建筑法分包規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同主體資格審查

主體資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件?！逗贤ā返诰艞l規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。由于建設(shè)工程是涉及到國(guó)計(jì)民生的重大事項(xiàng)，在建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，不僅要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有普通民事主體的權(quán)利能力和行為能力，而且強(qiáng)調(diào)承發(fā)包雙方均應(yīng)具有簽訂施工合同的相應(yīng)能力和資質(zhì)，同時(shí)國(guó)家法律法規(guī)對(duì)建設(shè)工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此，建設(shè)工程施工合同主體資格審查相對(duì)于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復(fù)雜性，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)施工合同主體資格審查這項(xiàng)工作。

一、重視對(duì)建設(shè)工程發(fā)包方主體資格的審查

建設(shè)工程施工合同的發(fā)包方是指建設(shè)單位，包括受委托發(fā)包的單位和總承包單位。審查發(fā)包方的主體資格應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1.通過審查項(xiàng)目法人資格，審查發(fā)包方的權(quán)利能力和行為能力。

目前，國(guó)家基本設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目都是由建設(shè)單位成立的項(xiàng)目法人發(fā)包的。因此，承包方應(yīng)派出法律顧問人員到項(xiàng)目法人登記注冊(cè)地的工商機(jī)關(guān)查詢?cè)摲ㄈ说脑O(shè)立情況，就股東構(gòu)成、注冊(cè)資金是否到位、是否年檢等問題進(jìn)行核實(shí)確認(rèn)，以確保發(fā)包方具備企業(yè)法人的權(quán)利能力和行為能力。

在此過程中，施工企業(yè)要警惕以“籌建”機(jī)構(gòu)名義發(fā)包工程的陷阱。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第六十條的規(guī)定，籌建企業(yè)應(yīng)當(dāng)申領(lǐng)《籌建許可證》，未申領(lǐng)籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應(yīng)權(quán)利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進(jìn)工業(yè)項(xiàng)目，在許多審批手續(xù)未完成的情況下設(shè)立工業(yè)園“籌建處”，該籌建處未進(jìn)行任何工商登記就對(duì)外發(fā)包工程，最后相關(guān)工程被省政府叫停，施工企業(yè)的工程款至今沒有得到支付，給施工企業(yè)帶來(lái)了損失。

2.依據(jù)建筑許可制度，審查發(fā)包方的權(quán)利能力和行為能力。

（1）審查發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可?！冻鞘幸?guī)劃法》第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件。”從該規(guī)定可以看出，建設(shè)工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對(duì)外發(fā)包工程的基本條件。對(duì)于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)工程，雖然不需辦理規(guī)劃許可證，但也應(yīng)具有有關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)該項(xiàng)工程開工建設(shè)的文件。規(guī)劃許可證和有關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建設(shè)的文件是證明建設(shè)單位具有特定工程項(xiàng)目發(fā)包資格的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查。

（2）審查發(fā)包方是否已經(jīng)辦理了建設(shè)用地的批準(zhǔn)手續(xù)。《城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定：“在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地?！蓖瑫r(shí)，《土地管理法實(shí)施條例》第四章規(guī)定，國(guó)家建設(shè)用地要按規(guī)定的程序向有關(guān)土地管理部門申請(qǐng)建設(shè)用地；該條例第五章規(guī)定，興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準(zhǔn)文件才能辦理用地審批手續(xù)，即使是農(nóng)村村民建設(shè)住宅使用土地，也要經(jīng)鄉(xiāng)政府或縣政府批準(zhǔn)，沒有建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)，任何建設(shè)工程都不能實(shí)施。因此，建設(shè)單位如果沒有用地批準(zhǔn)手續(xù)，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設(shè)單位，只有在同時(shí)具備了報(bào)建批準(zhǔn)手續(xù)和用地批準(zhǔn)手續(xù)后，才能證明其在報(bào)建和用地方面具備了發(fā)包該項(xiàng)工程的權(quán)利能力和行為能力。

3.通過審查委托手續(xù)，確定發(fā)包方人的資格。

因不具備建設(shè)工程發(fā)包的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，某些建設(shè)工程的業(yè)主有時(shí)會(huì)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或公司進(jìn)行建設(shè)工程的發(fā)包，如廠房、廠區(qū)鐵路線建設(shè)等工程。這時(shí)候，發(fā)包方與專業(yè)機(jī)構(gòu)之間形成的是法律關(guān)系。施工企業(yè)承攬?jiān)擃惞こ虘?yīng)注意嚴(yán)格審查發(fā)包人對(duì)人是否有授權(quán)？授權(quán)的具體范圍是什么？人發(fā)包建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)單位的授權(quán)委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設(shè)單位簽訂施工合同的個(gè)人，除了持有委托手續(xù)外，還應(yīng)具有前述建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)具備的手續(xù)。目前，在建設(shè)工程市場(chǎng)上虛構(gòu)建設(shè)工程項(xiàng)目、冒用建設(shè)單位名義發(fā)包工程的違法現(xiàn)象層出不窮，應(yīng)當(dāng)引起施工企業(yè)的重視和警惕。

4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。

《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)規(guī)定……申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證?！庇纱丝梢姡话闱闆r下發(fā)包方應(yīng)在開工前領(lǐng)取施工許可證，不領(lǐng)取開工許可證就意味著發(fā)包方的發(fā)包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規(guī)定了兩種例外情況，一是國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領(lǐng)施工許可證；二是按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。

雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設(shè)單位如果在開工前沒有領(lǐng)取施工許可證，在開工后亦不能補(bǔ)辦施工許可證，那么根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該施工行為因“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而無(wú)效，進(jìn)而將影響整個(gè)施工合同的效力。

5.對(duì)照《建筑法》審查建設(shè)工程總承包單位對(duì)外分包工程主體資格的合法性。

根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建設(shè)工程總承包單位對(duì)所承包的工程是可以進(jìn)行分包的，但法律法規(guī)對(duì)分包行為進(jìn)行了嚴(yán)格界定和限制。在承攬分包工程時(shí)，施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經(jīng)與建設(shè)單位（業(yè)主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無(wú)權(quán)以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經(jīng)過建設(shè)單位同意，并在總承包合同或其補(bǔ)充協(xié)議中定有準(zhǔn)許分包的條款。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實(shí)踐，業(yè)主同意總承包單位分包應(yīng)以明示的方式做出。再次要對(duì)工程是否屬于工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行確認(rèn)，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。

二、在建設(shè)工程分包合同關(guān)系中，注意對(duì)承包方權(quán)利能力和行為能力進(jìn)行審查

1.審查承包方是否具備法人資格。

《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)……取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。由于自然人不具備辦理資質(zhì)證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進(jìn)行建設(shè)工程專業(yè)分包，而且沒有資格進(jìn)行勞務(wù)分包，所簽合同因主體不合格而無(wú)效。在建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》中，明確規(guī)劃“至2008年6月底，所有企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)，禁止將勞務(wù)作業(yè)分包給包工頭”。

