業(yè)務(wù)法律論文精選(九篇)

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第1篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多新問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關(guān)系熟悉不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項(xiàng)目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項(xiàng)目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項(xiàng)目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項(xiàng)目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對其所擁有的財產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費(fèi)通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會越進(jìn)步，社會分工也越來越細(xì)，專業(yè)性也會越來越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實(shí)際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項(xiàng)目的發(fā)展商就獨(dú)自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會?？傊?，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費(fèi)。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費(fèi)中是最大的消費(fèi)商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費(fèi)。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費(fèi)。

3.當(dāng)實(shí)測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實(shí)測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費(fèi)作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費(fèi)收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險，即購房的風(fēng)險和物業(yè)管理的風(fēng)險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費(fèi)則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨(dú)攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨(dú)自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因?yàn)槭前l(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實(shí)際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負(fù)責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實(shí)際情況制定出切實(shí)可行的公約來。在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實(shí)保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費(fèi)導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費(fèi)，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費(fèi)，不交費(fèi)或抗交管理費(fèi)。由于不交費(fèi)或少交費(fèi)，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費(fèi)或過低的收費(fèi)會引起很多負(fù)功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費(fèi)和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費(fèi)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項(xiàng)收費(fèi)的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費(fèi)用有物業(yè)管理費(fèi)、代收代繳的費(fèi)用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費(fèi)用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費(fèi)、電費(fèi)、綠化費(fèi)、電視接收費(fèi)、保安費(fèi)、垃圾處理費(fèi)、電話費(fèi)、煤氣燃?xì)赓M(fèi)、土地使用費(fèi)等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費(fèi)，也即物業(yè)管理收費(fèi)。這筆收費(fèi)可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費(fèi)是維持物業(yè)區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費(fèi)，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時交費(fèi)。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費(fèi)。這些人的拒絕交費(fèi)產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費(fèi)，其他業(yè)主多的費(fèi)用其實(shí)就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實(shí)發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費(fèi)用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達(dá)到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費(fèi)用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實(shí)踐證實(shí)一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實(shí)際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負(fù)責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務(wù)報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項(xiàng)予以審核，批準(zhǔn)管理公司運(yùn)用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實(shí)新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實(shí)的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

6、《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》

7、《北京市小區(qū)物業(yè)管理辦法》

摘要：

第2篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：

一、預(yù)防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

三、宣傳教育功能

第3篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

(一)電子合同風(fēng)險

電子合同是電子商務(wù)環(huán)境下形成的。其法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在認(rèn)證和電子簽名等方面。電子合同的安全性、易改動性、不規(guī)范性、非證據(jù)性嚴(yán)重影響了網(wǎng)上交易市場的安全性和公平性，使在線交易市場秩序混亂。其涉及的法律風(fēng)險主要有以下兩種:一是電子合同的法律效力，二是點(diǎn)擊合同等類型的電子合同效力問題。電子合同中潛在的法律風(fēng)險也是開展電子商務(wù)活動的主要法律風(fēng)險之一。

(二)信息與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險

由于電子商務(wù)是基于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的交易活動，因此也存在著安全性等問題。對于電子商務(wù)經(jīng)營者來說，確保商務(wù)通信的安全及保護(hù)客戶信息的安全和完整至關(guān)重要。如果商務(wù)信息被人知悉，就可能喪失商機(jī)，也有可能使消費(fèi)者受到損害。因此，電子商務(wù)營銷活動要確保信息的保密性、真實(shí)性、完整性，確保交易的不可否認(rèn)性。否則，確保如果無視信息安全和合法的數(shù)據(jù)保護(hù)的要求就會面臨法律風(fēng)險。

(三)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、專利和商標(biāo)。如何應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，企業(yè)要從兩個維度來考慮:一方面，從事電子商務(wù)營銷可能對他人知識產(chǎn)權(quán)的觸犯，即存在侵權(quán)風(fēng)險;另一方面，可能被他人對自身知識產(chǎn)權(quán)的侵害，即存在被侵權(quán)風(fēng)險。

(四)商業(yè)信用保證風(fēng)險

電子商務(wù)同樣面臨著傳統(tǒng)交易中的商業(yè)信用問題。如果從事電商營銷不能嚴(yán)格履行合同，出現(xiàn)產(chǎn)品、商品和服務(wù)的質(zhì)量問題，將會造成商業(yè)信用不高，進(jìn)而會損害電子商務(wù)的形象和商業(yè)信譽(yù)。此外，由于我國尚未建立公民信用制度，網(wǎng)絡(luò)交易中大量的不實(shí)交易也沖擊著人們對網(wǎng)絡(luò)的信任，電子商務(wù)中存在著的諸多的欺詐信息也將會使交易雙方面臨著法律風(fēng)險。

二、從事電子商務(wù)時法律風(fēng)險的防范措施

(一)電子合同法律的風(fēng)險防范

訂立電子合同時，應(yīng)根據(jù)其特殊性進(jìn)行操作，對電子合同進(jìn)行存檔，同時利用第三方交易平臺實(shí)現(xiàn)合同的完成，是解決目前電子合同締結(jié)方面有關(guān)法律不完善這一問題很好的途徑。消費(fèi)者應(yīng)重點(diǎn)留意電子合同由合同提供方采用一定的技術(shù)方法所提示的格式條款，確保合同一方能夠充分地審閱電子格式合同，避免簽訂電子格式合同過程中的不規(guī)范操作。同時，電子商務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)注重在電子商務(wù)活動中的自我保護(hù)意識。

(二)知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險防范

企業(yè)在參與開展電子商務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)高度重視知識產(chǎn)權(quán)侵害的風(fēng)險。開展電子商務(wù)活動的企業(yè)應(yīng)樹立尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識，遵守知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，注意識別具有特殊形式的知識產(chǎn)權(quán)，避免不恰當(dāng)使用技術(shù)手段從而導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。開展電子商務(wù)活動的企業(yè)時應(yīng)要對本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)管，保護(hù)自身其不受侵害，注意維護(hù)自身擁有的知識產(chǎn)權(quán)。

(三)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)法律的風(fēng)險防范

電子商務(wù)的安全問題與安全立法、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、人員素質(zhì)、電子商務(wù)的應(yīng)用環(huán)境等有關(guān)的較為復(fù)雜的系統(tǒng)問題。這需要企業(yè)必須進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全的評估，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全防范建設(shè)，堵住安全缺口，做好系統(tǒng)的軟硬件系統(tǒng)組件，包括到入侵和攻擊時的應(yīng)急和恢復(fù)計劃，數(shù)據(jù)、設(shè)備的安全與維護(hù)，各種服務(wù)的安全運(yùn)行級別，受網(wǎng)絡(luò)安全管理職能的分配與責(zé)任分擔(dān)、口令安全管理等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全管理各項(xiàng)措施，用戶的權(quán)利分級和責(zé)任等。

(四)商業(yè)信用風(fēng)險防范

第4篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

一、物業(yè)管理的內(nèi)涵

物業(yè)公司在處理與大多數(shù)業(yè)主以及少數(shù)業(yè)主的關(guān)系時經(jīng)常會遇到是管理還是放縱的考量。由于物業(yè)公司負(fù)責(zé)的對象是作為共同體的業(yè)主大會的公共意志，因此在日常的管理中，應(yīng)當(dāng)有權(quán)在一定限度內(nèi)限制少數(shù)業(yè)主的不當(dāng)或違法行為，甚至可以動用一定的強(qiáng)制力，比如依照業(yè)主大會確定的規(guī)則，對不遵守相應(yīng)規(guī)則的人的行為予以制止甚至提訟。

對物“管理”與對人“管理”的矛盾統(tǒng)一：現(xiàn)代物業(yè)管理展現(xiàn)對物管理與對人管理的二重性，使得有的人希望將“物業(yè)管理”改為“人居服務(wù)”，然而，有權(quán)的對世性與作為所有權(quán)客體的物的獨(dú)立性是相應(yīng)的，“所有權(quán)之標(biāo)的物須為獨(dú)立之一體”，但是隨著大規(guī)模合住住宅的出現(xiàn)，這種獨(dú)立性受到了極大的限制，縱橫交錯的分割所有關(guān)系，緊密相連的毗連狀態(tài)，專有共有部分犬牙交錯，使得居住業(yè)主必須調(diào)整或改變“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”的傳統(tǒng)觀念或生活習(xí)慣，必須共同參與制定規(guī)約，組織區(qū)分所有權(quán)人或住戶會議等。

1、物的管理

對物的管理狹義上分為四類：

（1）保存行為，即以防止建筑物滅失、毀損或其權(quán)利喪失、限制等為目的維持其現(xiàn)狀之行為，包括建筑物的簡易修繕，如屋頂漏雨時的簡易修補(bǔ)、門窗玻璃破碎的換修等。

