民法論文精選(九篇)

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第1篇：民法論文范文

關鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內(nèi)容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創(chuàng)設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應當屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應當作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關系是什么,在法律上很難把握。

二、設立民法總則的理由

盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數(shù)學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內(nèi)容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優(yōu)點在于:總則條款有利于統(tǒng)領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產(chǎn)法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規(guī)則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發(fā)生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。同時避免和減少了重復規(guī)定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。

第2篇：民法論文范文

作者：謝水順 單位：湖南科技學院法律系

官與民的關系是平等主體之間的合同法律關系

在古代，官（府）是統(tǒng)治者、掌權者，民是被統(tǒng)治者、無權者，官與民的關系一般表現(xiàn)為掌權者對無權者的壓迫和剝削關系。但關于國家與個人之間的關系即官（官府）與民之間的關系，我國古代思想家論及很少，周秦漢唐的輿論，總是把官吏說成是役民者，并喻之為民之父母，是牧養(yǎng)百姓的人，因此，州郡官長稱“牧守”、“牧伯”、“牧宰”。所以，中國歷史上，都是把官吏看成是役民者，并自喻為人民的父母，是放牧人民的人。而處于唐代的柳宗元卻已經(jīng)有了自己比較獨到的見解。早年在長安之時，他就借友人之口說出：“夫為吏者，人役也。役于人而食其力。”（《送寧國范明府詩序》）他到永州后對這一思想理念進行了進一步地發(fā)揮，鮮明地提出了“吏為民役”的著名論斷：“凡吏于土者，若知其職乎？蓋民之役，非以役民而已也。凡民之食于土者，出其十一庸乎吏，使司平于我也。今受其直怠其事者，天下皆然。豈惟怠之，又從而盜之。向使庸一夫于家，受若直，怠若事，又盜若貨器，則必甚怒而黜罰之矣。以今天下多類此，而民莫敢肆其怒與黜罰何哉？勢不同也。勢不同而理同，如吾民何？有達于理者，得不恐而畏乎！”（《送薛存義之任序》）他認為官吏是民眾雇傭的，民眾所承擔的賦稅就是給他們的酬勞。他認為民眾雇傭的官吏是執(zhí)行“司平于我”職能的，對官吏任免、賞罰的權力應在民眾手中，就像雇傭傭人一樣。由此得出了一個結論：官府（官吏）與民眾之間的關系是一種雇傭合同關系，也就是民庸其吏、吏為民役的關系。官吏靠百姓供養(yǎng)，百姓是官吏的衣食父母。這是從合同關系上論證百姓是雇主、官吏是仆役。官是老百姓花錢雇來為自己做事的仆役，百姓是主人，官是百姓的“公仆”，而非高高在上的官老爺。官府（官吏）的職責就是維護社會的公平和安定。所以，官（官府）與民之間就是一種雇傭關系，也就是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務，雇傭人支付報酬（包括服務和勞務）而發(fā)生的社會關系，這是一種雇傭關系當事人間的協(xié)議關系，是一種平等的合同法律關系，故具有平等性。顯然，他倡導的是一種官民法律地位平等的思想。在官（官府）與民的雇傭合同中，其基本內(nèi)容就是民養(yǎng)活官，官受雇于民，官就得竭心盡力地為百姓服役來換取俸祿，為民服務，而不能奴役百姓。官吏是人民通過雇傭合同關系用錢雇傭來辦事的?！胺裁裰秤谕琳?，出其十一傭乎吏?！保ā端脱Υ媪x之任序》）百姓從勞動收入中拿出十分之一的份額來交納賦稅，用作官吏的俸錢。他認為，自古以來，民都是最可憐的弱勢人群，但一代又一代的仆人（官或官府）受了主人（民）的雇請，不僅心安理得地拿著主人的工錢，而且還隨意消極怠工，甚至隨便偷盜主人的財物，而主人對此除了徒嘆奈何，竟別無辦法。結果，仆人富了，主人窮了；仆人乘轎，主人抬轎；仆人食肉，主人吃糠；仆人坐堂，主人跪地等現(xiàn)象成常態(tài)。[4]官（官府）總是對老百姓巧取豪奪，處處為自己謀算，見風使舵，專橫跋扈，肆無忌憚。所以，民的義務就是拿出十分之一的勞動成果來雇傭官吏，養(yǎng)活官吏，為自己服務。因為官（官府）向來都是強勢群體，故在設定權利與義務時，應加重官（官府）的義務，所以，柳宗元對“民之役”提出了政治上經(jīng)濟上等各方面的具體要求，也就是官（官府）應盡如下義務：第一要司法公正，不徇私枉法。“訟者平。”（《送薛存義序》）第二要稅賦合理，均平賦稅?！百x者均?！保ā端脱Υ媪x序》）“定經(jīng)界，核名實?！保ā洞鹪堉菡撟C理書》）第三要保護弱者，營造良好民風?！袄先鯚o懷詐暴憎?！保ā端脱Υ媪x序》）第四要除暴安良，維護社會穩(wěn)定?！爸侄芬矊徱印！保ā端脱Υ媪x序》）第五要秉公辦事，不弄虛作假?！安惶撊≈??！保ā端脱Υ媪x序》）第六要甘于清貧，忍辱負重，不與民爭利?！拔豳v且辱，不得與考績幽明之說?！保ā端脱Υ媪x序》）第七要真心為國薦才。“夫天下之道，理安，斯得人者也；使賢者居上，不肖者居下，而后可以理安。”（《封建論》）第八要不怠不貪，不?！袄舨豢墒芷渲?，怠若事，又盜若器?！保ā端脱Υ媪x序》）等等。[4]柳宗元認為，在官（官府）與民的雇傭合同關系中，雇主（雇傭人）可以根據(jù)雇傭合同而雇用受雇人，也可以因雇傭關系的解除罷免、處罰受雇人。