2.嚴(yán)格審查發(fā)包人資質(zhì)種類和等級(jí)。

根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)應(yīng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。由于施工企業(yè)注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)類別和等級(jí)的不同，其權(quán)利能力和行為能力也不相同。因此，在簽訂施工承發(fā)包合同前，認(rèn)真審查承包方的資質(zhì)種類和等級(jí)，是避免無(wú)資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程等違法現(xiàn)象發(fā)生的根本保證。

第2篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建筑工程、總承包、分包

中圖分類號(hào)：TU198文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

建筑工程總承包的轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包一直是建設(shè)領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題，正確理解和掌握轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的概念、特征和相關(guān)法律規(guī)定，有利于在實(shí)踐中更好地處理轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包相關(guān)問題。依據(jù)《建筑法、合同法》及建筑工程總承包質(zhì)量管理?xiàng)l例、最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程總承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》下稱《司法解釋》等法律法規(guī)，對(duì)建筑工程總承包的轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包以及相互關(guān)系予以闡述，以便在實(shí)踐中更好地貫徹落實(shí)相關(guān)法律規(guī)定，減少糾紛。

一、建筑工程總承包的分包

建筑工程分包是指，從事工程總承包或施工承包的單位將所承包的建筑工程總承包的一部分，依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位的行為，是建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系，該總承包人或施工承包人并不退出與發(fā)包人的承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任《合同法》第272條第2款和《建筑法》第29條作了相同的規(guī)定。

1、分包的禁止性規(guī)定

1)、分包必須取得發(fā)包人的同意；

2)、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

3)、分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

4)、分包的項(xiàng)目?jī)?nèi)容僅限于非主體工程。對(duì)此《合同法》第272條第3款進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。

2、建筑工程總承包的專業(yè)分包

專業(yè)工程分包的概念。建筑工程的專業(yè)工程分包，是指從事工程總承包或施工承包的單位，將建筑工程總承包施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程，發(fā)包給具有相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)施工的行為，專業(yè)工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意，專業(yè)工程分包的承發(fā)包人就分包的工程項(xiàng)目對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任，所承擔(dān)的責(zé)任包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)、管理等責(zé)任，專業(yè)工程分包的內(nèi)容包含完成專業(yè)工程的所有工作，包括提供專業(yè)技術(shù)、材料采購(gòu)、施工管理等，專業(yè)工程分包的分包人在履行了工程分包合同后所獲得的是工程價(jià)款，包括勞務(wù)報(bào)酬、技術(shù)、

管理、材料等費(fèi)用。

3、建筑工程總承包的勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)，將其承接工程的勞務(wù)作業(yè)依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。工程的勞務(wù)作業(yè)無(wú)需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的同意，但是仍然要求勞務(wù)分包企業(yè)具有相應(yīng)的資質(zhì)。勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定：建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第5條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包3個(gè)序列。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包的類別：建設(shè)部建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)范圍包括木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)等13種類別。

4、建筑工程總承包的轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人實(shí)際上退出承包關(guān)系，受讓人實(shí)際上成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為《合同法》第272條第2款《建筑法》第28條投標(biāo)法第48條第1款及建筑工程總承包質(zhì)量管理?xiàng)l例第78條第3款均有相關(guān)規(guī)定。轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定，由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者從事工程建設(shè)，造成工程質(zhì)量低下，我國(guó)法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。轉(zhuǎn)包的形式：在工作實(shí)踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程總承包轉(zhuǎn)包給第三人；另一種是承包單位將其承包的全部建筑工程總承包肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，即變相的轉(zhuǎn)包。

二、對(duì)轉(zhuǎn)包的處理

在實(shí)踐中，有的單位獲得建筑工程總承包項(xiàng)目后將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三人承建，從中獲取轉(zhuǎn)讓費(fèi)。對(duì)于這種行為，如果項(xiàng)目是經(jīng)過招投標(biāo)程序的，依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第48.58條的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，是無(wú)效的，如果項(xiàng)目不是經(jīng)過招投標(biāo)程序的，則可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，也是無(wú)效的，兩者并無(wú)實(shí)質(zhì)性差別，都是法律所禁止的。轉(zhuǎn)包的法律特征主要有以下幾方面：

1)轉(zhuǎn)包人(中標(biāo)承包人)不履行建筑工程總承包合同的義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項(xiàng)目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取管理費(fèi)的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)包人不履行建筑工程總承包合同中應(yīng)由承包人(轉(zhuǎn)包人)履行的全部義務(wù)。

2)轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)實(shí)際轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建筑工程總承包任務(wù)，全部的建筑工程總承包均由第三人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。

3)轉(zhuǎn)包人對(duì)第三人的履約行為承擔(dān)責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人應(yīng)就建筑工程總承包的質(zhì)量、工期、安全對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)《建筑法》第67條第2款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包人與第三人應(yīng)就建筑工程總承包的質(zhì)量對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、當(dāng)前我國(guó)總承包的分包管理存在哪些問題及解決措施

1、以包代管問題及解決措施承包人通過將責(zé)任和權(quán)利等以合同形式分包后，承包包方對(duì)安全、質(zhì)量等不再管理，或者未按照合同約定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理。要避免“以包代管”關(guān)鍵要督促承包方嚴(yán)格按照合同約定履行責(zé)任和義務(wù)，在進(jìn)場(chǎng)后或者履約過程中，定期或不定期的檢查承包方人員資格、關(guān)鍵崗位負(fù)責(zé)人、機(jī)械設(shè)備數(shù)量等是否符合投標(biāo)文件要求，是否建立安全質(zhì)量保證體系和項(xiàng)目管理制度，各項(xiàng)體系制度是否正常運(yùn)行，加強(qiáng)監(jiān)管，決不捂著蓋著，對(duì)于不符合投標(biāo)文件要求的，嚴(yán)格按照合同約定辦理。2、風(fēng)險(xiǎn)管理問題及解決措施目前建筑市場(chǎng)供求不平衡狀態(tài)仍然在持續(xù)，“僧多粥少”的局面使多數(shù)建筑企業(yè)處于被動(dòng)之中，分包單位通過“借用資質(zhì)”、“串標(biāo)”等種種不規(guī)范行為已人為構(gòu)成了總承包的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理教育，樹立風(fēng)險(xiǎn)管理的全過程意識(shí)，并且在項(xiàng)目實(shí)施前進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)及評(píng)估，并制定相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理預(yù)案，項(xiàng)目實(shí)施過程中存在各種風(fēng)險(xiǎn)因素，要樹立風(fēng)險(xiǎn)管理的法律意識(shí)，依法履約，通過法律的手段來(lái)解決違約的問題，完善項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理法律法規(guī)建設(shè)，建立風(fēng)險(xiǎn)管理制度及預(yù)案，從而把因風(fēng)險(xiǎn)造成總承包方的損失降到最低。

3、分包商施工材料存在問題

當(dāng)前分包商使用的材料存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，在選取材料時(shí)，為了節(jié)約成本，就會(huì)選用質(zhì)量不過關(guān)的次品材料進(jìn)行施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量達(dá)不到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不能滿足設(shè)計(jì)要求。

