行政強制法論文精選(九篇)

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第1篇：行政強制法論文范文

行政強制法實施至今，已近兩年整，該法的頒布實施，與政府的關(guān)系緊密，對政府機關(guān)的影響巨大，是規(guī)范政府行政強制行為的一項重要的法律法規(guī)，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調(diào)整和規(guī)范了現(xiàn)行行政強制實踐，更快的推動和促進了建設(shè)法治政府的腳步。

十八屆三中全會提出，經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這是重要理論創(chuàng)新，具有很強的指導(dǎo)性。在市場經(jīng)濟的機制體制下，政府的職責(zé)，是對市場運行進行科學(xué)的宏觀調(diào)控，保持社會總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定；制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃；制定市場規(guī)則，維護市場秩序，保障公平競爭；彌補市場缺陷，提供公共產(chǎn)品、防止壟斷、實現(xiàn)公平分配，保護環(huán)境等。

總體上看，涉及政府行政行為的行政強制的法律規(guī)范與《行政強制法》的規(guī)定基本上是一致的，說明我們政府執(zhí)法機構(gòu)行政執(zhí)法已經(jīng)具備了較高的水平，行政機關(guān)的行政強制權(quán)正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實上，行政強制行為無論在立法層面，還是在實施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導(dǎo)致了法律與法律之間、法律與行政規(guī)范之間以及法律與規(guī)章之間，出現(xiàn)無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導(dǎo)致了具體執(zhí)法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強制法》頒布施行以后，有必要對現(xiàn)有的行政強制行為規(guī)范的適法性進行分析，以維護其實施的合法性。

一、行政強制法在實施中的實際意義

《行政強制法》的頒布實施一方面在于保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，杜絕行政權(quán)力濫用，利于建設(shè)法治政府。

《行政強制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強制的種類和設(shè)定、行政強制措施實施程序、行政機關(guān)強制執(zhí)行程序、申請人民法院強制執(zhí)行、法律責(zé)任、附則。從以上結(jié)構(gòu)來看，本法是典型的行政法律部門當(dāng)中的單行法。本法的章節(jié)數(shù)比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內(nèi)容緊扣行政強制的各個方面，且兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關(guān)實施到申請法院實施行政強制等特點，層次感強。從各個章節(jié)所羅列的標(biāo)題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡(luò)，便于實際操作。行政強制在執(zhí)行中遵循的基本原則是《行政強制法》基本精神的體現(xiàn)，它不僅貫穿于整個行政強制法學(xué)理論之中，而且對所有的行政強制行為都起著統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用，此次《行政強制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。

在指導(dǎo)思想方面，它包括了兩個方面：一是賦予了行政執(zhí)法機關(guān)必要的執(zhí)法手段，保證行政機關(guān)履行職責(zé)更加的便捷、準(zhǔn)確，能夠更好的維護公共利益和公共秩序，達到執(zhí)法公益的最大化；二是對行政機關(guān)進行行政強制行為規(guī)范，避免和防止權(quán)利的濫用，賦予了行政相關(guān)程序人員權(quán)利的濫用，建立健全了行政體系內(nèi)部制約機制，完善了行政體系內(nèi)部審批機制，加速了法治政府的建設(shè)。

早在十七大報告中就強調(diào)要以人為本、立法為民，行政強制法的立法在借鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗的同時，吸收和應(yīng)用了行政強制理論的研究成果，首次確立了行政強制需要遵循的基本原則，以便有效的指導(dǎo)行政強制法的立法和實施。行政強制法體現(xiàn)了以人為本的根本理念，也突顯出了社會主義法治建設(shè)中對人民群眾的關(guān)懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財產(chǎn)的基本權(quán)利，也是憲法在行政強制領(lǐng)域?qū)τ谌藱?quán)原則尊重和保障的一種體現(xiàn)。

在以人為本、執(zhí)政為民、建設(shè)服務(wù)型政府和法治政府的大背景下，經(jīng)過長期研究修改、全民參與討論的《行政強制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現(xiàn)了更多的人文關(guān)懷和法治精神。比如：

1、“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”（《行政強制法》以下簡稱《強制法》第五條）；

2、“實施行政強制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強制相結(jié)合。”（《強制法》第六條）；

3、“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”（《強制法》第八條）；

4、“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！保ā稄娭品ā返诙龡l第一款）；

5、“行政機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行?！保ā稄娭品ā返谒氖龡l第一款）；

6、“行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定。”（《強制法》第四十三條第二款）等。

二、《行政強制法》實施以后面臨的幾個問題分析

（一）行政強制執(zhí)行程序相對繁瑣

行政強制法對于執(zhí)行問題，依然是以行政主體或者行政相對人申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外的狀況。申請法院執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強制執(zhí)行的錯誤，提高行政機關(guān)強制執(zhí)行的規(guī)范性。以申請法院強制執(zhí)行為主，以行政主體自行強制執(zhí)行為輔的制度，在理論上看似有許多優(yōu)點，但是同時也存在著弊端。

第一，在實踐中，常常遇到許多應(yīng)該及時執(zhí)行的事項，由于申請法院強制執(zhí)行，法院還要進行一次審核，難免在時間上有所拖延；甚至因為執(zhí)行相對困難，造成有的法院久拖不辦，嚴重降低了行政效率。

第二，將行政主體的執(zhí)行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權(quán)和限權(quán)的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續(xù)性和實效性。

第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規(guī)定，我國行政主體能夠自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律法規(guī)的授權(quán)。如果行政機關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。有些行政機關(guān)為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來可以通過強制執(zhí)行的事項，以此為理由而放棄執(zhí)行，或者可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔(dān)，降低行政效率，最容易形成行政機關(guān)和人民法院之間相互推諉的現(xiàn)象，將執(zhí)行事項擱置。

第四，這些將大量行政決定申請到法院審查執(zhí)行，既增加了法院負擔(dān)又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。

（二）不利于提高行政機關(guān)執(zhí)法效率。

該法在強制執(zhí)行權(quán)設(shè)置上仍然沿襲原有的法律規(guī)定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機關(guān)在新法實施后會因循守舊或者叫墨守成規(guī)，不利于達到及時高效的行政管理目的，容易引起行政機關(guān)以缺乏行政強制執(zhí)行權(quán)為借口而放縱違法行為的發(fā)生，在該法實施后不會對行政機關(guān)的強制執(zhí)行帶來根本變化，更發(fā)揮不出新法對社會管理帶來的作用。

（三）緊急狀態(tài)下相關(guān)機制規(guī)定不健全。

而這種狀態(tài)下行政機關(guān)行使行政強制權(quán)也是強制權(quán)的一種，應(yīng)受《行政強制法》的約束。雖然該法第三條也規(guī)定了發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件或社會安全事件采取的緊急措施或臨時措施依照單行法律、法規(guī)執(zhí)行。但我國在一些單行法律、法規(guī)中涉及緊急狀態(tài)下公權(quán)力的行政行為的規(guī)定也過于籠統(tǒng)，在這部專門規(guī)范行政強制行為的法律中應(yīng)對強制行為的執(zhí)行、監(jiān)督和行政賠償予以規(guī)范。

三、《行政強制法》的實施對于法治政府的作用和影響

關(guān)于法治政府、法治國家或法治社會的條件，許多學(xué)者作了研究，對于研究對象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會條件”為題，提出“市場經(jīng)濟是經(jīng)濟基礎(chǔ)，民主政治是政治前提，理性意識是文化條件，公民社會是社會環(huán)境”[1]的觀點。何勤華等從六個方面論證了“中國法治社會的基礎(chǔ)條件”，法治社會的物質(zhì)基礎(chǔ)——市場經(jīng)濟，法治社會的政治基礎(chǔ)——政治民主，法治社會的意識基礎(chǔ)——理性意識，法治社會的價值基礎(chǔ)——法律信仰，法治社會的先導(dǎo)——法律家職業(yè)群體，成熟的市民社會[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會生活，自由的經(jīng)濟生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對于法治政府的形成和有效運行具有決定或制約作用的因素。

“徒法不足以自行”。為保證《行政強制法》得以良好運行，充分發(fā)揮其規(guī)范與約束行政強制權(quán)力、保障公民權(quán)益、推進法治建設(shè)的重要功能，該法頒行后實施中還需要認真做好以下幾個方面的工作：

（一）增強觀念，推進法治政府建設(shè)

筆者認為，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而沒有相應(yīng)的意識、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內(nèi)在的靈魂。不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，產(chǎn)生不同的法律實施效果。沒有正確的思想觀念作指導(dǎo)，即使有了科學(xué)的行政法律制度也不可能得到正確實施。以《行政強制法》實施為契機，讓全社會特別是公職人員全面理解、深刻認識并牢固樹立現(xiàn)代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會和認識法律文本，是提高依法行政能力、推進法治政府建設(shè)的必然要求。

樹立新的觀念，并非憑空就能實現(xiàn)，讓公職人員包括社會各界人士對《行政強制法》有正確的認識，這是該法得到全面貫徹落實的思想基礎(chǔ)、主體因素和社會條件，也是建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會的必由之路。

（二）規(guī)范執(zhí)法設(shè)定，提高立法質(zhì)量

《行政強制法》實施后，在今后的政府立法時，首先要嚴格按照行政強制法規(guī)定，增強行政法治設(shè)定的科學(xué)性、有效性、規(guī)范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權(quán)，做到行政強制設(shè)定與行政強制法保持一致。建立健全行政強制設(shè)定的配套制度，提高行政強制設(shè)定的質(zhì)量，加大審查力度，對違法的行政強制設(shè)定行為做出及時的應(yīng)對處理。凡是與行政強制法規(guī)定的行政強制程序和行政強制設(shè)定不一致的，都應(yīng)該進行修改或廢止。

（三）對政府管理工作的促進和影響

政府機關(guān)在相關(guān)情況下，根據(jù)社會發(fā)展情況，能夠及時自主的設(shè)定各種行政強制措施，從行政管理的實際點出發(fā)，通過法律對行政機關(guān)進行授權(quán)，自行實施強制執(zhí)行。這就使得政府行政管理從過去沒有統(tǒng)一的行政強制的狀況中規(guī)范起來，有效的解決了行政執(zhí)法中的難點，明確了行政強制的基本原則，并且規(guī)范了行政強制的責(zé)任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設(shè)。在行政強制法的強力促進作用下，行政機關(guān)可以積極的順應(yīng)形式，把握行政強制法的立法精神，充分利用好行政強制法賦予的權(quán)利，真正的承擔(dān)起維護社會秩序的重大職責(zé)。

（四）把政府的權(quán)利真正關(guān)到制度的籠子里

為了確保行政強制法的正確執(zhí)行，行政執(zhí)法人員需要全面掌握行政強制法，樹立正確的執(zhí)法理念，提高執(zhí)法水平，全面迅速的執(zhí)行行政強制實施主體的清理工作，規(guī)范行政行為，有效的結(jié)合本地區(qū)，本部門的實際狀況，建立配套制度，具體化相關(guān)要求，增強行政執(zhí)行性，完善相關(guān)代履行制度，指定代履行委托和監(jiān)督規(guī)則，防止行政不作為或者行政職權(quán)濫用，并對重大行政強制決定進行系統(tǒng)備案，加強監(jiān)督檢查，以便及時發(fā)現(xiàn)并糾正違法實施行政強制行為。

行政行政法盡管在實際運用中還存在一些不足，需要在實踐中不斷的去修改和完善，那么，發(fā)現(xiàn)和彌補不足就是我們研究該法工作今后的主要任務(wù)。但是，不論怎樣，行政強制法的頒布和實施，標(biāo)志著我國社會主義法治建設(shè)的一次重大進步。行政強制法對于建設(shè)法治政府，規(guī)范政府行政執(zhí)法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進政府管理工作的進步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務(wù)的履行。同時，也培養(yǎng)和強化了公民的法治意識，樹立和維護了相關(guān)法律法規(guī)的權(quán)威，形成法治社會與法治政府的良性互動。行政強制法對于促進政府管理工作，規(guī)范政府合理執(zhí)法，產(chǎn)生了重要而深遠的影響。

參考文獻：

[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學(xué)出版社，2005年版，第三章.

