)營活動必需的重要場所，后者更多強調(diào)利潤追求。因此，在某種程度上說，物權(quán)法中確實存在著生活世界與經(jīng)濟系統(tǒng)(市場)之間的緊張關(guān)系。例如，在百姓日常生活與企業(yè)經(jīng)營活動之間圍繞土地利用產(chǎn)生利益沖突時，主流觀點認為應(yīng)通過市場原理作出調(diào)整。依據(jù)此種觀點，有能力承擔高房價的一部分人，將獲得土地的利用權(quán)限。極端地說，這是否導(dǎo)致來自經(jīng)濟系統(tǒng)的利用優(yōu)先于生活世界的結(jié)果呢?同樣，就不動產(chǎn)相鄰關(guān)系而言，各國民法典對相鄰關(guān)系人在法律上的權(quán)利義務(wù)均有十分詳細的規(guī)定，相鄰關(guān)系是否合法完全依據(jù)權(quán)利義務(wù)標準作出判斷。例如，德國和日本的民法典均規(guī)定，相鄰關(guān)系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于權(quán)利濫用方面的限制外，一般具有活動的自由。然而，實踐證明，德、日兩國民法關(guān)于相鄰關(guān)系的立法模式已經(jīng)暴露出諸多問題，以至于在進入20世紀70年代后，這兩個國家的立法機構(gòu)均制定了大量關(guān)于調(diào)整相鄰關(guān)系的法律(例如，國土利用規(guī)劃法等)。這是因為，在法律系統(tǒng)內(nèi)部，對相鄰關(guān)系人行為的判斷只存在“權(quán)利義務(wù)”一種標準，而在生活世界中，相鄰關(guān)系人可能更注重協(xié)作和謙讓，強調(diào)遵守社會公共利益(例如，嚴格受建筑基準法的管制)，并非完全以“權(quán)利義務(wù)”方式來調(diào)整雙方關(guān)系。

可見，如何將生活世界領(lǐng)域關(guān)于相鄰關(guān)系“協(xié)作、謙讓”的理念注入到法律系統(tǒng)內(nèi)部，這是民法學(xué)面臨的新問題。

一般認為，在自省法學(xué)范式下，民法一般條款具備柔軟應(yīng)對社會現(xiàn)實的功能。關(guān)于相鄰關(guān)系，我國《民法通則》的立法者似乎已經(jīng)覺察到了法律與生活世界之間的緊張關(guān)系，并且非常智慧地于《民法通則》第83條設(shè)定了如下一般條款:“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關(guān)系?！痹摋l款后被《物權(quán)法》第84條所繼受?？梢?，在我國通過設(shè)定以上民法一般條款這一自省機制，使法律系統(tǒng)(民法)與生活世界之間形成了結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系。超級秘書網(wǎng)

五、結(jié)語

第8篇：法律規(guī)范的要素范文

1.民事法律關(guān)系的概念與特征

民事法律關(guān)系是指由民事法律規(guī)范調(diào)整的，以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。

在社會的生產(chǎn)生活實踐中，人類為了滿足自身的各種需要，必然從事一定的社會活動，由此產(chǎn)生相互問的各種社會關(guān)系。為了使這種社會關(guān)系的內(nèi)容符合國家的要求，國家運用各種法律來調(diào)整這些社會關(guān)系，從而使受法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系獲得了法律關(guān)系的性質(zhì)。

其中由民事法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系就是民事法律關(guān)系。

民事法律關(guān)系具有以下特征：

(1)民事法律關(guān)系是民法調(diào)整的平等主體之間的社會關(guān)系受法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系是法律關(guān)系，但并非所有社會關(guān)系都由民法調(diào)整。社會關(guān)系受不同法律規(guī)范的調(diào)整，其中平等主體之間的關(guān)系才由民法調(diào)整。所以，只有發(fā)生在平等主體之間的社會關(guān)系才能成為民事法律關(guān)系。

(2)民事法律關(guān)系是基于民事法律事實而形成的社會關(guān)系有民事法律規(guī)范和民事法律事實才會形成具體的民事法律關(guān)系。例如，有《婚姻法》和甲乙結(jié)婚的事實，才會形成甲乙之問的婚姻關(guān)系;有《合同法》和丙丁簽訂買賣合同的事實，才會形成丙丁之間的買賣合同關(guān)系。