針對(duì)這一情況，可以在施工合同中，明確指出工程應(yīng)該需要的材料的性能、品牌、質(zhì)量等，嚴(yán)防以次充好的情況發(fā)生，總承包力要對(duì)和材料

4、簽訂的分包合同

在當(dāng)前的分包公司中，現(xiàn)場(chǎng)的技術(shù)人員和管理人員整體素質(zhì)不高，針對(duì)這一情況，要在合同報(bào)價(jià)前對(duì)分包公司的職員素質(zhì)、技術(shù)水平進(jìn)行詳細(xì)的考察為了避免素質(zhì)小高的施工隊(duì)伍進(jìn)入，可以使用樣板工程引路的力法，來(lái)對(duì)分包公司進(jìn)行實(shí)際審查，總承包公司要實(shí)時(shí)的要求分包公司對(duì)所屬員工進(jìn)行培訓(xùn)，關(guān)鍵時(shí)可以參與項(xiàng)目管理。

有關(guān)的市場(chǎng)信息和材料知識(shí)有一個(gè)詳細(xì)的了解，從而避免分包商鉆空的可能性，提升企業(yè)自身的業(yè)務(wù)水平，定時(shí)的對(duì)施工材料進(jìn)行檢查，對(duì)質(zhì)量管理中出現(xiàn)的問題，要認(rèn)真的分析，并制定相對(duì)應(yīng)的改進(jìn)策略。

5、分包商延長(zhǎng)工期

在實(shí)際的施工過程中，經(jīng)常會(huì)遇到分包商拖延工期的情況，針對(duì)這一情況，總承包公司要加大對(duì)現(xiàn)場(chǎng)管理的檢查力度，制定相關(guān)的鼓勵(lì)政策并及時(shí)和分包商進(jìn)行交流溝通。工期控制應(yīng)該通過對(duì)進(jìn)度計(jì)劃的管理來(lái)實(shí)現(xiàn)，不光是加大現(xiàn)場(chǎng)管理的力度，要分析原因，制定改進(jìn)措施，并有相應(yīng)的獎(jiǎng)懲辦法等等，才能保證工期。

6、分包商不重視項(xiàng)目的完整性

部分分包商在進(jìn)行施工的過程中對(duì)項(xiàng)目的完整性沒有足夠的重視，針對(duì)這一情況，可以在簽署和同時(shí)，對(duì)分包商提出承擔(dān)協(xié)調(diào)配合的義務(wù)，并在合同中注明使用獎(jiǎng)罰制度，來(lái)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理，嚴(yán)格要求分包商遵守總承包公司的管理要求，讓分包商建立項(xiàng)目完整性的觀念。

7、總包公司不正視自身的義務(wù)

針對(duì)總包公司小正視自身義務(wù)這一情況，分包公司可以和總包公司，樹立相同的利益觀念，嚴(yán)格按照合同辦事，各自對(duì)自己的義務(wù)進(jìn)行擔(dān)當(dāng)，而且，要建立完整的書面證據(jù)。

總之，建筑工程總承包自身的復(fù)雜性決定了建筑工程總承包分包、專業(yè)工程分包、勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包之間千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，需要我們?cè)诠こ虒?shí)踐中加以區(qū)別，以期防范其中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，減少糾紛，提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。

參考文獻(xiàn)：

第3篇：建筑法分包規(guī)定范文

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類和期限、工程建造的各個(gè)參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對(duì)建造人的權(quán)利等等。這些問題還將引出針對(duì)建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險(xiǎn)來(lái)保護(hù)業(yè)主，或者有無(wú)相關(guān)保險(xiǎn)可以使責(zé)任人免受索賠？對(duì)于這些問題的回答，各國(guó)法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對(duì)我們不無(wú)裨益。

本文在比較各國(guó)在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國(guó)對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國(guó)的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。

一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限

我國(guó)《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國(guó)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國(guó)建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。

可見，我國(guó)的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國(guó)家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國(guó)法律規(guī)定，工程通過竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳?yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國(guó)務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼?，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無(wú)損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國(guó)法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國(guó)，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國(guó)的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國(guó)而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國(guó)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國(guó)法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國(guó)家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；

3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國(guó)，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國(guó)，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責(zé)任的開始；

2、交付意味著承包商無(wú)權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開始考慮釋放保函；

4、工程交付時(shí)以下問題一般得以解決：

（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國(guó)家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。

（3）工程款結(jié)算安排。法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。

比較我國(guó)的法律規(guī)定和其它國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國(guó)立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國(guó)外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國(guó)家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國(guó)家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國(guó)家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國(guó)和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國(guó)規(guī)定了十年責(zé)任期。法國(guó)的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無(wú)損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國(guó)，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國(guó)家的法律和實(shí)踐都沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國(guó)，對(duì)磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來(lái)確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國(guó)建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。

我國(guó)《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國(guó)立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任。可以預(yù)見，不遠(yuǎn)的未來(lái)，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國(guó)《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購(gòu)各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。

但國(guó)外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：

1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國(guó)家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國(guó)目前體制下仍要求政府建筑管理部門對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國(guó)的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。

在英國(guó)，法律規(guī)定了對(duì)政府部門的責(zé)任限制，而在有些國(guó)家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。

2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)

我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？比如在我國(guó)，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專門的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測(cè)，按照我國(guó)的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無(wú)權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無(wú)法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無(wú)法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國(guó)盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國(guó)的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國(guó)法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國(guó)會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見，英國(guó)今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購(gòu)買人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。

在我國(guó)，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無(wú)直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、供應(yīng)商

在國(guó)外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。

在我國(guó)，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設(shè)計(jì)缺陷

記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無(wú)疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。

但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來(lái)的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國(guó)，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。

承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國(guó)，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國(guó)家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。

我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見和建議。”應(yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國(guó)都是一樣的。

我國(guó)的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰(shuí)來(lái)采購(gòu)。

但在法國(guó)有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。

（三）指導(dǎo)缺陷

工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國(guó)有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

我國(guó)建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)

從以上我們可以看到，各國(guó)對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過幾年的營(yíng)運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購(gòu)買的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問題呢？

一些法語(yǔ)國(guó)家政府通過強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問題。法國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國(guó)家?！斗▏?guó)民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏?guó)《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。

在我國(guó)，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過工程擔(dān)保或保險(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無(wú)力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過保險(xiǎn)來(lái)解決。

鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。

第4篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；無(wú)效；法律后果

中圖分類號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.78 文章編號(hào)：1672-3309（2013）10-170-02