[3]姚建宗.法治的生態(tài)環(huán)境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.

第2篇：行政強制法論文范文

【關(guān)鍵詞】扣分；行政處罰；違法

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-108-03

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內(nèi)被扣除3分，在向深圳市交管局申請復(fù)議時被告知，根據(jù)公安部《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。由此事件引發(fā)了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規(guī)定"56條的“同時進行”的內(nèi)容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現(xiàn)有觀點

第一，認為是中間行政行為。有學(xué)者根據(jù)行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當(dāng)行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構(gòu)成對某事處理過程中的一個環(huán)節(jié)，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務(wù)的一種臨時性的行為如扣押。

第二，有的學(xué)者認為違章扣分實質(zhì)上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執(zhí)法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應(yīng)該被并入行政處罰的法律范疇?？鄯謱儆陬愃朴谛姓娴纳暾]罰，目的是通過這一方式來譴責(zé)駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規(guī)則，同時不會受到權(quán)利上的很大損害。同時，當(dāng)周期內(nèi)被記滿分時還產(chǎn)生了類似與行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權(quán)利，而且它比一般的警告更具有威懾力?？荚囀且环N綜合多種義務(wù)、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發(fā)生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產(chǎn)罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學(xué)者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權(quán)利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛?cè)藢嵭杏浄?，目的是通過這一方式來譴責(zé)駕駛?cè)说倪`法行為，實質(zhì)上，作為一種周期內(nèi)無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當(dāng)周期內(nèi)記滿12分時，還產(chǎn)生了類似于行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對駕駛?cè)藦娭七M行考試。因此，記分已可能損害到駕駛?cè)藢嶓w權(quán)利（即復(fù)考造成的各種實體權(quán)利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。

（二）本文觀點

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益?！疤幜P直接指向的目標(biāo)是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性?！?/p>

根據(jù)《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關(guān)交通管理部門對機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關(guān)交通管理部門對累積記分達到規(guī)定分值的機動車駕駛?cè)?，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規(guī)教育，重新考試；考試合格的，發(fā)還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規(guī)，在一年內(nèi)無累積記分的機動車駕駛?cè)?，可以延長機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

從上述規(guī)定可以看出，“累積記分制度”設(shè)計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛?cè)巳绻羞`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，公安機關(guān)交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛?cè)吮銜池撝^大的壓力，來保證自己不在一定的期限內(nèi)被扣除該上限的分數(shù)。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經(jīng)濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內(nèi)沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據(jù)這兩點可以看出，“累積記分制度”側(cè)重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應(yīng)，以示警戒。情節(jié)嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據(jù)《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛?cè)说倪`法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據(jù)《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規(guī)定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導(dǎo)致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規(guī)定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。

根據(jù)《立法法》第五十六條第一款，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。第二款，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。第七十一條第一款，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。第二款，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。第十二條第一款，國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中的有關(guān)“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規(guī)定的基礎(chǔ)上做出的，至于其關(guān)于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規(guī)定是否合法，筆者在下文將會論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒有關(guān)于“扣分周期的”明確規(guī)定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規(guī)定。

而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛?cè)嗽谝粋€記分周期內(nèi)記分未達到12分，所處罰款已經(jīng)繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉(zhuǎn)入下一記分周期。

《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領(lǐng)取之日起計算。

根據(jù)前兩條規(guī)定，在一個記分周期內(nèi)，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉(zhuǎn)入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內(nèi)并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統(tǒng)或者服務(wù)臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導(dǎo)致了他的“分”記在下個周期內(nèi)，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關(guān)必須“告知”當(dāng)事人有關(guān)的事實、理由和依據(jù)，而當(dāng)事人有權(quán)“陳述和申辯”。

但是在《實施條例》第二十三條第三款規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)提供記分查詢方式供機動車駕駛?cè)瞬樵?。在《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后三日內(nèi)，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發(fā)送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規(guī)定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關(guān)要提供相關(guān)手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關(guān)并不管。這與《行政處罰法》的規(guī)定不符，該規(guī)定明確行政機關(guān)做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權(quán)利。而上述的規(guī)定則嚴重違反了法律的規(guī)定。

而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當(dāng)事人，也就是該處罰本應(yīng)該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關(guān)的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關(guān)并沒有在違法行為發(fā)生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內(nèi)做出，其給予行政處罰的期限已經(jīng)過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規(guī)定呢？

經(jīng)過上述，交管部門的行為性質(zhì)上屬于“行政強制執(zhí)行”。根據(jù)《行政強制法》第二條第三款，行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。第十二條，行政強制執(zhí)行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；4.排除妨礙、恢復(fù)原狀；5.代履行；6.其他強制執(zhí)行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執(zhí)行的方式。

因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定違背了上位法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規(guī)定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度?！边@句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應(yīng)是肯定的。那么，本事件中行政機關(guān)并沒有給予該人士處罰，根據(jù)上述解釋，又何來“累計積分”呢？

四、“規(guī)定”56條的“同時進行”的內(nèi)容

《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十六條，對機動車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時執(zhí)行。此處的“扣分”應(yīng)做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關(guān)司法實踐

在郁祝軍與常州市武進區(qū)公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關(guān)對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復(fù)議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關(guān)交通管理部門進行交通管理的一種技術(shù)手段，記分必須與處罰同時執(zhí)行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權(quán)依據(jù)合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規(guī)正確的結(jié)論。

在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據(jù)，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內(nèi)容，故對該請求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對機動車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時執(zhí)行。法院根據(jù)《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結(jié)

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關(guān)的這種行為是違反法律的規(guī)定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規(guī)定的行為應(yīng)該給與相關(guān)制裁，同時現(xiàn)有的行政法規(guī)和規(guī)章與該法不符的，應(yīng)給予修正或者將相關(guān)規(guī)定刪除。

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第3篇：行政強制法論文范文

論文關(guān)鍵詞 行政機關(guān) 行政強制措施 行政處罰

行政強制措施是行政機關(guān)為了履行行政管理職能，實現(xiàn)特定的行政目的，強行對公民的人身或者公民、法人或其他組織的財產(chǎn)或行為加以約束或控制的行政行為。行政處罰是行政機關(guān)依照法定職權(quán)，按照法定程序，對違反法律規(guī)范的行政相對人予以制裁的行政行為。在很多行政處罰案件中，特別是公安交通管理執(zhí)法實踐，行政強制措施與行政處罰往往先后進行，甚至發(fā)生重合，兩者的關(guān)系如何定位，將直接影響案件的最終審理結(jié)果。

一、實踐中兩者關(guān)系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支隊**大隊

2012年5月21日12時16分，被告民警執(zhí)勤時，發(fā)現(xiàn)王某駕駛的機動車沒有懸掛車牌，隨即對其進行攔截檢查。王某稱其并非故意未懸掛機動車號牌上路駕駛，因為其車牌丟失且急于送女兒去醫(yī)院才駕車上路。民警認為其理由不能成立未予采信，依據(jù)《北京市實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第九十五條第（一）項的規(guī)定，當(dāng)場制作了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，決定對其處以罰款200元，記6分的處罰決定。處罰決定書經(jīng)曲某某本人簽字送達后民警放行了王某的車輛。

2012年7月25日，王某將被告訴至法院。王某認為：根據(jù)《道路交通安全法》第九十五條之規(guī)定“上道路行使的機動車未懸掛機動車號牌，未放置檢驗合格標(biāo)志、保險標(biāo)志、或者未隨車攜帶行駛證、駕駛證的，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)扣留機動車，通知當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補辦相應(yīng)手續(xù)，并可以依照本法第九十條的規(guī)定予以處罰。當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補辦相應(yīng)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)及時退還機動車?！比绻窬瘜ζ湟蛭磻覓燔嚺铺柹下沸惺沟男袨檫M行處罰，首先應(yīng)該對其車輛進行扣留，而執(zhí)勤民警沒有扣留車輛，說明民警執(zhí)法程序違法，被告作出的處罰決定因程序違法而應(yīng)該予以撤銷。

針對王某以上起訴意見，被告答辯認為本案被訴的行為是行政處罰行為而非扣留車輛的強制措施，原告對被告沒有履行扣留車輛的強制措施有異議不屬于本案的審理范圍，可另行提起訴訟。

針對本案的處理結(jié)果有兩種不同的意見：

第一種意見認為，行政處罰決定應(yīng)該被撤銷，因為根據(jù)《道路交通安全法》第九十五條的規(guī)定，該行政強制措施是行政處罰的必經(jīng)程序，程序的缺失和違法必然導(dǎo)致處罰行為違法，因此本案被告作出的罰款行為應(yīng)該予以撤銷。

第二種意見認為，行政處罰決定不應(yīng)該被撤銷，行政強制措施并非是行政處罰的一個程序，行政強制措施與行政處罰是兩個獨立的行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》第十一條的規(guī)定，行政相對人針對兩者分別具有相應(yīng)的訴權(quán)。本案中行政強制措施的違法沒有影響處罰行為的合法性。如果王某對被告沒有采取扣車的強制措施行為有異議，應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)另行起訴。

以上兩種處理意見集中反映了關(guān)于行政強制措施與行政處罰關(guān)系的兩個爭議問題：（1）行政強制措施是否是行政行為的法定程序；（2）行政強制措施的違法是否導(dǎo)致行政行為的違法。

