掃黃打非工作調研報告精選(九篇)

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第1篇：掃黃打非工作調研報告范文

1、扎實基礎，積極推進區(qū)“三普”后續(xù)工作。運用區(qū)第三次全國文物普查成果，按“歷史、藝術、科學”的原則，經(jīng)綜合調研，反復論證，召開2012年區(qū)文物管理委員會成員單位全體會議，推進完成16處區(qū)級文物保護單位（包括區(qū)紀念地點）、區(qū)登記不可移動文物新增和調整申報工作，使區(qū)域各級文物保護單位得到法律保護和規(guī)范管理，為發(fā)展充實歷史底蘊，城區(qū)更新提升人文品質。2、聚焦重點，完成編制《蘇河灣區(qū)域文物歷史建筑保護和利用規(guī)劃》。按照區(qū)領導提出加強蘇河灣區(qū)域文物歷史建筑保護和利用的指示和要求，結合蘇河灣區(qū)域開發(fā)建設詳控規(guī)劃，針對蘇河灣地區(qū)37處文物歷史建筑的現(xiàn)狀特征、保護重點、再利用功能定位等要素，區(qū)文化局與專業(yè)文物保護單位合作，首次由區(qū)文物管理部門完成編制全市區(qū)域性的文物保護和利用規(guī)劃，得到市文物局、文保專家的高度肯定和好評。3、落實職責，加強規(guī)劃開發(fā)建設地塊內文物保護和管理。堅持“保護為主，搶救第一，合理利用，加強管理”的方針，依托區(qū)文物管理委員會工作協(xié)調機制，及時掌握信息、主動聯(lián)系跟蹤，加強已列入規(guī)劃開發(fā)建設地塊，尤其是“蘇河灣”區(qū)域規(guī)劃開發(fā)建設地塊文物的有效保護和合理利用。先后推進完成中部總會秘密接洽機關遺址、總商會中國商品陳列所遺址、大東書局舊址、商務印書館第五印刷廠舊址等處文物保護前期準備工作。

堅持突出重點，加快推進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展

1、注重調查研究，推進文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。為聚焦南部蘇河灣區(qū)域，推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，開展了課題為“加快文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的對策”的專題調研，形成了《加快區(qū)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的對策研究》報告，分析我區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，提出了要主動對接“南高、中繁、北產(chǎn)業(yè)”發(fā)展戰(zhàn)略，以文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園區(qū)為基礎，進一步明晰和完善全區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)格局，形成文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)特色，推動文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。明確產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向。研究明確了重點扶持發(fā)展演藝、時尚設計、會展、廣告四大行業(yè)。2、制定文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)扶持政策。開展政策研究，完善保障體系，助推產(chǎn)業(yè)發(fā)展，會同區(qū)財政局、區(qū)發(fā)改委研究了區(qū)促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展財政扶持政策文化企業(yè)認定辦法，已將文化創(chuàng)意企業(yè)納入?yún)^(qū)促進服務業(yè)發(fā)展相關政策的扶持范圍，區(qū)文化局作為服務業(yè)認定小組成員，參與我區(qū)服務業(yè)企業(yè)的認定，經(jīng)認定的重點文化創(chuàng)意企業(yè)，將可享受《區(qū)促進服務業(yè)發(fā)展財政扶持政策的若干意見》（閘財〔2012〕38號）所涉的相關扶持政策。3、及時啟動蘇河灣文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)工作。聚焦重點區(qū)域蘇河灣地區(qū)，鼓勵、引導社會力量，利用歷史建筑、老倉庫等，打造特色文化產(chǎn)業(yè)品牌。一是摸排走訪蘇河灣歷史老建筑，為進一步增強產(chǎn)業(yè)發(fā)展的文化內涵，提升文化產(chǎn)業(yè)品質，拓展文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間。二是建立定期會商機制，加強溝通與協(xié)調。三是制作《蘇河灣地區(qū)文化資源分布圖》和《蘇河灣基本情況介紹》。4、做好文化產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計工作。明確部門統(tǒng)計工作分工和職責，對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)十大類、28中類、156行業(yè)小類的行業(yè)代碼進行核對工作，同時，依據(jù)《年國民經(jīng)濟行業(yè)代碼》，完成了“區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)行業(yè)分類表”，完成了基礎數(shù)據(jù)的采集和匯編，摸清了各細分行業(yè)的基本情況，強化對產(chǎn)業(yè)的數(shù)據(jù)化管理；遴選出區(qū)域骨干企業(yè)120家，建立了4041家區(qū)文化企業(yè)名錄數(shù)據(jù)庫。完成了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類統(tǒng)計分析調研報告。