建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方（建設(shè)單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應(yīng)完成建設(shè)單位交給的施工任務(wù)，建設(shè)單位應(yīng)按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價(jià)款。大致分為建設(shè)工程施工合同、工程的勘查、設(shè)計(jì)。在建設(shè)工程合同中又以建設(shè)工程合同為主，建設(shè)工程由于其特殊性而致使建設(shè)工程施工合同也與一般合同相比有較多的差別。筆者將結(jié)合幾條法律規(guī)定對(duì)其無(wú)效情形進(jìn)行分析。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題》（以下簡(jiǎn)稱最高法解釋）認(rèn)定無(wú)效情形作了以下幾點(diǎn)規(guī)定：①建設(shè)工程的承包方?jīng)]有取得建筑工程施工資質(zhì)或者進(jìn)行超越了已經(jīng)取得資質(zhì)等級(jí)的施工行為而訂立的合同無(wú)效；②沒有取得建設(shè)工程施工資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同無(wú)效；③對(duì)于建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的或者中標(biāo)無(wú)效的施工合同都作無(wú)效處理；④承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而訂立的合同無(wú)效。從上述法律規(guī)定來(lái)看，建設(shè)工程施工合同是否有效，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：合同一方主體（即建筑工程承包方）是否適格，合同締約過程是否符合法律規(guī)定的程序，合同簽訂后，是否存在非法轉(zhuǎn)包，違法分包的情況。

一、主體不合格

建設(shè)工程施工合同的承包人必須符合法律的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》）規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工等企業(yè)必須經(jīng)過審查取得資質(zhì)等級(jí)許可，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。這說明合同雙方如有一方?jīng)]有資質(zhì)或低于最低級(jí)別資質(zhì)要求不得訂立建設(shè)工程施工合同。同時(shí)根據(jù)《建筑法》的上述規(guī)定，只有具備相應(yīng)資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個(gè)人或者不具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個(gè)人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程施工合同因合同主體不合格而無(wú)效。最高法解釋第1條的前2項(xiàng)都是對(duì)合同主體的規(guī)定。

無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事行為和限制民事行為依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為人實(shí)施的民事行為無(wú)效。合同行為也是民事行為的一種。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的專業(yè)性，建設(shè)工程合同之所以要比一般的合同對(duì)于主體進(jìn)行更嚴(yán)格的規(guī)定，無(wú)論是建設(shè)工程合同履行還是工程款的計(jì)算都需要專業(yè)的人員進(jìn)行。法理上，根據(jù)特殊法優(yōu)先一般法的原則，《建筑法》與《民法通則》關(guān)系是特殊法和一般法的關(guān)系。所以在建設(shè)工程合同中，主體若不符合相關(guān)資質(zhì)的要求，則此合同是無(wú)效的。

二、違法招標(biāo)、違法投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第52條規(guī)定“向相關(guān)人違法泄露招投標(biāo)資料”、第53條規(guī)定“招、投標(biāo)人互相串通，或向招標(biāo)管理人行賄”、第54條規(guī)定“以他人名義投標(biāo)，騙取中標(biāo)的”，第55條、第57條等幾條違規(guī)情況列舉了當(dāng)事人在招投標(biāo)過程中招投標(biāo)人相互攢同、弄虛作假等行為，這些行為可列為違法招標(biāo)、違法投標(biāo)的行為，都將導(dǎo)致合同無(wú)效?！逗贤ā芬?guī)定：①合同一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，并損害了國(guó)家利益的合同無(wú)效；②合同雙方惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同無(wú)效；③合同雙方以合法形式掩蓋非法目的合同無(wú)效?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中所列幾條關(guān)于違法招、投標(biāo)的行為與《合同法》所規(guī)定導(dǎo)致無(wú)效合同的原因的本質(zhì)都是一樣的，由此得出建設(shè)工程施工合同除不宜進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)外，應(yīng)當(dāng)依法以公平合理合法的方式招標(biāo)、投標(biāo)否則將導(dǎo)致合同無(wú)效。

三、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定如建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，或者是承包方違法分包、轉(zhuǎn)包

《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定了幾種特殊的必須要進(jìn)行招投標(biāo)的工程，從條紋規(guī)定來(lái)看，需要進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目?jī)H限于幾個(gè)特殊的類型。建設(shè)工程施工合同若涉及特殊類型項(xiàng)目，法律對(duì)于合同雙方招投標(biāo)項(xiàng)目更加嚴(yán)苛。

《合同法》中規(guī)定工程發(fā)包人不能將本應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干個(gè)后發(fā)包給幾個(gè)承包人。同時(shí)更加禁止承包人將工程分包給沒有或者未達(dá)到相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

肢解發(fā)包指建設(shè)發(fā)包單位將本應(yīng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。在現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工合同承包人有下列任何一項(xiàng)行為都構(gòu)成違法分包：①建設(shè)工程總承包合同中沒有做相關(guān)約定，又沒有得到發(fā)包建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位；②施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；③分包單位將其承包的建設(shè)工程又再分包的；④施工總承包單位將建設(shè)工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位違法分包行為導(dǎo)致合同無(wú)效。

轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，未按照合同約定，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解若干份后分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)工程施工合同的承包人滿足以下特征將認(rèn)定為是違法轉(zhuǎn)包：一是不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，包括不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；二是承包人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給次承包人。違法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)是承包人未按照合同約定履行義務(wù)完成全部的建設(shè)工程。法律上認(rèn)定違法轉(zhuǎn)包的行為也是無(wú)效的。

結(jié)語(yǔ)：建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律后果

合同被確認(rèn)無(wú)效，合同自始無(wú)效。合同雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系將不復(fù)存在，雙方不再享有合同約定的權(quán)利也不應(yīng)再履行合同約定的義務(wù)。當(dāng)民事行為被確認(rèn)為無(wú)效，當(dāng)事人因該民事行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失；雙方都有過錯(cuò)，那么應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逗贤ā分幸?guī)定當(dāng)合同被認(rèn)定為無(wú)效后，雙方各自返還因合同所取得的財(cái)物；折價(jià)補(bǔ)償不能返還或沒有必要返還的。過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方皆有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程施工合同亦適用以上法律。以上法規(guī)中提到當(dāng)合同歸于無(wú)效后將有兩種責(zé)任出現(xiàn)：締約過失責(zé)任和不當(dāng)?shù)美?zé)任。以締約過失責(zé)任為依據(jù)可以請(qǐng)求賠償損失；以不當(dāng)?shù)美麨橐罁?jù)則可以請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。建設(shè)工程施工合同無(wú)效后與一般合同無(wú)效有其特殊的處理方式。最高法解釋規(guī)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無(wú)效，若建設(shè)工程施工已經(jīng)完成，且竣工驗(yàn)收完成的，承包人仍可按照合同約定獲得工程款。建筑工程因其特殊性，也致使建設(shè)工程施工合同無(wú)效后，其法律后果也具有特殊性。然而另一種聲音將最高院的解釋解讀為“無(wú)效按有效處理”，并質(zhì)疑有法理上的缺陷。

參考文獻(xiàn)：

[1] 潘福仁.建設(shè)工程合同糾紛[M].北京：法律出版社，2010：7.

[2] 中華人民共和國(guó)合同法[Z].1999：3.

[3] 中華人民共和國(guó)民法通則[Z].1986：4.

[4] 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[Z].2004：12.

[5] 中華人民共和國(guó)建筑法[Z].1997：11.