婚姻法律關系

屬于士族大姓，與他是名副其實的門當戶對。但被貶永州后，他身為“僇人”，在婚姻問題上，仍然未能擺脫封建等級制度的束縛。他曾哀嘆柳氏家族“但見禍謫，未聞昌延”，他終究還是“吏”，六品官，受封建等級的制約，續(xù)娶要考慮門當戶對。然而，“荒隅中少士人，無與為婚，世亦不肯與罪大者親呢”（《寄許京兆孟容書》）。當?shù)氐氖斯倏N紳人家都不愿把女兒嫁給他，即使遇到適合的女子，誰又愿意與負罪的欽犯結親？再者，柳宗元祖上身份顯赫，在永州這個地方，當然沒有和他門當戶對的人家。受孟子“不孝有三，無后為大”的影響，子嗣問題一直困擾著他。柳在永州曾同馬雷五姨母共同生活，由于屬非“士人女”，所以沒有正娶為妻。他不能結婚，只能與女子同居，女子則無妻子之名，可以同居，可以生兒育女。如果結婚，就觸犯唐朝的婚姻法即《戶婚律》，就要判刑。所以，柳的事實婚姻，囿于當時的等級觀念沒有公開。

第3篇：民法論文范文

正文字體

表格、圖形、公式

(3)公式一般居中對齊，公式編號用小括號括起，右對齊，其間不加線條。

注釋

一律采用頁下注(腳注)。注釋序號用①，②，③ 標識，每頁重新排序。引文注釋的具體格式按《中國社會科學雜志社關于引文注釋的規(guī)定(試行)》執(zhí)行，見附件四。

一律放在正文之后，不得放在各章之后?？刹痪幮蛱?。著錄項目及次序與引文注釋基本相同，但不注頁碼。

中文著作和論文、電子文獻按作者姓氏的漢語拼音升序排列，外文按作者姓氏的英文字母升序排列。外文著作、論文用原文列出。

頁眉、頁腳文字

均采用小五號宋體，頁眉左側為 中國青年政治學院碩士學位論文 ，右側為一級標題名稱;頁眉下橫線為上粗下細文武線(3磅);單面復印，頁碼排在頁腳居中位置。

頁碼

從第一章開始按阿拉伯數(shù)字連續(xù)編排。第一章之前的頁碼用羅馬數(shù)字單獨編排。均置于右下腳。

寫作基本要求

語言表述

第4篇：民法論文范文

在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調(diào)消費者保護思想與吸收對電子商務的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當?shù)臅r機。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應變化了的經(jīng)濟關系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規(guī)定，僅當在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規(guī)定成員國應當將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔保的權利，則經(jīng)營者有權向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應當由經(jīng)營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不??；此外原民法典中也脫]泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑唬蛭偃艫鹿瞥僮錳趵幕?，消奉佭就有权易庉?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻召Q(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術從事貨物與服務貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認顧客通過互連網(wǎng)絡下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務也適用于企業(yè)之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉(zhuǎn)化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產(chǎn)的請求權的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據(jù)對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規(guī)定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規(guī)定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務人違約為依據(jù)。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規(guī)定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當?shù)美牧x務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔保的規(guī)定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規(guī)定已經(jīng)不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權購買無品質(zhì)瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫?，视为卉E锎嬖阼Υ謾M舴剿桓兜幕蹺鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質(zhì)慷躺?，也属诱熫E鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數(shù)學者擔心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經(jīng)濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產(chǎn)權法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關系的法律體系，物權法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經(jīng)濟學家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆?，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規(guī)定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機構轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44]參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟委員會的意見。

[67]問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關系法領域仍然是國內(nèi)立法領域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

第5篇：民法論文范文

(一)環(huán)境法與民法對話的可能性

1.二者同屬中國的法律系

環(huán)境法學與民法學共存于中國現(xiàn)行的法律體系內(nèi)，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構成，其立法的本質(zhì)屬性、目的以及意義等在大體上所呈現(xiàn)出的共性特征，因此，環(huán)境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現(xiàn)民法學與環(huán)境法學的對話，只是基于學科設置不同而進行的分領域研究。

2.二者的歷史淵源

二者的歷史淵源表現(xiàn)在環(huán)境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環(huán)境法時，關于環(huán)境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環(huán)境法學與民法學有著內(nèi)在的關系，從某種層面上講，環(huán)境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯(lián)性就為環(huán)境法學與民法學對話的實現(xiàn)提供了可能性。但是，民法學與環(huán)境法學之間也存在著沖突，其區(qū)別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經(jīng)給予判定。因此，在環(huán)境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。

3.二者之間的沖突的實質(zhì)是選擇

針對民法學與環(huán)境法學之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當前社會環(huán)境問題所帶來的困難與挑戰(zhàn)，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環(huán)境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環(huán)境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。

(二)環(huán)境法與民法對話的必要性

二者實現(xiàn)對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰(zhàn)與危機”，其挑戰(zhàn)是來自當前社會環(huán)境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自于民法學危機與環(huán)境法學危機。對于其所應對的挑戰(zhàn)是實現(xiàn)二者對話的根本動因，而關于二者所存在的危機的本質(zhì)為理論研究范式危機。

1.理論范式概念所謂的范式指的是

由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內(nèi)所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究準則、概念體系等方面的某些共同約定。當前，在國內(nèi)學術界對于范式的應用非常廣泛，因而其內(nèi)涵已經(jīng)遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前范式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標準，還包括了人們理解世界的知識體系。

2.環(huán)境法學范式危機理論范式概念的誕生來衡量

我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環(huán)境法學范式危機的存在。之所以說當前中國環(huán)境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調(diào)整論”在環(huán)境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環(huán)境法學尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環(huán)境法學尚未建立自身的理論范式，就片面的認為中國的環(huán)境法學就是弱勢學科，事實上，范式危機存在于當前中國各法律學科中。

3.民法學范式危機

中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰(zhàn)，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規(guī)范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的范式危機，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。

4.范式的整合實踐作為理論存在的根本

是理論得以存在與發(fā)展的根本動力因素。因此，不管對范式危機承認與否，都應該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應對社會真實問題的挑戰(zhàn)，才能促使理論體系的日趨成熟。環(huán)境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰(zhàn)，正是因為環(huán)境問題的存在才成就了環(huán)境法學的誕生，而同樣是因為環(huán)境問題的日趨加劇，致使法學“綠化革命”的出現(xiàn)，這就充分的顯現(xiàn)出傳統(tǒng)的范式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論范式正在發(fā)展過程中。因此，構建環(huán)境法學與民法學對話，是理論打破重重危機并構建全新范式理論的最好方式。實現(xiàn)二者之間的對話，能夠使環(huán)境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現(xiàn)二者理論重構的目標，也就是實現(xiàn)環(huán)境法學與民法學的范式整合與重構。