二、行政強制措施是否是行政行為的法定程序

公安交通管理部門為了制止違法嫌疑人的違法行為或預(yù)防違法行為持續(xù)引發(fā)危害后果，會對相對人采取行政強制措施，然后通過進一步調(diào)查，作出是否對相對人采取行政處罰的決定。行政強制措施發(fā)生于行政處罰作出過程中，強制措施程序與行政處罰程序時有重合。從形式上看，行政強制措施貌似是行政處罰的一個程序，生活中很多人甚至是執(zhí)法人員的觀點與王某一樣，認為政強制措施是行政處罰的一個法定程序。如果行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么法定程序的缺失必然導(dǎo)致行政處罰的違法；否則行政強制措施的違法并不必然導(dǎo)致行政處罰的違法。筆者認為，行政機關(guān)執(zhí)法過程中的行政強制措施不是行政處罰的法定程序，主要理由如下：

（一）行政強制措施和行政處罰的立法目的不同，行政強制措施違法，不會影響行政處罰目的的實現(xiàn)

行政機關(guān)在執(zhí)法中行使行政強制措施目的在于制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大、保障行政管理行為的順利進行等，它是行政機關(guān)依法履行職責(zé)的程序性保障手段。而行政處罰是對公民財產(chǎn)或者人身權(quán)利的實體處理方式，其立法目的在于通過行政處罰對行政行為相對人進行懲戒，以防止相對人再次違法。從立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五規(guī)定采用扣留機動車等強制措施的目的在于防止未懸掛號牌的機動車繼續(xù)上道路行使，督促當(dāng)事人盡快補辦相應(yīng)手續(xù)，而并非要達到對當(dāng)事人進行懲戒的目的。本文案例中公安交通行政管理機關(guān)對王某作出200元處罰的行為，目的在于對王某未懸掛車牌號上道路行使的違法行為加以懲處。本案被告因故沒有實施扣留機動車的行政強制措施并不影響其對王某進行200元行政處罰的懲戒目的的實現(xiàn)。

（二）行政強制措施與行政處罰的實施過程雖有時會發(fā)生重疊，但是兩者實施程序在法律規(guī)定上是相互獨立的，行政強制措施違法不是行政處罰違法的原因

車輛扣留作為行政強制措施，其實施程序應(yīng)當(dāng)符合《行政強制法》第十八條的規(guī)定，而本案被訴具體行政行為是行政處罰行為，其實施程序應(yīng)當(dāng)遵循《行政處罰法》第三十三、三十四、三十五條的相關(guān)規(guī)定。兩者在程序上有相互重合之處，如現(xiàn)場出示執(zhí)法證件、告知處罰或者強制的理由、法律依據(jù)以及享有的權(quán)利和救濟的途徑等，但是此時的行政處罰、行政強制措施違法分別與執(zhí)法人員執(zhí)法過程中程序違法之間存在因果關(guān)系，屬于一個行為帶來了兩個違法結(jié)果的“一因多果”現(xiàn)象，而不是行政強制措施違法導(dǎo)致行政處罰違法。

（三）法律賦予了行政行為相對人分別對行政強制措施和行政處罰不服提起訴訟的權(quán)利

行政強制措施是一種程序行為、中間行為，是為了保證最終行政行為的做出而采取的一種臨時性措施，它沒有達到對事件最終處理完畢的狀態(tài)。行政機關(guān)采取的行政強制措施屬于可訴行為。根據(jù)《行政訴訟法》第十一條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的……”，行政強制措施無疑屬于行政行為范疇，具有可訴性。就本案而言，王某對民警在執(zhí)法過程中沒有按照規(guī)定查扣其車輛有異議可以提起對被告沒有履行該行政強制措施的不作為的訴訟。

（四）從理論依據(jù)與實踐操作的角度看，認為公安交通管理行政強制措施是行政處罰的法定程序的觀點無法解釋理論上和實踐中的問題

例如，《人民警察法》第九條的規(guī)定，為維護社會治安秩序，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查。而認定犯罪嫌疑人是否存在違法行為，則是經(jīng)盤問之后才能確定的事實。如果認為行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么無疑在實施行政強制措施的時候就已經(jīng)開始了行政處罰行為的實施。行政處罰針對的是已經(jīng)確定違反法律規(guī)定的相對人，而采取行政強制措施的時候并不必然已經(jīng)認定行政相對人存在違法行為，認為行政強制措施是行政處罰行為的法定程序在邏輯上就存在矛盾，行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點顯然不能成立。還有一種情形，從兩者發(fā)生的時間上來說，行政強制措施有可能持續(xù)到行政處罰行為完成之后。如本案中，如果公安交通管理機關(guān)實行了扣留機動車的行政強制措施，在當(dāng)事人補辦牌照或者提交有效證明之前，扣留狀態(tài)都將持續(xù)，而處罰行為在處罰完畢之后就已經(jīng)完成，扣留狀態(tài)很可能會持續(xù)到處罰行為完成之后，如果持續(xù)扣留車輛過程中被告發(fā)生違法行為導(dǎo)致扣留措施被撤銷，則顯然不能用處罰行為完成之后的行為來評價處罰行為，換言之，認為行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點不能成立。

三、行政強制措施違法是否必然導(dǎo)致行政處罰行為違法

雖然行政強制措施不是行政處罰的法定程序，但并不代表行政強制措施對于行政處罰的合法性認定沒有任何影響。實踐中，行政機關(guān)在行政處罰過程中應(yīng)用行政強制措施主要有以下幾方面作用：一是預(yù)防或者制止正在發(fā)生或者可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)；二是為了保全固定證據(jù)，確保案件查處工作順利進行；三是為了保障行政處罰決定得以充分執(zhí)行。

具體來講，行政強制措施對行政處罰的合法性認定是否產(chǎn)生影響應(yīng)分以下兩種情形：

（一）當(dāng)行政強制措施的實施對于行政機關(guān)據(jù)以做出行政處罰的事實認定不產(chǎn)生任何影響的情況下，行政強制措施完全獨立于行政處罰決定，行政強制措施違法不影響行政處罰的合法性認定

例如本文案例中對車輛進行扣留的行政強制措施的違法并不導(dǎo)致公安交通部門對王某做出的200元處罰決定違法。行政機關(guān)對王某做出處罰所認定的事實是王某駕駛未懸掛機動車號牌的機動車上道路行駛，扣留車輛的行政強制措施的實施并沒有直接或者間接的對這一事實認定產(chǎn)生任何影響，因而，行政強制措施的違法，不對本案行政處罰的合法性認定產(chǎn)生任何影響。

（二）當(dāng)行政強制措施的實施對于行政機關(guān)據(jù)以做出行政處罰的事實認定產(chǎn)生影響的情況下，行政強制措施違法則可能導(dǎo)致行政處罰因違法而被撤銷

行政機關(guān)作出處罰決定的時候，行政強制措施所查封或者扣押的物品成為公安機關(guān)證明相對人違法行為情節(jié)的證據(jù)，此時行政強制措施的合法與否就會對行政處罰決定的合法性產(chǎn)生影響。如果行政強制措施針對的證據(jù)是認定違法行為的主要證據(jù)，則會導(dǎo)致因為取得證據(jù)的行政強制措施違法，而使得證據(jù)具有瑕疵。當(dāng)這種瑕疵足以導(dǎo)致證據(jù)不被采納時，則最終導(dǎo)致的情形就是因為行政強制錯的違法間接導(dǎo)致了行政處罰的違法。如果行政強制措施針對的是次要的證據(jù)，即行政處罰行為即使缺少此部分證據(jù)仍然有充分確鑿的證據(jù)予以證明，那么行政強制措施違法亦不足以導(dǎo)致該行政處罰決定被撤銷。

第4篇：行政強制法論文范文

[論文關(guān)鍵詞]稅收行政執(zhí)法；稅收刑事司法；銜接機制；完善

一、問題的提出

2013年6月，國務(wù)院法制辦公室在中國政府法制信息網(wǎng)上全文公布《中華人民共和國稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》向社會各界征求意見，此次公布的征求意見稿主要擬對現(xiàn)行稅收征管法作出三個方面的修改，其中第一方面主要是稅收征管法與有關(guān)法律銜接問題，并明確列舉了與行政強制法、刑法、行政許可法相銜接的內(nèi)容，較好地體現(xiàn)了稅收征管實踐的需要以及妥善處理了稅收征管中存在的問題，具有較大的進步意義，然而《修正案》中的部分條款還有待完善和細化。比如《修正案》第七十八條規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人有本法第六十四條、第六十六條、第六十七條、第六十八條、第七十二條規(guī)定的行為涉嫌犯罪的，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任?！边@一條文只是規(guī)定了稅務(wù)機關(guān)在發(fā)現(xiàn)納稅人、扣繳義務(wù)人行為存在違反《刑法》的可能性后的移送義務(wù)，但并未明確移送的相關(guān)具體程序，也未明確稅務(wù)機關(guān)在移送前是否可以處罰、稅務(wù)機關(guān)的處罰對刑事責(zé)任的影響等問題，這也就導(dǎo)致了稅收征管實踐中“以罰代刑”等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

二、稅收行政執(zhí)法與稅收刑事司法銜接機制完善的必要性

稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序相互獨立，又內(nèi)在聯(lián)系。稅收行政執(zhí)法針對的是違反行政管理法律法規(guī)等情節(jié)輕微的涉稅行為，而稅收刑事司法則針對的是達到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的嚴重違法涉稅行為。雖然從立法上看，兩者以涉稅行為違法情節(jié)輕重為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但在實務(wù)中，由于對情節(jié)輕重的認定往往是在調(diào)查過程中逐步確定的，因此并不能事先在稅收行政執(zhí)法與稅收刑事司法之間進行明確分工。同時，由于經(jīng)濟犯罪具有特殊性——其違法行為通常具有過程性，因此簡單地移送與程序倒流并不能完全解決問題。因此，完善稅收行刑銜接機制是打擊違法犯罪行為的內(nèi)在需要，也是提高稅收領(lǐng)域執(zhí)法和司法效率的有利保障，對于規(guī)范我國市場經(jīng)濟秩序具有重要作用。

然而，在當(dāng)前稅收實務(wù)中，“以罰代刑”現(xiàn)象屢見不鮮，這不僅嚴重影響了法律的威嚴，也使得部分納稅人、扣繳義務(wù)人逃避了應(yīng)有的懲罰。稅收行刑銜接制度的完善，一方面能更好地保護納稅人的權(quán)利，實現(xiàn)一事不二罰，避免重復(fù)處罰；另一方面也使違法、犯罪納稅人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、我國稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序銜接上存在的問題

《稅收征管法》第七十八條規(guī)定稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)將涉嫌稅務(wù)犯罪的案件依法移交給司法機關(guān)。由于該條僅作了原則性規(guī)定，因此稅收行刑銜接機制在實務(wù)中主要存在以下幾個問題：