第5篇：建筑法分包規(guī)定范文

工程竣工驗(yàn)收后，雙方產(chǎn)生結(jié)算糾紛訴至法院。承包人在追討工程款30000萬(wàn)之同時(shí)，提出了多項(xiàng)索賠，其中包括要求發(fā)包人賠償可得利益損失。

請(qǐng)問：

承包人可否向發(fā)包人主張賠償可得利益損失？

律師觀點(diǎn)

發(fā)包人將已經(jīng)由承包人中標(biāo)的部分工程，另行直接分包，在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生，是發(fā)包人的違約行為。由此給承包人造成的可得利益損失，依據(jù)合同法以及合同約定條款，應(yīng)由發(fā)包人予以賠償。

1.電梯、空調(diào)、通風(fēng)工程，在承包人中標(biāo)的施工范圍內(nèi)。雙方簽定的《建設(shè)工程施工合同》第二條工程承包范圍條款中，明確約定電梯、空調(diào)、通風(fēng)工程在承包人承包范圍內(nèi)。

2.在合同生效后施工過程中，發(fā)包人單方強(qiáng)行將上述電梯等三項(xiàng)工程又直接分包給案外第三方施工，承包人未予同意。

3.發(fā)包人單方將電梯等三項(xiàng)工程直接分包給第三方，是明顯的違約行為，也是建筑法禁止的行為。依照《建筑法》第三章關(guān)于建筑工程發(fā)包與承包的規(guī)定，發(fā)包人對(duì)已經(jīng)由承包人中標(biāo)承包的工程，將其中的電梯等部分工程肢解以后又直接分包給第三方，也是是建筑法禁止的行為。

4.承包人的可得利益損失如何量化計(jì)算。發(fā)包人違約分包的電梯等三項(xiàng)工程，工程價(jià)款依據(jù)投標(biāo)文件計(jì)價(jià)為人民幣578萬(wàn)元，原告可得利益的利潤(rùn)率為7%?？傻美?0.5萬(wàn)元。依據(jù)為：（1）按照北京市建設(shè)委員會(huì)頒發(fā)的2001年《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》規(guī)定，利潤(rùn)的費(fèi)率為7%；（2）本案相關(guān)工程造價(jià)鑒定報(bào)告中《工程取費(fèi)表》中利潤(rùn) 7%，也證明承包人承包此項(xiàng)工程，利潤(rùn)是按7%計(jì)算的；（3）投標(biāo)文件中《工程取費(fèi)表》第10欄，利潤(rùn)費(fèi)率7%，同樣證明了雙方達(dá)成的承包合同，在計(jì)算工程價(jià)款時(shí)是以7%計(jì)算利潤(rùn)的。

5.合同履行后可以獲得的利益即可得利益，違約方應(yīng)予賠償。合同法第113條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。電梯等三項(xiàng)工程的工程價(jià)款578萬(wàn)元乘以7% ，即是承包人如果按約施工電梯等三項(xiàng)工程，可以獲得的可得利益?，F(xiàn)在發(fā)包人違約將本應(yīng)由承包人施工的工程，直接發(fā)包給第三方施工，造成承包人可得利益損失，應(yīng)當(dāng)依法賠償。

作者單位：北京市大成律師事務(wù)所

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資大廈5層（100007）

第6篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：工程施工分包資質(zhì)管理

建筑工程施工分包包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包, 勞務(wù)分包是指承包人以計(jì)件或者計(jì)時(shí)（零工）的方式，把工程的勞務(wù)發(fā)包給有資質(zhì)的勞務(wù)承包人，由工程承包人支付勞務(wù)報(bào)酬，也就是通常所說的包清工；而專業(yè)分包指有專業(yè)施工能力、有資質(zhì)的企業(yè)來(lái)施工分部分項(xiàng)工程，其不僅包含了工程的勞務(wù)、通常也包括了施工材料、設(shè)備等內(nèi)容。

取得勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)勞務(wù)承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從專業(yè)承包企業(yè)承接；而取的專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)工程承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從建設(shè)單位承接（也就是所謂的指定分包）。

那么，勞務(wù)分包與專業(yè)分包有什么區(qū)別呢？其差別主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、資質(zhì)不同。專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)共60種，比如地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程專業(yè)、建筑防水工程、橋梁工程等，而且大部分的專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為一、二、三級(jí)，有些分為一級(jí)、二級(jí)（比如橋梁工程）或者二級(jí)、三級(jí)（比如預(yù)應(yīng)力工程），公路交通工程專業(yè)分為5個(gè)分項(xiàng)而不分等級(jí)；勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)共13種，像木工作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)等，每種勞務(wù)作業(yè)均有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)、作業(yè)范圍，其中木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、鋼筋作業(yè)、腳手架搭設(shè)作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)六類分為一級(jí)、二級(jí)，其他七類因作業(yè)過于簡(jiǎn)單不分等級(jí)。專業(yè)、勞務(wù)資質(zhì)的具體約定見2001年7月1日起施行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》。

2、標(biāo)的不同。勞務(wù)分包的客體是勞務(wù)，一般都是以計(jì)價(jià)的形式，也就是勞務(wù)分包單價(jià)來(lái)計(jì)算分包費(fèi)用；而專業(yè)分包的客體是非主體結(jié)構(gòu)的分部分項(xiàng)工程，以專業(yè)工程分包單價(jià)形式計(jì)算工程款。

3、限制不同。專業(yè)分包需要得到建設(shè)方的同意和認(rèn)可，這在《建筑法》第29條有明確規(guī)定，如果違反此項(xiàng)要求就是屬于非法分包，而勞務(wù)分包就不同，不需要得到建設(shè)方的同意。

4、承擔(dān)責(zé)任的范圍不同：專業(yè)工程分包中總包單位要對(duì)分包單位進(jìn)行管理，總分包雙方對(duì)分包工程的質(zhì)量缺陷向建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包之下分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對(duì)總包/專業(yè)分包人負(fù)責(zé)，對(duì)建設(shè)方不直接承擔(dān)責(zé)任。

勞務(wù)承包，最開始是涌現(xiàn)了好多“包工頭”，從二00五年七月一日起，三年的時(shí)間在全國(guó)建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止，同時(shí)建設(shè)部決定從二00五年七月一日起，施工總承包和專業(yè)承包特級(jí)、一級(jí)企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，這也成為建筑勞務(wù)公司開始大量涌現(xiàn)的基本原因。分包出現(xiàn)后，就出現(xiàn)了轉(zhuǎn)包和違法分包。

所謂的轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條進(jìn)行了解釋：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《建筑法》第二十八條就是禁止轉(zhuǎn)包、分包的條款，而轉(zhuǎn)包或者違法分包的后果，在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（2000年）第62條對(duì)勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位都做了約定，對(duì)施工單位規(guī)定如下：“對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2001年）第37條“將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”，現(xiàn)在最新的是第159號(hào)建設(shè)部長(zhǎng)令，其已經(jīng)取消了。