(3)民事法律關(guān)系是以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系民事法律規(guī)范對社會關(guān)系的調(diào)整是通過將民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系實現(xiàn)的，民事法律關(guān)系一經(jīng)確立，當事人之間就產(chǎn)生一定的權(quán)利和義務(wù)。所以，民事法律關(guān)系的內(nèi)容即民事主體的民事權(quán)利與民事義務(wù)。

2.民事法律關(guān)系的要素

民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素。任何一個民事法律關(guān)系都包含主體、內(nèi)容和客體三個要素，缺一不可。

(1)民事法律關(guān)系的主體

民事法律關(guān)系的主體，簡稱民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。在我國，民事法律關(guān)系的主體包括自然人、法人和其他組織。在特定情況下，國家也可以民事主體身份參加民事法律關(guān)系，它是特殊的民事法律關(guān)系主體。

民事法律關(guān)系的主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體，兩者對應(yīng)存在。參加民事法律關(guān)系的主體，通常稱為當事人。在當事人中，享有權(quán)利的一方是權(quán)利主體，承擔義務(wù)的一方是義務(wù)主體。在某些民事法律關(guān)系中，雙方當事人彼此既享有權(quán)利，又承擔義務(wù)，如買賣合同關(guān)系;在另一些民事法律關(guān)系中，一方只享有權(quán)利，另一方只承擔義務(wù)，如贈與合同關(guān)系。在某些民事法律關(guān)系中，義務(wù)主體是特定的人，如合同關(guān)系;而在另一些民事法律關(guān)系中，義務(wù)主體是不特定的任何人，如所有權(quán)關(guān)系。

(2)民事法律關(guān)系的內(nèi)容

民事法律關(guān)系的內(nèi)容，指參加民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和承擔的民事義務(wù)。民事法律關(guān)系的內(nèi)容由民事權(quán)利和民事義務(wù)構(gòu)成。民事權(quán)利和民事義務(wù)有些是由法律直接規(guī)定的，有些是由當事人依法約定的。民事權(quán)利和民事義務(wù)在民事法律關(guān)系中既相互對立又相互聯(lián)系。權(quán)利的內(nèi)容要通過相應(yīng)的義務(wù)內(nèi)容來表現(xiàn)，而義務(wù)的內(nèi)容則由相應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容予以限定。一方的權(quán)利，就是對方的義務(wù);反之亦然。因此，民事權(quán)利和民事義務(wù)是從不同角度來表現(xiàn)民事法律關(guān)系內(nèi)容的。

(3)民事法律關(guān)系的客體

民事法律關(guān)系的客體，指民事權(quán)利和民事義務(wù)所共同指向的對象，也稱為民事權(quán)利客體。民事法律關(guān)系的客體是民事主體享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的基礎(chǔ)。沒有民事法律關(guān)系的客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無所依托。民事法律關(guān)系客體的形式是多種多樣的。

目前，我國法律所規(guī)定的民事法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果、人身利益和權(quán)利等。

①物。物通常是物權(quán)關(guān)系的客體。民法上的物，是指客觀存在于人身之外，能滿足社會需要，并能夠為人們實際所控制或支配的物質(zhì)資料，主要是指有體物，即人的感官能夠接觸到的物，可以是固體、液體或者氣體。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們認識自然、利用自然的能力逐漸增強，作為法律關(guān)系客體的物的范圍在不斷擴大，如熱、電、光等，只要能夠為人們實際所控制，都可以成為民法上的物。

②行為。行為主要是債權(quán)的客體。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人為給付行為。如債權(quán)人根據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定要求債務(wù)人支付貨款、賠償金，要求債務(wù)人完成一定的工作，要求債務(wù)人提供一定的勞務(wù)等。

③智力成果。智力成果是知識產(chǎn)權(quán)的客體。智力成果包括人們通過智力勞動產(chǎn)生的創(chuàng)造性的智力成果和工商業(yè)標記。前者如發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品等，后者如商標等。