（2）改良行為，指不變更物的性質(zhì)，而增加其效用或價值之行為，如污墻刷成粉壁、地板加貼瓷磚以增美觀等。

（3）利用行為，指為滿足區(qū)分所有權(quán)共同需要，不變更物的性質(zhì)，對共有部分或基地所為之使用、收益行為，例如地下室辟為停車場等。

（4）處分行為，指就物之權(quán)利為移轉(zhuǎn)、設(shè)定或消滅，使之發(fā)生權(quán)利變動之行為，如將共有部分設(shè)定專用使用權(quán)，由特定人專屬的、排他的使用等。

2、人的管理

對人的管理是指對區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理，其對象不以居住于公寓大廈內(nèi)的區(qū)分所有權(quán)人之行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應(yīng)納入，其內(nèi)容可分為對建筑物不當(dāng)毀損行為之處置、對建筑物不當(dāng)使用行為之規(guī)制，以及對生活妨害行為之防患等。

二、物業(yè)管理法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關(guān)系，即權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，物業(yè)管理法律關(guān)系是法律關(guān)系的一種，即物業(yè)管理法律規(guī)范調(diào)整人們在物業(yè)管理過程中形成的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。包括以下幾層含義：

（一）物業(yè)管理法律關(guān)系是物業(yè)管理法律規(guī)范調(diào)整物業(yè)管理活動的結(jié)果。要想搞好物業(yè)管理工作，理順物業(yè)管理中的各方關(guān)系是非常必要的。物業(yè)管理中存在著開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)公司及業(yè)主委員會這幾方面的關(guān)系。只有理順了這些方面的關(guān)系，才能夠知道怎樣協(xié)調(diào)各方的關(guān)系，做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)，從而完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系。

（二）物業(yè)管理法律關(guān)系是在物業(yè)法律規(guī)范調(diào)整之下物業(yè)管理主體之間的社會關(guān)系，這種社會關(guān)系包括了業(yè)主管理委員會與物業(yè)公司之間的關(guān)系，業(yè)主與物業(yè)公司之間的關(guān)系，業(yè)主與業(yè)主委員會之間的關(guān)系以及這些主體與行政管理部門之間的關(guān)系。

（三）物業(yè)管理法律關(guān)系是物業(yè)管理中各參與主體之間的關(guān)系。物業(yè)管理法律關(guān)系并不是以物業(yè)管理行為和由此產(chǎn)生的后果為內(nèi)容，而是以物業(yè)管理主體權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的。比如：某物業(yè)公司與某業(yè)主委員會簽訂了物業(yè)管理服務(wù)合同，合同簽訂后一個月物業(yè)公司如約提供了物業(yè)管理整體策劃及維修保養(yǎng)房屋、公用設(shè)施和公用設(shè)備的技術(shù)文件，并承諾：該物業(yè)公司提供國內(nèi)一流服務(wù)。由業(yè)主委員會付給物業(yè)公司服務(wù)費(fèi)。從這個案例中，雙方簽訂合同的行為，物業(yè)管理公司提供文件的行為，和業(yè)主委員會給付管理費(fèi)的行為，都不是物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容，只有雙方在合同中享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)才是物業(yè)管理中物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容。

三、物業(yè)管理參與人及其法律地位

物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其它與物業(yè)管理相關(guān)聯(lián)的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗(yàn)收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其它管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說，山于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因?yàn)樵谛陆ㄎ飿I(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費(fèi)用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因?yàn)檫@一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居第二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因?yàn)闃I(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地?fù)碛兴徫飿I(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，己臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進(jìn)行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時，發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會議。業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機(jī)構(gòu)—物業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅區(qū)業(yè)主大會對議題進(jìn)行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，管理委員會的成員主要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是由業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，那么管理委員會就應(yīng)該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機(jī)構(gòu)備案，并到民政部門社團(tuán)法人機(jī)構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂，即前期物業(yè)管理；等業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽物業(yè)管理合同。有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準(zhǔn)，并取得《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系，并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分，有的情況是業(yè)主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關(guān)系是租賃關(guān)系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應(yīng)當(dāng)保證遵守管理公約，接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同，而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。

7、其它相關(guān)機(jī)構(gòu)

管理公司依據(jù)委托管理合同在物業(yè)區(qū)內(nèi)開展管理工作，需要和其他管理工作有關(guān)的公司發(fā)生聯(lián)系，如保安公司、煤氣公司、電梯公司、環(huán)衛(wèi)機(jī)構(gòu)，建筑維修部門等。管理公司要與他們簽訂有關(guān)新時期委托合同，由他們就物業(yè)內(nèi)新時期業(yè)務(wù)提供服務(wù)。這里產(chǎn)生的直接法律關(guān)系是管理公司與這些公司簽約，但其結(jié)果卻直接影響業(yè)主，所以重大的協(xié)議、合同、管理公司應(yīng)請管委會審議。

四、物業(yè)管理法律關(guān)系的種類

物業(yè)管理法律關(guān)系可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。

（一）平權(quán)的物業(yè)管理法律關(guān)系與隸屬的物業(yè)管理法律關(guān)系

按照物業(yè)管理法律關(guān)系主體的相互地位，可以把物業(yè)管理法律關(guān)系分為兩大類：一類是平權(quán)的物業(yè)管理法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體之間是平等的，沒有相互隸屬的關(guān)系，這一類法律關(guān)系主要是指物業(yè)管理民事法律關(guān)系，如民法關(guān)系。另一類是隸屬的物業(yè)管理法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體是相互隸屬的，例如行政法律關(guān)系。

（二）一般的物業(yè)管理法律關(guān)系和具體的物業(yè)管理法律關(guān)系

按照物業(yè)管理法律關(guān)系的具體化程度不同可以劃分為一般的物業(yè)管理法律關(guān)系和具體的物業(yè)管理法律關(guān)系。一般的物業(yè)管理法律關(guān)系的特點(diǎn)在于該關(guān)系的主體不是具體的個人、社會組織或國家機(jī)關(guān)。具體的物業(yè)管理法律關(guān)系的特點(diǎn)在于，該關(guān)系的主體是具體的（或者一方是具體的，或者雙方都是具體的），該關(guān)系的產(chǎn)生不但要有物業(yè)管理法律的規(guī)定,而且要有具體事實(shí)的發(fā)生，否則法律關(guān)系不能建立起來。

（三）絕對物業(yè)管理法律關(guān)系和相對物業(yè)管理法律關(guān)系

具體物業(yè)法律關(guān)系依據(jù)主體單方具體化還是雙方具體化可以劃分為絕對物業(yè)管理法律關(guān)系和相對物業(yè)管理法律關(guān)系。絕對物業(yè)管理法律關(guān)系的主體的一方——權(quán)利人是具體的，而另一方——義務(wù)人則是除了權(quán)利人之外的所有的人，這種法律關(guān)系以一個人對其他一切人的形式表現(xiàn)出來。相對物業(yè)管理法律關(guān)系的主體，無論權(quán)利人還是義務(wù)人都是具體的，這種法律關(guān)系則是以個人對個人的形式表現(xiàn)出來。

五、物業(yè)管理存在的問題及解決辦法

（一）存在的問題

1、有些地方貫徹落實(shí)《物業(yè)管理?xiàng)l例》不到位，政府職能轉(zhuǎn)變不理想

遲至2003年9月1日我國才正式施行第一部全國性的物業(yè)管理行政法規(guī)《物業(yè)管理?xiàng)l例》，要求政府依法行政，既要到位，又不能越位，要充分尊重業(yè)利，尊重業(yè)主自我管理和自我約束，要充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，主要由當(dāng)事人通過合同來約束物業(yè)管理行為以及解決產(chǎn)生的糾紛。《物業(yè)管理?xiàng)l例》適應(yīng)各地物業(yè)管理發(fā)展程度差異太大的現(xiàn)實(shí)，對有些問題只做了原則性規(guī)定，需要各地制定實(shí)施細(xì)則去具體化。很多地方做的是不錯的，研究制定了符合本地實(shí)際的實(shí)施細(xì)則，但也有一些地方做得不夠，沒有很好地落實(shí)，至今沒有制定《物業(yè)管理?xiàng)l例》的實(shí)施細(xì)則和配套辦法，影響了《物業(yè)管理?xiàng)l例》的執(zhí)行效果。

2、部分物業(yè)管理企業(yè)服務(wù)意識不強(qiáng)，行為不規(guī)范

《物業(yè)管理?xiàng)l例》非常強(qiáng)調(diào)物業(yè)服務(wù)合同在物業(yè)管理活動中的重要作用，要求物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)，這需要物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備較強(qiáng)的服務(wù)意識和服務(wù)水平，為業(yè)主提供保質(zhì)保量的物業(yè)管理服務(wù)。但實(shí)踐中，相當(dāng)一部分物業(yè)管理企業(yè)是從原房管部門、單位后勤管理部門轉(zhuǎn)制而來，或者是從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)派生而來，有的企業(yè)服務(wù)意識不強(qiáng)。部分物業(yè)管理企業(yè)不按合同約定的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)，服務(wù)質(zhì)量不能使業(yè)主滿意;有的企業(yè)收費(fèi)不透明，巧立名目，多收費(fèi)、少服務(wù)，提供的服務(wù)質(zhì)價不符;一些物業(yè)管理企業(yè)未經(jīng)業(yè)主同意，擅自改變共享建筑、共享設(shè)施的用途，或利用其經(jīng)營謀取利益，侵害了業(yè)主的合法權(quán)益；一些不具有法定資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)也非法從事物業(yè)管理經(jīng)營，擾亂了物業(yè)管理市場;個別物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)人員處理問題的態(tài)度生硬、方式簡單，甚至發(fā)生損壞業(yè)主財產(chǎn)、毆打業(yè)主的惡性事件。這些行為損害了物業(yè)管理行業(yè)的形象。