資質(zhì)管理工程實(shí)踐中，還有一個(gè)最為常見的現(xiàn)象，就是資質(zhì)的掛靠，法律明文規(guī)定其行為屬于違法，《建筑法》第二十六條就明文規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

首先，借用資質(zhì)所簽訂的合同明確約定為無(wú)效合同，這在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號(hào)文）中有明確的規(guī)定。

其次，掛靠的違法結(jié)果，法律也做了十分明確的規(guī)定，簡(jiǎn)述如下：

1、對(duì)掛靠人的處罰： “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號(hào)文）第四條。

2、被掛靠企業(yè)的處罰：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條違反本條例規(guī)定，“勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”。而且掛靠也對(duì)被掛靠單位資質(zhì)升級(jí)、增項(xiàng)有影響，在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第21條有相應(yīng)的規(guī)定。

掛靠的背后其實(shí)就是關(guān)系、權(quán)力的尋租和成本的考慮，從法院公布的工程案件來(lái)看，資質(zhì)掛靠有權(quán)力的尋租在其中，建設(shè)方或者總包商的某些決策者明知道如此，為了個(gè)人利益或者因?yàn)槟承╆P(guān)系的原因，以資質(zhì)掛靠的合法形式來(lái)進(jìn)行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮，節(jié)約支出，這不僅僅指合同的某一方，雙方都有此考量，總包/建設(shè)方為了降低分包費(fèi)用，分包商為了節(jié)約建筑勞務(wù)公司成立及運(yùn)營(yíng)的費(fèi)用，掛靠是最簡(jiǎn)單、最直接的方式，掛靠一個(gè)資質(zhì)，以管理費(fèi)的名義上繳一些費(fèi)用，就可以進(jìn)場(chǎng)開始了，而辦理一個(gè)資質(zhì)，所承接的工程范圍有限，理所當(dāng)然的利潤(rùn)也就有限，難以維持公司的發(fā)展或者有時(shí)候連生存都維持不了，這樣借用高一級(jí)的資質(zhì)就可以承接利潤(rùn)相對(duì)更豐厚項(xiàng)目，也就可以更快的發(fā)展，根據(jù)具體工程情況來(lái)選擇掛靠合適資質(zhì)的單位，是個(gè)很簡(jiǎn)單、實(shí)用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠，在沒有發(fā)展起來(lái)之前都不會(huì)去注冊(cè)一個(gè)公司。

工程實(shí)踐中，對(duì)于分包商掛靠情況，建設(shè)方或者總承包商總是會(huì)了解，只是時(shí)間早晚和主動(dòng)、被動(dòng)的問題，處理的原則就是有利化，不出現(xiàn)毀滅性的事情則維持合同的正常履行，如果出現(xiàn)了不承認(rèn)知道掛靠，以一個(gè)受害者的身份去進(jìn)行處理，就像很常見的掛靠單位中途退場(chǎng)，在實(shí)踐中很少有為此上法庭打官司的，因?yàn)槟軖炜康牟皇强筷P(guān)系就是靠賴，而且一上法庭，三方都有錯(cuò)，都要接受處罰，這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性，而是相互之間磋商。

第7篇：建筑法分包規(guī)定范文

《建筑法》第29條規(guī)定:"建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位". 專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱承包人或承包商)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱為分包人或分包商) 完成的活動(dòng).

下面是由小編為大家介紹的安裝分包合同范本，供大家借鑒使用：

總包方：建設(shè)工程有限公司 (以下亦簡(jiǎn)稱甲方)

勞務(wù)分包方： (以下亦簡(jiǎn)稱乙方)

工程概況甲方為完成由其總承包的位于成都市工程(以下簡(jiǎn)稱“本工程”)施工，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等有關(guān)法律、法規(guī)要求以及甲方具體的需求，經(jīng)友好協(xié)商，就乙方分包甲方本工程的水電工程勞務(wù)施工，達(dá)成一致并簽訂如下合同：

(一)、工程概況

本工程由成都立吉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)， 四川金鼎建設(shè)工程有限公司 承建，工程位于成都市崔家路87號(hào)。

該工程為框架剪力墻結(jié)構(gòu)，工程建筑面積約為地下室2200平方米，地上部份為29369平方米。地下一層、地上二十八層。地下室層高5.1米、地上層高為3米。

(二)、分包工程承包方式及范圍

一、 承包方式：本分包工程采用成建制勞務(wù)分包方式。

二、 承包范圍：本工程所有的水電安裝工程(通風(fēng)、自動(dòng)消防、電梯、弱電工程等不計(jì)入，但弱電系統(tǒng)、通風(fēng)、自動(dòng)消防、電梯的預(yù)埋線管、洞口含在內(nèi)，普消、應(yīng)急照明在內(nèi))。本工程發(fā)包范圍為立吉房產(chǎn)天空城2#樓工程，但承包價(jià)格為固定包干單價(jià)，不因市場(chǎng)、政策等任何因素變化而調(diào)整。

(三)、合同價(jià)格

一、合同價(jià)格

本合同為固定單價(jià)合同，合同單價(jià)在本合同期間內(nèi)為固定價(jià)格，不因任何外界因素變化而調(diào)整。

水安裝分項(xiàng)工程人工費(fèi)合同單價(jià)按建筑面積核定為：8.5 元/m2 (其中預(yù)埋階段綜合單價(jià)為3.00元/ m2，安裝階段綜合單價(jià)為5.50元/m2),合同總價(jià)為 26萬(wàn)元人民幣，暫定價(jià)，最后以結(jié)算為準(zhǔn)。

電安裝分項(xiàng)工程人工費(fèi)合同單價(jià)按建筑面積核定為： 11.50 元/m2;(其中預(yù)埋階段綜合單價(jià)為4.50元/ m2，安裝階段綜合單價(jià)為7元/m2);合同總價(jià)為 36 萬(wàn)元人民幣，暫定價(jià)，最后以結(jié)算為準(zhǔn)。

合同承包范圍內(nèi)不得發(fā)生計(jì)時(shí)工。

合同價(jià)格內(nèi)包括人工、機(jī)械、低易耗材費(fèi)、輔材費(fèi)及管理費(fèi)、工傷保險(xiǎn)費(fèi)、社保費(fèi)、利潤(rùn)等除稅金以外的所有費(fèi)用，同時(shí)乙方應(yīng)提供低易耗材發(fā)票、工民花名冊(cè)以及民工工資表報(bào)甲方備案。

二、價(jià)格內(nèi)容

第8篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建筑工程；項(xiàng)目承包；管理方式；探討

中圖分類號(hào)：TU198文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

0. 引言

我國(guó)建筑市場(chǎng)目前的發(fā)展趨勢(shì)要求建筑工程項(xiàng)目具備科學(xué)的承包管理方式。然而建筑工程作為建設(shè)工程的重要組成部分，我國(guó)的工程項(xiàng)目管理水平仍較為落后，難以保證工程質(zhì)量和低成本競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重制約了我國(guó)建筑工程以及國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。因此，建立完善的建筑項(xiàng)目承包管理體系，也是完善我國(guó)建筑市場(chǎng)所必須采取的必要手段，更是建筑企業(yè)生產(chǎn)和管理的基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)效益的源泉。