（一）部門間的分工合作問題

由于納稅人等相關(guān)主體的違法行為按其性質(zhì)可分為稅收行政違法行為和稅收刑事違法行為。根據(jù)《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定，前者由稅務(wù)機關(guān)的稽查機構(gòu)管轄，而后者則由公安機關(guān)的經(jīng)濟偵查部門管轄。同時，現(xiàn)行《稅收征管法實施細則》第九條規(guī)定：“稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”，以及國家稅務(wù)總局《關(guān)于進一步規(guī)范國家稅務(wù)局系統(tǒng)機構(gòu)設(shè)置明確職責(zé)分工的意見》、國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》等也明確規(guī)定了稅務(wù)稽查局同公安經(jīng)偵部門間的權(quán)限問題。

雖然從立法上看，稅務(wù)稽查局的職權(quán)邊界十分確定，即對稅收行政違法行為進行查處，而必須將嚴重的稅收刑事違法行為移交給公安機關(guān)。但是，在實務(wù)中，對于如何認定違法行為的嚴重程度、該標(biāo)準(zhǔn)由誰進行制定、嚴重程度由誰進行認定，均未得到明確規(guī)定，這也就導(dǎo)致了實務(wù)中兩者職權(quán)邊界模糊的問題。

另一方面，雖然法律法規(guī)賦予了稅務(wù)稽查局對稅收行政違法行為的執(zhí)法權(quán)，但由于其只能采用非強制性措施，在查辦涉稅案件中受到了極大的約束，由此產(chǎn)生取證難等問題。再加之現(xiàn)行關(guān)于移送時間的規(guī)定不明確，稽查局將涉嫌刑事違法案件移交給司法機關(guān)，司法機關(guān)由于一些原因，在調(diào)查取證方面也遇到了問題。

此外，法律法規(guī)在明確了兩者之間的權(quán)力界限問題的同時，也認識到了聯(lián)合辦案的必要性，但在實踐中卻由于部門之間能力權(quán)力不匹配問題——稅務(wù)稽查局具有辦理涉稅案件的能力卻沒有強制調(diào)查的權(quán)力，而公安機關(guān)具有強制調(diào)查權(quán)卻缺乏辦理涉稅案件所必備的專業(yè)技能，呈現(xiàn)出雙方互相依賴，但聯(lián)合辦案又困難重重的尷尬境況。

（二）移送及標(biāo)準(zhǔn)問題

國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件作了統(tǒng)一規(guī)定，規(guī)定了移送時間、違反規(guī)定的相應(yīng)責(zé)任等內(nèi)容。但在實踐中，稅務(wù)機關(guān)和公安機關(guān)并未出現(xiàn)理想的分工合作狀態(tài)。

雖然該規(guī)定明確了稅務(wù)機關(guān)必須移送相關(guān)案件的職責(zé)，但并未對移送標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定，在實務(wù)中，兩機關(guān)對此問題的認識和理解不盡一致。由于對涉稅違法行為的認定標(biāo)準(zhǔn)不一，稅務(wù)機關(guān)只享有非強制性執(zhí)法權(quán)限，調(diào)查取證能力有限，因此稅務(wù)機關(guān)在移送時所要查明的犯罪事實要素和證據(jù)材料可能不符合公安機關(guān)的要求，公安機關(guān)往往不接受移送的案件。同時，由于現(xiàn)行立法并未對移送前稅務(wù)機關(guān)是否能夠進行行政處罰進行明文規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)往往出于處罰數(shù)額的考量和尋租問題，對違法納稅人等相關(guān)主體進行一般性行政處罰后就終結(jié)此案，并不愿意將案件移送給司法機關(guān)處理。最后，雖然《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中規(guī)定了檢察院、監(jiān)察機關(guān)等的監(jiān)督職責(zé)，但在實務(wù)中，我國并未制定行之有效的移送監(jiān)督機制。

（三）稅務(wù)行政處罰與刑事處罰適用問題

由于當(dāng)前稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序并未對行政處罰與刑事處罰作出明確規(guī)定，也就可能存在兩者競合的問題，也就存在當(dāng)事人的稅務(wù)違法行為已涉嫌犯罪的，稅務(wù)機關(guān)是先處罰后再移送司法機關(guān)，還是不進行行政處罰，直接移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任的問題。從《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條的內(nèi)容來看，“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金”，也只規(guī)定了移送前已經(jīng)罰款的行為。就此問題，理論界和實務(wù)界均沒有統(tǒng)一認識，主要有三種觀點：一是同時科以行政處罰和刑罰，兩者并不是一一對應(yīng)關(guān)系，而是存在交叉現(xiàn)象，同時科以處罰，可以相互彌補，更有利地打擊違法犯罪行為。二是只科以刑罰，由于稅務(wù)機關(guān)已將達到犯罪程度的案件移送給司法機關(guān)，因此只能由司法機關(guān)對其追究刑事責(zé)任，不再處以行政處罰。三是依法進行行政處罰，當(dāng)移送案件被司法機關(guān)認定為不構(gòu)成犯罪或者經(jīng)法院審理認為其情節(jié)輕微，免于刑事責(zé)任的案件，雖然行政機關(guān)將其移送，但仍可以處以行政處罰。

同時，處罰時間與移送時間如何確定又成了另一問題。主要有三種不同的觀點：一是依法移送，不罰款。稅務(wù)機關(guān)在查處稅收違法行為時，認為納稅人涉嫌構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑事優(yōu)先原則，即優(yōu)先追究納稅人的刑事責(zé)任，應(yīng)及時將案件移交給有管轄權(quán)的司法機關(guān)處理，這有利于實現(xiàn)刑罰的功能，有效打擊涉稅犯罪行為。二是先罰后送。三是先送后罰。某些犯罪情節(jié)輕微，法律規(guī)定可以免于刑事處罰的，人民法院免除其刑罰后，行政機關(guān)仍可以給予犯罪者以相應(yīng)的行政處罰。

四、我國稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序銜接制度的完善

（一）完善立法，細化規(guī)定稅收行刑銜接制度中的相關(guān)規(guī)定

首先，應(yīng)當(dāng)推動稅收基本法的制定與實施，將稅收執(zhí)法、司法程序做詳細明確規(guī)定，避免與其他法律法規(guī)的沖突。其次，在未制定稅收基本法的情況下，不妨在《稅收征管法》中單列“涉稅刑事偵查”一章，具體規(guī)定涉稅刑事調(diào)查的執(zhí)法主體、機構(gòu)設(shè)置、主要職責(zé)和職權(quán)等條款。另外，在行政處罰和刑事處罰的適用方法和程序上作出統(tǒng)一規(guī)定。

（二）從長遠看，在稽查局設(shè)立涉稅犯罪偵查部門

關(guān)于我國稅務(wù)機關(guān)同公安機關(guān)的職權(quán)界限模糊問題，可借鑒其他國家和地區(qū)的做法。從國外經(jīng)驗看，絕大多數(shù)國家賦予了稅務(wù)稽查機構(gòu)刑事偵查職權(quán)。如日本即在稅務(wù)稽查局內(nèi)設(shè)立“涉稅刑事犯罪偵查處”，規(guī)定稅偵部門是惟一的涉稅刑事犯罪調(diào)查的執(zhí)法主體，并依法賦予有限的刑事偵查職權(quán)。同時，該處負責(zé)研究、計劃和協(xié)調(diào)有關(guān)刑事調(diào)查程序的管理工作，為刑事調(diào)查提供經(jīng)濟分析、研究，刑事調(diào)查結(jié)果的審核，與刑事調(diào)查相關(guān)的情報、資料的收集和管理；開展稅收刑事調(diào)查等工作。這就使得在查處重大涉稅案件以及其他緊急情況下，無需中斷稽查，提高辦案效率，解決取證難或者重復(fù)取證的問題。

（三）從近處看，完善涉稅案件移送的機制

第一，進一步完善涉稅案件移送的法律規(guī)定。明確涉稅案件的移送程序，確立和細化案件移送的手續(xù)和文書，以便區(qū)分公安機關(guān)與稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任，并對案件處理結(jié)果作出詳細具體的規(guī)定。同時完善移送監(jiān)督機制和責(zé)任追究機制，對公安機關(guān)不予接受移送案件和稅務(wù)機關(guān)不移送案件進行相應(yīng)的處罰。

第二，雖然我國稅收實務(wù)中，部分地區(qū)在分工合作方面建立了部級聯(lián)席制度和信息共享平臺，但仍舊存在著一些問題和不足。因此，可以適當(dāng)借鑒日本的稅收情報制度，建立專門的稅收情報會議制度，商討情報工作基本運作政策和具體的實施計劃，將法定情報收集（情報日收集）和非法定情報收集（一般收集）相結(jié)合，為稅收調(diào)查提供依據(jù)。

第5篇：行政強制法論文范文

一、指導(dǎo)思想

為深入貫徹落實黨的和二中、三中、四中全會精神，堅持以新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，以提高全縣民政系統(tǒng)干部法治素養(yǎng)為目標(biāo)，大力加強干部職工學(xué)法用法工作，培養(yǎng)一支具有較高法律素質(zhì)的干部隊伍，努力建設(shè)廉潔、勤政、務(wù)實、高效的行政機關(guān)，進一步推進依法治縣進程，為經(jīng)濟又快又好地發(fā)展?fàn)I造良好的法治環(huán)境。

二、目標(biāo)任務(wù)

通過扎實有效地開展干部職工學(xué)法用法活動，進一步促進我縣民政系統(tǒng)干部職工熟練掌握與履行職責(zé)所需的法律法規(guī)；進一步建立健全有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法要追究的工作機制；進一步弘揚法治精神，增強我局干部職工的社會主義法治理念，提高依法行政能力和水平。

三、學(xué)習(xí)內(nèi)容和時間

(一)政治理論學(xué)習(xí)

結(jié)合創(chuàng)先爭優(yōu)活動及開展的“七五”普法教育活動，深入學(xué)習(xí)新時代中國特色社會主義思想。

(二)法律法規(guī)知識學(xué)習(xí)

1.通用法律知識：《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政強制法》等。

2.民政相關(guān)法律知識：《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》、《中華人民共和國城市居民委員會組織法》、《中華人民共和國村民委員會組織法》、《婚姻登記條例》、《殯葬管理條例》、《城市居民最低生活保障條例》、《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》、《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等法律法規(guī)。

(三)黨風(fēng)廉政建設(shè)和精神文明建設(shè)的法律法規(guī)知識學(xué)習(xí)

