房地產(chǎn)抵押精選(九篇)

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第1篇：房地產(chǎn)抵押范文

[關(guān)鍵詞]：擔(dān)保物權(quán)； 抵押權(quán)； 房地產(chǎn)

房地產(chǎn)抵押是伴隨著我國土地使用權(quán)制度改革和房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而產(chǎn)生的一種房地產(chǎn)利用方式，也是融資風(fēng)險的一種防范措施。房地產(chǎn)價值巨大，由其作為債權(quán)擔(dān)保之標(biāo)的物，對于債權(quán)的實現(xiàn)甚為有利。隨著我國各項經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，尤其是房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，近年來，房地產(chǎn)抵押已為越來越多的債權(quán)人（主要是銀行等金融機構(gòu)）所運用作為債權(quán)擔(dān)保的形式。債權(quán)人基于房地產(chǎn)抵押而享有的權(quán)利稱為房地產(chǎn)抵押權(quán)。本文試從房地產(chǎn)抵押權(quán)的性質(zhì)、設(shè)定、效力、實現(xiàn)、消滅五個方面對我國的房地產(chǎn)抵押權(quán)制度加以探討。

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)的性質(zhì)

所謂房地產(chǎn)抵押權(quán)是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對房地產(chǎn)的占有作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人依法享有的拍賣該房地產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物權(quán)性和價值權(quán)性兩大基本性質(zhì)。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的物權(quán)性

關(guān)于抵押權(quán)的性質(zhì)，在學(xué)理上有不同的觀點，有主張抵押權(quán)為物權(quán)者，有主張抵押權(quán)為債權(quán)者，有主張抵押權(quán)為物上債務(wù)者。從立法上來看，對于抵押權(quán)制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權(quán)放在民法典的物權(quán)法中，視抵押權(quán)為限制物權(quán)中擔(dān)保物權(quán)的一種。德國、日本及我國臺灣為例；第二，將抵押權(quán)制度規(guī)定于民法典的債權(quán)法部分。法國、前蘇聯(lián)為例。我國民法通則也將抵押權(quán)規(guī)定于第五章民事權(quán)利的債權(quán)一節(jié)；第三，制定專門的法律對抵押權(quán)進行規(guī)定。如我國《擔(dān)保法》。

筆者認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，其在性質(zhì)上為物權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物權(quán)特有之支配性、對世性、追及性及優(yōu)先受償性，從而使其在權(quán)利內(nèi)容上、權(quán)利實現(xiàn)方式上、權(quán)利范圍上、權(quán)利保護方法上區(qū)別于債權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性

房地產(chǎn)抵押權(quán)乃對于所抵押之房地產(chǎn)拍賣價金的優(yōu)先受償權(quán)，其在本質(zhì)上為價值權(quán)。價值權(quán)性不僅是包括房地產(chǎn)抵押權(quán)在內(nèi)的抵押權(quán)的本質(zhì)特性，也是所有物的擔(dān)保的共同屬性。

房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性，是指房地產(chǎn)抵押權(quán)是對所抵押房地產(chǎn)的價值支配權(quán)，其所支配的對象不是房地產(chǎn)實體，而是其價值。

房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性使其區(qū)別于土地使用權(quán)等用益物權(quán)。用益物權(quán)是權(quán)利人對標(biāo)的物使用價值的支配權(quán)，其給予權(quán)利人的利益表現(xiàn)在對于標(biāo)的物實體的支配，通過這種支配而獲得標(biāo)的物的效用。房地產(chǎn)抵押權(quán)則是對標(biāo)的物價值的支配權(quán)，權(quán)利人得通過對抵押物價值的把握而實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的目的。

房地產(chǎn)抵押權(quán)既不需要所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現(xiàn)代經(jīng)濟社會對債權(quán)擔(dān)保和擔(dān)保物經(jīng)濟效用發(fā)揮的雙重需要。因此可以說，相對于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，房地產(chǎn)抵押權(quán)是一種純粹的價值權(quán)。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定

房地產(chǎn)抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定主義及物權(quán)公示、公信主義，除因法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的房地產(chǎn)抵押權(quán)外，房地產(chǎn)抵押權(quán)因房地產(chǎn)抵押合同并經(jīng)登記后而設(shè)定。由于我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定法定房地產(chǎn)抵押權(quán)，所以在我國，房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定條件有二：房地產(chǎn)抵押合同和房地產(chǎn)抵押權(quán)登記。

（一）房地產(chǎn)抵押合同

房地產(chǎn)抵押合同是指債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)對房地產(chǎn)的占有，將房地產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保而與債權(quán)人達成有明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，依據(jù)此協(xié)議在債務(wù)人或第三人提供抵押的房地產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定了抵押權(quán)，債務(wù)人或者第三人對債權(quán)人之債權(quán)承受房地產(chǎn)物上的擔(dān)保義務(wù)。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以拍賣該房地產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

房地產(chǎn)抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權(quán)人訂立房地產(chǎn)抵押合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式并記載法律規(guī)定的內(nèi)容，主要包括：⑴債權(quán)人、債務(wù)人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔(dān)保主債權(quán)種類、數(shù)額；⑶債務(wù)人履行債務(wù)的期限；⑷房地產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；⑸抵押擔(dān)保的范圍；⑹當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其它事項。房地產(chǎn)抵押合同所記載的內(nèi)容不符合法律規(guī)定要求的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以補正。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)登記

房地產(chǎn)抵押權(quán)登記是指由主管機關(guān)依法在登記簿上就房地產(chǎn)上的抵押權(quán)狀態(tài)予以記載。房地產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)登記后依法成立并取得物權(quán)公示、公信效力。我國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產(chǎn)抵押合同的債權(quán)合同性質(zhì)以及房地產(chǎn)抵押權(quán)登記的物權(quán)變動性質(zhì)。房地產(chǎn)抵押合同是債權(quán)合同，依法成立時就應(yīng)生效。而房地產(chǎn)抵押權(quán)登記是物權(quán)行為，是房地產(chǎn)抵押權(quán)成立的要件。

房地產(chǎn)抵押權(quán)登記由抵押當(dāng)事人向法律規(guī)定的房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)申請，填寫并遞交房地產(chǎn)抵押登記表，同時提交法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提交的登記文件，主要包括主合同和房地產(chǎn)抵押合同以及抵押的土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)收到當(dāng)事人的申請后即由負(fù)責(zé)監(jiān)督職責(zé)的抵押登記部門對當(dāng)事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核準(zhǔn)登記并公告。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)一經(jīng)設(shè)定，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，不僅在當(dāng)事人之間設(shè)定了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，且對抵押物及與其有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)也有影響。根據(jù)房地產(chǎn)抵押權(quán)效力的對象，可將其劃分為對內(nèi)效力和對外效力。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力

1、先受償效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力，簡而言之，即房地產(chǎn)抵押權(quán)人有就受擔(dān)保的債權(quán)對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。 房地產(chǎn)抵押權(quán)人在其債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，無須經(jīng)房地產(chǎn)抵押人的同意即可對抵押的房地產(chǎn)予以處分，并從變賣的價款中優(yōu)先于普通債權(quán)人獲得清償。

2、房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍包括：⑴主債權(quán)；⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務(wù)人遲延履行而導(dǎo)致的利息即遲延利息，亦屬于房地產(chǎn)抵押權(quán)的擔(dān)保范圍；⑶違約金；⑷損害賠償金；⑸實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)的費用。

當(dāng)事人在抵押合同中對房地產(chǎn)抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍有約定的，從其約定。

3、房地產(chǎn)抵押權(quán)所涉及的物的范圍效力

⑴房地產(chǎn)自身。房地產(chǎn)抵押，根據(jù)其標(biāo)的物可以大致劃分為

兩種：土地使用權(quán)抵押和房屋所有權(quán)抵押。以土地使用權(quán)抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押；以房屋所有權(quán)抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也同時抵押。以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當(dāng)事人辦理了抵押物登記的，則為房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力所及。

⑵房地產(chǎn)的從物。從物指非主物的構(gòu)成部分而從屬于主物，并對主物發(fā)揮輔助效用之物。 由于房地產(chǎn)抵押權(quán)為就抵押物拍賣價金優(yōu)先受償?shù)膬r值權(quán)，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)拍賣房地產(chǎn)時，其效力自應(yīng)及于房地產(chǎn)的從物。

⑶房地產(chǎn)的從權(quán)利。從權(quán)利是指為助主權(quán)利之效力而存在的權(quán)利。從權(quán)利與主權(quán)利的關(guān)系，一如主物與從物的關(guān)系，以主權(quán)利及其所屬的標(biāo)的物設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)之效力得及于從權(quán)利。

⑷孳息。房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)開始實行后到抵押標(biāo)的物的處分為止房地產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息。我國《擔(dān)保法》第47條規(guī)定：債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權(quán)人應(yīng)將扣押抵押物的事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人，否則，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。

4、抵押物價值保持的效力

抵押人的行為足以使所抵押房地產(chǎn)的價值減少的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產(chǎn)價值減少時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)其價值或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力是指房地產(chǎn)抵押權(quán)對抵押關(guān)系外部有關(guān)抵押物的其他財產(chǎn)權(quán)的影響，具體包括對房地產(chǎn)的用益物權(quán)、其他抵押權(quán)和租賃關(guān)系的影響。

1、房地產(chǎn)抵押權(quán)對用益物權(quán)的影響

房地產(chǎn)抵押權(quán)是以房地產(chǎn)的交換價值為債權(quán)提供擔(dān)保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權(quán)設(shè)定前或設(shè)定后，抵押人均可在抵押的房地產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)。但用益物權(quán)只有在房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定之前已存在并經(jīng)登記才能具有對抗房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力。

2、房地產(chǎn)抵押權(quán)對其它抵押權(quán)的影響

房地產(chǎn)價值巨大，足以擔(dān)保數(shù)個債權(quán)，同時，抵押不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，因此也有可能在同一個房地產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)。在同一房地產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，其擔(dān)保的債權(quán)按抵押權(quán)設(shè)定的先后順序受償，順序相同的則按債權(quán)比例受償。關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定先受順序的確定，應(yīng)采抵押登記申請日標(biāo)準(zhǔn)，凡提出房地產(chǎn)抵押權(quán)登記申請在先的抵押權(quán)，經(jīng)登記后，其順位先于后提出申請的房地產(chǎn)抵押權(quán)，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。

3、房地產(chǎn)抵押權(quán)對房屋租賃的影響

與設(shè)定用益物權(quán)一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設(shè)定抵押權(quán)，也可以將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租。房屋租賃關(guān)系存在于抵押之前的，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力不及于該租賃關(guān)系，抵押的房地產(chǎn)拍賣后，原租賃合同對房地產(chǎn)的受讓者繼續(xù)有效。如果將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租的，則房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于該租賃關(guān)系，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，租賃關(guān)系解除。

四、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)

房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)，又稱房地產(chǎn)抵押權(quán)的實行，即當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)將抵押的房地產(chǎn)變價以滿足其債權(quán)得到優(yōu)先受償?shù)倪^程。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)是債權(quán)實現(xiàn)的一種方式，是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件

房地產(chǎn)抵押權(quán)是為將來行使而設(shè)定的權(quán)利，非即時行使的權(quán)利，只有符合一定的條件，抵押權(quán)人才能行使之。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件有三：