二、環(huán)境法學與民法學對話的目的與功能

(一)環(huán)境法學與民法學對話的目的環(huán)境法學與民法學對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現(xiàn)民法學與環(huán)境法學各自的理論范式的整合與重構。

(二)環(huán)境法學與民法學對話的功能民法學與環(huán)境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉(zhuǎn)換雙方當前的傳統(tǒng)思維模式、更新雙方的方法、實現(xiàn)各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉(zhuǎn)變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協(xié)調(diào)二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發(fā)展與完善。也就是在對話中，環(huán)境法學與民法學實現(xiàn)了換位思考，通過轉(zhuǎn)變自身原有思維來實現(xiàn)對原有未知問題的發(fā)現(xiàn)與解決，從而也就形成了環(huán)境問題上的理論范式重構。此外，在實現(xiàn)對話的過程中，能夠有效的實現(xiàn)環(huán)境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協(xié)調(diào)二者之間關系的過程中，也就實現(xiàn)了對環(huán)境法學與民法學的范式整合。

三、環(huán)境法學與民法學對話的內(nèi)容與現(xiàn)狀

(一)環(huán)境法學——以民法力量實現(xiàn)對環(huán)境問題的解決

環(huán)境法的形成與發(fā)展的理論根源是民法，在最初的環(huán)境法學中，其所用來解決環(huán)境問題的法律依據(jù)便是民法以及刑法，因此，民法對環(huán)境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環(huán)境法面臨著某些環(huán)境難題時，以環(huán)境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉(zhuǎn)換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學對環(huán)境學的影響。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的根源在于政府強調(diào)自身的主導作用，因此，促使環(huán)境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現(xiàn)上通常以禁止性的規(guī)定或者強制性的規(guī)范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環(huán)境法立法界的共同呼聲。而其中關于引進市場機制的觀念，就是在環(huán)境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學的個人主義理論來實現(xiàn)環(huán)境法學理論范式的重構。

(二)民法學——環(huán)境問題給民法以及民法學理論

所帶來的機遇與挑戰(zhàn)環(huán)境問題給民法學所帶來的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰(zhàn)也成為了民法發(fā)展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經(jīng)踏上了重構之路，只是尚需時間來實現(xiàn)深入研究與匯總。比如民法中關于物權法與合同法的理論：當前，在民法中關于物權法領域，如何實現(xiàn)物權法理論的生態(tài)化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由于物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融于物權概念中，從而展現(xiàn)了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發(fā)點，就有學者提出了將環(huán)境保護融于物權理論中，從而構建生態(tài)物權；也有學者在研究農(nóng)林牧副漁權的基礎上，提出準物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態(tài)化的思想理論，即所謂的“環(huán)境合同”。

四、實現(xiàn)環(huán)境法學與民法學范式整合的途徑

公序良俗原則“公序良俗原則”在當前民法中占據(jù)著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當前關于公共安全秩序原則，相關學者對其進行了總結，大致分為十種，其中關于“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質(zhì)便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環(huán)境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現(xiàn)。為了更好的適應當前的發(fā)展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態(tài)化的重任，結合自身理論框架的實際，最大程度的來實現(xiàn)對社會化與生態(tài)化的理論實踐。而當社會化與生態(tài)化在民法中發(fā)展到一定程度后，必然會出現(xiàn)民法無法再調(diào)整現(xiàn)象，因此，這也是環(huán)境法學產(chǎn)生的原因之一，也正是基于以上原因，環(huán)境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調(diào)對社會的公益性?；诖?，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規(guī)范性上存在許多必然的關聯(lián)性，而且其在調(diào)整的過程中在內(nèi)容上也呈現(xiàn)出一定的承接關系，也正是基于這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經(jīng)濟法、勞動法與傳統(tǒng)的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經(jīng)表明了所謂的“社會法”—環(huán)境法，在內(nèi)容的調(diào)整上與民法存在著必然的聯(lián)系與承接關系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內(nèi)容調(diào)解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。

五、總結

第6篇：民法論文范文

論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學界關注的焦點問題，并且在合同法各項規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。

論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實社會為了維護人們?nèi)粘＝?jīng)濟關系所產(chǎn)生法律，屬于為實現(xiàn)特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經(jīng)濟交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經(jīng)濟關系，而是確保實現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經(jīng)濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現(xiàn)社會各種經(jīng)濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現(xiàn)出當事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現(xiàn)合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉(zhuǎn)的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現(xiàn)了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發(fā)生的關系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規(guī)定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產(chǎn)生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內(nèi)容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析

法學界認為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實生活中的因合同產(chǎn)生的相關利益關系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價值。偉大的學者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內(nèi)在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價值更容易得到當事人的內(nèi)心認可。合同法的效力受相關規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價值構造，要建立在各項規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅實基礎上。

五、結語

第7篇：民法論文范文

民法作為商品經(jīng)濟的伴生物,自始就反映著商品經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律一一公平的要求。那么,當今民法是怎樣從總體上體現(xiàn)公平原則的呢對此筆者試作如下概括

(一)在民事主體權利的確認上,強調(diào)平等原則。其具體體現(xiàn)為平等地被賦予民事權利能力。民事主體享有的權利能力不僅包括享受權利的資格,還包括承擔義務的資格,這兩方面是對等的,統(tǒng)一于同一民事主體。民事主體被排除在享有特權的可能性之外。禁止非法剝奪和限制主體的民事權利能力。平等地享有選擇權。即民事主體有權決定是否參與、如何參與民事活動,他人不得干預。平等地享受保護權。參加到民事活動中的民事主體,不分地區(qū)、性質(zhì)和形式,其合法權益受國家法律的同等保護。以上民事主體平等權利的確認,實則是主體平等法律地位的確立,這為民事主體平等地介入商品經(jīng)濟活動提供了前提條件。

(二)在民事主體行為的規(guī)范上,要求自愿、誠實信用和等價有償。從行為人意思來看,首先,要做到自愿,交往與否、交往的對象、方式和內(nèi)容等均由民事主體按照自己的意愿自主決定,他人不得強迫其為或不為某種行為其次,要做到誠實信用,既要以真實的意思表示進行民事交往又要洛萬其意思表示。這在主觀上保證了交易的公平進行。從行為內(nèi)容看,要求等價有償。民事主體間經(jīng)濟往來應是有償?shù)?且勞動的交換要價值相等或大致相當,任何一方不得無償調(diào)撥、占用對方財產(chǎn)。這在客觀上保證了交易公平。