3、業(yè)主自我管理、自我約束的意識和能力較弱

實(shí)踐中業(yè)主大會成立難的問題十分突出，其原因有兩方面：一方面是由于籌備成立業(yè)主大會要擬定《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《業(yè)主公約》等文件的草案，要確認(rèn)業(yè)主身份、確定業(yè)主委員會委員候選人產(chǎn)生辦法及名單，這些工作需要籌備組投入一定的精力；另一方面是業(yè)主參與意識普遍不強(qiáng)，眾多業(yè)主之間難以形成一致意見。有些地方?jīng)]有及時按照《物業(yè)管理?xiàng)l例》，將原有的業(yè)主委員會制度調(diào)整為業(yè)主大會制度，仍然存在少數(shù)業(yè)主委員會成員自行決策的情況，不能體現(xiàn)民主協(xié)商和少數(shù)服從多數(shù)的原則，容易發(fā)生少數(shù)業(yè)主委員會成員損害大多數(shù)業(yè)主利益的情況。業(yè)主公約是業(yè)主應(yīng)當(dāng)共同遵守的行為準(zhǔn)則，對業(yè)主自我管理和自我約束有重要作用，但相當(dāng)多的業(yè)主缺乏公約意識，不少小區(qū)沒有制定業(yè)主公約，或者制定了僅流于形式，業(yè)主違反公約的現(xiàn)象較為普遍，對此也缺乏有效的制約手段。

4、“質(zhì)價相符”的價格機(jī)制還沒有完全形成

《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定了物業(yè)服務(wù)收費(fèi)的有關(guān)原則，國家發(fā)改委會同建設(shè)部制定了《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》，但不少地方還沒有研究提出當(dāng)?shù)氐木唧w貫徹執(zhí)行意見，仍然采用政策規(guī)定代替合同約定，硬性規(guī)定物業(yè)管理的服務(wù)內(nèi)容和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不符合物業(yè)管理服務(wù)這一民事活動應(yīng)當(dāng)由雙方約定價格的精神。不少地方把應(yīng)該由政府部門或其它社會主體承擔(dān)的事項(xiàng)攤派給物業(yè)管理企業(yè)，企業(yè)不堪重負(fù)，也間接增加了業(yè)主負(fù)擔(dān)；此外，部分居民受長期“分房修房靠單位”觀念的影響，沒有養(yǎng)成物業(yè)管理消費(fèi)習(xí)慣，住房物業(yè)管理消費(fèi)觀念淡薄，隨意拖欠或拒交物業(yè)管理費(fèi)的現(xiàn)象較為普遍。物業(yè)管理費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)率偏低的狀況不利于了物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

5、住房專項(xiàng)維修資金制度貫徹落實(shí)不到位

住房專項(xiàng)維修資金的問題在《物業(yè)管理?xiàng)l例》貫徹過程中逐步突出出來。對于房改房，有的地方?jīng)]有按照規(guī)定從售房款中提取專項(xiàng)維修資金，或者提取了但在代管過程中被挪用，或用于發(fā)放項(xiàng)目貸款至今沒有收回;有的地方售房款己被原售房單位挪用或使用，提取專項(xiàng)維修資金沒有著落。對于商品房，多數(shù)地方雖然按照規(guī)定建立了專項(xiàng)維修資金制度，但資金歸集面小，歸集率低;個別地方甚至至今尚未建立商品房專項(xiàng)維修資金。這些問題給住房共享部位共享設(shè)施設(shè)備的大、中修及更新改造造成困難。

（二）解決辦法分析

要解決我國物業(yè)管理的這些問題，應(yīng)該要建立起規(guī)范化、專業(yè)化、成熟的物業(yè)管理市場，并從以下方面努力：

1、加速立法，建立物業(yè)管理法律體系，不但要有法可依，還應(yīng)切實(shí)可行，具體細(xì)致，如消防安全細(xì)則、物業(yè)管理招投標(biāo)規(guī)章等。

2、改革現(xiàn)行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，引進(jìn)競爭機(jī)制，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，業(yè)主委員會能夠真正行使權(quán)利，能夠自由選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)。開展物業(yè)管理多種經(jīng)營，政府適當(dāng)放寬物業(yè)管理企業(yè)開展多種經(jīng)營的政策限制，為持續(xù)快速健康發(fā)展提供資金保證。規(guī)模較小的物業(yè)管理企業(yè)可考慮合并、重組等方式，以擴(kuò)大規(guī)模，謀求更好的生存空間和發(fā)展環(huán)境。

3、引導(dǎo)社會公眾加深對物業(yè)管理的了解，糾正偏見及錯誤看法，創(chuàng)造良好的社會輿論環(huán)境，便于物業(yè)管理工作的開展。另一方面物業(yè)管理企業(yè)也要通過良好的服務(wù)來逐步改變?nèi)藗兊挠^念。

4、高度重視人才培養(yǎng)。要通過大專院校與自學(xué)考試等多種形式，多種渠道培養(yǎng)物業(yè)管理人才，抓緊對物業(yè)公司經(jīng)理、部門經(jīng)理和管理員進(jìn)行上崗培訓(xùn)，適時開展對小區(qū)主任的培訓(xùn)。

5、重視業(yè)主委員會的重要作用，及時組建業(yè)主委員會，提高其參與意識，充分發(fā)揮其作用，建立健全監(jiān)督機(jī)制。

第5篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

[摘要]在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)加速發(fā)展的階段,旅游業(yè)在原有生活核心業(yè)態(tài)的基礎(chǔ)上,受到生產(chǎn)服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、信息服務(wù)業(yè)、創(chuàng)意服務(wù)業(yè)的明顯影響,從而引致旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和能級提升,出現(xiàn)了高增值性、高層次性、高功能性、高技術(shù)性、高知識性的新特點(diǎn)?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的新增長態(tài)勢表現(xiàn)在會展旅游、獎勵旅游、商務(wù)旅游、節(jié)事旅游、咨詢旅游的興起。

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)代服務(wù)業(yè);現(xiàn)代旅游業(yè)特征;生產(chǎn)者服務(wù)增長

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)能級提升勢在必行。近幾年,我國政府不失時機(jī)地提出大力發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè),其政策導(dǎo)向不斷強(qiáng)化,建設(shè)步伐日益加快,正在對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的諸多部門產(chǎn)生持續(xù)而深刻的影響,旅游業(yè)同樣面臨著這一不可回避的形勢。因此,有必要進(jìn)一步分析現(xiàn)代服務(wù)業(yè)與旅游業(yè)的關(guān)系,探討現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)發(fā)展的動力機(jī)制、要素特征以及新的增長態(tài)勢。

一、旅游業(yè)與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的關(guān)系

現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是我們國內(nèi)的提法,先后在黨的報告和政府文件中正式使用,但沒有給出明確的定義,我國國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計體系中也沒有確認(rèn)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的界定范圍。提出“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”這一概念,有著特定的理論和現(xiàn)實(shí)意義,它實(shí)質(zhì)上反映的是在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)升級過程中對于服務(wù)業(yè)發(fā)展的一種新認(rèn)識。一般認(rèn)為,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是在工業(yè)化比較發(fā)達(dá)的階段產(chǎn)生的,主要依托信息技術(shù)和現(xiàn)代管理理念發(fā)展起來的、信息和知識相對密集的服務(wù)業(yè),與傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)相比,更突出了高技術(shù)含量、高人力資本、高附加值的特點(diǎn)。相當(dāng)于20世紀(jì)90年代美國等西方發(fā)達(dá)國家劃分的知識密集型服務(wù)業(yè),又稱戰(zhàn)略業(yè)[1]。也有人認(rèn)為,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)主要是生產(chǎn)業(yè),即為生產(chǎn)、商務(wù)活動和政府管理而非直接為最終消費(fèi)者提供的服務(wù),其可包括金融業(yè)、保險業(yè)、房產(chǎn)業(yè)、經(jīng)紀(jì)業(yè)、廣告業(yè)、律師業(yè)、租賃業(yè)、通訊業(yè)、物流業(yè)、咨詢業(yè)、會展業(yè)、后勤業(yè)等眾多行業(yè)[2]。根據(jù)以上界定,旅游業(yè)是否屬于現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是有爭議的。有的認(rèn)為,旅游業(yè)是一個勞動密集型產(chǎn)業(yè),高科技和知識性含量較少,受信息革命的影響,部分行業(yè)采用了一些信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù),但從總體上看,旅游業(yè)并不具備現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的特性。其次,旅游業(yè)發(fā)展成為大眾性的產(chǎn)業(yè),至少是19世紀(jì)中下葉,并不算新興產(chǎn)業(yè),應(yīng)該屬于傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)。有的認(rèn)為,旅游業(yè)是一項(xiàng)綜合產(chǎn)業(yè),它涉及的行業(yè)很多,其中有一部分是依托現(xiàn)代新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新方式發(fā)展起來的,如會展旅游、獎勵旅游、商務(wù)旅游等,應(yīng)該屬于向社會提供高層次、高知識產(chǎn)品的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。同時,旅游業(yè)也屬于信息密集型產(chǎn)業(yè),旅游活動的組織和進(jìn)行,高度依賴信息源和信息流,特別適合現(xiàn)代信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用,因此,是符合現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特征的。