1、房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)首先應(yīng)以房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在為前提。房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在是指當(dāng)事人曾就特定的債權(quán)設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)，并且，此項房地產(chǎn)抵押權(quán)尚未因法定的原因而消滅。房地產(chǎn)抵押權(quán)若不存在，則不能實現(xiàn)抵押權(quán)。

2、債權(quán)已屆清償期而未受清償。債權(quán)已屆清償期而抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)。清償期為房地產(chǎn)抵押權(quán)人得依法向債務(wù)人請求債務(wù)履行的時期，應(yīng)以登記的日期為準(zhǔn)。清償是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)全部得到清償，若債權(quán)僅獲部分清償，抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)而使未受償部分的債權(quán)獲得清償。

3、對于債權(quán)的未受清償?shù)盅簷?quán)人沒有過失。我國立法對于抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系，嚴(yán)格遵循抵押權(quán)的附從性，故在債權(quán)的履行過程中發(fā)生瑕疵必然會影響抵押權(quán)的效力。若債權(quán)的不能履行，系房地產(chǎn)抵押權(quán)人的原因所致，則抵押權(quán)人不能以債權(quán)已經(jīng)到期為由，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的方式

一般的抵押權(quán)，其實現(xiàn)的方式有折價、變賣和拍賣三種。在我國，實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)只能采取拍賣方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。拍賣方式透明度高，公平合理，更利于擔(dān)保目的的實現(xiàn)及房地產(chǎn)市場的良性發(fā)展。

（三）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的程序

債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未獲清償?shù)模盅簷?quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款受償，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院起訴，在人民法院的主持下，實現(xiàn)抵押權(quán)。

在劃撥的國有土地使用權(quán)上設(shè)定抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)時，必須經(jīng)過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權(quán)時，必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應(yīng)繳的土地使用權(quán)出讓金，然后抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償。

五、房地產(chǎn)抵押權(quán)的消滅

（一）因抵押的房地產(chǎn)滅失且無替代物而消滅

房地產(chǎn)抵押權(quán)乃物權(quán)，作為其標(biāo)的物之房地產(chǎn)因自然災(zāi)害、公用征收等到原因而滅失時，房地產(chǎn)抵押權(quán)自無法繼續(xù)存在而消滅。

房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物上代位性，因此，當(dāng)房地產(chǎn)滅失時，如果有賠償金、保險金或補償金，則房地產(chǎn)抵押權(quán)及于該賠償金、保險金或補償金，房地產(chǎn)抵押權(quán)并不消滅。

（二）因被擔(dān)保的債權(quán)消滅而消滅

依我國立法，抵押權(quán)相對于主債權(quán)，具有絕對的附從性。房地產(chǎn)抵押權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，房地產(chǎn)抵押權(quán)也消滅。

被擔(dān)保債權(quán)可因如下原因而消滅：⑴債務(wù)人或第三人為全部之清償；⑵債務(wù)人對房地產(chǎn)抵押權(quán)人亦存在債權(quán)并符合抵銷條件時，其債權(quán)相互抵銷；⑶房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務(wù)人因繼承、合并等而發(fā)生混同，房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務(wù)人成為一人；⑷房地產(chǎn)抵押權(quán)人在不損害第三人利益的情況下免除債務(wù)人的債務(wù)。

（三）因房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)而消滅

如前所述，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，房地產(chǎn)抵押擔(dān)保法律關(guān)系消滅，房地產(chǎn)抵押權(quán)自然消滅。

（四）因除斥期間屆滿而消滅

房地產(chǎn)抵押權(quán)為物

權(quán)，故原則上既不得因所擔(dān)保之債權(quán)罹于消滅時效而消滅，同時也不得因除斥期間之經(jīng)過而消滅。但近現(xiàn)代民法從盡迅確定各種復(fù)雜法律關(guān)系的實際需要出發(fā)，也例外的規(guī)定抵押權(quán)得因一定期間之經(jīng)過而消滅。 如我國臺灣地區(qū)民法典第880條規(guī)定：抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后五年間不行使其抵押權(quán)的，該抵押權(quán)消滅。在我國，此除斥期間為二年。

參考書目：

1、郭明瑞：《擔(dān)保法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

2、許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1998年版。

3、梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版。

5、彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

第2篇：房地產(chǎn)抵押范文

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢?，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J(rèn)為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，

可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！彼^其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機關(guān)涂銷其典權(quán)之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀?quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認(rèn)為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第3篇：房地產(chǎn)抵押范文

房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實生活中也極為普遍，隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。對于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系和之對應(yīng)的法律后果，所映射出的我國現(xiàn)行法律的相關(guān)新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

我國法律、法規(guī)對單獨以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，并一直規(guī)定為摘要：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機關(guān)、國土資源管理機關(guān)均對此行為“認(rèn)同”，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違反了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。

土地使用權(quán)抵押，抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實。

本文針對上述新問題進行了探索，而對房地產(chǎn)抵押中存在的房屋產(chǎn)權(quán)抵押，房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)抵押相關(guān)法律新問題并未作出說明。

房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的統(tǒng)稱，房地產(chǎn)也是兩個基本形式的不動產(chǎn)。在我國的物權(quán)法未出臺的現(xiàn)行民法制度的法律狀態(tài)之下，房地產(chǎn)法律關(guān)系，通常是指房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)法律關(guān)系?；诜课莺屯恋氐牟荒芤苿有?，故房地產(chǎn)抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產(chǎn)抵押設(shè)定過程和所產(chǎn)生法律后果中存在著若干法律新問題。

房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實生活中也極為普遍，隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。對于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系和之對應(yīng)的法律后果，所映射出的我國現(xiàn)行法律的相關(guān)新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

一、房地產(chǎn)抵押的法律原則及相關(guān)新問題

(一)房和地的相依性原則摘要：

在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上。抵押人對自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分，往往會涉及到另一種權(quán)利的變動。

正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附和相依關(guān)系，我國法律、法規(guī)對單獨以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規(guī)定為摘要：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押?！钡诜康禺a(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機關(guān)、國土資源管理機關(guān)均對此行為“認(rèn)同”，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違反了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。

在實際中，對房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式摘要：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個獨立的抵押，此時的抵押設(shè)定可能是同時設(shè)定，也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的，也可能是兩個抵押權(quán)人。二是，根據(jù)一項債務(wù)需要，同時將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別抵押給兩個以上的債權(quán)人。這種違反土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之所以在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中大量生產(chǎn)，其原因雖和抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動機分不開，而我國土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機關(guān)設(shè)置分離是其根本原因所在。

應(yīng)當(dāng)注重的是摘要：根據(jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關(guān)系原則，在抵押當(dāng)事人對房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時，另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。

（二）抵押權(quán)和房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原則摘要：

我國《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定摘要：

抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向和抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

因此，受讓（購買）抵押房地產(chǎn)一定要謹(jǐn)慎和仔細(xì)審查，以避免得到的是無效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。

（三）法定抵押登記擔(dān)保期限的原則摘要：

《擔(dān)保法》公布施行快十年了，擔(dān)保抵押設(shè)定的當(dāng)事人現(xiàn)已完全接受和認(rèn)同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔(dān)保期限仍沒有明確的熟悉。本身對于“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限”這一新問題，在法律上沒有明確的規(guī)定，在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點，一種觀點認(rèn)為摘要：抵押合同當(dāng)事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權(quán)為物權(quán)，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應(yīng)貫徹尊重當(dāng)事人的自主、自愿的原則。假如當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了對抵押權(quán)的期限限制，抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實現(xiàn)抵押權(quán)，更何況我國法律并未明令禁止當(dāng)事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認(rèn)為，我國《擔(dān)保法》第25條明確規(guī)定摘要：“一般保證的保證人和債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個月?！奔热环纱饝?yīng)保證合同的當(dāng)事人約定保證期限，而且在當(dāng)事人未約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定期限，那么也應(yīng)當(dāng)答應(yīng)抵押合同當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認(rèn)為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，假如主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因為抵押權(quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)，并從屬于主債權(quán)，只要主債權(quán)存在，抵押權(quán)也就同時存在。也有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限實際上是約定免責(zé)條款，這種免責(zé)條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，所以這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的。最高人民法院《有關(guān)適用%26lt;中華人民共和國擔(dān)保法%26gt;若干新問題的解釋》實質(zhì)上是接受了最后一種觀點。

（四）抵押物的特定化登記原則摘要：

對于房地產(chǎn)抵押登記，不少的抵押人和抵押權(quán)人均忽視這一原則。對于商品房開發(fā)中的房屋所有權(quán)獲得，一般是房屋產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發(fā)商履行相應(yīng)的必備法定手續(xù)的條件下，按照房屋建筑的獨立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發(fā)立項報建時已核定的房屋單位）發(fā)給開發(fā)商該幢建筑物的房屋所有權(quán)證，即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)”。在一個開發(fā)項目往往有若干個房屋“大產(chǎn)權(quán)證”。在設(shè)定抵押時，抵押人和抵押權(quán)人往往直接將一個或數(shù)個“大產(chǎn)權(quán)證”進行抵押和登記，而未將其按商品房的實際套為單位進行細(xì)化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。

二、土地使用權(quán)抵押

（一）法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提。

這里主要討論國有土地使用權(quán)，以及-些非凡情況的集體土地使用權(quán)?！稉?dān)保法》第三十四條第三、五項規(guī)定摘要：（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定摘要：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押；《擔(dān)保法》第五十五條第二款規(guī)定摘要：依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。

抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實”，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。但其土地在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權(quán)抵押時必須注重的。

同時，土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十四規(guī)定摘要：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件摘要：

1.主合同和抵押合同；

2.抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十八條房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。

所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個基本條件摘要：一是依法取得的國有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。

（二）有關(guān)劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件。

劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權(quán)，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權(quán)的價值不能等同，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價值。因而國家對劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定。

1990年5月19日國務(wù)院令第55號了并自之日起施行的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。

國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)新問題的通知》“三、有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記申請”中規(guī)定摘要：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。

但是，同時又帶來了如下幾個新問題摘要：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產(chǎn)有嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)當(dāng)說不能以辦理了抵押登記手續(xù)，就和“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”的規(guī)定劃等號；（2）、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》屬于國家行政法規(guī)，國土資源局和最高人民法院無權(quán)以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規(guī)，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日?？缴系膹V西壯族自治區(qū)國土資源廳陳書榮所著《解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)新問題》中，仍認(rèn)為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應(yīng)“符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發(fā)[20049號文；（4）、從維護國家土地的立場出發(fā)，《有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)新問題的通知》“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實”這一規(guī)定表明了應(yīng)當(dāng)確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押。

（三）法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)。

《擔(dān)保法》第三十七條下列財產(chǎn)不得抵押摘要：

1.土地所有權(quán)摘要：

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；

3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

6.依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無效的。

（四）土地使用權(quán)和地上建筑物一致的原則

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。

所以當(dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ?、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押，而必須土地和地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。

除《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》外，《城市房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定摘要：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！钡?7條規(guī)定摘要：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。”《擔(dān)保法》第36條“第三十六條以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！懊鞔_規(guī)定了”三個同時抵押“。

《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第十一條規(guī)定摘要：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外?！?/p>

（五）相關(guān)證實

這是和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業(yè)的，在抵押時要提交企業(yè)職代會通過抵押的合法有效證實文件。抵押人若是三資企業(yè)或股份制企業(yè)，在抵押時要提供董事會同意抵押的證實。依法以集體土地使用權(quán)抵押的，要提交集體土地所有權(quán)人同意抵押的證實。其他類型的企業(yè)的相關(guān)證實要求如房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記的要求一樣。