(三)在民事歸責方面,過錯責任原則與無過失責任原則相互補充求得廣泛的公平。過錯責任原則。指個人對自己的行為除非出于故意或過失,不負賠償貴了工、這體現(xiàn)了懲戒過錯、保護無辜的一般公平觀。無過失責任原則。在資本主義制度建立發(fā)展以來,由于科技的巨大進步,規(guī)模大、危險度高的產(chǎn)業(yè)不斷涌現(xiàn)。這些產(chǎn)業(yè)能給企業(yè)帶來巨額利潤,但同時又把危險更多地留給一了雇員和社會。根據(jù)“誰受益誰擔險”的公平觀,有必要把那些留給雇員和社會的危險在其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實責任時移轉(zhuǎn)回企業(yè),以保護經(jīng)濟上的弱者。由上不難看出,公平乃民法始終追尋并力圖最完善體現(xiàn)的價值目標。我國實行的是社會主義有計劃商品經(jīng)濟,經(jīng)濟建設必須遵循商品經(jīng)濟規(guī)律,因此上述公平原則在民法中的體現(xiàn),在我國《民法通則》也得到了肯定和體現(xiàn)。不過筆者以為《通則》第條將“公平’夕與其他諸如“自愿”、“等價有償”、“誠實信用”等作為一項原則并列相提是值得商榷的。公平縣一個含義廣泛的概念,它不應是一種具體原則,而應是一個規(guī)則體—如果僅從其規(guī)范性考察的話,這種規(guī)則體的作用在于對各種社會現(xiàn)象包括法律所規(guī)范的社會現(xiàn)象進行一種廣泛的軟性調(diào)整。個別領域在體現(xiàn)公平時,只能按其要求制定具體的指導原則,若將公平作為一個具體原則納入規(guī)范中,那意味著限制公平的功能和其實現(xiàn)。在民法領域,會使其失去彌補由于法律局限或疏忽或不完善而導致法律之外尚需公平的要求的機會。因此,無論從邏輯上還是實際效果看,將“公平”納入民法條文并與其他公平的具體要求并列相提是不可取的,建議刪去“公平”二字。

二、公平原則在經(jīng)濟法中的體現(xiàn)

十九世紀后期以來,由于科技發(fā)展月新月異,生產(chǎn)力進步顯著,導致了生產(chǎn)的社會化迅速擴展,專業(yè)分工協(xié)作日趨細密,人類的時空距離在日漸縮短,加之各地地理位置的差異、資源分布的不均衡和經(jīng)濟文化發(fā)展的不平衡,使整個社會大到國與國之間,小到一國內(nèi)各地區(qū)、各部門之間的發(fā)展都必呈現(xiàn)一種開放態(tài)勢,在交流中求發(fā)展。任何一個經(jīng)濟主體的發(fā)展都不能是孤立的、封閉的,一國經(jīng)濟的發(fā)展既要仰賴整個世界經(jīng)濟的和諧發(fā)展,又要依靠國內(nèi)各經(jīng)濟主體的通力協(xié)作,任何環(huán)節(jié)的失調(diào)都可能導致整個經(jīng)濟運行的紊亂,從而廣泛地損害全社會的利益,最終觸傷個體利益。于是出現(xiàn)了社會利益至上的公平觀。然而,經(jīng)濟運行是各個具體經(jīng)濟主體行為構成的,而單個經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為在商品經(jīng)濟環(huán)境中,必然體現(xiàn)為個體自身利益實現(xiàn)的最大化傾向,這是其合理心態(tài)。但問題又由此而來在個體追求自身利益的同時,它往往不會去考慮全社會利益的實現(xiàn),這可能導致個體利益與社會全體利益的沖突。為協(xié)調(diào)這種沖突,必然要求一種能代表社會利益且超乎具體經(jīng)濟主體之上的權威力量的介入。這一角色很自然要由國家政府來擔當,因此也就構成了國家對社會經(jīng)濟生活的干預,而在此基礎上產(chǎn)生的經(jīng)濟關系便是現(xiàn)代經(jīng)濟法所規(guī)范的內(nèi)容?，F(xiàn)代社會中,商品經(jīng)濟是主要的經(jīng)濟形態(tài),它的發(fā)展的基本要求是實現(xiàn)公平。國家干預社會經(jīng)濟也是以社會公平的實現(xiàn)為目標的。因而公平原則必然同樣在經(jīng)濟法中有所體現(xiàn)。鑒于經(jīng)濟制度的差異性和國情的不同,各國維護社會公平的手段也是有差異的且在不同時期不同階段國民經(jīng)濟的發(fā)展狀況不同,國家干預經(jīng)濟生活的廣度和深度也不盡一致,故而對公平原則在經(jīng)濟法中的體現(xiàn)很難勾勒出一個具體的框框。盡管如此,其主旨卻是明確的即為各社會經(jīng)濟主體提供均等的生存和發(fā)展機會,創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,從而實現(xiàn)全社會的公平。對此,我們可以從國家干預經(jīng)濟的兩種方式看到。

(一)間接干預經(jīng)濟生活。這主要指國家從國民經(jīng)濟全局出發(fā),根據(jù)價值規(guī)律運用價格、信貸和稅收等經(jīng)濟杠桿規(guī)范化的來間接調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟生活,引導個體經(jīng)濟行為趨于合理,進而求得全社會總供給與總需求的大致平衡,實現(xiàn)國民經(jīng)濟的穩(wěn)定有序地運行。此類經(jīng)濟規(guī)范多為選擇性規(guī)范,其目標在于使經(jīng)濟主體自愿或不自愿地選擇接受規(guī)范的誘導,在經(jīng)濟利益上與社會總體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)大致同步,由此實現(xiàn)社會公平。