1. 建筑工程承包項(xiàng)目管理的特點(diǎn)

建筑工程總承包項(xiàng)目包括項(xiàng)目進(jìn)度管理，項(xiàng)目質(zhì)量管理，安全、職業(yè)健康與環(huán)境保護(hù)管理，項(xiàng)目資源管理，工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理五部分內(nèi)容。

我國(guó)建筑工程項(xiàng)目管理特點(diǎn)是：①相對(duì)于其他的項(xiàng)目而言，建筑工程參與人數(shù)眾多、造價(jià)高、復(fù)雜程度高，利益相關(guān)者多，對(duì)環(huán)境的依賴和影響都比較大、時(shí)間長(zhǎng)；②項(xiàng)目進(jìn)行中項(xiàng)目?jī)?nèi)部各利益相關(guān)者變數(shù)較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環(huán)境的影響；③我國(guó)建筑工程項(xiàng)目實(shí)行項(xiàng)目管理已有一定的時(shí)間，建筑工程項(xiàng)目管理方式正由粗放型向現(xiàn)代項(xiàng)目管理轉(zhuǎn)變，但與國(guó)外先進(jìn)的管理尚有一定差距。

2. 建筑工程承包項(xiàng)目實(shí)施中的組織原則

在建設(shè)項(xiàng)目工程總承包的組織管理中，項(xiàng)目經(jīng)理以及其領(lǐng)導(dǎo)下的項(xiàng)目部的作用是至關(guān)重要的。所選取的項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)具有以下素質(zhì)：具有注冊(cè)建造師執(zhí)業(yè)資格；具備決策、組織、領(lǐng)導(dǎo)和溝通能力；能正確處理和協(xié)調(diào)與業(yè)主、相關(guān)方之間及企業(yè)內(nèi)部各專業(yè)、各部門之間的關(guān)系；具有工程總承包項(xiàng)目管理的專業(yè)技術(shù)；有關(guān)項(xiàng)目管理的經(jīng)濟(jì)和法律、法規(guī)知識(shí)；具有類似項(xiàng)目的管理經(jīng)驗(yàn)；具有良好的職業(yè)道德。項(xiàng)目部應(yīng)根據(jù)合同的規(guī)定和企業(yè)項(xiàng)目管理體系的要求，制定所承擔(dān)項(xiàng)目的管理程序，進(jìn)而嚴(yán)格執(zhí)行項(xiàng)目管理程序，并使每一管理過程都體現(xiàn)計(jì)劃、實(shí)施、檢查、處理(PDCA)的持續(xù)改進(jìn)過程，也應(yīng)體現(xiàn)工程項(xiàng)目生命周期發(fā)展的規(guī)律。項(xiàng)目部要在項(xiàng)目經(jīng)理的帶領(lǐng)下與企業(yè)主管、業(yè)主共同合作，制定項(xiàng)目策劃、項(xiàng)目管理計(jì)劃以及項(xiàng)目實(shí)施計(jì)劃。

3. 建筑工程項(xiàng)目承包的基本模式

由于項(xiàng)目的差異性，國(guó)際上建筑工程項(xiàng)目承包的模式多種多樣。但一般來(lái)講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來(lái)的：

(1)全過程承包方式：承包方承擔(dān)從項(xiàng)目可行性研究開始到勘察、設(shè)計(jì)、施工、交付使用驗(yàn)收為止的項(xiàng)目全過程的承包。

(2)投資、設(shè)計(jì)、施工、經(jīng)營(yíng)一體化總承包：由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對(duì)項(xiàng)目可行性研究、規(guī)劃設(shè)計(jì)和施工全過程實(shí)行總承包，而且建成后還經(jīng)營(yíng)幾年或幾十年，然后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

(3)投資、設(shè)計(jì)、施工總承包：即建設(shè)項(xiàng)目由承包商貸款墊支，并負(fù)責(zé)規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工，建成后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

(4)由某個(gè)承包公司牽頭，組織民間財(cái)團(tuán)向政府提出建議和申請(qǐng)，取得建設(shè)和經(jīng)營(yíng)某個(gè)項(xiàng)目的許可，并負(fù)責(zé)具體實(shí)施的模式。

(5)聯(lián)合承包方式：由幾個(gè)承包商組成聯(lián)營(yíng)體進(jìn)行工程承包，共同承包的各方對(duì)承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任。

(6)設(shè)計(jì)、施工總承包：即從勘察、設(shè)計(jì)開始，進(jìn)行施工全過程到竣工驗(yàn)收為止的總承包。

(7)施工總承包：承包方只對(duì)建設(shè)項(xiàng)目施工全過程實(shí)行總承包。

4. 建筑工程項(xiàng)目承包管理方式

4.1按承包內(nèi)容的不同劃分

按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的總承包和對(duì)建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)進(jìn)行總承包。

發(fā)包方將建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備的采購(gòu)及安裝調(diào)試等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對(duì)工程建設(shè)的全過程向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，直至工程竣工后向建設(shè)單位交付經(jīng)驗(yàn)收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設(shè)方面的專門技術(shù)力量，難以對(duì)建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施具體的組織管理的建設(shè)單位。也符合社會(huì)化大生產(chǎn)科學(xué)管理、專業(yè)分工的基本要求。

4.2按承包對(duì)象的組織形式劃分

按承包對(duì)象的組織形式可分為單獨(dú)承包和聯(lián)合共同承包。

單獨(dú)承包是指承包方作為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，單獨(dú)承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設(shè)計(jì)、施工。

聯(lián)合共同承包是指由兩個(gè)以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項(xiàng)建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同條件》中有明確規(guī)定：“對(duì)于大型或復(fù)雜的建筑工程，幾個(gè)承包商可以組成一個(gè)聯(lián)營(yíng)體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營(yíng)體?！庇蓭讉€(gè)承包方組成聯(lián)營(yíng)體進(jìn)行工程承包是一種國(guó)際上通行的做法，一般適用于大型、技術(shù)復(fù)雜的工程項(xiàng)目。對(duì)這種利用聯(lián)合承包的方式進(jìn)行項(xiàng)目承包有以下幾方面優(yōu)勢(shì)：①利用各自的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)可以減弱相互間的競(jìng)爭(zhēng)，可增加中標(biāo)的機(jī)會(huì)；②一方面由于工程標(biāo)的額大，聯(lián)合承包可減少承包風(fēng)險(xiǎn)性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭(zhēng)取到更多的利潤(rùn)。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，為企業(yè)謀取更長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展。聯(lián)合承包具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：①一般是大型或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程才采用聯(lián)合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費(fèi)；②共同承包的各方對(duì)承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任，在共同利益的驅(qū)使下，有利于引導(dǎo)共同承包的各方積極地組織項(xiàng)目實(shí)施的過程；③企業(yè)應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)承包工程，這也是我國(guó)對(duì)承包方資質(zhì)的基本要求。