學(xué)習(xí)中央、省、州、縣有關(guān)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭文件和領(lǐng)導(dǎo)講話；堅持“標(biāo)本兼治、綜合治理，懲防并舉、注重預(yù)防”的方針；堅決貫徹執(zhí)行中央“八項規(guī)定、六項禁令”；學(xué)習(xí)《關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》、《領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的若干準(zhǔn)則》、《紀律處分條例》、《關(guān)于黨員領(lǐng)導(dǎo)干部述職述廉的暫行規(guī)定》等。

學(xué)法安排表

時間學(xué)法內(nèi)容

1月《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》

2月《中華人民共和國城市居民委員會組織法》、《中華人民共和國村民委員會組織法》等

3月《中華人民共和國婚姻法》、《殯葬管理條例》等

4月《社會救助暫行辦法》、《省居民家庭經(jīng)濟狀況核對辦法》等

5月《中華人民共和國收養(yǎng)法》《省最低生活保障經(jīng)辦人員和村（居）兩委會成員親屬享受最低生活保障備案管理暫行辦法》等

6月《中華人民共和國行政訴訟法》、《勞動合同法》等

7月《中華人民共和國行政處罰法》、《紀律處分條例》等

8月《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政許可法》等

9月《關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》、《領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的若干準(zhǔn)則》等

10月《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《省社會救助實施辦法》等

11月《社會團體登記管理條例》、《自治州實行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》等

12月《城市居民最低生活保障條例》、《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》等

四、學(xué)習(xí)方式及制度

（一）堅持和完善集中討論學(xué)習(xí)制度。切實抓好法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)。通過會議、培訓(xùn)、專題講座、討論等多種形式，進一步調(diào)動干部職工依法行政、依法民政和學(xué)法用法的積極性和自覺性，在思想上樹立奉公守法、法律至上的觀念，從而提高依法辦事的能力。

（二）堅持干部職工自學(xué)法律制度。我局干部職工要結(jié)合自身的工作性質(zhì)和特點，聯(lián)系工作實際，確定學(xué)法內(nèi)容，堅持自學(xué)，持之以恒，并積極參加各種形式的輔導(dǎo)，努力提高學(xué)習(xí)效果。

（三）建立健全干部職工法律考試（考核）制度。按照“條塊結(jié)合，以塊為主”的原則，根據(jù)干部管理權(quán)限，結(jié)合干部教育培訓(xùn)工作，對領(lǐng)導(dǎo)干部進行法律知識考試（考核）。考試（考核）可采取閉卷、開卷考試等形式進行，也可采取提交論文、撰寫心得、完成思考題等形式進行?？荚嚕己耍┕ぷ饕獓栏窆芾?，注重實效，力戒形式主義。要把法律素質(zhì)和依法執(zhí)政能力作為干部職工管理的重要內(nèi)容，定期對干部職工完成年度或階段性學(xué)法情況、法律考試、遵紀守法等情況進行考核。加強對干部依法執(zhí)政、依法行政、依法辦事能力的考察。

五、組織領(lǐng)導(dǎo)和保障

要高度重視干部職工學(xué)法用法工作，切實加強領(lǐng)導(dǎo)，把干部職工學(xué)法用法工作擺上議事日程，精心組織實施，確保干部職工學(xué)法用法工作的深入開展。

（一）要加強領(lǐng)導(dǎo)、健全機制。把干部職工學(xué)法用法列入干部培訓(xùn)計劃，加強對領(lǐng)導(dǎo)班子及干部職工法律素質(zhì)和依法執(zhí)政能力的考核。要把干部職工學(xué)法用法納入局機關(guān)年度學(xué)習(xí)計劃，并做好輿論宣傳。

第6篇：行政強制法論文范文

內(nèi)容摘要：在我國公用事業(yè)逐步市場化、社會化的背景下，供熱領(lǐng)域發(fā)生的臨時接管作為一種緊急保障措施，在性質(zhì)上是一種行政行為，體現(xiàn)了政府的監(jiān)管責(zé)任，具有法定性、必要性、臨時性、強制性及救等特征。目前我國公用事業(yè)經(jīng)營中的臨時接管大都處于無法可依或低層次規(guī)范的狀態(tài)。應(yīng)盡快完善公用事業(yè)臨時接管相關(guān)立法，各級政府及主管部門在啟動和實施臨時接管中既要依法行政、保證公用事業(yè)的公益性、安全性，還應(yīng)保護經(jīng)營者合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞： 公用事業(yè) 臨時接管 政府 立法

問題的提出

近幾年來，供熱領(lǐng)域發(fā)生的臨時或緊急接管以及由此引發(fā)的官民糾紛在我國時有發(fā)生。例如：2005年吉林省集安市政府決定由新建的集中供熱公司兼并興亞供熱公司，兼并不成便臨時接管了興亞供熱公司的供熱設(shè)施，并引發(fā)了行政訴訟；2007年供暖期間，北京月桂莊園供暖被接管、永泰園新地標(biāo)小區(qū)供暖被接管。

我國的城市集中供熱始于上個世紀50年代，帶有明顯的計劃經(jīng)濟和國家壟斷色彩。隨著市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，從上個世紀90年代開始，這塊“計劃經(jīng)濟最后一塊堅冰”逐漸被打破，開始了市場化、社會化改革，但非企業(yè)化、非社會化供暖在各地仍大量存在，不同年代、不同方式、不同規(guī)模和不同管理水平構(gòu)成了城市供熱的基本現(xiàn)狀。為了預(yù)防和處理停暖、斷暖等突發(fā)事件的發(fā)生以及由此引發(fā)的社會穩(wěn)定問題，接管作為一種政府監(jiān)管和應(yīng)急處置手段也應(yīng)運而生?？梢?，即使在供熱市場化的大趨勢下，供暖問題也并非一個簡單的供熱與用熱的合同關(guān)系。那么，臨時接管或緊急接管在法律上到底如何定性？其法律依據(jù)是什么？有無適用條件和程序以及糾紛解決救濟機制？這些亟待深入研究和解決的問題不僅考驗著政府的法治水平和應(yīng)對公共危機的能力，也對我國公用事業(yè)的進一步改革與發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。

公用事業(yè)領(lǐng)域臨時接管的法律界定

嚴格地說，接管并不是一個專門的法律術(shù)語，目前，我國有關(guān)公用事業(yè)的一些法規(guī)、規(guī)章如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》等對“接管”也有所規(guī)定，但這些法律文件都沒有明確給出“接管”的定義。

一般來講，作為一種公用事業(yè)緊急保障措施，接管是指行政主體為了保證公用事業(yè)的連續(xù)性和穩(wěn)定性，維護社會公共利益，在具備法定條件時對某一公用事業(yè)的供應(yīng)者或經(jīng)營者采取的強制性接收和管理行為。由于公用事業(yè)領(lǐng)域的接管是在緊急情況下的一種臨時應(yīng)對措施，故又稱為“臨時接管”或“緊急接管”。

（一）臨時接管的性質(zhì)

1.臨時接管是一種行政行為，體現(xiàn)了政府監(jiān)管責(zé)任。臨時接管是由對公用事業(yè)具有監(jiān)管職責(zé)的政府部門或監(jiān)管機構(gòu)在公用事業(yè)經(jīng)營者因自身原因而中斷服務(wù)或因客觀原因而無法提供服務(wù)的情況下，為了避免或化解己經(jīng)或可能發(fā)生的公共服務(wù)危機從而保障公共利益和公共安全而采取的具有法律效果的行為。

臨時接管作為一種行政行為，屬于行政接管，不同于一般市場主體之間的民事接管，根本原因在于它滲透了政府監(jiān)管責(zé)任，表現(xiàn)為一種行政監(jiān)管關(guān)系。供熱等公用事業(yè)所提供的產(chǎn)品具有不同于一般商品的公益性、強烈的外部性、地域壟斷性等特點，這決定了市政公用事業(yè)不能單靠市場機制和民事法律規(guī)范矯正、規(guī)范，還需要政府對公用事業(yè)進行必要的、手段多樣的監(jiān)管。

2.臨時接管是對被接管方經(jīng)營管理權(quán)的中止或取消。臨時接管是對被接管方經(jīng)營管理權(quán)的直接干預(yù)和監(jiān)管，根據(jù)不同情形可能導(dǎo)致被接管方經(jīng)營管理權(quán)（包括特許經(jīng)營權(quán)）被中止或取消（終止或收回）的不利后果。需要注意的是，接管在法律性質(zhì)上不同于公用征收（用）或國有化，也不等于撤銷或關(guān)閉被接管方，更不是企業(yè)兼并，接管并不發(fā)生所有權(quán)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移。實施臨時接管時，只是由接管方全面介入被接管方的日常運營管理，其運行管理權(quán)臨時轉(zhuǎn)移到接管方手中，由接管方具體負責(zé)該項公用事業(yè)的運營。因此，在接管后被接管方的獨立主體資格并不發(fā)生法律上的變化，仍舊要承擔(dān)接管前所發(fā)生的債務(wù)和接管期間發(fā)生的費用，接管方并不因接管而承擔(dān)上述的債務(wù)和費用，也不能將接管期間收回的債權(quán)（如補繳的取暖費）直接轉(zhuǎn)入自己的“口袋”（當(dāng)然，接管方受政府的命令或委托為了公共利益所受到的“特別犧牲或損失”應(yīng)得到政府補償或補貼）。這一性質(zhì)使得接管與實踐中名為“接管”實為兼并（有些是政府的“拉郎配”）、不當(dāng)征收等行為區(qū)別開來。

3.臨時接管是一種緊急保障措施。臨時接管不同于一般性行政措施，它的適用前提是某一公用事業(yè)的供應(yīng)者停止或中斷合格服務(wù)嚴重危害或威脅公共利益、公共安全的突發(fā)事件或緊急情況發(fā)生，這種緊急情況主要有兩種原因：一是公用事業(yè)經(jīng)營者違反義務(wù)或經(jīng)營困難而中斷或停止服務(wù)；二是由于自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、戰(zhàn)爭等導(dǎo)致無法正常提供合格服務(wù)。緊急保障措施的性質(zhì)意味著政府不能濫用臨時接管，從而損害公用事業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益。這意味著平常狀態(tài)下或未達到法定標(biāo)準(zhǔn)的緊急情況就不能隨意實施接管。

（二）臨時接管的特征

法定性。臨時接管是法定的行政監(jiān)管主體在法定條件下依照法定程序，決定和組織實施接管的一種行政行為，和其他行政權(quán)力的行使方式一樣應(yīng)當(dāng)依法行政。另外，接管涉及政府、被接管企業(yè)、接管企業(yè)等多方主體及其復(fù)雜的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系，這都需要通過法律予以規(guī)范化、制度化。