堅持跨前服務，保障文化市場健康安全有序

1、加強文化市場日常監(jiān)管力度。進一步完善市、區(qū)縣、街鎮(zhèn)“三級聯(lián)動”巡查制度和文化市場管理聯(lián)席會議“雙月例會”制度，打造一支政治堅定、業(yè)務精通、紀律嚴明、作風正派的義務行政執(zhí)法隊伍，在全區(qū)范圍內形成全面動員、上下聯(lián)動的良好氛圍。通過企業(yè)自薦、行業(yè)推薦、評審、公示等方式，評選我區(qū)“陽光娛樂示范點”，樹立示范典型，展示文化服務企業(yè)風采，規(guī)范文化市場秩序，營造平安有序的環(huán)境。繼續(xù)加強文化行業(yè)協(xié)會建設，發(fā)揮文化企業(yè)聯(lián)合會的行業(yè)自律作用。加強對文化娛樂場所從業(yè)人員法律法規(guī)、服務規(guī)范等培訓，截至12月底，共培訓500余人次。2、積極開展各類專項整治。截至12月底，共開展“掃黃打非”、十保障、游戲（藝）機專項整治等專項行動16余次，凈化了文化市場。據(jù)統(tǒng)計，文化市場行政執(zhí)法大隊共出動執(zhí)法人員3223人次，檢查各類文化經(jīng)營場所2454家（次）；立案處罰57起，當場處罰37起，警告26家（次），罰沒款人民幣220492元；開展各類聯(lián)合執(zhí)法行動88次；取締各類違法經(jīng)營場所、攤點32個（處）。收繳非法出版物（音像制品、書刊）189020件。查處萬盤以上音像制品窩點7個。3、優(yōu)化文化行政審批和服務。結合行政審批網(wǎng)絡平臺建設，進一步簡化審批手續(xù)，提高審批效率。截至12月底，行政事務受理窗口共接待近630人次，辦理各類行政審批事項101件，娛樂場所開業(yè)指導24件，提供現(xiàn)場服務90次。分別對本區(qū)97家娛樂場所、55家網(wǎng)吧、6家影院和52家出版物經(jīng)營單位進行了檢查、驗證以及相關企業(yè)的年報統(tǒng)計工作。引導企業(yè)，積極推動網(wǎng)吧連鎖化工作。

第2篇：掃黃打非工作調研報告范文

內容提要: 擅自運營的“外掛”軟件沒有經(jīng)過國家有關部門的審批，涉及程序違法；同時，“外掛”軟件的運行會侵犯著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，嚴重擾亂市場秩序，涉及內容違法。所以，擅自使用“外掛”軟件掛接運營他人網(wǎng)絡游戲，屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，依據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