（六）土地使用權(quán)抵押前，應(yīng)進行土地評估

一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準(zhǔn)確性，貸款或者借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價報告，而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前，應(yīng)請具有土地評估資格的評估機構(gòu)予以評估，確保土地價值的準(zhǔn)確性，確保抵押權(quán)實現(xiàn)時轉(zhuǎn)讓或者拍賣土地使用權(quán)所得價款能夠還貸款或借款。

（七）簽訂抵押合同

土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，因而設(shè)定土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內(nèi)容根據(jù)《擔(dān)保法》第三十九條抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容摘要：

1.被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；

2.債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

3.抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；

4.抵押擔(dān)保的范圍；

5.當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項。

抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

抵押合同自登記之日起生效。

（八）辦理登記手續(xù)

我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度，抵押權(quán)登記作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權(quán)抵押登記時，假如是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，應(yīng)到國土資源管理部門進行登記；假如是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，則分別到國土資源管理部門和房產(chǎn)管理部門登記，并辦理他項權(quán)利證書。

（九）有關(guān)土地抵押合法憑證

根據(jù)〔1997〕國土〔籍〕字第2號《有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)新問題的通知》土地使用權(quán)抵押權(quán)的合法憑證是《土地他項權(quán)利證實書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權(quán)的法律憑證，抵押權(quán)人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權(quán)人扣押的土地證書無效，土地使用權(quán)人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發(fā)新證手續(xù)。

過去很多銀行、金融機構(gòu)在辦理抵押登記時，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險，實際上存在著非常大的風(fēng)險。

（十）保險新問題

根據(jù)《擔(dān)保法》第五十八條規(guī)定摘要：抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)。因此土地使用權(quán)抵押辦理房地產(chǎn)保險，可以確保抵押人的權(quán)益。

所以，土地使用權(quán)抵押非凡是地上有建筑物或其他附著物，抵押權(quán)人最好辦理保險手續(xù)，并在保險單上注明抵押權(quán)人為第一受益人，保險合同的期限應(yīng)長于抵押協(xié)議的期限。假如被抵押的土地因非凡原因受到損害，抵押權(quán)人可以根據(jù)抵押人讓和的賠償或補償請求權(quán)，代替抵押權(quán)人直接向第三人或保險公司請求損害賠償或要求保險公司給付保險金。

在商品房按揭銷售中，按揭銀行機構(gòu)往往要求購房人辦理抵押物保險。對于這種抵押風(fēng)險保險事項，開發(fā)商應(yīng)首先在銷售宣傳和廣告中載明。其次，對于保險方式、費率、提前付款的退保退費等相關(guān)事項應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，以免在辦理購房手續(xù)過程中發(fā)生爭議和不必要的訟爭。

（十一）有關(guān)房地產(chǎn)抵押權(quán)和房地產(chǎn)出租的法律關(guān)系

根據(jù)《最高人民法院有關(guān)適用%26lt;中華人民共和國擔(dān)保法%26gt;若干新問題的解釋》第六十五條摘要：抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

第六十六條抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

即分兩種情況，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押和租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實現(xiàn)而解除。

參考文獻摘要：

1、王利民《有關(guān)抵押權(quán)若干新問題的探索》法律出版社2001年

2、陳書榮《解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)新問題》法律出版社1999年

3、石少俠《房地產(chǎn)管理法》法律出版社1999年

第4篇：房地產(chǎn)抵押范文

貸款人(抵押權(quán)人)：____________ (以下簡稱為“甲方”)

住所地：____________

法定代表人：____________

借款人(抵押人)：____________ (以下簡稱為“乙方”)

住所地：____________

法定代表人：____________

身份證地址：____________

有效證件(照)及號碼：____________

居住地址：____________

第一條：總則

甲、乙雙方于 年 月 日在 簽訂本合同，乙方愿以其合法擁有的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給甲方，作為借款的擔(dān)保，并支付合同約定的利息和相關(guān)費用。經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，特訂立本合同，以資遵照履行。

第二條：抵押房地產(chǎn)

座落(四至范圍)：____________

建筑面積：____________

房屋、土地用途：____________

房屋結(jié)構(gòu)(類型)：____________

抵押房地產(chǎn)評估價值：____________人民幣 萬元整

權(quán)證編號：____________

地號：____________

第三條：抵押房地產(chǎn)擔(dān)保范圍

借款本金、利息、綜合費、違約金、損害賠償金、訴訟費、財產(chǎn)保全費、律師服務(wù)費、評估費、拍賣費等處分抵押房地產(chǎn)的費用以及可能產(chǎn)生的甲方代墊費用和其他費用。本合同有約定具體數(shù)額的按照約定，沒有約定的依照相關(guān)單位出據(jù)給甲方的收款發(fā)票額為準(zhǔn)。

第四條：借款金額及借款期限

借款金額：人民幣(大寫金額) 萬元整。

借款月利率： ‰，月綜合費率： ‰ 。在本合同執(zhí)行期間，甲方以借款金額的____‰，按月收取綜合服務(wù)費用，并一次性在應(yīng)付乙方借款金額中先予扣除，扣除后的借款金額為人民幣 (大寫 )，即為借款的實付金額。乙方如在借款期間提前歸還款，甲方不退還綜合服務(wù)費。

借款期限：自 年 月 日至 年 月 日止。甲方依照雙方約定的借款金額、綜合服務(wù)費率、借款利率，扣收借款期限內(nèi)綜合服務(wù)費后向乙方支付借款金額，借款到期后歸還借款本息。

借款期內(nèi)及借款期限屆滿后5日內(nèi)，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商同意可以展期，屆時雙方另行簽署展期合同，展期合同上確定的借款終止日為本合同的借款終止日，本合同約定的事項在展期期間繼續(xù)有效，如需重新辦理房地產(chǎn)抵押登記的，乙方應(yīng)按照甲方要求辦理相關(guān)登記手續(xù)。展期時乙方應(yīng)結(jié)清上期利息并支付續(xù)展期內(nèi)綜合服務(wù)費。

借款期滿五日內(nèi)，乙方不辦理展期或歸還借款本金及利息手續(xù)，甲方有權(quán)對該抵押物進行拍賣或做其他處置。

第五條：登記

本合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)，甲乙雙方按照本市房地產(chǎn)登記管理權(quán)限至市或區(qū)(縣)的房地產(chǎn)登記部門申請辦理房地產(chǎn)抵押登記，申領(lǐng)《房地產(chǎn)其他權(quán)利證明》。

第六條：保險

第5篇：房地產(chǎn)抵押范文

證件號碼：

住所：

通訊地址：

聯(lián)系電話：

典當(dāng)行(抵押權(quán)人)：(以下簡稱“乙方”)

住所：

郵政編碼：

法定代表人/主要負(fù)責(zé)人：

聯(lián)系電話：

傳真：

鑒于：

甲方(即當(dāng)戶)與乙方(即典當(dāng)行)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》、《典當(dāng)管理辦法》等法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，雙方商定，甲方用其自有的或其享有完全處置權(quán)的房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押給乙方，交付一定比例費用，取得當(dāng)金，并在約定期限內(nèi)支付當(dāng)金利息，償還當(dāng)金，贖回當(dāng)物;乙方在對當(dāng)物進行審查、評估并同意收當(dāng)后將在該當(dāng)物辦理抵押登記后一定期限內(nèi)支付甲方當(dāng)金并收取一定比例費用。雙方同意，該抵押房地產(chǎn)作為甲方向乙方償還本合同項下全部債務(wù)的擔(dān)保。雙方共同認(rèn)可,抵押擔(dān)保的甲方所欠乙方之債范圍包括：當(dāng)金本息、典當(dāng)綜合費用、違約金(如有)、實現(xiàn)抵押權(quán)所支付的相關(guān)費用(包括但不限于律師費、公證費、執(zhí)行費、拍賣費等)以及所有其它應(yīng)付款項。

為進一步明確雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，經(jīng)雙方協(xié)商，特在抵押典當(dāng)單即當(dāng)票外再行簽訂本合同，以共同遵守。

一、抵押典當(dāng)房地產(chǎn)狀況

1、甲方所抵押典當(dāng)?shù)姆康禺a(chǎn)產(chǎn)權(quán)人為：***;

房屋產(chǎn)權(quán)證號為：**;

土地使用權(quán)證號為：**;

房屋坐落于**;建筑面積為：**平方米。(具體內(nèi)容詳見附件1)。

2、甲、乙雙方確認(rèn),抵押典當(dāng)房地產(chǎn)評估價值為：￥**，人民幣**(大寫)。

3、抵押范圍：全部抵押

二、當(dāng)金數(shù)額和當(dāng)期

1、甲、乙雙方共同確定當(dāng)金為：￥***，人民幣(大寫)，即房產(chǎn)評估價格的***%。

2、雙方商定，本合同項下抵押典當(dāng)期限為(大寫)個月/天，自起至止。自甲方收到乙方支付的當(dāng)金之日起計算。如續(xù)當(dāng)，典當(dāng)期限相應(yīng)的延續(xù)，以雙方簽署的續(xù)當(dāng)憑證約定的為準(zhǔn)。

3、典當(dāng)期限的計算：30天為一個月，超過5天按一個月計算，不足5天的，按5天計算。

三、當(dāng)金的支付

以下各項條件必須全部滿足后，乙方有義務(wù)向甲方支付本合同項下的當(dāng)金：

1、甲方已向乙方提供房屋買賣合同書原件、房屋產(chǎn)權(quán)證原件及/或能夠證明甲方對該房屋享有完全處置權(quán)的證明文件，證明甲方有權(quán)將該房屋進行抵押典當(dāng);

2、甲方已向乙方出示其身份證明原件，包括但不限于營業(yè)執(zhí)照、組織結(jié)構(gòu)代碼證、身份證、戶口薄、結(jié)婚證等;

3、甲、乙雙方已共同向房屋所在地的房地產(chǎn)抵押登記管理部門辦理完畢該房屋的抵押登記手續(xù)，乙方并已取得《房屋他項權(quán)證》和《土地他項權(quán)利證書》及/或由該部門出具的其它合法證明房屋已抵押登記的文件;

4、甲方已按本合同約定辦理了保險并將保單原件交付乙方保管;

5、甲方支付并已繳清辦理房屋評估、抵押登記、房屋保險、公證等手續(xù)時所發(fā)生的一切費用。

四、當(dāng)金利息及綜合費用

本合同項下的當(dāng)金利率為月利率%,由甲方按月足額支付給乙方;典當(dāng)綜合費用為每月%，由甲方按月足額預(yù)先支付給乙方。

五、續(xù)當(dāng)、贖當(dāng)、絕當(dāng)

1、典當(dāng)期內(nèi)及典當(dāng)期限屆滿后5日內(nèi)，甲方結(jié)清當(dāng)期內(nèi)利息、典當(dāng)綜合費用和違約金(如有),書面提出申請并經(jīng)乙方同意后，甲方可以續(xù)當(dāng),雙方簽訂續(xù)當(dāng)憑證。在此期限(5日)內(nèi)，甲方也可以贖當(dāng)。

2、甲方于典當(dāng)期限屆滿5日后申請續(xù)當(dāng)并經(jīng)乙方同意續(xù)當(dāng)?shù)模蛞曳浇Y(jié)清典當(dāng)綜合費用、利息外，還應(yīng)根據(jù)實際天數(shù)每日按當(dāng)金數(shù)額的0、5%支付違約金及相關(guān)費用;如贖當(dāng),須經(jīng)乙方同意，除應(yīng)支付上述費用外還應(yīng)全額償還乙方當(dāng)金。續(xù)當(dāng)期自典當(dāng)期限或者前一次續(xù)當(dāng)期限屆滿日起算。