旅游業(yè)與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)究竟是一種什么關(guān)系?需要作深入的辨析。

首先,旅游業(yè)從屬于服務(wù)業(yè),一直都是服務(wù)業(yè)的重要組成部分,這是眾所周知的。如同服務(wù)業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展是有歷史階段一樣,旅游業(yè)在形成期就是一個集吃、住、行、游、購、娛等要素于一體的相互關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)集群。旅游產(chǎn)業(yè)的部門(行業(yè))結(jié)構(gòu)中最基本的構(gòu)成形式,包括旅游交通、旅游游覽、旅游住宿、旅游餐飲、旅游購物、旅行社和休閑娛樂等部門,顯然應(yīng)該歸之于服務(wù)業(yè)中比較初級的生活服務(wù)業(yè)。隨著半個世紀(jì)以來旅游業(yè)的迅猛發(fā)展,旅游業(yè)進(jìn)入到成長期,一方面,旅游業(yè)的原有基礎(chǔ)部門需要得到現(xiàn)代化的改造和提升,以適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。如傳統(tǒng)的酒店、旅行社等旅游企業(yè)面臨著現(xiàn)代管理理念和運(yùn)營方式以及高科技和信息化的洗禮,有一個逐步轉(zhuǎn)型的過程。另一方面,隨著工業(yè)化后期的產(chǎn)業(yè)延伸和擴(kuò)展,現(xiàn)代企業(yè)制度的普及和生產(chǎn)職能外包,旅游業(yè)的服務(wù)對象也擴(kuò)大到了生產(chǎn)者,出現(xiàn)了許多會展旅游、獎勵旅游、商務(wù)旅游、公務(wù)旅游、節(jié)事旅游、拓展培訓(xùn)旅游和旅游咨詢、旅游規(guī)劃與策劃、旅游信息服務(wù)等新興業(yè)態(tài)。因此,旅游業(yè)不能簡單和籠統(tǒng)地劃歸為傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)或現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。旅游業(yè)是依附著服務(wù)業(yè)的發(fā)展而發(fā)展的,同樣有一個由低級向高級發(fā)展的過程,必須進(jìn)行動態(tài)分析。

其次,旅游業(yè)是綜合性極強(qiáng)的產(chǎn)業(yè),除了傳統(tǒng)的核心業(yè)態(tài)之外,旅游業(yè)是眾多相關(guān)產(chǎn)業(yè)交叉重疊的行業(yè)部門,與其他產(chǎn)業(yè)部門關(guān)聯(lián)度很高,如需要通訊、電力、金融、保險、物流、中介、設(shè)備、環(huán)衛(wèi)、地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)部門為其提供生產(chǎn)資料和要素服務(wù)。尤其在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)加速發(fā)展的階段,旅游業(yè)更是受到生產(chǎn)服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、信息服務(wù)業(yè)、技術(shù)服務(wù)業(yè)、創(chuàng)意服務(wù)業(yè)的明顯影響,出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)融合的趨勢。產(chǎn)業(yè)融合是在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代高度產(chǎn)業(yè)分工的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,是對原來形成的產(chǎn)業(yè)固定化邊界進(jìn)行一定程度調(diào)整的結(jié)果[3]。現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的迅速崛起,導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)之間更多的相互滲透與融合。產(chǎn)業(yè)融合必然引致旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)向更高層次升級,優(yōu)先發(fā)展生產(chǎn)者服務(wù),從而真正納入現(xiàn)代服務(wù)業(yè)體系。

旅游業(yè)正處在由傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)向現(xiàn)代服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)化的過程中,目前,旅游業(yè)總體上依然包含了傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的內(nèi)容和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的元素,有著顯著的二元結(jié)構(gòu)特征,即當(dāng)先發(fā)的或傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門還在發(fā)展的時候,后發(fā)的或現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)部門就出現(xiàn)并發(fā)展了。以發(fā)展的眼光看,旅游業(yè)的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特征會愈益凸顯,旅游業(yè)部分或整體轉(zhuǎn)型升級為現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的趨勢還將進(jìn)一步顯化。我們要以積極的態(tài)度,精心培育和加快發(fā)展現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)。

二、現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)發(fā)展的動因與要素特征

現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的發(fā)展,本質(zhì)上來自社會進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會分工的專業(yè)化需求。旅游業(yè)是二戰(zhàn)以后發(fā)展起來的產(chǎn)業(yè),在中國是與改革開放伴生的。由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的人民生活水平的不斷改善和提高,可支配時間與可支配收入的增加,加上旅游交通、通訊工具的革命,大眾旅游得以興起,這是旅游業(yè)成為一個新的產(chǎn)業(yè)的主要推動力。隨著社會生產(chǎn)力的迅速增長和工業(yè)化程度的提高,旅游業(yè)繼續(xù)以其迅猛的發(fā)展勢頭,受到世界各國的廣泛關(guān)注和大力扶持,成為世界經(jīng)濟(jì)中頗具生機(jī)和活力的強(qiáng)勁產(chǎn)業(yè)。旅游業(yè)從面向大眾的生活服務(wù)業(yè)向新興的生產(chǎn)服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)變,是社會化分工的必然產(chǎn)物,因?yàn)橹挥猩a(chǎn)社會化程度的提高,企業(yè)才會將其運(yùn)營活動的一部分職能外化,從而導(dǎo)致諸如會展旅游、獎勵旅游的興起?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)在很大程度上是為了滿足企業(yè)和其他社會組織商務(wù)活動(公務(wù)活動)的功能強(qiáng)化與職能外化的需要而發(fā)展起來的,是“服務(wù)內(nèi)部化”向“服務(wù)外部化”轉(zhuǎn)變的結(jié)果。因?yàn)?企業(yè)或社會組織利用現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)來完成這些職能,在效益和成本上能優(yōu)于企業(yè)或社會組織自身來完成。其次,服務(wù)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和消費(fèi)需求的多樣化又從市場的角度提出了對現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的要求?，F(xiàn)階段旅游者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力與消費(fèi)水平普遍提高,享受型

消費(fèi)和發(fā)展型消費(fèi)傾向非常明顯,因此,如何及時向旅游消費(fèi)者提供快捷、方便、靈活、周到、健康、舒適的高技術(shù)含量和高知識含量的旅游服務(wù),便成了傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè)升級換代的市場驅(qū)動力。信息化和智能化技術(shù)特別有利于對偏重生活服務(wù)業(yè)的旅游業(yè)傳統(tǒng)供給方式的改變,無論是以設(shè)備為基礎(chǔ)的旅游服務(wù),如自動查詢和預(yù)訂系統(tǒng)、分時度假交換系統(tǒng)、旅游電子商務(wù);或以人為基礎(chǔ)的旅游服務(wù),如導(dǎo)游服務(wù)、飯店服務(wù)、餐飲服務(wù)、旅游交通服務(wù)等;還是作用于人的有形服務(wù),如旅游接待服務(wù)、登記和結(jié)賬服務(wù)等;作用于物的有形服務(wù),如飯店的行李寄存服務(wù)、洗衣服務(wù)等;作用于人的無形服務(wù),如旅游信息服務(wù)、旅游教育服務(wù)等;作用于物的無形服務(wù),如旅游保險和貸款服務(wù)、旅游匯兌支付服務(wù)等,無不滲透著現(xiàn)代新理念、新技術(shù)和新運(yùn)營方式的改造和影響,這是提升傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè)素質(zhì)的必然途徑。

現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的形成和發(fā)展,是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中的新生事物,我們對此要有足夠的認(rèn)識。綜括現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的要素特征,主要有以下幾點(diǎn):

1.高增值性

由于現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)同樣具有高技術(shù)性、高知識性和高人力資本等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)要素,因此決定了在同樣的產(chǎn)出水平下,無形智力投入較高而有形資產(chǎn)投入較少,其增值途徑除了直接創(chuàng)造價值外,還有降低經(jīng)營成本、提升經(jīng)營效益、增加無形資產(chǎn)等間接途徑和作用。如現(xiàn)代企業(yè)的一些非核心業(yè)務(wù)的外包,使旅游業(yè)為生產(chǎn)者提供第三方會展、商務(wù)等專業(yè)服務(wù)成為可能,從而形成某種經(jīng)營功能的規(guī)?；?yīng),促使企業(yè)經(jīng)營成本的大幅度下降。又如旅游規(guī)劃或策劃、旅游咨詢和信息服務(wù),可使企業(yè)的經(jīng)營效益大幅度提高,創(chuàng)造可觀的價值。再如會展的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運(yùn)作,致使企業(yè)的品牌聲譽(yù)和社會形象得到明顯改善,無形資產(chǎn)的價值也就隨之上升?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的服務(wù)半徑大于傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè),對經(jīng)濟(jì)的拉動更為廣泛和顯著,因此,具有更高的增值性和附加值。