一、據(jù)以研究的案例①

《惡魔的幻影》（又名《傳奇三代》，又稱傳奇3G或傳奇3）是經(jīng)新聞出版總署審查批準引進，由中國大百科全書出版社出版，中國廣州光通通信發(fā)展有限公司（以下簡稱光通公司）運營的網(wǎng)絡游戲出版物。光通公司是中國大陸地區(qū)《惡魔的幻影》游戲的唯一合法運營商?！稅耗У幕糜啊奋浖煞掌鞫顺绦蚝涂蛻舳顺绦蚪M成，其軟件部分和動畫形象部分分別屬于我國《著作權法》所保護的計算機軟件作品和美術作品。2004年6月起，被告人談某未經(jīng)授權或許可，組織他人與其共同采用跟蹤軟件動態(tài)的方法跟蹤《惡魔的幻影》客戶端運行，又用IDA軟件靜態(tài)分析該客戶端，最終用反匯編語言將客戶端程序全部反匯編，從而獲悉《惡魔的幻影》軟件的數(shù)據(jù)結構，在破譯《惡魔的幻影》游戲服務器端與客戶端之間經(jīng)過加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎上，研發(fā)出“007傳奇3外掛”計算機軟件（以下簡稱007外掛軟件）。007外掛軟件在運行時，能繞過客戶端程序經(jīng)加密的靜態(tài)文件，直接對《惡魔的幻影》客戶端程序在內存中的動態(tài)表現(xiàn)形式進行修改，并調用《惡魔的幻影》所使用的大量函數(shù)，使007外掛軟件功能添加到《惡魔的幻影》運行過程之中。即使消費者不再親自操控游戲，該外掛軟件也能使處于在線狀態(tài)的游戲一直進行下去，從而使該軟件的消費者在游戲能力上取得了明顯的優(yōu)勢地位，包括更容易、更快地升級或過關等。之后，談某又伙同被告人劉某、沈某設立了“007智能外掛網(wǎng)”網(wǎng)站（wg1818.com）和“閃電外掛門戶”網(wǎng)站（wgdoor.com），上載007外掛軟件和《惡魔的幻影》動畫形象，向游戲消費者進行宣傳并提供下載服務，并向游戲消費者零售和向零售商批發(fā)銷售007外掛軟件點卡，游戲消費者及零售商向其網(wǎng)站上公布的在北京市海淀區(qū)、昌平區(qū)等銀行開設的名為“王億梅”的賬戶匯入相應價款后，即可獲得點卡。其中，劉某負責外掛軟件銷售，沈某負責網(wǎng)站日常維護。2005年1月，北京市版權局強行關閉上述網(wǎng)站并將網(wǎng)絡服務器查扣之后，談某等人另行租用網(wǎng)絡服務器，在恢復開通“閃電外掛門戶”網(wǎng)站的基礎上，先后設立“零零發(fā)：傳奇3智能外掛”網(wǎng)站（wg0008.com）和“超人外掛”網(wǎng)站（wg8888.com），繼續(xù)宣傳其陸續(xù)研發(fā)的“008傳奇3外掛”計算機軟件（以下簡稱008外掛軟件）、“超人傳奇3外掛”計算機軟件，提供上述軟件的下載服務，并使用恢復開通的“閃電外掛門戶”網(wǎng)站銷售上述兩種外掛軟件的點卡，銷售收入仍匯入名為“王億梅”的賬戶。2005年9月，談某、劉某、沈某通過信息網(wǎng)絡等方式經(jīng)營上述外掛軟件的金額達人民幣2，817，187.5元。

針對以上事實，北京市海淀區(qū)人民檢察院以被告人談某、劉某、沈某犯侵犯著作權罪向法院提起公訴。北京市海淀區(qū)人民法院審理后認為，公訴機關指控被告人談某等人的行為構成侵犯著作權罪有誤，現(xiàn)有證據(jù)只能證明涉案外掛軟件在運行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術保護措施并修改數(shù)據(jù)和調用函數(shù)，這一結論并不等同于“復制發(fā)行”；被告人談某、劉某、沈某以營利為目的，未經(jīng)批準，開展經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，違反國家出版管理規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站開展非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，依照《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。據(jù)此，于2007年2月9日以非法經(jīng)營罪分別判處談某有期徒刑2年6個月，罰金人民幣5萬元；判處劉某有期徒刑2年，緩刑3年，罰金人民幣3萬元；判處沈某有期徒刑1年6個月，罰金人民幣3萬元。

一審宣判后，北京市海淀區(qū)人民檢察院以原判定性錯誤，導致量刑畸輕為由提出抗訴。北京市人民檢察院第一分院支持抗訴，但認為一審判決的定性正確，適用《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條錯誤，本案涉案外掛程序軟件應系此《解釋》第11條規(guī)定的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，被告人的行為構成非法經(jīng)營罪，因其情節(jié)特別嚴重，應在5年以上量刑。

北京市第一中級人民法院審理后認為，本案涉案的外掛軟件不僅存在出版發(fā)行的程序違法問題，其內容也被有關規(guī)定所禁止，屬于《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。一審判決定罪準確，但適用法律有誤，量刑不當，應予糾正。原審被告人談某、劉某、沈某違反國家規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站出版發(fā)行非法出版物，嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序，其行為均已構成非法經(jīng)營罪，且犯罪情節(jié)特別嚴重。談某為共同犯罪的起意人及主要行為人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；劉某、沈某為銷售及網(wǎng)絡維護人員，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可對二人依法減輕處罰并宣告緩刑。據(jù)此，于2007年8月9日以非法經(jīng)營罪改判談某有期徒刑6年，罰金人民幣50萬元；改判劉某有期徒刑3年，緩刑4年，罰金人民幣10萬元；改判沈某有期徒刑2年，緩刑3年，罰金人民幣10萬元。