4、在出現(xiàn)續(xù)當(dāng)后,除當(dāng)期發(fā)生變化外,本合同其它條款不變,雙方應(yīng)繼續(xù)履行。

5、甲方于典當(dāng)期限屆滿5日后既不贖當(dāng)也不續(xù)當(dāng)?shù)囊暈榻^當(dāng)。

六、絕當(dāng)物處理

甲、乙雙方約定，在發(fā)生絕當(dāng)后，乙方除有權(quán)依照本合同第八條的有關(guān)規(guī)定處分抵押物以外，乙方同時有權(quán)自行委托拍賣行對抵押典當(dāng)物公開拍賣。當(dāng)物拍賣收入在扣除拍賣費用及已償還甲方所欠乙方之債后，剩余部分退還甲方或辦理提存(提存費由甲方承擔(dān))，不足部分甲方應(yīng)繼續(xù)清償。

雙方同意,由乙方根據(jù)實際情況處分絕當(dāng)房產(chǎn)。

七、抵押房產(chǎn)的處分

1、經(jīng)乙方認(rèn)可,甲方在典當(dāng)期內(nèi)可以委托第三人代為贖當(dāng);甲方須向乙方提供對該第三人的書面授權(quán)委托文書，乙方要求公證的，甲方應(yīng)當(dāng)提交公證后的授權(quán)委托書。乙方承諾,在甲方或甲方委托的第三人依本合同約定辦理完畢房地產(chǎn)贖當(dāng)手續(xù)后,應(yīng)當(dāng)協(xié)助辦理解除抵押手續(xù)。

2、甲方如不按本合同約定償還當(dāng)金和支付應(yīng)付的任何款項或不遵守本合同的任何條款或發(fā)生任何違約事件時，乙方有權(quán)行使法律或本合同所授予的全部權(quán)利而無需經(jīng)過甲方許可，包括但不限于：

(1)以抵押房產(chǎn)折價或拍賣、變賣抵押房產(chǎn)，并以所得價款受償;

(2)以乙方認(rèn)為合適的租金、年期及條件，出租該抵押房產(chǎn)的全部或部分并以收取的租金和收益受償;

(3)以本合同第十二條所約定的處置方式進行處置。

3、乙方依照本合同約定，按有關(guān)法律規(guī)定依法出售、出租或以任何其他方式處分抵押房產(chǎn)時，有權(quán)簽署有關(guān)該抵押房產(chǎn)的買賣、出租或以其他方式處分的文件及契約，也有權(quán)取消該筆買賣或出租，并簽署有關(guān)文件，以及收取有關(guān)款項，而一切因此而引起的損失，乙方均不負(fù)責(zé)。

4、乙方可于下列任何情況下有處分抵押房產(chǎn)的權(quán)利：

(1)出現(xiàn)絕當(dāng)情形時;

(2)甲方不繳納有關(guān)土地使用費或有關(guān)政府所征收的費用或款項(如果存在);

(3)甲方舍棄該抵押房產(chǎn);

(4)出現(xiàn)本合同第十條第二款規(guī)定的情形;

(5)甲方不遵守本合同的任何條款。

5、乙方按本合同出租或出售或處分該抵押房產(chǎn)所得的款項，依下列次序處理：

(1)用以繳付因出租或出售或處分該抵押房產(chǎn)而支出的一切費用(包括但不限于繳付人、中介的費用、報酬);

(2)用于扣繳所欠的一切稅款及甲方根據(jù)本合同應(yīng)付的一切費用及雜費(包括但不限于保險費及修補該抵押房產(chǎn)的費用);

(3)用以清償本合同項下甲方所欠乙方的當(dāng)金本息、典當(dāng)綜合費用、違約金(如有)、實現(xiàn)抵押權(quán)所支付的相關(guān)費用(包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、執(zhí)行費、拍賣費等)以及所有其它應(yīng)付款項。

扣除上述款項后，如有余款，乙方須將余款退還甲方。出售該抵押房產(chǎn)所得款項，如不足以清償甲方所欠乙方的一切款項，甲方應(yīng)繼續(xù)清償。

八、甲方的保證

甲方作為本合同項下抵押典當(dāng)房地產(chǎn)的抵押人保證如下：

1、甲方保證按本合同的約定，按期全額歸還以償還當(dāng)金、利息及其他費用;

2、甲方保證其向乙方提供的一切資料均真實完整，無任何偽造和隱瞞之處;也未在本合同簽訂前將本合同項下的抵押房產(chǎn)抵押予他人或設(shè)立權(quán)利限制;

3、甲方將合理占管及使用該抵押房產(chǎn)，不得將該抵押房產(chǎn)用于任何法律或保險條款所禁止或排除的任何方式或目的;

4、甲方只可將抵押房產(chǎn)用于自住，未經(jīng)乙方書面同意，甲方不得將本合同項下的抵押房產(chǎn)的全部或部分出售、出租、轉(zhuǎn)讓、再抵押、抵償債務(wù)、舍棄或以其他任何方式處分;

5、甲方準(zhǔn)許乙方經(jīng)預(yù)先通知甲方后在合理時間內(nèi)依法進入該房產(chǎn)，以便查驗;

6、甲方在更改住所或通訊地址時須立即通知乙方，否則乙方的任何通知發(fā)送至原住所或通訊地址均視為甲方已收到;

7、如有任何訴訟、仲裁，可能對甲方及其任何財產(chǎn)有不利影響時，甲方應(yīng)及時書面通知乙方;

8、甲方將按照乙方合理的要求，采取一切措施及簽署一切相關(guān)文件，不可撤銷地授權(quán)乙方全權(quán)辦理房產(chǎn)保險、抵押登記、拍賣、過戶等手續(xù)，以確保乙方在本合同項下的抵押權(quán)益;

9、如該抵押房產(chǎn)貶值，以致明顯地不能或不足以作為其履行債務(wù)的擔(dān)保，乙方有權(quán)要求甲方提供新的擔(dān)保，否則甲方有權(quán)提前實現(xiàn)抵押權(quán)并向甲方繼續(xù)追償。

九、乙方的權(quán)利和義務(wù)

1、在本合同第三條所列各項條件全部滿足后，乙方將根據(jù)本合同的約定，將當(dāng)金支付予甲方。

2、在甲方清償完本合同項下甲方所欠乙方之債后，若甲方同時已全部履行本合同各項義務(wù)，乙方應(yīng)解除其在本合同項下的抵押權(quán)，并將有關(guān)該抵押房產(chǎn)所有權(quán)證明文件歸還甲方。

3、在本合同有效期間，乙方對甲方的任何違約或延誤行為給予任何寬容、寬限或延緩行使權(quán)利均不損害、影響或限制乙方依本合同和有關(guān)法律規(guī)定作為債權(quán)人應(yīng)享有一切權(quán)利，亦不能解釋為乙方對任何違反本合同行為的許可，更不能視為乙方放棄對現(xiàn)有或?qū)磉`約行為采取行動的權(quán)利。

4、乙方無須征求甲方同意，可將乙方在本合同項下的全部或部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓他人，在轉(zhuǎn)讓后書面通知甲方即可，甲方須繼續(xù)向乙方的受讓人履行其本合同項下的責(zé)任;但甲方未經(jīng)乙方書面同意，不得將其在本合同項下的任何還款及其他責(zé)任或義務(wù)轉(zhuǎn)讓予第三者;甲方的繼承人或受讓人，仍須向乙方的受讓人繼續(xù)承擔(dān)本合同項下的還款及其他責(zé)任。

十、違約責(zé)任

1、自本合同生效之日起，各方當(dāng)事人均應(yīng)履行本合同所約定的義務(wù)。任何一方不履行或不完全履行本合同所規(guī)定義務(wù)致他方遭受損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

2、除非下列事項已在乙方感到滿意情況下獲得圓滿解決，否則乙方可在以下任何一項或多項情形發(fā)生時，有權(quán)單方提出解除本合同,要求甲方立即提前償還所欠乙方之債，或以合法的程序處分本合同項下的抵押房產(chǎn)以清償全部款項。本合同自乙方解除合同的通知到達甲方之時解除。

(1)甲方?jīng)]有按本合同約定支付乙方當(dāng)金、利息和典當(dāng)綜合費用或其他費用的;

(2)甲方的任何其它借款、擔(dān)保、賠償、承諾或其他償債責(zé)任因違約被司法部門勒令提前履行，或到期不能履行，致使乙方認(rèn)為甲方履行本合同項下任何條款的能力已受到影響;

(3)甲方因死亡或被宣告死亡或被宣告失蹤或喪失民事行為能力后，其繼承人、受遺贈人、監(jiān)護人、財產(chǎn)代管人拒絕代其履行合同義務(wù)清償債務(wù)或無人代其履行合同義務(wù)清償債務(wù);

(4)甲方的不動產(chǎn)、物業(yè)或財產(chǎn)等受到查封、凍結(jié)或扣押、沒收等影響或威脅，引致乙方認(rèn)為甲方履行本合同項下義務(wù)的能力已受到影響;

(5)不論任何原因，如該抵押房產(chǎn)不能在有關(guān)的房地產(chǎn)管理機關(guān)辦理抵押登記手續(xù)，或有關(guān)房地產(chǎn)管理機關(guān)拒絕予以辦理抵押登記手續(xù)，或不能向乙方提供保證乙方在本合同項下抵押權(quán)益的證明文件;

(6)甲方未得到乙方書面同意而擅自將本合同項下抵押房產(chǎn)出售、出租、贈與、轉(zhuǎn)借、托管、設(shè)定收益權(quán)質(zhì)押等或以其他方式處分;

(7)甲方卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及其他法律糾紛，足以影響其償債能力;

(8)甲方其他可能影響歸還乙方當(dāng)金的行為。

如發(fā)現(xiàn)本條前款所述的任何事項或有可能導(dǎo)致上述事項的事故已經(jīng)發(fā)生，甲方應(yīng)立即書面通知乙方。

十一、糾紛的解決

雙方因履行本合同產(chǎn)生的爭議應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，乙方除有權(quán)采用本合同約定的公證強制執(zhí)行的方式向乙方所在地的法院申請強制執(zhí)行外，乙方還有權(quán)提交乙方所在地人民法院訴訟解決。在爭議未解決期間，除爭議事項外，各方應(yīng)繼續(xù)履行本合同規(guī)定的其他條款。

十二、強制執(zhí)行

1、本合同雙方同意向北京市處申請對本合同辦理具有強制執(zhí)行效力公證。

2、當(dāng)甲方或借款人有違約事件發(fā)生或出現(xiàn)本合同第十一條情景的，乙方有權(quán)向北京市公證處申請執(zhí)行證書并憑本合同的公證書和執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，而甲方愿意接受人民法院的依法強制執(zhí)行(包括但不限于對甲方的財產(chǎn)進行拍賣、變賣等強制執(zhí)行)，并自愿接受強制執(zhí)行的范圍為本合同項下的擔(dān)保金額、利息、綜合管理費、違約金、實現(xiàn)抵押權(quán)所支付的相關(guān)費用(包括但不限于律師費、公證費、執(zhí)行費、拍賣費等)以及所有其它應(yīng)付款項。接受強制執(zhí)行的對象為包括不限于甲方房屋在內(nèi)的甲方所有的財產(chǎn)，通過拍賣、變賣有關(guān)財產(chǎn)等方式償還應(yīng)償之債。