(二)直接干預經(jīng)濟生活。國家在誘導經(jīng)濟主體的同時,還利用權力強行干預其行為,使之合法化。這表現(xiàn)為禁止壟斷原則。壟斷是指經(jīng)濟主體在市場中的控制力過度,以致于其僅憑控制力就能對生產(chǎn)、銷售、價格和技術等方面施以不正當限制,從而獲取高額利潤。這種行為既妨礙競爭,又阻礙社會進步,還損害消費者利益。因此,國家根據(jù)一定的標準進行反壟斷立法,對形成壟斷的企業(yè)實行反對政策,禁止壟斷的產(chǎn)生,瓦解產(chǎn)生的壟斷,求得公平的競爭環(huán)境。反不正當競爭原則。不正當競爭是指經(jīng)濟主體利用各種非法手段參與市場角逐,以損害他人或國家利益使自己獲益的違法行為。壟斷既是競爭的一種結果,也是不正當競爭現(xiàn)象之一。此外,不正當競爭還有諸如虛假廣告、價格歧視、回扣、搭賣、假冒和“官倒”等種種表現(xiàn)。這些行為往往引起市場混亂,造成分配不公,進而擾亂社會經(jīng)濟秩序,破壞國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。對此,國家以制定反不正當競爭法等經(jīng)濟法律法規(guī)來直接限制和懲處不正當競爭行為,以保證市場公平交易秩序。保護消費者利益原則。每一個社會經(jīng)濟生活的主體都是消費主體,消費者的利益是一切社會經(jīng)濟發(fā)展的終極目的。只有廣大消費者利益的實現(xiàn)得到了保證,公平的體現(xiàn)才有現(xiàn)實意義。為此,國家通過直接對產(chǎn)品的質(zhì)量、計量、標準、標志、標準價格等提出要求,進行規(guī)范,促使經(jīng)濟主體生產(chǎn)或提供合格產(chǎn)品或勞務,以保護消費者利益。顯然,公平也是經(jīng)濟法力圖追尋的價值目標。我國實行的是在公有制基礎上的有計劃的商品經(jīng)濟,管理經(jīng)濟是國家最重要的職能之一,它通過計劃的形式主要是指導性計劃自覺利用價值規(guī)律干預社會經(jīng)濟生活,以謀求國民經(jīng)濟穩(wěn)定有序地發(fā)展,最大限度地滿足廣大人民日益增長的物質(zhì)和文化生活的需要。因而,公平必然要在我國經(jīng)濟法中得到充分體現(xiàn)。

三、比較研究

比較公平原則在民法和經(jīng)濟法中的體現(xiàn),我們不難發(fā)現(xiàn),二者處于一種對立統(tǒng)一的關系中。

（一）從對立方面講。二者容含公平原則的經(jīng)濟關系的性質(zhì)不同。民法容含公平的經(jīng)濟關系是平等主體間發(fā)生的經(jīng)濟關系經(jīng)濟法容含公平的經(jīng)濟關系則是在不平等主體之間即國家與具體經(jīng)濟主體間在其管理國民經(jīng)濟過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。二者認定的標準有別。民法中公平原則的認定較具體,具有普遍劃一性。只要具體經(jīng)濟主體在進行經(jīng)濟活動時遵循了平等、自愿、等價有償和誠實信用等原則,便被認為是公平交易,實現(xiàn)了公平原則在經(jīng)濟法中,公平原則的認定標準有一定的層次性。公平實現(xiàn)與否,不僅要看具體當事人之間的交易是否公平,它還要從一定范圍的社會經(jīng)濟全局出發(fā),考察當事人之間的交易有否損害該范圍內(nèi)的經(jīng)濟的發(fā)展。若并無損害,才能被認為是公平交易,否則,便要以服從整體利益為由,實施一定的干預行為,求得全范圍公平的實現(xiàn)。二者的直接目標也不同。民法中公平原則是從各具體當事人間的交往出發(fā),求得具體主體交易的公平經(jīng)濟法中,公平原則是從國民經(jīng)濟全局出發(fā),協(xié)調(diào)各主體間的行為,求得整個社會經(jīng)濟穩(wěn)定有序地發(fā)展,實現(xiàn)社會公平。二者實現(xiàn)公平的途徑有異。民法只通過為行為人提供一定的實現(xiàn)公平的前提規(guī)范來達到具體主體之間公平交易的目標,它不具體干預主體行為在經(jīng)濟上的合理性經(jīng)濟法則側重于對經(jīng)濟主體的行為內(nèi)容提出經(jīng)濟上合理的要求,它通過直接或間接的規(guī)范,以社會整體利益實現(xiàn)為基準,評價并引導主體行為趨于合理。與民法比較而言,經(jīng)濟法體現(xiàn)出一種積極的引導功能,并更多地是在調(diào)整中求得公平的實現(xiàn)。

（二）從統(tǒng)一方面看。最終衡量標準的統(tǒng)一性。民法中的公平原則體現(xiàn)和經(jīng)濟法中公平原則體現(xiàn)都是對經(jīng)濟領域內(nèi)的公平要求,這使得檢驗公平與否的標準都要以價值實現(xiàn)的平衡性為參照。只要交換的勞動價值相當,便可認定公平的完全實現(xiàn)。檢驗或映證公平實現(xiàn)的主體的一致性。無論民法還是經(jīng)濟法,對公平實現(xiàn)與否進行評價的主體依據(jù),都是具體的經(jīng)濟主體。對此,民法的公平實現(xiàn)很好理解而經(jīng)濟法中公平的實現(xiàn)則不然,它容易使人產(chǎn)生一種錯覺,似乎是國家與具體經(jīng)濟主體之間的關系才能映證公平的實現(xiàn)。其實,國家在干預社會經(jīng)濟生活時,并不介入具體的交易中,只是影響具體經(jīng)濟主體之間的交易行為選擇。因此只有通過具體經(jīng)濟主體的交往,才能映證國家干預行為公平與否,這與民法中公平的實現(xiàn)的映證主體是一致的。公平實現(xiàn)的功能的相互依賴和結果的相互促進。首先,從功能上講,民法強調(diào)一種具體主體的行為準則,而經(jīng)濟法則體現(xiàn)為在宏觀上為主體選擇合理的行為內(nèi)容提供規(guī)范性引導。若要實現(xiàn)公平目的,二者必須相互作用。經(jīng)濟法在促使主體作出了相應的合理行為內(nèi)容選擇后,其合理性的實現(xiàn)必須仰賴行為人遵守民法為其訂立的具體規(guī)則。其次,從結果看,民法所追求的個體的公平實現(xiàn)是整個社會經(jīng)濟生活公平的基礎和具體體現(xiàn)而經(jīng)濟法力圖實現(xiàn)的整個社會經(jīng)濟生活的公平,又為具體主體交往的公平提供了良好的環(huán)境和保證。只有具體和整體都達到了相對一致的公平,才能稱得上公平原則在經(jīng)濟領域的完全實現(xiàn)。因此,民法強調(diào)具體的公平與經(jīng)濟法強調(diào)的整體公平是不矛盾的,統(tǒng)一的。