2.高層次性

如同世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一般規(guī)律,服務(wù)業(yè)是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)高度化進(jìn)程中的必經(jīng)階段,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是服務(wù)業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)中的優(yōu)化升級?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)則是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步優(yōu)化升級。不可否認(rèn),旅游業(yè)從一開始就是以普通的勞動密集型服務(wù)為主,屬于技術(shù)含量比較低端的生活服務(wù)業(yè)。隨著時代的發(fā)展和技術(shù)的進(jìn)步,旅游業(yè)總體上不斷趨向高端化,然而,傳統(tǒng)的服務(wù)業(yè)態(tài)畢竟長期占主導(dǎo)地位,旅游業(yè)內(nèi)部存在著明顯的低質(zhì)結(jié)構(gòu),亟待調(diào)整改變。以生產(chǎn)業(yè)為核心的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)快速發(fā)展,為旅游業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整和高度化發(fā)展帶來了機(jī)遇,如會展、獎勵、商務(wù)旅游的高端性是毋庸置疑的,以此為契機(jī),現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)自然登上了一個更高的臺階。現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的高層次性還表現(xiàn)在服務(wù)對象轉(zhuǎn)而成為生產(chǎn)者主體,如企業(yè)和社會緝織職能外包的旅游消費(fèi)者,無論是會展和獎勵旅游者還是其他商務(wù)旅游,在中國都是極具成長性的高端市場主體。

3.高功能性

如果說工業(yè)經(jīng)濟(jì)從某種意義上來說是“產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)”,那么,服務(wù)經(jīng)濟(jì)從某種意義上來說則是“功能經(jīng)濟(jì)”。因此,相比較而言,服務(wù)業(yè)更注重服務(wù)功能或效用而不是物質(zhì)數(shù)量?，F(xiàn)代服務(wù)業(yè)的作用更是表現(xiàn)為其在為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會活動服務(wù)中的特定功能。如會展旅游、獎勵和培訓(xùn)旅游等,應(yīng)是企業(yè)的內(nèi)部職能,現(xiàn)在卻可以委托旅行社或?qū)ｉT的會展公司來做,獨(dú)立為一種專門的服務(wù)業(yè)。隨著某種經(jīng)濟(jì)或社會活動中某項(xiàng)局部功能的需求不斷擴(kuò)大,使得專業(yè)化運(yùn)作的成本優(yōu)勢和規(guī)模效應(yīng)得以體現(xiàn)時,該功能就會從營運(yùn)主體中分離出來,形成專業(yè)的服務(wù)機(jī)構(gòu),為需要該功能的營運(yùn)主體提供服務(wù)。以會展、獎勵旅游為主的現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)即具有這樣的專業(yè)分工帶來的強(qiáng)化功能,體現(xiàn)為生產(chǎn)者服務(wù)提高勞動生產(chǎn)率的很大效用,使企業(yè)或社會組織越來越對其產(chǎn)生一定的專業(yè)依賴性。

4.高技術(shù)性

現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是依托高科技和信息化發(fā)展起來的,同樣,現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)也是需要高水平的專業(yè)技術(shù)支撐的,特別是在新經(jīng)濟(jì)時代,以互聯(lián)網(wǎng)為核心的現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用,極大地推動了旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！靶畔⒓夹g(shù)革命對旅游產(chǎn)業(yè)的管理有著深刻的影響,因?yàn)樾畔⑹锹糜萎a(chǎn)業(yè)的血脈?！盵4]如旅游活動的組織和進(jìn)行,旅游企業(yè)的經(jīng)營管理,本質(zhì)是對各種信息資源的收集、整合及判斷,從這個意義上來說,旅游業(yè)是信息資源密集型和信息技術(shù)依賴型產(chǎn)業(yè)。一方面,現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)是由信息技術(shù)與專業(yè)知識催生的,如會展、商務(wù)旅游等,另一方面,信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在不斷地改變著傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè)態(tài),如旅游飯店的現(xiàn)代化設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂系統(tǒng)、旅行社現(xiàn)代管理運(yùn)營流程、旅游景區(qū)或主題公園開發(fā)建設(shè)的高科技項(xiàng)目等。其次,高技術(shù)性還反映在先進(jìn)的經(jīng)營管理技術(shù)得以廣泛運(yùn)用,推動了旅游現(xiàn)代企業(yè)制度的建設(shè)與現(xiàn)代旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

5.高知識性

現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)同樣是知識密集型產(chǎn)業(yè),比起傳統(tǒng)的勞動密集型服務(wù),更需要高人力資本的投入。這是因?yàn)閷ΜF(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)所發(fā)揮的特有功能只有具有較高文化素質(zhì)的經(jīng)營管理者才能有所認(rèn)識,同時,企業(yè)的一部分內(nèi)部職能之所以會進(jìn)行外包,除了降低經(jīng)營成本之外,就是因?yàn)檫@些職能需要高水平的專業(yè)技術(shù)人才勝任?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)強(qiáng)調(diào)的就是服務(wù)的知識含量和文化體驗(yàn),這已貫徹到整個旅游活動的前、中、后各階段。如對旅游網(wǎng)站和咨詢服務(wù)或?qū)в畏?wù)的評估,一個重要方面就是看能否提供高知識含量的服務(wù)。至于為生產(chǎn)者服務(wù)的會展旅游、獎勵旅游或商務(wù)旅游更是知識和智力密集的高端服務(wù)產(chǎn)品,是現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)發(fā)展的新亮點(diǎn)。

三、現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的新增長點(diǎn)

當(dāng)前,我國旅游業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段,新的高端生產(chǎn)力正在積聚,新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)逐漸形成,出現(xiàn)了旅游產(chǎn)業(yè)高度化發(fā)展、融合化發(fā)展、專業(yè)化發(fā)展的趨勢。最能反映這一狀況的就是代表生產(chǎn)業(yè)的旅游新業(yè)態(tài)的興起。

1.會展旅游

會展產(chǎn)業(yè)起源于歐洲與北美,如今已毫無疑問地成為最具活力的全球性產(chǎn)業(yè)之一。盡管我國會展業(yè)只是在改革開放后才逐步出現(xiàn),但隨著中國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展和對外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大,特別是申辦2008年奧運(yùn)會和2010年世界博覽會成功之后,我國會展業(yè)更以年平均20%的增幅迅猛發(fā)展,成為中國經(jīng)濟(jì)的新亮點(diǎn)。會展旅游是會展業(yè)與旅游業(yè)的結(jié)合,是由于會展活動的舉辦而產(chǎn)生的一種旅游活動形式,具有廣闊的市場前景。會展旅游是以會議和展覽為目的的旅游,屬于公務(wù)或商務(wù)旅游的范疇,這是典型的為生產(chǎn)者服務(wù)的被用作進(jìn)一步生產(chǎn)的中間服務(wù)。在中國,會展旅游是新興服務(wù)業(yè),一些大型旅行社或旅游企業(yè)已從原來主要為市場終端旅游消費(fèi)者服務(wù),轉(zhuǎn)向中間服務(wù)的會展旅游業(yè)務(wù),紛紛成立專門的旅游會展公司。連最大的旅游網(wǎng)絡(luò)商攜程有限公司也在傳統(tǒng)的機(jī)票、酒店、度假業(yè)務(wù)之

外,新增了集團(tuán)服務(wù)。上海最近還專門成立了旅游會展推廣中心,以爭取更多的國際會展。所有這些都說明,會展旅游正在成為我國旅游新業(yè)態(tài)。

2.獎勵旅游

獎勵旅游是從廣義的會展旅游中脫穎而出的專項(xiàng)生產(chǎn)。它肇始于國外發(fā)達(dá)國家,近年來越來越受到國內(nèi)企業(yè)界和旅游界的青睞和重視。獎勵旅游是現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展到一定程度的高級產(chǎn)品形式,也是服務(wù)經(jīng)濟(jì)與生產(chǎn)業(yè)日益成熟的表現(xiàn)。獎勵旅游的對象不是家庭或個體消費(fèi)者,而是現(xiàn)代企業(yè)的集體生產(chǎn)者,因此它屬于生產(chǎn)或生產(chǎn)者服務(wù)范疇。它不同于最終消費(fèi),而是作為生產(chǎn)要素投入到生產(chǎn)過程之中,從而產(chǎn)生新的使用價值。獎勵旅游作為“生產(chǎn)性”旅游,由企業(yè)或其他組織出資購買,經(jīng)常是一種豪華的、由旅行社全部代辦的綜合包價旅游,是現(xiàn)代旅游業(yè)介入發(fā)展生產(chǎn)力和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長而拓展的新業(yè)務(wù),有其不可估量的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。在我國,隨著不少大型外資企業(yè)紛紛涌人,獎勵旅游也逐漸被人們所熟知,現(xiàn)今一些大中型國有企業(yè)和較大規(guī)模的民營企業(yè)也開始以獎勵旅游的方式來作為對員工的激勵和褒獎,因此,開展獎勵旅游業(yè)務(wù)的旅游企業(yè)和專業(yè)公司越來越多。但我國獎勵旅游還只是初露端倪,作為當(dāng)今世界旅游業(yè)發(fā)展的一個新走向仍需要大力扶植[5]