十三、附則

1、本合同自甲、乙雙方簽字、蓋章并辦理房地產(chǎn)抵押登記后生效，至本合同項下當(dāng)金本息和相關(guān)費用全部清償完畢后終止。

2、與本合同相關(guān)的文件，包括但不限于當(dāng)票、續(xù)當(dāng)憑證、附件1當(dāng)物清單、甲方提交的各有關(guān)文件資料以及各方就本合同未盡事項可能簽訂的任何修改、補充協(xié)議、乙方向甲方發(fā)出的任何書面文件等，均構(gòu)成本合同不可分割的組成部分。

3、本合同中約定的通知，以電報、傳真方式送達的，一經(jīng)發(fā)出即視為已送達，以郵寄方式送達的，在投郵三日后，即視為已送達。

4、本合同中的公證強制執(zhí)行和抵押條款獨立于本合同的其他條款，本合同的其他條款無效，不影響該公證強制執(zhí)行和抵押條款的效力。

5、本合同中所約定的當(dāng)金數(shù)額、當(dāng)期與當(dāng)票或續(xù)當(dāng)憑證上所約定的不一致者，以當(dāng)票或續(xù)當(dāng)憑證上所約定的當(dāng)金數(shù)額和當(dāng)期為準(zhǔn)。

6、雙方約定,如雙方經(jīng)協(xié)商一致,可以變更或解除本合同,但應(yīng)簽訂書面協(xié)議。書面協(xié)議達成之前,本合同條款依然有效。

7、本合同正本一式四份，甲方、乙方、北京市公證處及抵押登記機關(guān)等各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

8、本合同項下抵押房產(chǎn)的共有權(quán)人同意將本合同項下的抵押房產(chǎn)作抵押，并同意接受本合同條款。

9、本合同于由甲、乙兩方在乙方營業(yè)地簽訂。

甲方：乙方：

法定代表人/授權(quán)人法定代表人/授權(quán)人

第6篇：房地產(chǎn)抵押范文

[關(guān)鍵詞]：擔(dān)保物權(quán)；抵押權(quán)；房地產(chǎn)

房地產(chǎn)抵押是伴隨著我國土地使用權(quán)制度改革和房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而產(chǎn)生的一種房地產(chǎn)利用方式，也是融資風(fēng)險的一種防范措施。房地產(chǎn)價值巨大，由其作為債權(quán)擔(dān)保之標(biāo)的物，對于債權(quán)的實現(xiàn)甚為有利。隨著我國各項經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，尤其是房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，近年來，房地產(chǎn)抵押已為越來越多的債權(quán)人（主要是銀行等金融機構(gòu)）所運用作為債權(quán)擔(dān)保的形式。債權(quán)人基于房地產(chǎn)抵押而享有的權(quán)利稱為房地產(chǎn)抵押權(quán)。本文試從房地產(chǎn)抵押權(quán)的性質(zhì)、設(shè)定、效力、實現(xiàn)、消滅五個方面對我國的房地產(chǎn)抵押權(quán)制度加以探討。

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)的性質(zhì)

所謂房地產(chǎn)抵押權(quán)是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對房地產(chǎn)的占有作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人依法享有的拍賣該房地產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物權(quán)性和價值權(quán)性兩大基本性質(zhì)。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的物權(quán)性

關(guān)于抵押權(quán)的性質(zhì)，在學(xué)理上有不同的觀點，有主張抵押權(quán)為物權(quán)者，有主張抵押權(quán)為債權(quán)者，有主張抵押權(quán)為物上債務(wù)者。從立法上來看，對于抵押權(quán)制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權(quán)放在民法典的物權(quán)法中，視抵押權(quán)為限制物權(quán)中擔(dān)保物權(quán)的一種。德國、日本及我國臺灣為例；第二，將抵押權(quán)制度規(guī)定于民法典的債權(quán)法部分。法國、前蘇聯(lián)為例。我國民法通則也將抵押權(quán)規(guī)定于第五章民事權(quán)利的債權(quán)一節(jié)；第三，制定專門的法律對抵押權(quán)進行規(guī)定。如我國《擔(dān)保法》。

筆者認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，其在性質(zhì)上為物權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物權(quán)特有之支配性、對世性、追及性及優(yōu)先受償性，從而使其在權(quán)利內(nèi)容上、權(quán)利實現(xiàn)方式上、權(quán)利范圍上、權(quán)利保護方法上區(qū)別于債權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性

房地產(chǎn)抵押權(quán)乃對于所抵押之房地產(chǎn)拍賣價金的優(yōu)先受償權(quán)，其在本質(zhì)上為價值權(quán)。價值權(quán)性不僅是包括房地產(chǎn)抵押權(quán)在內(nèi)的抵押權(quán)的本質(zhì)特性，也是所有物的擔(dān)保的共同屬性。

房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性，是指房地產(chǎn)抵押權(quán)是對所抵押房地產(chǎn)的價值支配權(quán)，其所支配的對象不是房地產(chǎn)實體，而是其價值。

房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性使其區(qū)別于土地使用權(quán)等用益物權(quán)。用益物權(quán)是權(quán)利人對標(biāo)的物使用價值的支配權(quán)，其給予權(quán)利人的利益表現(xiàn)在對于標(biāo)的物實體的支配，通過這種支配而獲得標(biāo)的物的效用。房地產(chǎn)抵押權(quán)則是對標(biāo)的物價值的支配權(quán)，權(quán)利人得通過對抵押物價值的把握而實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的目的。

房地產(chǎn)抵押權(quán)既不需要所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現(xiàn)代經(jīng)濟社會對債權(quán)擔(dān)保和擔(dān)保物經(jīng)濟效用發(fā)揮的雙重需要。因此可以說，相對于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，房地產(chǎn)抵押權(quán)是一種純粹的價值權(quán)。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定

房地產(chǎn)抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定主義及物權(quán)公示、公信主義，除因法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的房地產(chǎn)抵押權(quán)外，房地產(chǎn)抵押權(quán)因房地產(chǎn)抵押合同并經(jīng)登記后而設(shè)定。由于我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定法定房地產(chǎn)抵押權(quán)，所以在我國，房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定條件有二：房地產(chǎn)抵押合同和房地產(chǎn)抵押權(quán)登記。

（一）房地產(chǎn)抵押合同

房地產(chǎn)抵押合同是指債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)對房地產(chǎn)的占有，將房地產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保而與債權(quán)人達成有明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，依據(jù)此協(xié)議在債務(wù)人或第三人提供抵押的房地產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定了抵押權(quán)，債務(wù)人或者第三人對債權(quán)人之債權(quán)承受房地產(chǎn)物上的擔(dān)保義務(wù)。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以拍賣該房地產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

房地產(chǎn)抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權(quán)人訂立房地產(chǎn)抵押合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式并記載法律規(guī)定的內(nèi)容，主要包括：⑴債權(quán)人、債務(wù)人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔(dān)保主債權(quán)種類、數(shù)額；⑶債務(wù)人履行債務(wù)的期限；⑷房地產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；⑸抵押擔(dān)保的范圍；⑹當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其它事項。房地產(chǎn)抵押合同所記載的內(nèi)容不符合法律規(guī)定要求的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以補正。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)登記

房地產(chǎn)抵押權(quán)登記是指由主管機關(guān)依法在登記簿上就房地產(chǎn)上的抵押權(quán)狀態(tài)予以記載。房地產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)登記后依法成立并取得物權(quán)公示、公信效力。我國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產(chǎn)抵押合同的債權(quán)合同性質(zhì)以及房地產(chǎn)抵押權(quán)登記的物權(quán)變動性質(zhì)。房地產(chǎn)抵押合同是債權(quán)合同，依法成立時就應(yīng)生效。而房地產(chǎn)抵押權(quán)登記是物權(quán)行為，是房地產(chǎn)抵押權(quán)成立的要件。

房地產(chǎn)抵押權(quán)登記由抵押當(dāng)事人向法律規(guī)定的房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)申請，填寫并遞交房地產(chǎn)抵押登記表，同時提交法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提交的登記文件，主要包括主合同和房地產(chǎn)抵押合同以及抵押的土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)收到當(dāng)事人的申請后即由負(fù)責(zé)監(jiān)督職責(zé)的抵押登記部門對當(dāng)事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核準(zhǔn)登記并公告。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)一經(jīng)設(shè)定，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，不僅在當(dāng)事人之間設(shè)定了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，且對抵押物及與其有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)也有影響。根據(jù)房地產(chǎn)抵押權(quán)效力的對象，可將其劃分為對內(nèi)效力和對外效力。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力

1、先受償效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力，簡而言之，即房地產(chǎn)抵押權(quán)人有就受擔(dān)保的債權(quán)對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。房地產(chǎn)抵押權(quán)人在其債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，無須經(jīng)房地產(chǎn)抵押人的同意即可對抵押的房地產(chǎn)予以處分，并從變賣的價款中優(yōu)先于普通債權(quán)人獲得清償。

2、房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍包括：⑴主債權(quán)；⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務(wù)人遲延履行而導(dǎo)致的利息即遲延利息，亦屬于房地產(chǎn)抵押權(quán)的擔(dān)保范圍；⑶違約金；⑷損害賠償金；⑸實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)的費用。

當(dāng)事人在抵押合同中對房地產(chǎn)抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍有約定的，從其約定。

3、房地產(chǎn)抵押權(quán)所涉及的物的范圍效力

⑴房地產(chǎn)自身。房地產(chǎn)抵押，根據(jù)其標(biāo)的物可以大致劃分為兩種：土地使用權(quán)抵押和房屋所有權(quán)抵押。以土地使用權(quán)抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押；以房屋所有權(quán)抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也同時抵押。以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當(dāng)事人辦理了抵押物登記的，則為房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力所及。

⑵房地產(chǎn)的從物。從物指非主物的構(gòu)成部分而從屬于主物，并對主物發(fā)揮輔助效用之物。由于房地產(chǎn)抵押權(quán)為就抵押物拍賣價金優(yōu)先受償?shù)膬r值權(quán)，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)拍賣房地產(chǎn)時，其效力自應(yīng)及于房地產(chǎn)的從物。

⑶房地產(chǎn)的從權(quán)利。從權(quán)利是指為助利之效力而存在的權(quán)利。從權(quán)利與利的關(guān)系，一如主物與從物的關(guān)系，以利及其所屬的標(biāo)的物設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)之效力得及于從權(quán)利。

⑷孳息。房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)開始實行后到抵押標(biāo)的物的處分為止房地產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息。我國《擔(dān)保法》第47條規(guī)定：債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權(quán)人應(yīng)將扣押抵押物的事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人，否則，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。

4、抵押物價值保持的效力

抵押人的行為足以使所抵押房地產(chǎn)的價值減少的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產(chǎn)價值減少時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)其價值或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力

房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力是指房地產(chǎn)抵押權(quán)對抵押關(guān)系外部有關(guān)抵押物的其他財產(chǎn)權(quán)的影響，具體包括對房地產(chǎn)的用益物權(quán)、其他抵押權(quán)和租賃關(guān)系的影響。

1、房地產(chǎn)抵押權(quán)對用益物權(quán)的影響

房地產(chǎn)抵押權(quán)是以房地產(chǎn)的交換價值為債權(quán)提供擔(dān)保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權(quán)設(shè)定前或設(shè)定后，抵押人均可在抵押的房地產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)。但用益物權(quán)只有在房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定之前已存在并經(jīng)登記才能具有對抗房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力。