四、幾點啟示

（一）二者的差異性并不是說民法的公平原則與經(jīng)濟法的公平原則會導致客觀上公平實現(xiàn)的障礙。因為,二者的統(tǒng)一性告訴我們,這種差異的存在恰恰是民法和經(jīng)濟法各施其長進行互補,以達到公平原則普遍實現(xiàn)的目的。因此,在研究和運用這兩個法律部門時,我們應更多地注意利用它們共同保證和維護社會經(jīng)濟公平。

（二）二者最終衡量標準的統(tǒng)一性要求我們在經(jīng)濟工作中一定要遵循價值規(guī)律,自覺、充分利用這一規(guī)律為我們的經(jīng)濟建設服務,實現(xiàn)真正的、能夠為多數(shù)人享受的社會公平。

（三）映證主體的一致性表明,我們經(jīng)濟工作的最終目的就是要把經(jīng)濟利益公平地讓具體的社會主體享受。這樣才能激發(fā)人們的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性,推動整個社會經(jīng)濟的發(fā)展,最終讓人們享受更廣泛的利益。

第8篇：民法論文范文

關鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構成比較法學的基礎性劃分。在當代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2],這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一,它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國,當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢,對于我們?nèi)嬲J識法典化的價值,具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協(xié)助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規(guī)定,第1405條關于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據(jù)可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規(guī)則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關系涌入法律所調(diào)整的領域,大量的、本應由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節(jié)奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度,允許在適當?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現(xiàn)了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關于瑕疵產(chǎn)品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔?！?擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當?shù)膶嵱弥髁x精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務,據(jù)此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應于現(xiàn)實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現(xiàn)了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產(chǎn)品責任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質(zhì)性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經(jīng)濟領域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現(xiàn)出相當?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當事者所直接規(guī)定的聯(lián)結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯(lián)結漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調(diào)進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟性

經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟當事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學所做的一項統(tǒng)計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯(lián)的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第9篇：民法論文范文

[關鍵詞]擔保物的擔保人的擔保義務人的選擇權

一、關于提供擔保的義務：從《合同法》的一組條文談起

在合同法中,我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的一組條文：

《合同法》第69條：當事人依照本法第60條的規(guī)定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。

《合同法》第104條第1款：債權人可以隨時領取提存物,但債權人對債務人負有到期債務的,在債權人未履行債務或者提供擔保之前,提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物。

《合同法》第152條：買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權利的,可以中止支付相應的價款,但出賣人提供適當擔保的除外。

在這些條文中,都涉及了合同當事人一方的“提供擔保”的義務。但是,對于應該提供的擔保的類型和提供擔保的方式并沒有作出具體的規(guī)定。由此可以提出的問題是：在這樣的情況下,“提供擔保”的義務應該如何履行？應該提供物的擔保（抵押或質(zhì)押）還是應該提供人的擔保（保證）,或者是當事人可以自由選擇？如果可以進行自由選擇的話,這樣的選擇權應該由債權人行使還是由債務人行使？

以上所舉出的例子其實只涉及到提供擔保的義務的一種類型,即當事人這樣的義務來自于法律的直接規(guī)定。①但是在實踐中還經(jīng)常發(fā)生當事人約定,一方有義務提供擔保,但是對這樣的義務的履行——比如說擔保的方式和擔保的類型——沒有明確具體的規(guī)則。在這樣的情況下，其是否因合同的標的無法確定而無效？如果不是無效的話,當事人應該遵循什么樣的原則來確定應該履行的具體內(nèi)容,并且如何來履行這一義務？此外,在司法程序中,法官也可能根據(jù)所處理的案件的具體情況,要求訴訟的一方當事人提供擔保。比如說在判決離婚的情況下,關于生活費的支付義務等,對子女的教育費用、生活費用的支付義務,如果法官認為義務人存在著現(xiàn)實的可能逃避其承擔義務的可能性,也可以判決要求承擔該費用的一方當事人提供適當?shù)膿?同時并不具體指明擔保的方式和類型。在這樣的情況下,當事人提供擔保的義務就來自法官的命令。概言之,提供擔保的義務既可能來自于法定,也可能來自于約定,甚至還可能來自于法院的判定。在這些情況下,如果就該義務的履行,沒有明確和具體的規(guī)定/約定/裁定,那么應該遵循哪些規(guī)則？下文試圖就這些問題進行分析。

二、履行規(guī)則之一：擔保等效規(guī)則

所謂的擔保等效規(guī)則是指,如果當事人沒有特別約定應該提供的擔保的種類和形式,那么任何一種類型的擔保,包括物的擔保（質(zhì)押、抵押）與人的擔保（保證）都被認為是合適的擔保類型。這也就是說,在物的擔保與人的擔保之間不存在優(yōu)劣之分。義務人提供任何一種形式的擔保都將被認為是提供了合適的擔保。②

那么為什么會存在擔保等效規(guī)則呢？這主要來自于擔保本身的輔助。當事人在進行經(jīng)濟交往時,有的時候出于對對方現(xiàn)時的與未來的履行能力的懷疑,要求交易的相對方提供擔保。此時,獲得擔保本身不是當事人所追求的目的,其目的仍然是為了實現(xiàn)經(jīng)濟交換。就此而言,提供擔保始終是一種輔的手段,當事人所追求的是擔保所帶來的后果。③

就擔保所帶來的后果而言,無論是物的擔保還是人的擔保,都是相同的：獲得擔保的人都同樣地獲得了保障。換言之,在實現(xiàn)擔保的功能上,物的擔保與人的擔保并不存在優(yōu)劣之分,它們被認為是等效的。這里所說的“等效”,正是指它們都可以實現(xiàn)同樣的擔保效果。