④權(quán)利。權(quán)利在法律有特別規(guī)定的條件下，可以成為民事法律關(guān)系的客體。如土地使用權(quán)可以成為抵押權(quán)的客體，股權(quán)可以成為質(zhì)權(quán)的客體。

⑤人身利益。人身利益是人身權(quán)的客體。人身利益包括人格利益和身份利益。前者如姓名、生命健康、肖像、名譽等，后者如父母對子女的身份利益等。

3.民事法律事實

(1)民事法律事實的概念和分類

民事法律事實是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律關(guān)系是受民事法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系。沒有民事法律規(guī)范的存在，社會關(guān)系不能成為民事法律關(guān)系。因此，民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅首先必須以相應(yīng)的民事法律規(guī)范的存在為前提。但是，民事法律規(guī)范的存在并不能直接導(dǎo)致具體民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，只有當民事法律規(guī)范所規(guī)定的客觀現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能導(dǎo)致具體民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。這種能夠?qū)е戮唧w民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象，就是民事法律事實。

以是否與人的主觀意志有關(guān)為標準，民事法律事實可以分為行為和自然事實兩大類。

①行為

行為是指人的有意識的活動。行為是主要的民事法律事實，涉及范圍很廣，例如，拋棄所有權(quán)、繼承財產(chǎn)、訂立合同、轉(zhuǎn)讓商標使用權(quán)、董事會決議、匯票背書等。以行為是否合法為標準，行為可以分為合法行為和違法行為。前者如依法訂立合同，后者如侵權(quán)行為、違約行為等。以是否以意思表示為要素作為標準，行為可以分為民事行為與事實行為。民事行為，是指民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的，以意思表示為要素的行為，如訂立合同、立遺囑等。事實行為，是指行為人沒有產(chǎn)生相應(yīng)民事法律后果的意思表示，但根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生一定民事法律后果的行為，如無因管理、拾得遺失物等。

②自然事實

自然事實是指行為以外的、能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實，如地震、海嘯、人的出生和死亡等。所謂“行為以外的”，就是指與人的意志無關(guān)的現(xiàn)象。自然事實又分為事件和狀態(tài)。

事件是指某種客觀現(xiàn)象的發(fā)生，如人的出生、死亡，發(fā)生自然災(zāi)害、爆發(fā)戰(zhàn)爭等。狀態(tài)是指某種客觀現(xiàn)象的持續(xù)，如物的繼續(xù)占有、生死不明、時間的經(jīng)過等。

第9篇：法律規(guī)范的要素范文

    環(huán)境保護法是一個新興的處于迅速發(fā)展和變化中的法律部門,其稱謂在各國立法和理論上的表述上有相當?shù)牟町?。有稱環(huán)境法,有稱公害法,有稱污染控制法,有稱自然資源保護法等等。我國在立法上稱為環(huán)境保護法。

    一般認為,環(huán)境保護法是指調(diào)整因保護和改善環(huán)境,合理利用自然資源,防治污染和其他公害而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。環(huán)境保護法的目的是為了協(xié)調(diào)人類與環(huán)境的關(guān)系,保護人民健康,保障經(jīng)濟社會的持續(xù)發(fā)展。

    (二)環(huán)境保護法的特點

    1.綜合性

    環(huán)境保護法保護的對象相當廣泛,包括自然環(huán)境要素、人為環(huán)境要素和整個地球的生物圈;法律關(guān)系主體不僅包括一般法律主體的公民、法人及其組織,也包括國家乃至全人類,甚至包括尚未出生的后代人;

    運用的手段采取直接“命令——控制”式、市場調(diào)節(jié)式、行政指導(dǎo)式等多元機制相結(jié)合的方式。由于環(huán)境保護法調(diào)整的范圍廣泛、涉及的社會關(guān)系復(fù)雜、運用的手段多樣,從而決定了其所采取的法律措施的綜合性。它不僅可以適用諸如憲法、行政法、刑法的功能公法于以解決,也可以適用民商法等私法予以救濟,甚至還可以適用國際法子以調(diào)整,不但包括上述部門法的實體法規(guī)范,電包括程序法規(guī)范。