2、房地產(chǎn)抵押權(quán)對其它抵押權(quán)的影響

房地產(chǎn)價值巨大，足以擔(dān)保數(shù)個債權(quán)，同時，抵押不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，因此也有可能在同一個房地產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)。在同一房地產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，其擔(dān)保的債權(quán)按抵押權(quán)設(shè)定的先后順序受償，順序相同的則按債權(quán)比例受償。關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定先受順序的確定，應(yīng)采抵押登記申請日標(biāo)準(zhǔn)，凡提出房地產(chǎn)抵押權(quán)登記申請在先的抵押權(quán)，經(jīng)登記后，其順位先于后提出申請的房地產(chǎn)抵押權(quán)，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。

3、房地產(chǎn)抵押權(quán)對房屋租賃的影響

與設(shè)定用益物權(quán)一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設(shè)定抵押權(quán)，也可以將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租。房屋租賃關(guān)系存在于抵押之前的，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力不及于該租賃關(guān)系，抵押的房地產(chǎn)拍賣后，原租賃合同對房地產(chǎn)的受讓者繼續(xù)有效。如果將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租的，則房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于該租賃關(guān)系，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，租賃關(guān)系解除。

四、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)

房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)，又稱房地產(chǎn)抵押權(quán)的實行，即當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)將抵押的房地產(chǎn)變價以滿足其債權(quán)得到優(yōu)先受償?shù)倪^程。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)是債權(quán)實現(xiàn)的一種方式，是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件

房地產(chǎn)抵押權(quán)是為將來行使而設(shè)定的權(quán)利，非即時行使的權(quán)利，只有符合一定的條件，抵押權(quán)人才能行使之。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件有三：

1、房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)首先應(yīng)以房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在為前提。房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在是指當(dāng)事人曾就特定的債權(quán)設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)，并且，此項房地產(chǎn)抵押權(quán)尚未因法定的原因而消滅。房地產(chǎn)抵押權(quán)若不存在，則不能實現(xiàn)抵押權(quán)。

2、債權(quán)已屆清償期而未受清償。債權(quán)已屆清償期而抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)。清償期為房地產(chǎn)抵押權(quán)人得依法向債務(wù)人請求債務(wù)履行的時期，應(yīng)以登記的日期為準(zhǔn)。清償是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)全部得到清償，若債權(quán)僅獲部分清償，抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)而使未受償部分的債權(quán)獲得清償。

3、對于債權(quán)的未受清償?shù)盅簷?quán)人沒有過失。我國立法對于抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系，嚴(yán)格遵循抵押權(quán)的附從性，故在債權(quán)的履行過程中發(fā)生瑕疵必然會影響抵押權(quán)的效力。若債權(quán)的不能履行，系房地產(chǎn)抵押權(quán)人的原因所致，則抵押權(quán)人不能以債權(quán)已經(jīng)到期為由，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的方式

一般的抵押權(quán)，其實現(xiàn)的方式有折價、變賣和拍賣三種。在我國，實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)只能采取拍賣方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。拍賣方式透明度高，公平合理，更利于擔(dān)保目的的實現(xiàn)及房地產(chǎn)市場的良性發(fā)展。

（三）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的程序

債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未獲清償?shù)?，抵押?quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款受償，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院，在人民法院的主持下，實現(xiàn)抵押權(quán)。

在劃撥的國有土地使用權(quán)上設(shè)定抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)時，必須經(jīng)過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權(quán)時，必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應(yīng)繳的土地使用權(quán)出讓金，然后抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償。

五、房地產(chǎn)抵押權(quán)的消滅

（一）因抵押的房地產(chǎn)滅失且無替代物而消滅

房地產(chǎn)抵押權(quán)乃物權(quán)，作為其標(biāo)的物之房地產(chǎn)因自然災(zāi)害、公用征收等到原因而滅失時，房地產(chǎn)抵押權(quán)自無法繼續(xù)存在而消滅。

房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物上代位性，因此，當(dāng)房地產(chǎn)滅失時，如果有賠償金、保險金或補償金，則房地產(chǎn)抵押權(quán)及于該賠償金、保險金或補償金，房地產(chǎn)抵押權(quán)并不消滅。

（二）因被擔(dān)保的債權(quán)消滅而消滅

依我國立法，抵押權(quán)相對于主債權(quán)，具有絕對的附從性。房地產(chǎn)抵押權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，房地產(chǎn)抵押權(quán)也消滅。

被擔(dān)保債權(quán)可因如下原因而消滅：⑴債務(wù)人或第三人為全部之清償；⑵債務(wù)人對房地產(chǎn)抵押權(quán)人亦存在債權(quán)并符合抵銷條件時，其債權(quán)相互抵銷；⑶房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務(wù)人因繼承、合并等而發(fā)生混同，房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務(wù)人成為一人；⑷房地產(chǎn)抵押權(quán)人在不損害第三人利益的情況下免除債務(wù)人的債務(wù)。

（三）因房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)而消滅

如前所述，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，房地產(chǎn)抵押擔(dān)保法律關(guān)系消滅，房地產(chǎn)抵押權(quán)自然消滅。

（四）因除斥期間屆滿而消滅

房地產(chǎn)抵押權(quán)為物權(quán)，故原則上既不得因所擔(dān)保之債權(quán)罹于消滅時效而消滅，同時也不得因除斥期間之經(jīng)過而消滅。但近現(xiàn)代民法從盡迅確定各種復(fù)雜法律關(guān)系的實際需要出發(fā)，也例外的規(guī)定抵押權(quán)得因一定期間之經(jīng)過而消滅。如我國臺灣地區(qū)民法典第880條規(guī)定：抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后五年間不行使其抵押權(quán)的，該抵押權(quán)消滅。在我國，此除斥期間為二年。

參考書目：

1、郭明瑞：《擔(dān)保法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

2、許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1998年版。

3、梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版。

5、彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

第7篇：房地產(chǎn)抵押范文

第一條為了加強房地產(chǎn)抵押管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本辦法。

第二條凡在本市行政區(qū)域內(nèi)城市規(guī)劃區(qū)國有土地上從事房地產(chǎn)抵押活動的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

地上無房屋（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所預(yù)購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

第四條以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押。

第五條房地產(chǎn)抵押實行抵押登記制度。依法設(shè)定的房地產(chǎn)抵押受法律保護。

第六條房地產(chǎn)抵押遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。

第七條市、縣房產(chǎn)行政主管部門（以下簡稱登記部門）為本級人民政府房地產(chǎn)抵押登記工作的主管部門，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)房地產(chǎn)抵押管理工作。

第二章抵押權(quán)設(shè)定

第八條下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)：

（一）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；

（二）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；

（三）依法列入拆遷范圍內(nèi)的房地產(chǎn)；

（四）列入文物保護的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式加以限制的房地產(chǎn)；

（六）違章建筑和臨時建筑；

（七）已經(jīng)預(yù)售的房地產(chǎn)在建工程；

（八）依法不得設(shè)定抵押權(quán)的其他房地產(chǎn)。

第九條以國有企業(yè)、事業(yè)單位、集體所有制企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司房地產(chǎn)抵押的，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定辦理。

第十條以共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，必須經(jīng)共有人書面同意，抵押人為全體共有人。

房改中以標(biāo)準(zhǔn)價購買的房屋設(shè)定抵押權(quán)的，必須征得原產(chǎn)權(quán)單位同意；因破產(chǎn)等原因原產(chǎn)權(quán)單位不存在的，須征得房產(chǎn)行政主管部門的同意。

第十一條以已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)將租賃情況告知抵押權(quán)人，并將抵押情況書面告知承租人。

第十二條以在建工程已完工程部分房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。

在建工程設(shè)定抵押權(quán)后，在抵押權(quán)約定期間內(nèi)不得銷售該抵押物。

開發(fā)項目已竣工驗收后，不得再以在建工程設(shè)定抵押權(quán)。

第十三條預(yù)購商品房貸款抵押的，該商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

第十四條以兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)定同一抵押權(quán)的，視為同一抵押房地產(chǎn)。

第十五條抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。房地產(chǎn)抵押后，其價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可再次抵押，但不得超出余額部分。

同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)的，抵押人應(yīng)將已經(jīng)設(shè)定過的抵押情況書面告知抵押權(quán)人。

第十六條房地產(chǎn)抵押期限由抵押當(dāng)事人協(xié)商確定。

有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押期限不得超過實際剩余經(jīng)營年限。

以具有土地使用年限的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押期限不得超過土地使用權(quán)實際剩余年限。

第十七條抵押房地產(chǎn)的價格可以由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，也可由有房地產(chǎn)評估資格的評估機構(gòu)進行評估。

抵押房地產(chǎn)為預(yù)售房屋的，以預(yù)售商品房合同中載明的價格為準(zhǔn)。

第十八條抵押人或抵押權(quán)人一方或雙方發(fā)生合并、分立等變更的，變更的一方當(dāng)事人應(yīng)及時書面通知對方當(dāng)事人，變更后的當(dāng)事人依法享有相應(yīng)的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

抵押人死亡、依法被宣告死亡或被宣告失蹤時，其房地產(chǎn)合法繼承人、受遺贈人或代管人繼續(xù)履行原抵押合同。

第三章抵押合同的訂立

第十九條房地產(chǎn)抵押，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同。抵押合同應(yīng)當(dāng)載明下列主要內(nèi)容：

（一）抵押人、抵押權(quán)人的名稱或者個人姓名、住所；

（二）主債權(quán)的種類、數(shù)額；

（三）抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積及四至等；

（四）抵押房地產(chǎn)的價值；

（五）抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外損毀、滅失的責(zé)任；

（六）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（七）抵押權(quán)消滅的條件；

（八）違約責(zé)任；

（九）爭議解決方式；

（十）抵押合同訂立的時間與地點；

（十一）抵押當(dāng)事人約定的其他事項。

第二十條以在建工程抵押的，除符合第十九條規(guī)定外，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）國有土地使用證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證編號；

（二）已完成的工作量和工程量。

第二十一條以預(yù)購商品房貸款抵押的，除符合第十九條規(guī)定外，還須提交生效的預(yù)購商品房買賣合同。

第二十二條抵押權(quán)人要求抵押房地產(chǎn)保險的，以及要求在房地產(chǎn)抵押后限制抵押人出租，轉(zhuǎn)讓或者改變用途的，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押合同中載明。

第四章抵押登記

第二十三條房地產(chǎn)抵押合同自簽訂之日起30日內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的登記部門辦理房地產(chǎn)抵押登記。

房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。

第二十四條辦理房地產(chǎn)抵押登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門交驗下列文件：

（一）抵押當(dāng)事人身份證明或法人資格證明；

（二）他項權(quán)利登記申請書；

（三）主合同和抵押合同；

（四）《房屋所有權(quán)證》，共有房屋的還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明文書；

（五）可以證明抵押房地產(chǎn)價值的資料；

（六）登記部門認(rèn)為必要的其他文件。

前款第（四）項中，以預(yù)購房貸款抵押的，應(yīng)交驗已備案的商品房買賣合同；以在建工程抵押的，應(yīng)交驗國有土地使用證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

抵押人為國有企業(yè)、事業(yè)單位、集體所有制企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司的，還應(yīng)交驗可以證明有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的資料。