3.商務(wù)旅游

是指有別于會展獎勵旅游的一般商務(wù)旅游活動,是建立在商務(wù)活動基礎(chǔ)上的以專業(yè)人士為主的一種具有工作性質(zhì)的專項(xiàng)旅游形式。商務(wù)旅游成本由公司而非個人支付,因此,它仍然屬于生產(chǎn)者服務(wù)范疇。商務(wù)旅游客戶具有逗留時間長、往來頻繁、消費(fèi)水平高等特點(diǎn),相對大眾旅游屬于高端旅游客戶群體。由于現(xiàn)代商務(wù)活動涉及面廣,技術(shù)含量高,專業(yè)知識密集,旅游企業(yè)要向商務(wù)目標(biāo)客戶提供系統(tǒng)的全方位服務(wù),不僅含有傳統(tǒng)旅游服務(wù)內(nèi)容,如交通、住宿、餐飲、導(dǎo)游等,還包括咨詢、設(shè)計、管理等更多更全面的增值服務(wù),特別是融入電子商務(wù)技術(shù),一系列商務(wù)流程都能通過網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)方式來實(shí)現(xiàn)。以最大限度滿足商務(wù)旅游的企業(yè)或組織的個性化要求,提供量身定制的專業(yè)旅游產(chǎn)品。近年來,中國國際旅行社、康輝國際旅行社、錦江國際集團(tuán)先后與美國著名旅游集團(tuán)運(yùn)通、羅森布魯斯、英國BTI合作,借鑒國外較成熟的商務(wù)旅游運(yùn)作方法和模式,開辟我國極具成長性的商務(wù)旅游市場。據(jù)不完全統(tǒng)計,我國每年的商務(wù)旅行及相關(guān)費(fèi)用高達(dá)103億美元。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)活動日益增多,對外開放進(jìn)一步擴(kuò)大,商務(wù)旅游必將有更大的發(fā)展。此外,為社會組織或政府部門的公務(wù)差旅提供專業(yè)化管理,也是商務(wù)旅游業(yè)務(wù)發(fā)展的趨勢之一。

4.節(jié)事旅游

在國際旅游研究中,節(jié)事活動專指以各種節(jié)日和盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式。節(jié)事旅游大多屬于政府或社會服務(wù)性質(zhì),如國際旅游節(jié)、國際藝術(shù)節(jié)、傳統(tǒng)節(jié)假日慶典、重大體育比賽等。但其中很大一部分內(nèi)容都同企業(yè)化運(yùn)作和生產(chǎn)者服務(wù)有關(guān),或者說是對生產(chǎn)者服務(wù)的一個有效的必要的補(bǔ)充。與常規(guī)旅游活動相比,節(jié)事活動吸引旅游者為某一觀看或慶祝目的從各地短時間內(nèi)聚集到旅游目的地,具有旅游團(tuán)體規(guī)模大、停留時間長、消費(fèi)水平高等特點(diǎn),使得舉辦活動的城市或地區(qū)旅游設(shè)施和文化場所的綜合利用率大幅提高,產(chǎn)業(yè)聯(lián)動效應(yīng)十分明顯,對一個城市或地區(qū)的國民經(jīng)濟(jì)和社會進(jìn)步產(chǎn)生很大的影響。近年來,我國各地積極開發(fā)形式多樣、各具特色的地方和民族節(jié)事活動,吸引了國內(nèi)外很多旅游者。隨著杭州休閑博覽會、北京奧運(yùn)會和上海世博會的成功申辦,我國節(jié)事旅游的發(fā)展前景更加廣闊。

5.咨詢旅游

咨詢旅游是指近年來異軍突起的旅游項(xiàng)目規(guī)劃、策劃和設(shè)計類的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。它是為了滿足企業(yè)與社會組織職能外包的需要而發(fā)展起來的專業(yè)性生產(chǎn)者服務(wù)。當(dāng)前,旅游經(jīng)濟(jì)正在成為公認(rèn)的注意力經(jīng)濟(jì)、形象力經(jīng)濟(jì)和創(chuàng)造力經(jīng)濟(jì)。加快和全面提升中國旅游的規(guī)劃與策劃水平,已成為中國建設(shè)旅游強(qiáng)國、實(shí)現(xiàn)中國旅游業(yè)新的跨越的當(dāng)務(wù)之急。旅游業(yè)歷來被稱為“點(diǎn)子”產(chǎn)業(yè)、“注意力”產(chǎn)業(yè)和“創(chuàng)新”產(chǎn)業(yè)。特別是在新經(jīng)濟(jì)時代,過去偏重以資源、資金、設(shè)備等有形資產(chǎn)投入為主的旅游業(yè),現(xiàn)在知識、智力、管理、創(chuàng)新、品牌等無形資產(chǎn)開始起著越來越重要的作用,甚至決定著企業(yè)在市場競爭中的勝負(fù)存亡。旅游業(yè)越來越需要以智力來貫穿策劃、規(guī)劃、設(shè)計、投資、開發(fā)、運(yùn)營、營銷、管理等各個環(huán)節(jié)。隨著全國各地旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展和旅游景區(qū)的加快建設(shè),以文化創(chuàng)意見長的我國高等院校、科研院所和其他社會組織,紛紛成立專門的旅游規(guī)劃發(fā)展研究中心或旅游咨詢公司,承接大量全國各地的旅游發(fā)展規(guī)劃或策劃。旅游咨詢業(yè)作為現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)中的新增長點(diǎn),正以前所未有的勢頭迅猛發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]孔德芳.訪現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展科技問題研究組組長胡啟恒[N].科技日報,2004—06—29.

[2]晁鋼令.服務(wù)產(chǎn)業(yè)與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)[M].上海:上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2004.9.

[3]周振華.現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展研究[M).上海:上海社科院出版社,2005.189.

第6篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

UCP500第十四條(E)款就開證行及/或保兌行被排除拒付的權(quán)利已做了明確的闡述,即”PRECLUSION”……

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在Voest-Alpine  Trading  USA  Corp.  v.  Bank  of  China（N.Y.L.J.,  13  June  1997,  at  25  (N.Y.  Sup.  Ct.  1997)）案中  ，國際金融服務(wù)協(xié)會（IFSA）作為AMICUR  CURIAE在其法律意見中闡述道，盡管目前沒有正式的要求，但通過把標(biāo)題作成“NOTICE  OF  REFUSAL”或用明確的文字來表明單據(jù)被拒付是一種較好的實(shí)務(wù)操作。明確的文字表示可以是“REFUSE  THE  DOCUMENTS”或“DOCUMENTS  NOT  ACCEPTABLE”等等。而拒付通知中僅列明不符點(diǎn)并說明單據(jù)已代為保管聽候處理，在國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)中也可算作表明了拒付之意，符合了UCP第十四條（D）款的要求，但值得注意的是，如果此時再加上“我行正聯(lián)系申請人對不符點(diǎn)予以接受（WE  ARE  CONTACTING  APPLICANT  FOR  ACCEPTANCE  OF  THE  RELATIVE  DISCREPANCIES）”則會導(dǎo)致拒付的意思表示不清。因?yàn)楦鶕?jù)第十四條（C）款，這句暗含了開證行已發(fā)現(xiàn)不符點(diǎn)并選擇了聯(lián)系申請人讓其接受不符點(diǎn)的意思，這樣一來，該通知將不能構(gòu)成拒付通知而只能理解為一種情況報告（STATUS  REPORT）。因而,該案中美國一審和上訴法院都裁定，開證行在其拒付電中因?yàn)闆]有拒付的明確意思表示,同時又包含”正聯(lián)系申請人接受不符點(diǎn)”這樣的文字,從而不能構(gòu)成拒付通知,拒付無效。

同樣，在Bombay  Industries  Inc.  v.  Bank  of  New  York（N.Y.L.J.,  13  June  1997,  at  25  (N.Y.  Sup.  Ct.  1997)）案中法院也指出一面聲稱列出不符點(diǎn)的通知即為拒付通知，一面表示正尋求申請人對不符點(diǎn)的接受，是一種不一致的行為。