二、有關法律問題研究

“外掛”英文是plug- in，原是指一種能增強功能的軟件，即通過修改服務器端程序、客戶端程序和修改客戶端程序與服務器端程序之間傳送的數(shù)據(jù)的方法作弊，以增強游戲的效果。由于該程序獨立于游戲軟件，又外接于游戲程序，故而被稱為“外掛”程序；又由于其對游戲程序具有輔助作用，因此被稱為游戲程序的輔助程序。因此，外掛程序是一種獨立和輔助于網(wǎng)絡游戲主程序的程序。一般來說，外掛程序具有自動掛機、改善游戲軟件不夠人性化、加速游戲升級、復制虛擬物品、強迫交易、修改封包等功能。根據(jù)其功能對正常游戲秩序和游戲運營商影響好壞，外掛程序的功能有積極功能和消極功能之分。所謂外掛程序的積極功能，是指不影響游戲的正常秩序、又能夠彌補游戲軟件的技術缺陷的功能。在最初的時候，游戲運營商對“外掛”多持“默認”的態(tài)度，尤其在單機版游戲時代，更是如此，因為對于單機版游戲，廠商賺取的是單機版游戲安裝軟件的價格，用戶購買單機版游戲的安裝軟件后，廠商該得的利潤已經(jīng)得到，用戶再怎么修改軟件都與廠商盈利無關。而網(wǎng)絡版游戲則不同，用戶的客戶軟件一般由廠商贈送，廠商的利潤產(chǎn)生于用戶的在線時間。而“外掛”由于具備前述功能，會影響游戲進程，縮短游戲時間，進而影響網(wǎng)絡游戲軟件廠商的利益。外掛程序的消極功能，是指外掛程序所具有的破壞正常游戲秩序的功能。使用惡性“外掛”的玩家在升級速度、掙錢數(shù)量、獲取極品裝備的機率上遠遠勝過不使用“外掛”的玩家，這樣，就破壞了玩家之間公平競爭的游戲秩序。本案所涉及的“外掛”軟件就屬于此種情形。

（一）對“外掛”可否予以刑法規(guī)制？

一般說來，對某一行為是否動用刑罰手段加以規(guī)制，需要考察該行為是否具有嚴重的社會危害性和刑事違法性，二者缺一不可。

“外掛”行為的嚴重社會危害性可從以下兩方面來認識：第一，從著作權人、運營商和消費者的角度看，“外掛”的泛濫會導致以下危害后果：1.服務器核心數(shù)據(jù)損壞或丟失?！巴鈷臁钡亩鄶?shù)運行需要對客戶端程序或傳送數(shù)據(jù)進行修改，這種方式會破壞整個游戲已經(jīng)設定的運算方式，造成服務器程序運行出錯，嚴重時可導致服務器核心數(shù)據(jù)損失或丟失；2.增加運行成本。由于增加、刪改客戶端程序已經(jīng)設定的代碼指令，這會引起服務器程序響應緩慢，增大運算量，增加對服務器的壓力。同時引起用戶投訴量增加，運營商的客戶服務壓力增大；3.破壞游戲平衡，導致用戶流失。雖然網(wǎng)絡游戲內容只是一個虛擬社會的概念，但其游戲參數(shù)的設置也要合理。“外掛”的存在會破壞原有參數(shù)的平衡，擾亂游戲運行的公平環(huán)境，降低了游戲的娛樂性，使游戲消費者失去興趣，進而放棄繼續(xù)使用該網(wǎng)絡游戲，由此給游戲運行商造成經(jīng)濟損失。第二，從國家信息產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展看，“外掛”會增加產(chǎn)業(yè)發(fā)展成本?！巴鈷臁钡某霈F(xiàn)對運營商利益的破壞是顯而易見的，其必然要花費一定力量遏止和打擊“外掛”行為，而這項工作的投入量非常大，這就會牽制其提高運營能力及技術開發(fā)，整個產(chǎn)業(yè)的開發(fā)能力將因此受到影響；并且因為其所提供的服務質量難以保證，也會引發(fā)消費者對整個網(wǎng)絡行業(yè)的不信任。此外，“外掛”還會破壞信息網(wǎng)絡安全，包括可能安裝或攜帶病毒程序、盜取用戶的計算機信息資料、侵犯他人的虛擬財產(chǎn)等，目前已在社會上產(chǎn)生了惡劣影響。以上表明有必要對其予以刑法規(guī)制。