正是由于擔保的工具性特征,我們可以說,有權要求相對人提供擔保的人,所追求的就是要獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）；有義務向相對方提供擔保的人,其義務的實質(zhì)之所在就是讓相對人獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）。在這種情況下,當某個有義務提供擔保的人提供了某種形式的擔保,使得相對人“獲得被擔保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供擔保”的義務。至于他以什么方式來實現(xiàn)這樣的效果,這是不重要的。重要的是提供了擔保,而不是提供了某種形式的擔保。④

當然,在例外的情形下,擔保等效規(guī)則應該受到限制。如果提供某種擔保的義務成為合同的主義務,在這樣的情況下,獲得擔保本身就成為合同的目的。比如說,當事人與銀行訂立一個合同,依據(jù)該合同,；當事人向銀行交付一筆款項；作為其對價,銀行在該當事人與他人進行的交易中提供擔保。那么在這樣的情況下，銀行提供擔保的義務就不具有工具性的特征,而是合同的主義務。雖然當事人沒有約定提供擔保的具體類型,但是根據(jù)可以推知的當事人的意思以及交易慣例,銀行必須向?qū)Ψ疆斒氯颂峁┤说膿６俏锏膿！?/p>

三履行規(guī)則之二：義務人享有選擇權的規(guī)則

和所謂的義務人享有選擇權的規(guī)則就是說，如果當事人沒有特別約定義務人必須提供擔保的特定形式,義務人可以自行選擇合適的擔保方式。

關于這一規(guī)則的存在依據(jù),傳統(tǒng)的理論認為這體現(xiàn)了合同解釋中的“有利于債務人”（favordebitoris）的基本原則。⑤之所以說是有利于債務人,主要是考慮到,有選擇權的一方總比沒有選擇權的一方處于一個更加有利的位置上,而且選擇權本身就被認為是一種利益。

但是,筆者認為這樣的解釋其實并沒有說服力。首先,在中國的債法（特別是《合同法》）中是否存在一個一般意義上的“有利于債務人”的原則并不明確,⑥所以從該角度所進行的解釋不能支持這一規(guī)則的存在；其次,在這里,“義務人享有選擇權”是否真的就是一種利益本身就是有疑問的。上文已經(jīng)分析了擔保等效規(guī)則,如果義務人在“事實上”提供了某種擔保（這也就必然意味著他在“事實上”沒有采用其他形式的擔保）,在這種情況下,如果我們一定要認為義務人是行使了某種“選擇權”,那也不能說他就因此而獲得了某種利益。因為,他必然總是要選擇一些并要放棄一些。所以,筆者認為,即使可以說是義務人享有選擇權,也不能說,這樣的安排就給予義務人以某種優(yōu)惠,體現(xiàn)了“有利于債務人”的原則。

問題的關鍵在于：義務人享有選擇權的規(guī)則其實是擔保等效規(guī)則的邏輯結論。之所以賦予義務人以選擇權,其根本原因在于,這是義務人要履行的義務,而非權利人要履行的義務。筆者的分析過程如下：有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規(guī)則。它不是關于債的客體的確定的規(guī)則。這里的債的客體體現(xiàn)為“提供擔?！?這已經(jīng)是確定了的。指出這一點是很重要的因為,如果我們把這一問題理解為債的客體的確定,就會產(chǎn)生混淆。并且,說有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規(guī)則,這樣的說法就已經(jīng)隱含了一個作為前提的判斷：雖然當事人的約定中沒有明確指出應該提供的擔保的類型,但是這個以“提供擔保”為客體的債已經(jīng)成立并且生效了,提供擔保的義務不因為沒有明確指出擔保的類型而無效。確定提供擔保的類型,屬于債的履行階段要解決的問題。在債的履行階段,對債務人一方來說,對履行行為的要求是正確履行債務。既然已經(jīng)確定了擔保等效規(guī)則,那么債務人提供任何一種類型的擔保的行為都必須被認為是有效的債的履行,債權人無權拒絕。⑦

因此,我們之所以說義務人享有選擇權只是因為,只要他提供了擔保（這必然表現(xiàn)為某種選擇）,在合乎要求的情況下,權利人是不能拒絕的（否則就構成債權人遲延,或者說是違背誠信原則）。正因為權利人不能拒絕,所以我們說,在后果的層面上,義務人享有選擇權。依據(jù)同樣的邏輯,正是由于權利人不可能去拒絕義務人提供的合適的擔保,所以權利人不享有選擇權。

義務人享有選擇權的規(guī)則其實是擔保等效原則的邏輯結論,也是在事實的意義上所作的一種描述。

正是由于這一特點,這里所說的“選擇權”,更多的是一種事實意義上的選擇,它不是形成權的行使,它甚至不是一種意思表示,因此,不需要通知,也不存在所謂的不得變更已經(jīng)作出的選擇的問題。義務人甚至可以選擇部分地提供物的擔保,部分地提供人的（限額）保證,只要能夠達到讓權利人得到“擔保的效果”就可以。當然,義務人提供擔保的時候?qū)е聶嗬说馁M用支出,屬于履行費用,在當事人沒有特別約定其負擔者的情況下,應該由義務人來承擔。

四、履行規(guī)則之三：充分擔保規(guī)則

所謂的充分擔保規(guī)則,就是指無論義務人提供什么類型的擔保,它都必須達到能夠充分滿足權利人的“受擔?！钡囊?。

關于充分擔保規(guī)則,來自于債的履行中的正確履行和全面履行的原則。在立法中,這一規(guī)則表現(xiàn)為這樣的表述：義務人應該提供“適當?shù)膿！保ū热缯f,《合同法