必要性。臨時接管是為了解決發(fā)生或即將發(fā)生的“燃眉之急”，其必要性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是臨時接管是在警告、責(zé)令限期改正、罰款以及協(xié)調(diào)指導(dǎo)等一般性行政措施難以或不能奏效時才采用的更具強制性的干預(yù)措施；二是臨時接管是在公用事業(yè)經(jīng)營者不能自己解決危機或者不能自律甚至惡意拒絕提供公共服務(wù)時才采取的強制措施，如發(fā)生一般性的事故企業(yè)能夠通過自己的應(yīng)急預(yù)案或應(yīng)急機制應(yīng)對的，就不需要政府介入。

臨時性和過渡性。作為一種應(yīng)急保障措施，臨時接管具有臨時性或過渡性。對于被接管方而言，倘若通過政府的接管“拯救”后恢復(fù)正常，則接管就喪失了存在的意義和法律基礎(chǔ)，行政主體必須終止接管，讓被接管方自行管理運營；若被接管方在接管期間繼續(xù)惡化，已經(jīng)無可救藥，則應(yīng)終止接管，轉(zhuǎn)入解散、合并或破產(chǎn)清算程序。

強制性。臨時接管的強制性是由其法定性所決定的。首先，臨時接管不同于一般市場主體之間純粹的民事接管，盡管臨時接管并不排除接管決定作出之前行政主體的協(xié)調(diào)或說服工作，甚至也不排除被接管方與政府之間的“討價還價”，但它最終由行政主體依法做出決定，無論被接管方是否同意和接受；其次，行政主體的接管決定一經(jīng)宣布，被接管方就有義務(wù)配合而不能拒絕，即使在復(fù)議或訴訟期間基于公益目的接管決定原則上也不停止執(zhí)行。

目前我國公用事業(yè)臨時接管的立法現(xiàn)狀及其問題

至今為止，我國并沒有制定有關(guān)公用事業(yè)經(jīng)營及其臨時接管的專門法律和行政法規(guī)?！缎姓S可法》第67條規(guī)定了被許可人不履行普遍、安全、穩(wěn)定的公共服務(wù)義務(wù)時，行政機關(guān)可依法采取有效措施督促其履行義務(wù)；《突發(fā)事件應(yīng)對法》第45條規(guī)定了縣級以上地方各級人民政府針對即將發(fā)生的突發(fā)事件可采取必要措施確保包括供熱在內(nèi)的公共設(shè)施的安全和正常運行。但這些“有效措施”、“必要措施”是否包括對公用事業(yè)的接管，并不明確。

目前，公用事業(yè)臨時接管的規(guī)定主要散見于（原）建設(shè)部規(guī)章《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（簡稱《辦法》）及部分地方人大和政府制定的關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法規(guī)和規(guī)章中，此外，僅有極少地方（如北京）的《供熱管理辦法》（規(guī)章）規(guī)定了供熱領(lǐng)域的臨時應(yīng)急接管。這種現(xiàn)狀除了立法層次偏低之外，還存在兩個突出問題：一是隨著《行政許可法》的實施，規(guī)章尤其是建設(shè)部規(guī)章對特許的設(shè)定自身存在合法性問題；二是關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的規(guī)定并不適用于所有情況。實踐中，我國供熱并未完全市場化，存在大量由單位后勤部門管理的鍋爐供暖設(shè)施，有些還承擔(dān)著為其他社會公眾供暖的責(zé)任，這些單位如果出現(xiàn)擅自停業(yè)、歇業(yè)，對其進行臨時接管仍適用特許經(jīng)營的有關(guān)規(guī)定顯然不當(dāng)。

另一方面，在上述低層次規(guī)范中，除了剛實施的《北京市供熱管理辦法》對“應(yīng)急接管”作了較為詳細的規(guī)定外，現(xiàn)有規(guī)范中多數(shù)對臨時接管的規(guī)定很不詳備，缺乏可操作性。

完善公用事業(yè)臨時接管法律制度的思路和建議

（一）明確臨時接管的條件和時機

一般而言，公共利益受到或者可能遭受損害是臨時接管的基本條件。這種危險或損害的直接原因可能是自然災(zāi)害等不可抗力、經(jīng)營管理不善導(dǎo)致的事故或經(jīng)營危機，還可能是經(jīng)營者違反法律法規(guī)規(guī)定或特許經(jīng)營協(xié)議約定不履行公共服務(wù)義務(wù)等情形。這些情形導(dǎo)致的后果必須滿足兩個前提：危機嚴重到一定程度已經(jīng)或可能損害公共利益；經(jīng)過常規(guī)的先行處理仍不能有效消解的。這是“比例原則”的要求，從而避免臨時接管這一激烈手段的濫用。接管條件、標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能量化與明確化。為此，應(yīng)建立起對市政公用事業(yè)經(jīng)營單位運轉(zhuǎn)經(jīng)營的評估和預(yù)警體系，進行相應(yīng)的資產(chǎn)評估、經(jīng)營能力評估和風(fēng)險評估。

（二）規(guī)定臨時接管的實施主體

從接管一般原理和已有實踐看，可由以下主體來實施臨時接管：市政公用事業(yè)主管機關(guān)委托同行業(yè)運營良好的其他市政公用事業(yè)經(jīng)營單位；成立專門的臨時接管機構(gòu)。從目前供熱領(lǐng)域接管實踐看，臨時接管實施主體多為第一種情形，即政府通過委托或指令方式引入第三方――有資質(zhì)且運營良好的其他供熱單位，這種方式在目前體制下較易操作、成本相對較低。值得一提的是，從長遠來看，第三方的選定機制需要有規(guī)范化制度保障。

（三）規(guī)范臨時接管的程序

1.啟動。公用事業(yè)臨時接管措施基于保障公共利益和社會秩序的目的，現(xiàn)有法規(guī)和規(guī)章均規(guī)定由主管機關(guān)主動采取臨時接管，而實踐中已有不少經(jīng)營單位申請接管的情形，為適應(yīng)實踐需求并增強制度的彈性和適用性，立法中應(yīng)規(guī)定依特許經(jīng)營者或者利害關(guān)系人的申請啟動的臨時接管種類。另外，市政公用事業(yè)的消費者、使用者與市政服務(wù)直接關(guān)聯(lián)，應(yīng)賦予消費者、使用者提出申請臨時接管不合格經(jīng)營單位的權(quán)利，以保障其合法權(quán)益，這也是對市政公用事業(yè)的有效社會監(jiān)督手段。

2.決定。主要包括以下三點：一是告知擬被接管方、利害關(guān)系人和公眾。市政公用事業(yè)的運營情況關(guān)系到“社會公眾的切身利益”，應(yīng)當(dāng)向公眾公開相應(yīng)信息和政府?dāng)M采取的措施；二是組織調(diào)查，主管部門應(yīng)該對出現(xiàn)的臨時接管情形進行調(diào)查，收集證據(jù)材料，查明事實；三是聽取意見，主管部門應(yīng)當(dāng)聽取特許經(jīng)營者的陳述和申辯、利害關(guān)系人和專家意見等，必要時可以舉行公聽會。政府作出臨時接管的決定后，應(yīng)當(dāng)啟動臨時接管應(yīng)急預(yù)案，同時將臨時接管的決定送達被接管者和利害關(guān)系人并予以公告，公告內(nèi)容主要包括被接管對象的名稱及地址、接管的事由、接管組織、接管的項目及范圍、接管期限等。

3.執(zhí)行。臨時接管組織進駐接管對象企業(yè)實施接管，其主要職責(zé)是保證公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的連續(xù)性和穩(wěn)定性，被接管企業(yè)對接管組織的接管行為應(yīng)予以配合。

4.終止或后續(xù)程序：接管期限屆滿后如接管事由消失或化解的，應(yīng)及時終止接管措施，恢復(fù)原經(jīng)營單位的經(jīng)營權(quán)利；否則，對拒不整改，無能力恢復(fù)正常生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)按法定程序終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，重新招標(biāo)擇優(yōu)選擇后續(xù)特許經(jīng)營者。對存在違法情形的被接管單位及相關(guān)人員依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

（四）規(guī)定臨時接管行政補償（貼）制度

臨時接管，需要引入合格第三方主體――接管單位，對于接受政府指令或委托完成臨時接管任務(wù)的單位而言，接管原來業(yè)務(wù)范圍或?qū)I區(qū)域以外的公共服務(wù)等于提供了“額外”延伸服務(wù)。雖然公用事業(yè)經(jīng)營者一般都具備一定的服務(wù)“儲備”能力或設(shè)施富余能力并且在大多數(shù)情況下出于規(guī)模效益的考慮都愿意使其服務(wù)向新的市場地域延伸，但是政府要求經(jīng)營者超出現(xiàn)有服務(wù)地域范圍向新的區(qū)域提供延伸服務(wù)時，依據(jù)為公共利益所受到的“特別犧牲”應(yīng)獲得補償?shù)幕痉ɡ響?yīng)建立臨時接管行政補償制度。

參考文獻：

1.評析興亞公司與市府在接管案中的法律沖突.，2010年10月27日

第7篇：行政強制法論文范文

按照創(chuàng)建國家一級檔案館的要求，市檔案館將對市直104個機關(guān)、團體、企事業(yè)單位的1993年至2002年檔案，及我市范圍內(nèi)的重大活動和突發(fā)事件的檔案，如鋼博會、航空節(jié)、全運會、援川、非典檔案資料，及時接收進館。有關(guān)部門單位要全力做好配合，高標(biāo)準(zhǔn)做好檔案移交的前期準(zhǔn)備工作，確保及時、高質(zhì)量地完成檔案的移交進館。各區(qū)要進一步加大檔案接收進館的力度，嚴格按照檔案移交進館的要求，做到應(yīng)收盡收。向社會《關(guān)于征集檔案資料的通告》，在全市范圍內(nèi)開展具有地方特色檔案資料的征集工作，不斷豐富館藏。圍繞實現(xiàn)“文件系統(tǒng)化、管理科學(xué)化、服務(wù)多樣化”的目標(biāo)，做好現(xiàn)行文件資料的收集工作。積極探索重大活動檔案、名人檔案、聲像檔案、地方物產(chǎn)、著名人文景觀等特色檔案資源，開展館際檔案資料合作交流，做好聲像檔案資料搶救保護工作。認真開展“城市記憶工程”、“鄉(xiāng)村記憶工程”等，對“瀕?！蔽幕M行搶救性記錄。

二、不斷推進檔案法制建設(shè)