雖然刑法分則條文中沒有關于規(guī)制“外掛”的直接規(guī)定，但我們不能據(jù)此認為對其予以刑罰處罰就當然地違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求罪和刑都有刑法明文規(guī)定，如果刑法并未明確規(guī)定要處罰某一行為，則無論該行為的危害性有多嚴重，都不能予以刑罰處罰。但是，判斷某一危害行為是否具有刑事違法性，不能僅僅囿于刑法條文字面上有無直接對應的罪名或罪狀描述，而應當從行為實質上分析有無完全符合的犯罪構成。只要某種危害行為齊備刑法規(guī)定的某一犯罪的全部構成要件，原則上就應當依此犯罪進行處罰，這樣才能既不違背罪刑法定原則，又可以充分發(fā)揮刑法的社會保護功能。因此，對罪刑法定原則不能簡單地作形式主義的理解，應當采取實質主義的立場，從犯罪構成要件的角度來判斷刑法有無明文規(guī)定，并依法予以正確處理。

網(wǎng)絡游戲是一項新興產(chǎn)業(yè)。從國外情況看，網(wǎng)絡游戲已形成了相當完備的產(chǎn)業(yè)鏈，能夠提高國內生產(chǎn)總值，甚至成為新型支柱產(chǎn)業(yè)。我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)起步雖晚，但發(fā)展迅猛。據(jù)有關調查數(shù)據(jù)顯示，2006年上半年中國互聯(lián)網(wǎng)游戲市場規(guī)模已經(jīng)達到32.75億元。② 所以，蘊含巨大市場價值的我國網(wǎng)絡游戲行業(yè)尋求法律保護（包括刑法保護），不僅是合理的，也是必要的。鑒于“外掛”等行為對國內網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的侵害，2003年12月23日，新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國掃黃打非工作小組辦公室聯(lián)合下發(fā)的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》明確提出：“‘私服’、‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應依法予以嚴厲打擊?！彼?，筆者認為，那種認為網(wǎng)絡游戲沒有“正價值”，不應成為刑法保護對象的觀點，顯然已經(jīng)不合時宜。

（二）“外掛”行為能否視作“復制發(fā)行”？

我國1997年《刑法》規(guī)定侵犯著作權罪中的“復制、發(fā)行”，應當理解為僅限于傳統(tǒng)的通過機器、設備等復制實物作品，發(fā)行也是指發(fā)行實物作品。但是，隨著信息技術的發(fā)展，復制和發(fā)行的內涵與外延均發(fā)生了重大變化，即行為人可以通過信息網(wǎng)絡復制或發(fā)行非實物的作品，如在網(wǎng)絡環(huán)境中復制或發(fā)行權利人的軟件、音像作品等?？紤]到這種復制、發(fā)行和傳統(tǒng)的復制、發(fā)行并無實質區(qū)別，甚至更容易實施并達到犯罪目的，所以，2004年頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》）第11條明確規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第271條的‘復制發(fā)行’?！边@里存在的問題是，如何理解“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”，對于近年來互聯(lián)網(wǎng)上大量出現(xiàn)的“外掛”這一新型違法犯罪行為，能否認定為“復制發(fā)行”，從而以侵犯著作權罪定罪處罰。