然而，在ICC  CHINA銀行委員會意見匯編1998-2003中R027的分析與結(jié)論中，我國委員會卻認(rèn)為這樣的拒付通知能構(gòu)成有效拒付，理由是UCP500第十四條（D）款關(guān)于要求拒付通知要有拒付的意思表示的規(guī)定，并未要求必須明示拒付，默示拒付也可接受。另外，開證行依照UCP第十四條（C）款聯(lián)系申請人放棄不符點(diǎn)，并在拒付通知中提及該行為，只能表明在申請人同意接受不符點(diǎn)且受益人也同意的情況下開證行仍有付款的可能，而并不表示開證行當(dāng)時沒有拒付的意思。但在另一案件R034中我國委員會又有如下分析與結(jié)論：“信用證拒付是一種民事法律行為。根據(jù)一般法律原則，民事法律行為必須以明示的方式作出，除非法律明確規(guī)定，否則，不能以默示或推定為意思表示。信用證的拒付并沒有法律規(guī)定可以默示的方式作出，也沒有規(guī)定在何種情況下可以推定為拒付，因此，只能在開證行明確自己拒付的情況下，才能認(rèn)為拒付發(fā)生效力?！?nbsp; 這似乎與前論有自相矛盾之嫌。

筆者則更傾向于國際金融服務(wù)協(xié)會（IFSA）在Voest-Alpine  Trading  USA  Corp.  v.  Bank  of  China案中作為AMICUR  CURIAE的法律證言和該案中法院的觀點(diǎn)。因?yàn)樵趪H商會“Examination  of  Documents,  Waiver  of  Discrepancies  and  Notice  under  UCP  500（Document  470/952rev2）”中所描述的規(guī)范程序中，  

開證行尋求申請人接受不符點(diǎn)這一行為步驟（如需要）是應(yīng)在其發(fā)出拒付通知之前完成的，而在其通知中聲稱正在尋求申請人同意接受不符點(diǎn)，同時又無明確的拒付的意思表示，很容易會使一個按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)程序辦理業(yè)務(wù)的銀行人員以為開證行正處于發(fā)現(xiàn)了不符點(diǎn)，正聯(lián)系申請人給予接受這樣一個階段，而沒有進(jìn)行拒付，其通知只不過是一份情況報告而已。

而對出現(xiàn)“我行已聯(lián)系過申請人同意接受不符點(diǎn)（WE  HAVE/HAD  CONTACTED  APPLICANT  FOR  THEIR  ACCEPTANCE）”這樣的字句，只是強(qiáng)調(diào)了為促進(jìn)貿(mào)易雙方解決糾紛已作出接洽申請人的努力，已依照UCP500第十四條（C）款作出過行為，而不是表示“正在尋求申請人同意接受不符點(diǎn)或正在等待申請人同意”這樣的意思，就不會和國際商會提出的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范程序不一致，也就不會導(dǎo)致歧義。

在PT  Adaro  Indonesia  v.  Rabobank2002-3  SLR  258;  2002  SLR  LEXIS  80  [Singapore]案中，新加坡法院對“開證行接洽申請人的行為”的判斷上的把握似乎過了頭，開證行的拒付通知表明為“Advice  of  Refusal”，列出了具體的不符點(diǎn)，并指出這些不符點(diǎn)“constitutes  our  refusal  of  documents”，也聲稱了“Meanwhile  documents  are  held  at  your  risks”，只是因?yàn)橛旨恿艘痪洹癗evertheless,  we  have  referred  the  above  matter  to  the  applicant  and  await  their  response  of  acceptance  of  discrepancy/ies  or  otherwise.”，而被法院認(rèn)為拒付無效。但是，不管法院的判決是否正確，我們至少可以從中發(fā)現(xiàn)，銀行拒付通知的措辭應(yīng)當(dāng)非常嚴(yán)謹(jǐn)，嚴(yán)格按照UCP500第十四條的規(guī)定，否則，將會產(chǎn)生極大的風(fēng)險。

另外，開證行必須以自己的名義提出拒付。筆者在實(shí)務(wù)中時有發(fā)現(xiàn)一些銀行的SWIFT  MT799格式的拒付電中僅聲明“申請人拒付單據(jù)(DOCUMENTS  REFUSED  BY  APPLICANT)”，這顯然不符合開證行對拒付行使自行決斷權(quán)的原則。ICCCR034中我國委員會的分析與結(jié)論也證實(shí)了這一點(diǎn)。

由上可知，在實(shí)務(wù)操作中，拒付通知中最好有明確的拒付字樣（如WE  REFUSE  THE  DOCUMENTS），也可使用SWIFT  MT734拒付標(biāo)準(zhǔn)電文，最好不要出現(xiàn)“正聯(lián)系申請人對不符點(diǎn)予以接受”等類似字句，以避免引生歧義，因?yàn)槿魏纹xUCP500第十四條的不規(guī)范的做法都會導(dǎo)致拒付無效的風(fēng)險。

2、  一次全部列出不符點(diǎn)，不符點(diǎn)必須明確

UCP500第十四條（D）（II）款規(guī)定“拒付通知必須說明銀行憑以拒絕接受單據(jù)的全部不符點(diǎn)”。這里需要注意的是，對于不符點(diǎn)的提出必須一次性提出，以后即使再發(fā)現(xiàn)有其他的有效不符點(diǎn)，也已無權(quán)提出。

第二，拒付通知必須列出不符點(diǎn)。銀行只說明拒絕接受單據(jù)而未列出具體不符點(diǎn)，該行則違反了UCP500第十四條（D）款（ICC  R332）。

第三，列出的不符點(diǎn)必須明確。

Toyota  Tsusho  Corp.  v.  Comerica  Bank（929  F.  Supp.  1065  (E.D.  Mich.  1996)）案中，法院認(rèn)為拒付通知必須清楚地傳達(dá)拒絕接受單據(jù)的理由，并且指出問題單據(jù)及其中具體的不符的地方。該案中受益人在一份證下一次提交了四份單據(jù)，開證行的拒付通知中只說明“申請人因遲裝而拒付（  APPLICANT  HAS  REJECTED  DOCUMENTS  DUE  TO  LATE  SHIPMENT）”，而未能指明哪套單據(jù)，因而被法院裁定為無效拒付。

DOCDEX專家組在一件關(guān)于UCP500  Sub  Article  28(a)(iii)的糾紛裁定中認(rèn)為

不符點(diǎn)“Rail  waybill  showing  unauthenticated  correction/insertion”沒有具體地指明鐵路運(yùn)單何處的更正未被證實(shí)，因而為無效不符點(diǎn)。

Hamilton  Bank,  N.A.  v.  Kookmin  Bank（98  Civ.  2162  (LAK),  1999  U.S.  Dist.  LEXIS  6073  (S.D.N.Y.  28  April  1999)  [U.S.A.]）案中開證行在其拒付通知中將拒付理由描述為“because  presentment  was  not  in  compliance  with  the  terms  and  conditions  of  the  credit.”顯然不符合具體明確的要求，因而被法院判為無效拒付。

某開證行拒付電中的措辭為THE  DESCRIPTION  OF  GOODS  DIFFER  FROML/C  STATED（貨物描述與信用證規(guī)定不一致）。韓國法院認(rèn)為，UCP500第十四條之所以對拒付通知的操作予以規(guī)范，其目的是為了給寄單者在有效期限內(nèi)更正單據(jù)的機(jī)會。一個拒付通知正確與否，應(yīng)以是否能使寄單者立即判斷能否更正不符點(diǎn)為判斷尺度。該拒付電對不符點(diǎn)的提法指出程度不足，拒付無效。（閻之大  《UCP500解讀與例解》P100）

當(dāng)然，要求不符點(diǎn)明確也不能走極端，只要在標(biāo)準(zhǔn)國際信用證實(shí)務(wù)中能被辨認(rèn)即可。因?yàn)殂y行往往使用簡略的表達(dá)方式，如果都讓律師來撰寫拒付通知，業(yè)務(wù)就無法進(jìn)行了。

然而，有一點(diǎn)需要說明的是，修訂后的美國商典（UCC）SECTION  5-108（D）明確規(guī)定“當(dāng)拒付原因是欺詐，偽造，信用證過期時，未在拒付通知中列明這些原因，不能使開證人喪失以此拒付的權(quán)利（Failure  to  give  the  notice  specified  in  subsection  (b)  or  to  mention  fraud,  forgery,  or  expiration  in  the  notice  does  not  preclude  the  issuer  from  asserting  as  a  basis  for  dishonor…）”。ISP98（國際備用證慣例）5.04規(guī)定“沒有發(fā)出關(guān)于提示是在到期日后作出的通知，并不影響因此而拒付（FAILURE  TO  GIVE  NOTICE  THAT  A  PRESENTATION  WAS  MADE  AFTER  THE  EXPIRATION  DATE  DOES  NOT  PRECLUDE  DISHONOR  FOR  THAT  REASON）”。信用證過期不需要在拒付電中通知，因?yàn)閲?yán)格講，信用證過期不是一個按照ISP5.03中規(guī)定不列明就不能因此拒付的不符點(diǎn)。（The  Official  Commentary  On  the  International  Standby  Practice  by  James  E.  Byrne）。應(yīng)該同樣適用于UCP500，開證行不需要列出信用證過期作為不符點(diǎn)，未列明，開證行不會失去以此拒付的權(quán)利。（Todi  Exports  v.  Amrav  Sportswear  Inc.  No.  95  Civ.  6701  (BSJ),  1997  U.S.  Dist.  LEXIS  1425  (S.D.N.Y.  1997)  ）。