深入貫徹《檔案法》、《檔案法實施辦法》和《省檔案條例》等檔案法律法規(guī)，在全市組織開展檔案工作執(zhí)法檢查活動，推進依法治檔。貫徹落實《行政強制法》、《省行政程序規(guī)定》，健全檔案行政執(zhí)法責(zé)任制，完善《檔案行政執(zhí)法制度》。通過多種途徑向社會公開檔案違法舉報電子郵箱、舉報電話，隨時查處檔案違法案件。加強檔案法律法規(guī)等規(guī)范性文件的學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹執(zhí)行，開展《檔案管理違法違紀行為處分規(guī)定》的檔案法制宣傳活動，編輯出版《檔案工作指南》。組織對全市各級綜合檔案館接收檔案范圍內(nèi)的各立檔單位的檔案機構(gòu)、人員、設(shè)施、設(shè)備和檔案數(shù)量、整理編目、現(xiàn)代化管理、提供利用、編研等進行全面普查，摸清全市檔案工作的真實水平，為檔案事業(yè)科學(xué)化管理服務(wù)。組織各統(tǒng)計單位搞好2012年度檔案事業(yè)統(tǒng)計年報、文化產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計年報、社會統(tǒng)計年報工作。

三、大力推進全市檔案信息化建設(shè)

各級檔案館、室要不斷加快檔案數(shù)字化進程，建立全部館藏檔案資料目錄數(shù)據(jù)庫，建立照片檔案數(shù)據(jù)庫，建立新聞、城市記憶工程、重大建設(shè)項目等音影檔案全文數(shù)據(jù)庫，建立珍貴、重要及利用頻繁紙質(zhì)檔案全文數(shù)據(jù)庫。按照《全國檔案信息化建設(shè)實施綱要》的要求，編制完成《市檔案館信息化建設(shè)實施方案》。做好館內(nèi)局域網(wǎng)、政務(wù)網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)的管理維護，對檔案信息網(wǎng)站進行補充完善，逐步實現(xiàn)開放檔案、已公開信息目錄的網(wǎng)上查詢，及時做好全市檔案信息化建設(shè)的技術(shù)指導(dǎo)工作。開展電子文件（檔案）備份工作，規(guī)范工作流程，完善安全備份制度體系。以維護電子文件真實性和長久保存為重點，著力解決電子文件歸檔、電子檔案接收、電子檔案管理面臨的重大問題，實現(xiàn)電子檔案接收規(guī)范化。

四、加強檔案業(yè)務(wù)監(jiān)督指導(dǎo)工作

深入貫徹落實國家檔案局9號令、10號令，按照國家基本專業(yè)檔案目錄規(guī)定，重點加強對國有企業(yè)檔案工作的監(jiān)督指導(dǎo)，強化對改制企業(yè)檔案歸屬流向的監(jiān)管、幫扶和處置，搞好民營企業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)、支柱企業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)建檔工作，促進企業(yè)自主創(chuàng)新和改革發(fā)展。認真做好全市2012年度文件材料的收集歸檔工作，會同有關(guān)主管部門對各單位的歸檔工作進行檢查。貫徹執(zhí)行《省重大活動檔案管理辦法》，緊緊圍繞我市中心工作，做好大項目建設(shè)檔案的業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。制定《關(guān)于推進檔案事業(yè)科學(xué)發(fā)展的意見》，按照《檔案工作科學(xué)化評估辦法和標(biāo)準(zhǔn)》的要求，扎實開展檔案工作科學(xué)化評估工作。鞏固新農(nóng)村建設(shè)檔案工作示范縣、示范鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、示范村創(chuàng)建活動成果，進一步抓好家庭檔案的試點工作，全面提升我市新農(nóng)村建設(shè)檔案工作水平。圍繞全市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，繼續(xù)抓好國土、房管、民政、衛(wèi)生、社保、水利、畜牧、計劃生育等系統(tǒng)的民生檔案工作，為全市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會一體化發(fā)展提供有效服務(wù)。

五、積極穩(wěn)妥地做好檔案開放和提供利用工作

按照《檔案法》的規(guī)定，認真做好原已開放的1978年前147998件檔案的鑒定、劃控工作；組織力量對館藏1979年至1982年的檔案進行審查、鑒定、劃控，適時向社會開放。積極主動地做好檔案提供利用工作，不斷完善服務(wù)機制，拓展服務(wù)領(lǐng)域，豐富服務(wù)手段，提高服務(wù)效率，認真完成檔案利用情況分析，編寫《2012年度檔案利用實例匯編》。發(fā)揮檔案館教育功能，進一步完善愛國主義教育基地和青少年教育實踐基地建設(shè)，創(chuàng)新內(nèi)容和形式，增強教育效果。認真做好政府信息公開、檔案開放、檔案提供利用工作，為黨委中心工作服務(wù)，為加強和創(chuàng)新社會管理服務(wù)，為人民群眾服務(wù)。積極爭取市委、市政府確定市檔案館為政府信息公開場所，制定公開信息送交辦法，接收市委、市政府工作部門主動公開的信息。堅持以人為本、服務(wù)為先的理念，以檔案查閱中心、政府公開信息查閱場所和檔案信息網(wǎng)站為載體，通過函電查詢、在線查詢等多種方式提供便利服務(wù)。

六、積極開展檔案編研、業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作

深入研究、挖掘館藏，編輯出版檔案資料專題匯編，配合省檔案局做好關(guān)于攝制《往事——檔案背后的故事》中有關(guān)《戰(zhàn)役》、《烈士——吉山戰(zhàn)斗》兩個選題檔案資料的征集、研究、文字編寫工作。繼續(xù)做好《年鑒》2013卷的供稿工作。組織做好2013年度全省檔案學(xué)術(shù)年會論文撰寫、推薦工作，組織開展群眾性檔案學(xué)術(shù)研究活動，完成全省檔案學(xué)優(yōu)秀成果、檔案信息資源開發(fā)利用成果獎的申報工作。面向各區(qū)、重點部門和社會，征集能夠真實反映2012年全市發(fā)展成就的圖片資料，舉辦《奮起2012——發(fā)展成就圖片展覽》，編輯出版《圖鑒》2012卷。認真貫徹《省各級國家綜合檔案館（局）科學(xué)化評估標(biāo)準(zhǔn)》、《省機關(guān)檔案工作科學(xué)化評估標(biāo)準(zhǔn)》、《省企業(yè)、事業(yè)單位檔案工作科學(xué)化評估標(biāo)準(zhǔn)》，組織開展學(xué)習(xí)培訓(xùn)、試點和推廣工作。以歸檔文件整理、檔案法律法規(guī)、檔案在線管理、檔案執(zhí)法檢查、檔案普查統(tǒng)計為主要內(nèi)容，對機關(guān)、企事業(yè)單位的檔案人員，組織開展檔案業(yè)務(wù)培訓(xùn)，各區(qū)協(xié)同做好民營企業(yè)檔案人員培訓(xùn)的調(diào)查摸底和組織報名工作。

第8篇：行政強制法論文范文

關(guān)鍵詞：自然法自然正義英美法

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時代、中世紀、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認有一種較高或理想之“法”存在，并認為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗科學(xué)取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會契約的觀點批判功利主義，認為適用于社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機會平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強調(diào)“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃堋⒆非蟪删?，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現(xiàn)實化，而在社會進化中不斷演進。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強制人民遵守的效力?？梢哉f事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現(xiàn)社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會生活各種對立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達到無法忍受的程度時，則應(yīng)認為實定法無效。至于要到何種程度時，則應(yīng)認為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應(yīng)認為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認為議會創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國的自然正義原則

學(xué)者們都認為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機關(guān)的行政行為，這對于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進行裁量時形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當(dāng)對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機關(guān)這類行政組織有拘束力。或不具資格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護機會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機關(guān)行使的權(quán)力也具有強制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時，即應(yīng)進行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運用

自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機會時，是否違反自然正義原則。法院認為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認遲誤有關(guān)事項之公告且異議人未出席公聽會，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對行政行為進行司法審查。而行政機關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機關(guān)公權(quán)的行使，故認為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會政治發(fā)源國，一直以“議會至上”為原則，認為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認國會有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對學(xué)生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時，要求該行政機關(guān)對于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當(dāng)性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負效應(yīng)。總之，英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認兩者時難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意?？梢罁?jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實施涉及人民權(quán)益的行政行為時，必須嚴格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會生活的事物本質(zhì)，是作為評價對象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時不與社會生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實質(zhì)平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個案事實來作出判斷。

自然正義適用的對象是社會生活現(xiàn)實，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會經(jīng)驗或價值標(biāo)準(zhǔn)。而社會經(jīng)驗價值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的社會制度、社會結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序為判斷依據(jù)；在實質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗、價值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個案的具體情況來進行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認為國家行為須有可預(yù)測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾?。行為必須完全符合正?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機會。在實體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強調(diào)法律重要性及其對人民自由權(quán)利的保護，是現(xiàn)代民主國家司法的要務(wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現(xiàn)。對自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進行，要求給與當(dāng)事人辯解的機會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進行，要求給予當(dāng)事人辯論的機會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進行判斷時，必須依社會通用的價值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價值的實現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進行綜合評判。[18]

自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個案的實質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護人民自由權(quán)利，維護人性尊嚴，維護行政公益的目的。

參考文獻

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注釋：

[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護必須被公平地聽取（AudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第134、135頁。

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[16]王學(xué)輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年版，第414、415頁。

第9篇：行政強制法論文范文

論文摘要：在我國加入WTO后，切實履行與保險有關(guān)的入世協(xié)議，積極應(yīng)對入世后保險市場競爭的挑戰(zhàn)，需要按照市場化理念和國際理念，遵循透明度原則和國民待遇原則，不斷完善我國保險競爭規(guī)則，以克服現(xiàn)行保險市場競爭規(guī)制模式存在的不足。對于保險市場不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，要實行“標(biāo)本”兼治。特別是對保險業(yè)壟斷的規(guī)制，不能照搬他國經(jīng)驗，而應(yīng)結(jié)合我國保險體制市場化改革的實際，綜合運用法律手段、政治手段、經(jīng)濟手段進行治理。

一、我國保險市場開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)

隨著入世后對入世協(xié)議的逐步落實，我國保險市場將進一步開放，保險規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。

1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實力，先進保險技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業(yè)的生存和發(fā)展空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據(jù)前對外經(jīng)濟與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。

2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細，不良風(fēng)險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風(fēng)險水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)，這就要求保險公司根據(jù)不同的風(fēng)險分級變量自由定價，否則會失去競爭機會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結(jié)果就是不同風(fēng)險之間價格差異的擴大，保險公司將通過越來越多的風(fēng)險分級變量把投保人根據(jù)其風(fēng)險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。

3．經(jīng)營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經(jīng)營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費用過高，支付給人的傭金遠遠超出必要的水平，而這些經(jīng)營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險市場不斷開放，國內(nèi)保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導(dǎo)致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經(jīng)營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經(jīng)營方式和保險市場利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。

4．保險監(jiān)管機構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復(fù)雜，這將給我國的保險監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)WTO確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險機構(gòu)在市場準(zhǔn)入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責(zé)任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。