在司法實踐中，人們對此認識不盡一致。一種觀點認為，對于“外掛”行為而言，即便行為人修改作品數(shù)據(jù)，只要在內容上與原件基本相同，就應視為侵犯他人著作權的“復制”行為，并認為“外掛”行為實際上就是“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”他人作品的行為，故應構成侵犯著作權罪；另一種觀點則認為，行為人修改作品數(shù)據(jù)或程序，已經(jīng)不再是“復制”了，因為復制行為是不能改變原件內容的，對于“外掛”這種非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，可以按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。[1]筆者認為，雖然“復制”并不要求復制品與原作品在形式上完全一致，但是兩者在核心內容上必須相同，此為其一；其二，“兩高”解釋把通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品的行為視為《刑法》第271條規(guī)定的“復制發(fā)行”，這主要是針對在網(wǎng)絡環(huán)境下復制和發(fā)行盜版軟件日益猖獗問題作出的規(guī)定。能否將網(wǎng)絡外掛行為一律認定為“復制發(fā)行”，值得進一步研究。

就本案而言，被告人談某等人利用“外掛”軟件掛接運營《惡魔的幻影》游戲軟件這一事實雖然存在，但是本案所涉及的《惡魔的幻影》網(wǎng)絡游戲是運營商通過自己的服務器進行開放性經(jīng)營的，談某等人并沒有另行將《惡魔的幻影》上載在其他服務器上通過互聯(lián)網(wǎng)傳播，或采取其他方式復制發(fā)行《惡魔的幻影》游戲軟件。現(xiàn)有證據(jù)也只能證明涉案的“外掛”軟件在運行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術保護措施并修改部分數(shù)據(jù)和調用函數(shù)，但這一結論不能完全等同于“復制發(fā)行”。并且，涉案的“外掛”軟件還需要依附于《惡魔的幻影》游戲軟件運行，離不開《惡魔的幻影》服務端程序的支持，這與另行將《惡魔的幻影》上載在其他服務器進行網(wǎng)絡傳播明顯不同。此外，涉案的“外掛”軟件的實質功能在于為游戲消費者提供超出《惡魔的幻影》游戲規(guī)則范圍的額外幫助，起游戲輔助工具的效用，而談某等人的行為目的也是為游戲消費者提供突破技術保護措施的技術服務從而獲利。所以，無論從《惡魔的幻影》游戲的傳播特點、“外掛”軟件的運行特征，還是從被告人的行為目的以及“外掛”軟件的實質功能來看，談某等人利用“外掛”軟件掛接運營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為，與上述司法解釋所規(guī)范的在網(wǎng)絡環(huán)境下復制和發(fā)行盜版軟件行為均存在一定差異。在充分考慮利用外掛軟件掛接運營他人游戲軟件行為特點的基礎上，認定本案被告人利用外掛軟件掛接運營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為不屬于“兩高”解釋所規(guī)定的“復制發(fā)行”，是正確的。

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（三）“外掛”軟件是否屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物？

1998年頒行的《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹摻忉尩?5條還規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！睆摹缎谭ā繁旧淼囊?guī)定看，非法經(jīng)營罪與侵犯著作權罪屬于普通條款和特別條款的關系，但由于上述規(guī)定內容本身存在問題，加之因為非法經(jīng)營罪的數(shù)額起點低于侵犯著作權罪，導致實踐中《刑法》規(guī)定的特別條款很難適用。特別是由于《刑法》第225條第（三）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”可以作非常寬泛、簡單的解釋，客觀上造成侵犯著作權罪特別是銷售侵權復制品罪被非法經(jīng)營罪所包容，形成《刑法》關于侵犯著作權罪的條款被擱置甚至落空的局面。據(jù)一些法院的統(tǒng)計，近年來審理的銷售盜版產(chǎn)品的案件中，幾乎都是以非法經(jīng)營罪定罪量刑的。③ 考慮到侵犯著作權罪與非法經(jīng)營罪屬于特殊和一般的關系，按照侵犯著作權罪定罪處罰，更加符合刑法的立法本意，也避免使非法經(jīng)營罪成為“口袋罪”，所以，2007年頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知識產(chǎn)權解釋（二）》第2條第3項規(guī)定，非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，即不再適用銷售侵權復制品罪和非法經(jīng)營罪，由此統(tǒng)一了侵犯著作權犯罪的罪名適用和刑罰裁量，這既有助于規(guī)范刑事司法，也有利于對知識產(chǎn)權犯罪的統(tǒng)計。