3、  表明單據(jù)已代為保管聽候處理，或已退給交單人（STATE  IT  IS  HOLDING  THE  DOCUMENTS  AT  THE  DISPOSAL  OF  ，OR  IS  RETUNING  THEM  TO  THE  PRESENTER）

在拒付通知中，并不是僅僅出現(xiàn)了“表明單據(jù)已代為保管聽候處理”這樣的類似文字就符合了UCP500第十四條（D）（II）款的要求，而是還要能從整個拒付通知中表達(dá)出這樣的意思，否則，仍不能構(gòu)成有效拒付。

Credit  Industriel  et  Commercial  v.  China  Merchants  Bank[2002]  EWHC  973  (Q.B.  Comm.  2002)  [England]案便是說明這一要點(diǎn)的典型案例。該案中開證行SWIFT發(fā)出如下拒付通知：

“Please  be  advised  that  the  following  discrepancies  found:  

-  Beneficiary’s  draft  not  made  in  English  

-  Irregular  L/C  No  shown  on  P/L  

-  Original  of  P/L  Cert  of  Quantity  and  Cert  of  Quality  not  submitted  

第7篇：業(yè)務(wù)法律論文范文

我國面對全球化趨勢，需要采取一系列措施予以應(yīng)對，如修訂相關(guān)法律，實(shí)施有關(guān)政策，來解決跨國公司來華投資的種種問題。

本文通過跨國公司在國際投資中的債務(wù)責(zé)任劃分和對其不法行為的管制，而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。

關(guān)鍵詞：跨國公司 責(zé)任 管制

Abstract： In the near decades，the economical relationship of the international had changed in so many aspects.Transnational corporations had took up the important place in the international economy very significantly.

transnational corporations own strong economical power and chase the higher profits.In this circumstance，many conflicts will appear amang the corporations in the different nations.Thus，the activity will bring bad effects to the society，and the problems of control will come out at the same time.

So far as our nation，we should amend the relevant laws and establish the relevant policies to solve the problems we may face in the future.

At last， this article can give our country， even the nations of third world some inspires.

Key words： Transnational corporations Responsibility Control.

跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)當(dāng)中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響?？鐕居稍谀竾O(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨(dú)立的法律實(shí)體，但是，在經(jīng)濟(jì)上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1] 在，2005年媒體至少對哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題，已經(jīng)成為國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]

1、 跨國公司的概念和特點(diǎn)

本文的研究對象是跨國公司，所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點(diǎn)。這樣更便于我們問題解決問題。

1.1　跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實(shí)體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。[3]

1.2　跨國公司的特征

1.2.1　跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實(shí)體必須具有不同的國籍。[4] 組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團(tuán)的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機(jī)構(gòu)即子公司。

1.2.2　戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因?yàn)榭鐕灸腹九c子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠(yuǎn)的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點(diǎn)。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3　公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實(shí)體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6] 從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟(jì)實(shí)體；但不是一個法律實(shí)體。

2、 跨國公司的發(fā)展及其重要作用

認(rèn)為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1　跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達(dá)資本主義國家資本積累和集中過程進(jìn)一步加強(qiáng)，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。[7] 此外，隨著技術(shù)新成果在通訊、、運(yùn)輸、生產(chǎn)等部門的廣泛，國際間的經(jīng)濟(jì)交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強(qiáng)了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種新趨勢。

2.2　跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機(jī)構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)

絡(luò)日益擴(kuò)大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系?？鐕臼菄H經(jīng)濟(jì)行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟(jì)一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項(xiàng)目、貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)等結(jié)合在一起，進(jìn)行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟(jì)增長?？鐕驹谑澜绶秶鷥?nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟(jì)影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟(jì)活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻(xiàn)和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟(jì)有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機(jī)構(gòu)，作為國際經(jīng)濟(jì)活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、 跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點(diǎn)：（1）嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，母公司與子公司一般是各自獨(dú)立的法律實(shí)體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨(dú)立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實(shí)體，該實(shí)體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實(shí)體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負(fù)責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認(rèn)為，母公司雖然在法律上是相互獨(dú)立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自主權(quán)，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。即承認(rèn)母公司與子公司是兩個獨(dú)立的法律實(shí)體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨(dú)立性時，法院可以認(rèn)為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercing the corporate veil），否定公司人格獨(dú)立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時，先以其撥付給分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認(rèn)為，對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1 對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機(jī)構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進(jìn)外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因?yàn)椴捎糜邢拊瓌t可以使外國投資者分散投資風(fēng)險，同時也可以保護(hù)東道國的投資者，合營企業(yè)的可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時可能對債權(quán)人的保護(hù)有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護(hù)，各國一般都實(shí)行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實(shí)行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實(shí)行有限責(zé)任，對跨國公司卻實(shí)行其他更嚴(yán)厲的制度，如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認(rèn)為，對跨國公司的子公司在總體上實(shí)行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2 “揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運(yùn)用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨(dú)立人格制度作出規(guī)定，但我們在實(shí)踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實(shí)信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨(dú)立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實(shí)施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3　母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個方面來加以認(rèn)識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨(dú)立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段，我們實(shí)施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的責(zé)任我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點(diǎn)。

4、 對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40% 是虛虧實(shí)盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10] ，各國及國際沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定?？鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。

4.1 對跨國公司國際管制的宏觀

4.1.1 對跨國公司管制的種類

（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的，因此有必要對跨國公司的活動進(jìn)行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進(jìn)本國，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因?yàn)榻M成跨國公司的各個實(shí)于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進(jìn)行有效的管制。這就需要加強(qiáng)國家間的協(xié)調(diào)和合作，進(jìn)行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2　制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳。因?yàn)?，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極作用，同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進(jìn)建立新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。

4.2 對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1 對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實(shí)行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機(jī)構(gòu)與分支機(jī)構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機(jī)構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨(dú)立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進(jìn)行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法 .國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進(jìn)行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展家在跨國公司的待遇、國有化和補(bǔ)償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2 對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強(qiáng)國際合作，綜合運(yùn)用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達(dá)到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務(wù)機(jī)關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、 對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進(jìn)入，將雄厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)、的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進(jìn)我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認(rèn)跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為 ，比如前面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機(jī)構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的是必要的。具體如下所述。

5.1　是維護(hù)我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實(shí)行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進(jìn)一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實(shí)現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的資金，引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族，實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟(jì)中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效宏觀調(diào)控，為維護(hù)和加強(qiáng)公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進(jìn)行管制。

5.2　是我國有序進(jìn)行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟(jì)的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3　是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進(jìn)行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進(jìn)外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進(jìn)入了一個新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點(diǎn)發(fā)展的農(nóng)業(yè)、業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗(yàn)不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準(zhǔn)入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4　是保護(hù)我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強(qiáng)烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟(jì)的整體利益的損害。從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進(jìn)行保護(hù)。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護(hù)措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟(jì)。因此，從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、 我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實(shí)施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅(jiān)持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進(jìn)行社會主義建設(shè)的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進(jìn)一步對外開放的擴(kuò)大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進(jìn)外資的價值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補(bǔ)我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進(jìn)的政策及其法律原則。（2）加強(qiáng)引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。[14] 上述四項(xiàng)政策及法律原則是有機(jī)聯(lián)系在一起的，我國引進(jìn)外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動，進(jìn)行不同的組合，但是上述四項(xiàng)政策及法律原則是我國始終堅(jiān)持的。忽視或放棄其中的任何一項(xiàng)都將損害我國引進(jìn)外國跨國公司的事業(yè)。

7、 結(jié)論

總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以起積極作用，因?yàn)榭鐕緭碛行酆竦馁Y本和先進(jìn)的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進(jìn)跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補(bǔ)本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機(jī)會，改善國際收支，達(dá)到促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[15] 然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進(jìn)國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護(hù)廣大第三世界國家利益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立。

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[1] 戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國際法學(xué)》2004年第4期，P23.

[2] 余勁松：《國際經(jīng)濟(jì)法問題專論》，武漢大學(xué)出版社，2004年4月出版，P24.

[3] 王先林、壽步、王莉萍：《跨國公司在華知識產(chǎn)權(quán)濫用》，《商務(wù)周刊》（新浪網(wǎng)）。

[4] 郭壽康、趙秀文：《國際經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社，2004年6月出版，第21頁。

[5] 南開大學(xué)，滕維藻：《跨國公司的國外直接投資》，《世界經(jīng)濟(jì)》1982年第六期，P1.

[6] 郭瑜：《國際經(jīng)濟(jì)組織法》，北京大學(xué)出版社，2002年9月出版，P200.

[7] 陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P9.

[8] 中國人民大學(xué)法學(xué)院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（資料網(wǎng)）。

[9] 戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國際法學(xué)》2004年第4期，P24.

[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。

[11] 陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P12.

[12] 趙志琴：《跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》，（法律論文資料庫）。

[13] 盛杰民：《論對跨國公司在華直接投資的反壟斷對策》，《政法論壇》1997年第4期。