》第69、152條等）。這里所謂的“適當?shù)膿！本褪侵笓１仨毷浅浞值摹?/p>

什么樣的擔保才是充分的擔保呢？首先,一個擔保是否充分,與擔保本身的類型沒有關系。即使在一般的社會觀念上認為物的擔保,特別是不動產(chǎn)抵押擔保相對于人的擔?？赡芨煽恳恍?其實這樣的觀念也不一定正確。因為在有的情況下,不動產(chǎn)的抵押擔保,可能會由于不動產(chǎn)本身的價值比較低,而只能保障一個較小的債權,而一個具有很高資信的自然人和法人的擔保,卻更加具有保障性。正是基于這一判斷,才有上文所論述的擔保等效規(guī)則和義務人享有選擇權的規(guī)則。其次,在一般的情況下,擔保是否充分,要根據(jù)擔保所要服務的主債的情況來進行判斷。就此而言,提供擔保的義務本身并不能解決擔保是否充分的問題。判斷擔保是否充分,主要的標準是看此擔保是否足以在合理的程度上消除主債中的債權人對債務人履行能力的疑慮。⑧這是一個必然要結合案件的具體情況來具體判斷的問題。如果主債權人認為義務人提供的擔保不充分,那么他可以援用《合同法》第72條所規(guī)定的部分履行的規(guī)則,拒絕受領義務人提供的擔保。不過,如果權利人主張義務人提供的擔保不充分,他必須證明該事實的存在。那么,為什么不是由義務人來證明他提供的擔保是充分的呢,而要由權利人來主張義務人提供的擔保不充分呢？這主要是因為,在多數(shù)的情況下,懷疑債務人不具有履行能力,從而要求其提供擔保,這本身已經(jīng)構成了法律對債權人提供的一個法律上的保障。并且,由于在一般的情況下,債權人必須自己來；承擔選擇交易相對人的時候的風險,所以法律也只是在例外的情況下,才規(guī)定債權人有權要求債務人提供擔保。由于這樣的因素,在沒有事先約定的情況下,（半途）要求債務人提供擔保,這來已經(jīng)構成對債務人的一種限制性的附加義務。對于這樣的不具有對稱性的附加義務,應該行限制性的解釋。由債權人來證明債務人提供的擔保不充分,正是這樣的解釋原則的體現(xiàn)。

當然,如果提供擔保的義務構成當事人在合同中的主義務,上述處理方式就必須調(diào)整。應由提供擔保的一方證明其提供的擔保在客觀上符合當事人約定的要求。

五、義務人不履行提供擔保義務的后果

如果有義務提供擔保,但是義務人不履行該義務,那么會產(chǎn)生怎樣的法律后果呢？

要回答這一問題,必須區(qū)分提供擔保的義務的產(chǎn)生依據(jù)。如果是依據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生擔義務？當法律規(guī)定了不履行該義務的后果時,自然應該產(chǎn)生法律規(guī)定的

后果。

因此,在《合同法》第69條的情形中,如果債務人未提供適當擔保,債權人可以解除合同；在《合同法》第104條的情形中,提存部門可以拒絕債權人領取提存物；

在第152條的情形中,買受人可以中止支付價款。

如果提供擔保的義務來自于當事人的約定,只有在該義務構成合同的主給付義務的情況下,不履行擔保的義務,才導致合同的解除,否則將不導致合同的解除。

如果是判決所確定的提供擔保的義務,義務人不履行該義務,那就構成不執(zhí)行法院生效判決的行為,法院可以應權利人的請求,進行強制執(zhí)行。

關于法院判決,存在一個需要進一步解釋的問題。如果當事人就該義務是否存在產(chǎn)生了爭議,最終訴諸于法院,這時候,嚴格來說,法院需要作出的是一個確認性質(zhì)的判決,在該判決中確認是否存在該義務。但是,問題在于,法院是限于判決一方當事人有義務提供擔保,并不具體指出擔保的類型和方式呢,還是需要在判決中明確指出擔保的類型和方式呢？有一種理論認為,法院不僅要確定是否存在提供擔保的義務（確認之判決）,還要具體指出該擔保的類型和方式。⑨但是,筆者認為,法院并沒有必要超越當事人的訴訟標的,去代替當事人作出決定。當事人,特別是義務人可以自己來決定提供擔保的類型,無需法院通過判決來明確。當然,當法院判決當事人一方有提供擔保的義務之后,如果義務人拒絕履行,那么就構成了拒絕執(zhí)行法院的生效判決,可以進行強制執(zhí)行。由于在強制執(zhí)行的過程中,不可能強制與判決無關的第三人來提供擔保（除非第三人自愿）,所以在更多的情況下,將對義務人的財產(chǎn)強制設立動產(chǎn)質(zhì)押或不動產(chǎn)抵押。

如果在法院判決義務人有義務提供擔保之后,義務人的確提供了擔保,但是被權利人認為不充分、不適當,也就是說,當事人對擔保是否充分產(chǎn)生爭議,這時候,可以通過裁定（屬于判決的執(zhí)行階段的裁定）來解決,然后進行強制執(zhí)行。

如果當事人僅僅就擔保是否充分訴諸于法院,這時候,法院判決所針對的就不是關于提供擔保的義務是否存在的確認的問題,而是要判斷義務人的行為是否構成一個有效的履行行為。如果法院認定,義務人提供的擔保不充分,那么債權人可以依據(jù)法院的判決來主張法律上所規(guī)定的當義務人不履行擔保義務時產(chǎn)生的法律后果。相反,如果法院認為擔保是充分的,那么,也會產(chǎn)生相應的法律上的后果,比如說阻卻權利人進一步的解除合同的權利。

①上文列舉的《合同法》中的一些條文，不是一種完全的列舉，只是作為例證。事實上，在其他的一些法律中，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)這樣的義務存在。比如說《擔保法》第88條的規(guī)定：“留置權因下列原因而消滅：……；（二）債務人另行提供擔保并被債務人接受的?！?/p>

②Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,Bologna,1994,p.34..

③Cfr.,P.Perlingieri（acurad）,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,200）,p.265.

④Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,op.cit.,p.35

⑤Cfr.,A.DiMajo,Ibidem.

⑥關于合同的解釋,似乎在中國合同法上不存在“有利于債務人”的原則,毋寧說是存在著均衡（也就是說不偏不倚）原則。就合同法的整體而言,中國學界也沒有討論過“有利于債務人”的原則的問題。不討論并不意味著我們忽略了這樣的問題,而是因為“有利于債務人”的原則,在現(xiàn)代的債法理論中,其實已經(jīng)是一個被超越了的原則。在現(xiàn)代社會中,債務人并不一定是弱者,而債權人也不一定是強者。現(xiàn)代中國社會中經(jīng)常出現(xiàn)的一種說法“不怕借錢,就怕借不到錢”可以看作是這一現(xiàn)象的一個注腳。

⑦Cfr.,M.Bessone（acuradi）,IstituzionidiDirittoPrivato,sestaedizione,Torino,1999,p.1194.