這里需要注意的是，適用該規(guī)定的前提是侵犯著作權構成犯罪，沒有侵犯著作權的，仍不能以侵犯著作權罪論處。根據(jù)《著作權法》第4條的規(guī)定，依法禁止出版、傳播的作品，不受著作權保護。因此，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為，則不屬于上述司法解釋規(guī)定的情形，應依照《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定，仍以非法經(jīng)營罪定罪處罰。[2]這就意味著，在司法實踐中尚需要對涉案的復制品進行鑒定，以確定它是他人享有著作權的作品，還是不受著作權保護的“非法出版物”。

依據(jù)我國現(xiàn)行有關法律法規(guī)規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務需要經(jīng)過行政許可，從事互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務必須經(jīng)過省級新聞出版行政部門審核同意后，報新聞出版總署審批。擅自運營的“外掛”軟件一般都沒經(jīng)過國家有關部門的審批，涉及程序違法；同時，“外掛”軟件的運行會侵犯到著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序，又涉及內容違法。所以，筆者認為，在目前的法律框架下，仍然宜將擅自運營的“外掛”軟件認定為《非法出版物解釋》第11條規(guī)定的“其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”。

本案中，被告人談某、劉某、沈某等人研制、經(jīng)營的007外掛軟件、008外掛軟件及超人外掛軟件在運行中突破《惡魔的幻影》游戲軟件的技術保護措施修改數(shù)據(jù)，侵犯了著作權人的合法權益，同時在運行過程中給游戲的運營商造成經(jīng)濟損失，破壞了消費者的公平游戲環(huán)境。因此，國家新聞出版總署在接到本案二審法院的咨詢請示后作了相應答復：“根據(jù)涉案外掛軟件的研發(fā)、運行情況，結合有關法律、法規(guī)的規(guī)定，應認定007智能傳奇3G外掛和閃電外掛門戶網(wǎng)站經(jīng)營‘傳奇3智能外掛’的經(jīng)營活動屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，007智能傳奇3G外掛和閃電外掛門戶網(wǎng)站經(jīng)營的‘傳奇3智能外掛’等網(wǎng)絡游戲外掛軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。”據(jù)此，對本案應適用《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定，而不能適用該解釋第15條的規(guī)定或者《知識產(chǎn)權解釋（二）》第2條第3款規(guī)定進行處罰。因為，《非法出版物解釋》第15條針對的是沒有出版資質仍“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務”，也即程序違法的出版活動，出版物本身并沒有侵犯他人著作權，不屬于非法出版物。所以，一審法院僅認定本案的“外掛”軟件屬于出版程序性違法的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，并適用《非法出版物解釋》第15條對被告人定罪處罰，確屬適用法律不當。

依照《非法出版物解釋》第11、12條，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；經(jīng)營數(shù)額在15～30萬元以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”。本案被告人非法經(jīng)營數(shù)額高達人民幣280余萬元，屬于“情節(jié)特別嚴重”，依法應判處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。所以，二審法院判決支持檢察院的部分抗訴意見，依法對原審判決進行改判，是正確的。

三、司法應對“外掛”的原則與立場

“外掛”具有很強的技術性，既是互聯(lián)網(wǎng)領域中一個技術問題，又是一個法律問題。從微觀上看，它既涉及到著作權人和游戲運營商的利益，又涉及到游戲玩家的利益；從宏觀上看，它還關系到國家的游戲產(chǎn)業(yè)能否健康發(fā)展。因此，對“外掛”的司法認定，應當堅持從其技術原理出發(fā)，針對其各自所涉及的法律問題，按照有關法律的基本原理予以審慎判斷，同時，還應當注意合理平衡各種利益關系，以對網(wǎng)絡游戲健康發(fā)展提供有力的司法保障。

（一）堅持以有關技術原理作為司法認定的基礎

由于“外掛”問題在本質上是一種技術行為，因此，正確認定案件的前提是，弄清楚它內在運行的技術原理及所涉及到的有關技術性問題。目前，實踐以及理論上之所以對“外掛”問題的性質認識不一，分歧很大，其主要原因在于，人們對其所涉及的有關技術原理沒有徹底厘清。如果只是簡單地認定“外掛”是一種未經(jīng)許可或授權、破壞他人版權技術保護措施、擅自修改他人作品的侵權行為，將可能導致把復雜問題片面化。實際上，涉及網(wǎng)絡游戲的絕大多數(shù)法律問題基本上都是由其技術問題引起的，因此，在處理“外掛”網(wǎng)游案件時，必須堅持把有關技術原理作為司法操作的實踐基礎。