二、現(xiàn)行保險市場競爭規(guī)制與WTO法律制度之間的差距

我國保險競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

其一，過于強調(diào)保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標(biāo)——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務(wù)問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標(biāo)。然而，我國現(xiàn)有的保險競爭規(guī)制模式在價值目標(biāo)上，強調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場主體自益的維護；強調(diào)行政性的強制監(jiān)管，相對忽視保險業(yè)的自律和保險公司的內(nèi)控。

其二，將內(nèi)資保險與外資保險、外國保險區(qū)別對待。為強化外資保險公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實，《保險法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險的，應(yīng)當(dāng)向中華人民共和國境內(nèi)的保險公司投保。”《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項保險應(yīng)向中國的保險公司投保?！?/p>

其三，在保險法制的公開與創(chuàng)制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿(mào)組織的重要原則。這不僅是一項程序性原則，也是一項實體性原則，它體現(xiàn)在世貿(mào)組織上主要協(xié)定、協(xié)議中。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6、第7條對成員方國內(nèi)法規(guī)創(chuàng)制提出了原則性要求，即對于成員方已經(jīng)承諾開放的服務(wù)部門，其國內(nèi)法律法規(guī)的制定必須遵循合理、客觀和公正、統(tǒng)一的原則。統(tǒng)一性要求在成員領(lǐng)土范圍內(nèi)管理貿(mào)易的有關(guān)法規(guī)不應(yīng)有差別待遇，即中央政府統(tǒng)一頒布有關(guān)政策法規(guī)，地方政府頒布的有關(guān)上述事項的法規(guī)不應(yīng)與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權(quán)的特別行政區(qū)地方政府除外。公正性和合理性要求成員對法規(guī)的實施實現(xiàn)非歧視原則。

透明度原則要求法律、法規(guī)、規(guī)章的制定、修改、廢止必須及時地公開和通報，并應(yīng)將有關(guān)法令、規(guī)章或行政指令等迅速地報告給服務(wù)貿(mào)易理事會，還應(yīng)建立相應(yīng)的機構(gòu)和機制來確保這種公開和通報的全面與及時。我國現(xiàn)有保險法制的公開，雖有了一定的機制，但是仍然缺乏嚴格的執(zhí)行和監(jiān)督規(guī)程。特別是監(jiān)管當(dāng)局針對具體問題所做出的、實際具有法律效力的應(yīng)對性答復(fù)和解釋，往往缺乏嚴格的程序規(guī)范，其透明度難以保證。根據(jù)WTO法律制度的要求，任何成員方認為其他成員方所制定的政策、措施和法規(guī)將影響協(xié)議的實施的，有權(quán)向服務(wù)貿(mào)易理事會報告。這意味著如果我們不迅速改變保險立法的缺乏透明度和統(tǒng)一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險公司的，從而在國際保險合作和競爭中陷入被動局面。

事實上，我國的保險競爭規(guī)制制度也缺乏透明度。政府對保險業(yè)進行規(guī)制的內(nèi)容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現(xiàn)有條件下，要確保透明度原則在保險市場競爭規(guī)制的實踐中得到實現(xiàn)，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關(guān)注，但由于認識的偏差、物質(zhì)基礎(chǔ)的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內(nèi)容、范圍還是從形式和程度上都還遠不能滿足WTO的需求，甚至被認為是貿(mào)易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學(xué)和統(tǒng)一。我國的保險法制的草擬和創(chuàng)制者大多是由政府職能部門——中國保監(jiān)會來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標(biāo)、法律、法規(guī)和規(guī)章的草擬創(chuàng)制必然會滲透其主體利益色彩。這勢必會影響保險法制的合理、公正和統(tǒng)一，從而在實質(zhì)上違背透明度原則。

三、完善我國保險市場競爭規(guī)制的對策

1．確立保險競爭規(guī)制的市場化理念

所謂市場化理念，就是對以市場作為優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)性手段的一種信仰、期待和追求。市場化理念應(yīng)該是保險市場競爭規(guī)制基本價值體現(xiàn)。因為：①市場化理念是競爭規(guī)制的重要理論基礎(chǔ)。從法律的角度來看，市場競爭規(guī)制強調(diào)的是通過法律手段來約束和規(guī)范市場主體行為；從經(jīng)濟角度分析，它主要通過對該行為的鼓勵、限制或懲罰給競爭者以壓力，達到優(yōu)化資源配置的目的。雖然這種壓力的形成也依賴于直接的行政約束，但更多的或主要的通過市場的力量問接作用于市場主體，在這里，市場仍在資源配置中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。這也是市場規(guī)制與市場管制的實質(zhì)區(qū)別所在。②市場化理念是WTO法律制度的靈魂。WTO所架構(gòu)的是一種以市場為價值取向的政府與市場的關(guān)系，市場經(jīng)濟中的市場應(yīng)當(dāng)是完整的、開放的，市場機制是完善的，市場監(jiān)管是有效的，市場運行是規(guī)范的，這就要求政府對市場的干預(yù)必須有限度。這是WTO法律制度的一個基本前提。實際上，自80年代以來，包括廣大第三世界國家在內(nèi)的非市場經(jīng)濟國采取了市場經(jīng)濟制度或進行了以市場經(jīng)濟為走向的改革。各國經(jīng)濟的市場化使作為“經(jīng)濟聯(lián)合國”的WTO的產(chǎn)生和發(fā)揮作用有了一個更加廣泛的基本制度基礎(chǔ)。要在我國保險競爭規(guī)制中貫徹市場化理念，必須對我國現(xiàn)行保險市場規(guī)制模式進行全面改革和創(chuàng)新，包括：規(guī)制主體要從政府他律一元規(guī)制主體到除政府以外的包括保險行業(yè)協(xié)會、保險中介機構(gòu)等多方參與的他律性和自律性相結(jié)合的多元規(guī)制主體的轉(zhuǎn)變；規(guī)制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規(guī)制手段到對市場主體的市場行為進行合法性、合規(guī)性審查的法律規(guī)制手段為主的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的目標(biāo)上要從保證保險市場的穩(wěn)定和安全、控制保險風(fēng)險為唯一目標(biāo)的安全規(guī)制到安全優(yōu)先、兼顧效率的規(guī)制的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的時問上要完成從事前上報審批的事前規(guī)制和向事前報批、事中監(jiān)督和事后評價和懲處的全過程規(guī)制轉(zhuǎn)變；規(guī)制的內(nèi)容要從以條款和費率監(jiān)管為中心到以償付能力為中心的轉(zhuǎn)變。

2．借鑒保險競爭規(guī)制的國際經(jīng)驗

保險市場的國際化決定了保險競爭的國際化，這就要求我國應(yīng)開展和加強保險競爭規(guī)制領(lǐng)域的國際合作。WTO要求成員方在制度變革上應(yīng)能逐漸地接受金融自由化理念。我國應(yīng)在維護國內(nèi)保險市場秩序的同時，要大膽地為保險法制的國際化創(chuàng)造條件，為我國保險市場早日真正地融入國際保險市場提供法律保障。

3．進一步完善保險市場規(guī)制的法律體系

為適應(yīng)WTO法律制度的要求，必須立足我國社會主義市場經(jīng)濟條件下保險業(yè)發(fā)展的實際，順應(yīng)世界保險業(yè)競爭發(fā)展的趨勢，加快完善我國的保險市場規(guī)制法律體系，建立有效的保險規(guī)制的各項法律制度，以規(guī)范我國保險市場競爭，促進我國保險業(yè)的健康發(fā)展。

第一，在遵循WTO國民待遇原則的同時，充分利用國際法律資源，保護我國民族保險業(yè)。一方面，我們按照WTO的要求，抓緊修改現(xiàn)行保險法律法規(guī)，廢除對外資保險公司的歧視性待遇規(guī)定(如經(jīng)營許可證審批的條件過于嚴格、程序過于繁瑣，經(jīng)營地域和展業(yè)范圍的限制等)和超國民待遇規(guī)定(如稅收優(yōu)惠和保險資金運用渠道優(yōu)惠等)，以創(chuàng)造一個內(nèi)外資保險公司公平競爭的市場環(huán)境。另一方面，要遵守國際義務(wù)的前提下，要充分利用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》和其他相關(guān)國際法律給與發(fā)展中國家的特殊待遇和保護性條款，以及我國在與WTO其他成員方談判中所爭取到的一些權(quán)利，通過制定相應(yīng)的法律法規(guī)，對尚屬于幼稚行業(yè)的我國民族保險業(yè)給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo，使我國的保險開放能夠積極而又穩(wěn)妥地推進。

第二，進一步完善我國保險監(jiān)管法律體系，構(gòu)建一個以保監(jiān)會為核心、保險行業(yè)自律為補充、保險公司自控為基礎(chǔ)、其他相關(guān)部門(如其他金融監(jiān)管機構(gòu)、工商行政管理部門)相配合的保險市場規(guī)制的多元立體網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。在目前我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制還不可能改變的情況下，尤其要在法律上明確保監(jiān)會在保險競爭規(guī)制中的職責(zé)權(quán)限，加強保監(jiān)會與其他政府部門之間的相互配合。同時，要積極開展調(diào)查研究，為我國實行金融混業(yè)經(jīng)營、統(tǒng)一監(jiān)管體制，做好必要的立法準(zhǔn)備。

第三，強化對保險業(yè)壟斷經(jīng)營的規(guī)制。壟斷經(jīng)營是當(dāng)前我國保險業(yè)市場化進程中的突出問題。在規(guī)制保險壟斷問題上，我們既要借鑒國外成功的經(jīng)驗，又不能照搬他國的模式，而應(yīng)結(jié)合我國保險業(yè)發(fā)展的實際和我國保險體制市場化改革的要求，采取相應(yīng)的法律對策。雖然我國保險業(yè)也存在著經(jīng)濟壟斷的現(xiàn)象，但由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的影響和現(xiàn)行體制設(shè)計的缺陷，我國的保險壟斷主要還是行政壟斷。因此，目前我國保險業(yè)反壟斷的主題應(yīng)該是以反對行政壟斷為重點，要依法限制地方政府對保險業(yè)的干預(yù)，為保險市場主體平等、自由的競爭營造良好的環(huán)境。在我國《反壟斷法》尚未出臺前，就以《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)反壟斷的規(guī)定為法律依據(jù)，由保險監(jiān)管機構(gòu)和工商行政管理部門共同承擔(dān)反保險行政壟斷的職責(zé)。必須明確，我國反保險行政壟斷是一項復(fù)雜而長期的任務(wù)，既有賴于相關(guān)法律制度的完善，也有賴于新的保險市場主體的培育、保險市場競爭機制的完善和保險監(jiān)管制度的創(chuàng)新。正如有的學(xué)者主張的“行政性壟斷綜合治理論”那樣，解決保險業(yè)的行政壟斷問題，同樣需要政治手段、經(jīng)濟手段和法律手段三者配合使用。