第二十五條登記部門應(yīng)當(dāng)對申請人的申請進行審核。凡權(quán)屬清楚、證明材料齊全的，應(yīng)當(dāng)在受理登記之日起5個工作日內(nèi)決定是否予以登記，對不予登記的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人。

第二十六條以依法取得的房屋所有權(quán)證書的房地產(chǎn)抵押的，登記部門應(yīng)當(dāng)在原《房屋所有權(quán)證》上作他項權(quán)利記載后，由抵押人收執(zhí)。并向抵押權(quán)人頒發(fā)《房屋他項權(quán)證》。

以預(yù)購商品房或在建工程抵押的，登記部門在商品房買賣合同和抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取《房屋所有權(quán)證》后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。

第二十七條抵押合同發(fā)生變更或者抵押關(guān)系終止時，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在變更或者終止之日起15日內(nèi)，到登記部門辦理變更或者注銷登記。

因依法處分抵押房地產(chǎn)而取得房屋所有權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自處分行為生效之日起30日內(nèi)，到登記部門辦理房地產(chǎn)變更登記。

第二十八條登記部門抵押登記的資料，允許當(dāng)事人或者相關(guān)機構(gòu)按照有關(guān)規(guī)定查閱、抄錄或者復(fù)印。

第五章抵押房地產(chǎn)的占用與管理

第二十九條已作抵押的房地產(chǎn)，由抵押人占用與管理。

抵押人在占用、管理抵押房地產(chǎn)期間應(yīng)當(dāng)維護抵押房地產(chǎn)的安全與完好，抵押權(quán)人有權(quán)按抵押合同的約定監(jiān)督、檢查抵押房地產(chǎn)的管理情況。

第三十條抵押權(quán)可以隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)簽訂抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并辦理抵押權(quán)變更登記。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)告知抵押人。

經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租。

抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

第三十一條因國家建設(shè)需要，將抵押房地產(chǎn)列入拆遷范圍的，抵押人應(yīng)及時書面通知抵押權(quán)人；抵押當(dāng)事人可重新設(shè)定抵押房地產(chǎn)，也可以依法清理債務(wù)，解除抵押合同。

第三十二條抵押房地產(chǎn)發(fā)生損毀、滅失的，抵押人應(yīng)當(dāng)及時將情況告知抵押權(quán)人，并采取措施防止損失擴大。抵押房地產(chǎn)因抵押人的行為造成損失使抵押房地產(chǎn)價值不足以作為履行債務(wù)的擔(dān)保時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人重新提供或者增加擔(dān)保以彌補不足。

抵押人對抵押房地產(chǎn)價值減少無過錯的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償?shù)姆秶鷥?nèi)要求提供擔(dān)保。抵押房地產(chǎn)價值未減少的部分，仍作為債務(wù)的擔(dān)保。

第六章抵押房地產(chǎn)的處分

第三十三條有下列情形之一的，抵押權(quán)人有權(quán)要求處分抵押的房地產(chǎn)：

（一）抵押期滿，債務(wù)人未清償債務(wù)，又未能與抵押權(quán)人達成延長抵押期協(xié)議的；

（二）抵押人死亡、被宣告死亡而無人代其履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；

（三）抵押人被依法宣告解散或者破產(chǎn)的；

（四）抵押人違法擅自處分抵押房地產(chǎn)的；

（五）抵押合同約定的其他情況。

第三十四條處分抵押房地產(chǎn)時，抵押當(dāng)事人可以通過折價或拍賣、變賣等合法方式協(xié)商解決。協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可向人民法院提訟。

第三十五條抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。

第三十六條對設(shè)定兩個以上抵押權(quán)的同一房地產(chǎn)處分時，以抵押登記的先后順序受償。

第三十七條以劃撥方式取得的土地使用權(quán)連同地上建筑物設(shè)定的房地產(chǎn)抵押進行處分時，應(yīng)當(dāng)從處分所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。

法律、法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。

第三十八條處分抵押房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同處分，但對處分新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

第三十九條抵押權(quán)人對抵押房地產(chǎn)的處分，因下列情況而中止：

（一）抵押權(quán)人請求中止的；

（二）抵押人申請愿意且證明能夠及時履行債務(wù)，并經(jīng)抵押權(quán)人同意的；

（三）發(fā)現(xiàn)被處分抵押物有權(quán)屬爭議的；

（四）訴訟或仲裁中的抵押房地產(chǎn)；

（五）其他應(yīng)當(dāng)中止的情況。

第四十條處分抵押房地產(chǎn)所得金額，按下列順序分配：

（一）處分抵押房地產(chǎn)的費用；

（二）處分抵押房地產(chǎn)應(yīng)繳納的稅款；

（三）債務(wù)本息及違約金；

（四）債務(wù)人違反合同而對抵押權(quán)人造成的損害賠償；

（五）剩余金額交還抵押人。

處分抵押物所得金額不足以支付債務(wù)、違約金、賠償金時，抵押權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人追償不足部分。

第七章法律責(zé)任

第四十一條抵押人提供虛假資料或隱瞞抵押房地產(chǎn)存在共有、產(chǎn)權(quán)爭議以及被查封、凍結(jié)、扣押等情況的，由抵押人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。

第四十二條抵押人擅自將抵押房地產(chǎn)出租、出售、贈與、交換或以其他方式處分的，其行為無效；造成第三人損失的，由抵押人予以賠償。

第四十三條抵押當(dāng)事人因履行抵押合同發(fā)生爭議的，可協(xié)商解決；協(xié)商不成的，抵押當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達成的仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁；沒有仲裁協(xié)議的，也可以直接向人民法院提訟。

第四十四條抵押人違反本辦法第三十一條規(guī)定，不依法清償債務(wù)，也不重新設(shè)定抵押房地產(chǎn)的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟。

第四十五條登記部門工作人員、、或者利用職務(wù)上的便利，索取他人財物、或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，由其所在單位或上級主管部門給予行政處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第八章附則

第四十六條在本市行政區(qū)域內(nèi)城市規(guī)劃區(qū)外國有土地上的房地產(chǎn)或在本市行政區(qū)域內(nèi)集體土地上以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村的廠房等建筑物從事抵押活動的，參照本辦法執(zhí)行。

第8篇：房地產(chǎn)抵押范文

關(guān)鍵詞:最高額抵押，房地產(chǎn)抵押，實現(xiàn)風(fēng)險

中圖分類號：F293文獻標(biāo)識碼： A

最高額抵押，是指由具有連續(xù)交易關(guān)系的當(dāng)事人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保的特殊抵押。最高額抵押權(quán)主要適用于連續(xù)交易關(guān)系、勞務(wù)提供關(guān)系及連續(xù)借款關(guān)系，是適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需要而出現(xiàn)的一種抵押擔(dān)保，現(xiàn)代各國立法上幾乎都規(guī)定了這種特殊抵押形式。最高額抵押制度的確立，對于促進資金融通，降低信貸風(fēng)險，確保資金運作的安全性、流動性，繁榮市場經(jīng)濟具有重大意義。房地產(chǎn)最高額抵押即是以房地產(chǎn)為抵押標(biāo)的物的最高額抵押。

1.房地產(chǎn)最高額抵押的概念與特征

房地產(chǎn)最高額抵押是指有連續(xù)交易關(guān)系的當(dāng)事人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以房地產(chǎn)為抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保的特殊抵押。房地產(chǎn)最高額抵押合同一旦設(shè)立，在一定期間若多次借貸，只要不超過設(shè)立的最高額，就可以不再另定抵押合同。其優(yōu)點十分明顯：它不僅簡化了手續(xù)、方便客戶，降低籌資成本，減輕借款者負(fù)擔(dān)，而且能促進資金觸通。確保資金安全，更好地發(fā)揮抵押擔(dān)保功能。對于銀行來說，房地產(chǎn)最高額抵押有利于簡化貸款審批手續(xù)、改善信貸服務(wù)，以適應(yīng)同業(yè)競爭的需要；有利于銀行對抵押資源進行有效的控制、排斥其它同業(yè)的染指。作為抵押擔(dān)保方式的一種，房地產(chǎn)最高額抵押具有普通房地產(chǎn)抵押擔(dān)保的共性，但相對于普通房地產(chǎn)抵押形式，其又具有自身的特殊性。

(1)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的設(shè)定不以債權(quán)的存在為前提。在一般的房地產(chǎn)抵押，必須是先有主債權(quán)的存在，才能夠在房地產(chǎn)之上設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)；而房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的設(shè)定是為將來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保的。因此，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)不具有一般房地產(chǎn)抵押權(quán)所具備的在發(fā)生上的從屬性。

(2)設(shè)定最高額抵押權(quán)的房地產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)的不特定性。一般房地產(chǎn)抵押所擔(dān)保的債權(quán)都是特定的，即其所擔(dān)保債權(quán)的類型特定、債權(quán)的數(shù)額在設(shè)定抵押權(quán)時也是特定的。而房地產(chǎn)最高額抵押是為將來一段時間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)擔(dān)保，在約定的將來一段時間內(nèi)債權(quán)是否會發(fā)生、債權(quán)的種類是什么、債權(quán)額多少等這些都是不確定的。債權(quán)額的只有到?jīng)Q算期才能夠確定。也就是說，房地產(chǎn)最高額擔(dān)保的債權(quán)有流動性。最高額抵押優(yōu)越性主要體現(xiàn)在抵押權(quán)人可以在既定的最高限額內(nèi)自由、反復(fù)地根據(jù)需要不斷創(chuàng)設(shè)債權(quán)、變更債權(quán)、消滅債權(quán)，只要在決算期間實際發(fā)生的債權(quán)額不超過最高限額，抵押人便應(yīng)以其抵押物對抵押權(quán)承擔(dān)責(zé)任。

(3)房地產(chǎn)最高額抵押需要約定最高限額。對一般的房地產(chǎn)抵押而言，由于在抵押權(quán)設(shè)定時，被擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，故無所謂最高數(shù)額限定的問題。但是，因為特定房地產(chǎn)的價值是有限的，而在抵押合同約定的未來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)則存在不確定性，以有限價值的房地產(chǎn)擔(dān)保將來發(fā)生的不特定的債權(quán)顯然是不合適的，這會給債權(quán)人造成損害。因此，在房地產(chǎn)抵押合同中未約定最高額，則該抵押不構(gòu)成房地產(chǎn)最高額抵押，只能作為一般房地產(chǎn)抵押。

(4)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性。《擔(dān)保法》第六十一條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”?？梢?，房地產(chǎn)最高額抵押設(shè)定后即具有固定性。既然最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，那么，為該債權(quán)擔(dān)保的抵押權(quán)自然就不能夠脫離被擔(dān)保的債權(quán)而單獨轉(zhuǎn)讓。《擔(dān)保法》第六十一條的規(guī)定是指最高額抵押權(quán)在決算期未到來之前，由于主債權(quán)未確定，主債權(quán)與最高額抵押權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓。但在決算期之后，主債權(quán)數(shù)額已經(jīng)確定，主債權(quán)與抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓則應(yīng)當(dāng)不在此限。

(5)房地產(chǎn)最高額抵押合同具有決算期。決算期是雙方當(dāng)事人約定約確定最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的期日。相對于最高額抵押權(quán)來說，一般房地產(chǎn)抵押由于在抵押設(shè)定時，抵押擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，無所謂需要到時確定主債權(quán)的問題，而房地產(chǎn)最高額抵押則不同，由于房地產(chǎn)最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)是在將來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的，在此約定的一段時間內(nèi)，債權(quán)可能不斷消滅與發(fā)生，所以主債權(quán)的數(shù)額多少只有在此約定期限結(jié)束之時才能夠確定，為明確主債權(quán)確定的時間，即需要確定決算期。[1]