5. 分承包管理模式的探討

發(fā)包模式就總包方內(nèi)部而言，按發(fā)包方層次的不同，可分為公司集權(quán)式組織發(fā)包和項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)組織發(fā)包兩種方式。

5.1公司集權(quán)式的發(fā)包方式這是應(yīng)用較為廣泛的分包發(fā)包方式。分包商與總包商都以法人的地位簽署分包合同，合同的法律地位自然。由公司的發(fā)包職能部門選擇合適的分包商承攬總包項(xiàng)目的分包工程，簽定分包合同，其工程施工交由項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)管理執(zhí)行。這種方式，公司掌握著較項(xiàng)目更為廣泛的信息渠道，公司的采購(gòu)發(fā)包管理更為規(guī)范和程序化，又有能與承包商建立長(zhǎng)久合作關(guān)系的優(yōu)勢(shì)，公司集中管理發(fā)包，能夠在市場(chǎng)中找到更有價(jià)值的(性價(jià)比最佳)分包價(jià)格，有利于公司對(duì)項(xiàng)目成本的宏觀控制。缺點(diǎn)是，項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)在執(zhí)行中，存在一些信息不明，形成“難管”局面，但通過建立良好的管理組織架構(gòu)和溝通渠道，這個(gè)問題是可以克服的。

5.2項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)發(fā)包這是由項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)根據(jù)項(xiàng)目需要，自行尋找和選擇分包商，由公司授權(quán)項(xiàng)目與分包商簽定分包合同，工程管理由分包商直接管理。這種方式效率高，發(fā)包便捷，更貼近實(shí)際，項(xiàng)目管理較為有力。

5.3公司發(fā)包與項(xiàng)目發(fā)包結(jié)合式這是上述兩項(xiàng)的結(jié)合，對(duì)大中型的、復(fù)雜程度高的、合同額較大的分項(xiàng)由公司集中控制；小型的、簡(jiǎn)單的、合同額不大的采用項(xiàng)目自行處理，公司審批的方式。

筆者認(rèn)為，發(fā)包方式應(yīng)以公司集權(quán)的方式發(fā)包為主，兩者相結(jié)合的形式，但管理均由項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)具體組織實(shí)施和管理。這樣既能便于宏觀控制，又符合分包是項(xiàng)目分項(xiàng)工程的分包，這一事實(shí)，調(diào)動(dòng)項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)的積極性。

6. 分包和轉(zhuǎn)包的管理

6.1分包

建筑工程分包，是指對(duì)建筑工程實(shí)行總承包的單位，將其總承包的工程項(xiàng)目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關(guān)規(guī)定：總承包單位只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；分包必須取得建設(shè)單位的同意；分包的范圍必須合法。為避免因?qū)訉臃职鼛?lái)的偷工減料，責(zé)任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國(guó)《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。

6.2轉(zhuǎn)包

建筑工程轉(zhuǎn)包是指承包方不履行承包合同約定的義務(wù)，將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不對(duì)工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任的行為。承包單位將其承包的工程轉(zhuǎn)給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構(gòu)成轉(zhuǎn)包行為的要件。我國(guó)《建筑法》中規(guī)定：轉(zhuǎn)包往往建立在發(fā)包人對(duì)承包人工作能力的全面考察的基礎(chǔ)上，特別是采用招標(biāo)投標(biāo)方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴(yán)格程序后，擇優(yōu)選定中標(biāo)人作為承包人，與其訂立合同的。

7. 結(jié)束語(yǔ)

建筑工程項(xiàng)目的承包管理過程層層推進(jìn)、細(xì)致復(fù)雜，對(duì)項(xiàng)目的實(shí)施起著關(guān)鍵性的作用。從宏觀方面，建筑工程項(xiàng)目承包的管理方式直接影響建筑業(yè)的發(fā)展，從而影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)值和人民的生活水平的提高；從微觀方面，建筑工程項(xiàng)目承包影響著人民是否能夠獲得最經(jīng)濟(jì)、安全、舒適的居住和工作環(huán)境。因此，我們需要對(duì)項(xiàng)目施工總承包和推行工程建設(shè)項(xiàng)目管理體制進(jìn)行更深入的研究，促進(jìn)建設(shè)項(xiàng)目總承包管理的科學(xué)化和規(guī)范化，提高建設(shè)項(xiàng)目工程總承包的管理水平，以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 王欣. 關(guān)于建筑工程總承包若干問題的思考[J]. 山西建筑，2011，(06).

第9篇：建筑法分包規(guī)定范文

一、問題研究的法律依據(jù)

建設(shè)領(lǐng)域禁止違法轉(zhuǎn)包、分包工程的法律比較多，每個(gè)行業(yè)都有具體的規(guī)定，但是歸根結(jié)底，最基本的法律依據(jù)有《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)建筑法》等三個(gè)。其中關(guān)于施工人員不能隨意更換的規(guī)定，在《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》中寫的比較明確，其中第二十七條規(guī)定“招標(biāo)項(xiàng)目屬于建設(shè)施工的，投標(biāo)文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括擬派出的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jī)和擬用于完成招標(biāo)項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備等”，第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，同時(shí)第四十八條還規(guī)定“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”。

二、審計(jì)方法

以上法律條款表明，施工人員不能隨意更換。同時(shí)根據(jù)我國(guó)《建設(shè)工程施工合同示范范本》，如果更換項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)任人等需要事先征得發(fā)包人的同意，并應(yīng)在更換前14天通知發(fā)包人和監(jiān)理人員。否則，視為違約。

對(duì)此，審計(jì)人員只要將實(shí)際到位的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)任、安全負(fù)責(zé)任、材料負(fù)責(zé)人等，與施工單位投標(biāo)文件中的承諾擬派人員進(jìn)行對(duì)比，便可分析工程是否存在違約、甚至違法轉(zhuǎn)包、分包工程的問題。重點(diǎn)核查施工人員的姓名、年齡、工作單位、身份證號(hào)、職稱證書等等。如果實(shí)際到位的施工人員（主要是項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人等）不是當(dāng)時(shí)投標(biāo)承諾人員，或者施工人員中間有變更，便要引起審計(jì)人員的重視。這時(shí)，便要詢問建設(shè)單位是否同意施工單位調(diào)換相關(guān)負(fù)責(zé)人。若建設(shè)單位沒有同意，則可認(rèn)定屬于施工單位違約，或者存在違法轉(zhuǎn)包、分包工程的問題。

圖1 跟蹤施工人員動(dòng)態(tài)變化審計(jì)流程圖

要核實(shí)清實(shí)際到位的人員有那些，可以多渠道、多方面調(diào)閱有關(guān)工程材料:工程進(jìn)度支付表、工程驗(yàn)收單、設(shè)計(jì)變更單、隱蔽性工程施工記錄、工程結(jié)算單等等。在這些資料中，都有施工人員的簽字記錄，可以反映實(shí)際到位的施工人員情況。

三、審計(jì)結(jié)果及處理法規(guī)