（二）堅持做好訴爭軟件實質相似性的判斷

“判斷著作權是否遭受侵害的一個關鍵因素在于訴爭軟件與有關著作權軟件是否構成實質相似，或者說，侵權行為人實際上就是在使用（包括復制、發(fā)行、銷售）著作權軟件”。[3]因此，準確認定網(wǎng)游案件的另一個關鍵因素是，正確地判斷訴爭軟件的實質相似性問題。就現(xiàn)階段而言，判斷實質性的依據(jù)主要包括以下因素：（1）軟件的基本功能目標；（2）目標程序的總長度和文件數(shù)量；（3）軟件的處理方法和工作流程；（4）軟件的用戶界面部分；（5）數(shù)據(jù)庫的結構、數(shù)據(jù)參數(shù)及其字段名稱等。此外，還有觀點提出要增加接觸的證明事項以判斷是否存在侵權。所謂接觸，是指侵權人曾接觸到被侵權人享有著作權的作品。證明接觸的途徑包括：侵權人曾看到過甚至復制過被侵權人享有著作權的作品；被侵權人享有著作權的作品曾經(jīng)發(fā)表過等等。“實質性相似加接觸”就成為在技術上判定是否構成侵權的一條原則。[4]P85當然，由于這些判斷技術要求比較高，難度也比較大，一般應聘請有資質的鑒定機構做出鑒定。

（三）堅持以有關法律基本原理作為法理依據(jù)

法律的基本原則是貫穿該法律始終的根本規(guī)則，是對法律主要調整對象的本質、規(guī)律及立法政策的集中反映，是克服法律局限性的根據(jù)。[5]P8－9對于諸如“外掛”等新型問題的司法認定，雖然沒有直接、明確或具體的法律規(guī)范，但是我們仍然可以在厘清其技術原理的基礎上運用有關法律的基本原則對其加以合理的解釋和分析，從而找到有關法理依據(jù)，對案件作出恰當?shù)奶幚?。從“外掛”所涉及的法律問題的性質來看，主要關涉《版權法》和《反不正當競爭法》等，因此，在是否構成侵犯知識產(chǎn)權犯罪的判斷上，需要嚴格依照《刑法》規(guī)定的同時，還應當以《版權法》和《反不正當競爭法》等法律的基本原則作為認定的重要法理基礎。從實踐看，外掛問題既包括外掛程序的編制、出版、銷售，也涉及對外掛程序的使用和運營，其中，哪些行為構成版權侵權，哪些屬于合理使用，需要具體問題具體分析。

（四）堅持對各種主體之間的利益關系進行合理平衡

由于網(wǎng)絡游戲中的“外掛”問題既涉及到游戲軟件版權人的利益，也涉及到游戲運營商和玩家的利益，還涉及到其他主體乃至國家利益和社會秩序，因此，對于有關問題的分析、判斷，不能簡單地、僅從一方利益出發(fā)，而應當注意合理平衡各種主體之間的利益關系，否則，便不能正確處理案件，真正解決問題。在平衡各主體之間的利益關系時，應當堅持以保障網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展為基本宗旨和立足點，充分發(fā)揮司法在保護知識產(chǎn)權、促進網(wǎng)絡秩序和諧的作用。

注釋：

① 參見：北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海法刑初字第1750號刑事判決書和北京市第一中級人民法院（2007）一中刑終字第1277號刑事判決書。

② 參見：《2007年中國網(wǎng)絡游戲市場分析及投資咨詢報告》，ewise.com.cn/2005report/2005233wangluoyouxibg.htm/.

③ 參見：2003年最高人民法院《知識產(chǎn)權刑法保護若干問題的調研報告》。

參考文獻

[1]吳保宏．侵犯著作權犯罪的若干問題探討[J].政治與法律，2006，2.

[2]李洪江．《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》理解與適用[J].人民司法·應用，2007，5.

[3]時璐．軟件著作權司法保護中的舉證問題初探[J].人民司法·案例，2007，1.

[4]程永順．計算機軟件與網(wǎng)絡糾紛案件法官點評[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2004.