2.房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)設(shè)定應(yīng)注意的幾個問題

相對于一般房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)最高額抵押具有其特殊性，《擔(dān)保法》也單獨用一節(jié)對最高額抵押予以規(guī)范，在理解房地產(chǎn)最高額抵押的優(yōu)越性的同時應(yīng)當(dāng)注意在設(shè)定房地產(chǎn)最高額抵押方面與設(shè)定一般房地產(chǎn)抵押權(quán)的不同之處。具體說來，在設(shè)定房地產(chǎn)最高額抵押時，應(yīng)當(dāng)注意以下一些問題：

(1)房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍?！耙话愕盅憾际菍榷ǖ膫鶛?quán)的擔(dān)保，設(shè)定一般抵押權(quán)僅需寫明被擔(dān)保債權(quán)的范圍，不必規(guī)定債權(quán)發(fā)生原因等等。而設(shè)定最高額抵押時，雙方不僅要明確規(guī)定擔(dān)保債權(quán)的最高限額，還要規(guī)定債權(quán)發(fā)生的原因”[2]?！稉?dān)保法》第四十六條規(guī)定：“抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定”。從《擔(dān)保法》的規(guī)定可以看出，抵押權(quán)的擔(dān)保范圍可以法定與意定，意定的效力高于法定。也就是說如果雙方當(dāng)事人不就房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍進行約定的話，根據(jù)法律規(guī)定，其擔(dān)保的債權(quán)范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。違約金、損害賠償金這兩項在合同訂立時即可確定，但是，由于主債權(quán)在合同訂時是不確定，因此利息是不確定的，此外，實現(xiàn)抵押權(quán)利的費用也具有不確定性。因此，在訂立房地產(chǎn)抵押合同時，應(yīng)當(dāng)充分考慮房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍加以明確以減少抵押擔(dān)保中的不確定程度。

(2)債權(quán)最高額的確定。《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》（2000年12月13日起施行）對最高額抵押制度作了一些新的補充規(guī)定，其中第八十三條規(guī)定：“抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償?！笨梢灾?，最高額的確定對于抵押權(quán)的實現(xiàn)有著非同尋常的意義，當(dāng)實際發(fā)生的債權(quán)余額超過最高限額時，超過最高額部分是不具有優(yōu)先受償效力的，只具有普通債權(quán)的權(quán)利，從而使債權(quán)人不能夠完全實現(xiàn)當(dāng)初借貸的目的。當(dāng)然，如果，實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額則以實際發(fā)生債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償，這時可以完全達到當(dāng)初設(shè)定抵押的目的。因此，最高限額確定合理與否直接關(guān)系到債權(quán)人的抵押權(quán)的實現(xiàn)程度與債權(quán)的安全性。

(3)債權(quán)履行期限的確定。對一般房地產(chǎn)抵押來說，一旦在債務(wù)人履行期到來之后，債務(wù)人未能清償債務(wù)的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人即可以要求實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)。但對于房地產(chǎn)最高額抵押而言，債數(shù)額確定和債務(wù)到履行期是房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)實現(xiàn)的兩個基本條件。在訂立房地產(chǎn)最高額抵押合同時，只是約定決算期是不夠的，因為決算期只是確定房地產(chǎn)最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)實際數(shù)額的日期，并非債權(quán)的履行期限。只有在在決算期到來之后，通過決算確定實際發(fā)生的債權(quán)數(shù)額并且債務(wù)履行期限屆滿已經(jīng)到了清償期，債權(quán)人才能夠主張實現(xiàn)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)。另外，由于房地產(chǎn)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)是在最高額抵押設(shè)定之后，設(shè)定抵押權(quán)時債權(quán)并不存在，因此，需要保存?zhèn)鶛?quán)的有關(guān)證明。

(4)房地產(chǎn)最高額抵押合同的生效。抵押合同是否有效關(guān)系到設(shè)定抵押的目的能否實現(xiàn)的問題?！稉?dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第六條規(guī)定：“國家實行房地產(chǎn)抵押登記制度”。同時，《擔(dān)保法》第四十二條第二款明確了房地產(chǎn)抵押的登記部門，其規(guī)定：“以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”?？梢?，房地產(chǎn)最高額抵押作為房地產(chǎn)抵押的一種，其抵押合同的生效是以登記為要件的。盡管《擔(dān)保法》第四十一條的規(guī)定受到學(xué)界的責(zé)難，但債權(quán)人為保證抵押合同的有效性進而確保房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的生效，應(yīng)當(dāng)在雙方簽定房地產(chǎn)最高額抵押合同后主動及時地到有關(guān)部門進行登記。

3.房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)風(fēng)險分析

房地產(chǎn)最高額抵押是一次設(shè)定，多次使用，相對于一次設(shè)定―次使用的一般房地產(chǎn)抵押有其固有的優(yōu)點，房地產(chǎn)最高額抵押允許在一定的期限內(nèi)以及在最高限額內(nèi)反復(fù)多次貸款而只需要進行一次房地產(chǎn)抵押登記，減少了登記手續(xù)、節(jié)約了時間與辦理抵押登記的費用。但房地產(chǎn)最高額抵押與其他事物一樣，有其優(yōu)點也有其局限性。由于房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)是有別于一般房地產(chǎn)抵押權(quán)，因此，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)也存在不同于一般房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險。

(1)房地產(chǎn)最高額抵押合同對抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)范圍未加約定的風(fēng)險。正如前文所述，如果房地產(chǎn)最高額抵押合同未對抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍加以約定的話，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍是按照《擔(dān)保法》第四十六條規(guī)定來確定，即抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。需要明確的是，《擔(dān)保法》第四十六條并非說最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍一定要完全包含主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用這幾項。在借貸業(yè)務(wù)中，作為主債權(quán)的本金是容易確定的，但是作為附隨債權(quán)的利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用是變動的。將利息、違約金、損害賠償金作為列入抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)范圍有利于優(yōu)先受償，但“如將實現(xiàn)最高額抵押權(quán)的費用算入最高額，就會增加實際債權(quán)額，而一旦這一債權(quán)額超過最高限額時，因不能優(yōu)先受償，通常會損害抵押權(quán)人(債權(quán)人)的利益”[3]。因此，在約定房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)擔(dān)保范圍時最好將實現(xiàn)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的費用排除在外，約定在拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)所得價金中扣除。

(2)房地產(chǎn)最高額抵押合同中對最高限額約定不當(dāng)導(dǎo)致的風(fēng)險。房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括主債權(quán)和附隨債權(quán)。主債權(quán)數(shù)額的大小通?？梢杂蓚鶛?quán)人在債權(quán)發(fā)生過程中加以控制，因此，可以將主債權(quán)看作是固定的，但是，附隨債權(quán)數(shù)額則無法由債權(quán)人控制。也就是說，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額是不確定的。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第八十三條規(guī)定，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。因此，如果對最高限額確定不當(dāng)，在實現(xiàn)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)時，債權(quán)人通過實現(xiàn)抵押權(quán)使得全部債權(quán)得到完全清償?shù)哪康膶淇?。同樣，根?jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第八十三條規(guī)定，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。因此，只有在事前確定的最高限額超過債權(quán)余額時，債權(quán)人通過實現(xiàn)抵押權(quán)使得全部債權(quán)得到清償?shù)哪康牟拍芡耆_到。

(3)特定事件發(fā)生導(dǎo)致房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)無法實現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》第八十一條規(guī)定：“最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍、不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)”。這就說明，即使房地產(chǎn)最高額抵押合同進行了登記，房地產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)成立，所發(fā)生的債權(quán)也有可能得不到保障。“這種可能是指發(fā)生下列情形的一種：一是最高額抵押設(shè)立后而債權(quán)沒發(fā)生前，抵押物被查封，這種查封，既可緣自財產(chǎn)保全，也可緣自執(zhí)行程序；二是最高額抵押設(shè)立后而債權(quán)沒發(fā)生前，債務(wù)人或抵押人破產(chǎn)”[4]。這兩種可能中的任何一種發(fā)生都足以導(dǎo)致房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)無法實現(xiàn)，從而導(dǎo)致其擔(dān)保的債權(quán)失去保障。

(4)其他風(fēng)險。主要有房地產(chǎn)最高額抵押合同中未對債權(quán)履行期限加以約定以及未將房地產(chǎn)最高額抵押合同進行登記。債權(quán)履行期限屆滿是抵押權(quán)實現(xiàn)的必備條件之一，在合同未對債權(quán)履行期限加以明確必然會影響到抵押權(quán)的實現(xiàn)。若未將房地產(chǎn)最高額抵押合同進行登記，抵押合同不生效而且抵押權(quán)未成立，債權(quán)人根本就無權(quán)優(yōu)先受償。

參考文獻：

[1] 金紹達，淺談《物權(quán)法》對房地產(chǎn)抵押相關(guān)規(guī)定的完善[J]，中國房地產(chǎn)，2007（6）：76-79

第9篇：房地產(chǎn)抵押范文

第二條 凡在我市城區(qū)的房屋及國有土地使用權(quán)（以下簡稱房地產(chǎn)）抵押的，均適用本辦法。  本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指債務(wù)人或第三人（以下簡稱抵押人）向債權(quán)人（以下簡稱抵押權(quán)人）以一定數(shù)量的房地產(chǎn)作為清償債務(wù)的擔(dān)保而不轉(zhuǎn)移占有的法律行為。

第三條 市房地產(chǎn)管理局是我市房地產(chǎn)抵押的行政主管部門，負(fù)責(zé)全市房地產(chǎn)抵押的統(tǒng)一管理工作，市房地產(chǎn)市場管理處負(fù)責(zé)房地產(chǎn)抵押管理的日常工作。  國有資產(chǎn)、物價、人民銀行等有關(guān)部門應(yīng)密切配合市房地產(chǎn)管理部門作好房地產(chǎn)抵押的管理工作。

第四第 房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。  依法設(shè)定的房地產(chǎn)抵押，受法律保護。

第五條 房地產(chǎn)抵押管理遵循保證抵押行為合法，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，強化統(tǒng)一管理的原則。

第六條 下列房地產(chǎn)可以設(shè)定抵押：

（一）以出讓或有償使用方式取得的國有土地使用權(quán)。

（二）自有的房屋。

（三）購買的優(yōu)惠價房。

第七第 下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：

（一）劃撥土地使用權(quán)未辦理有償使用手續(xù)的。

（二）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)。

（三）文物古建筑和教育、醫(yī)療等公共、福利性質(zhì)的房地產(chǎn)。

（四）被依法查封、扣押或施以司法保全措施的房地產(chǎn)。

（五）已書面承諾不作抵押的房地產(chǎn)。

（六）其他依法不得抵押的房地產(chǎn)。

第八條 以房屋設(shè)定抵押的，應(yīng)連同該房屋座落的土地使用權(quán)同時抵押。  以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)連同地上房屋及其他附著物同時抵押。

第九條 以按份共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押人應(yīng)書面通知其他共有人，并以抵押人所有的份額為限；以共同共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押人應(yīng)事先征得其他共有人書面同意，共同共有人為抵押人。

第十條 以已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押人應(yīng)將租賃情況如實告知抵押權(quán)人，并書面通知承租人，抵押合同簽訂后，原租賃合同繼續(xù)有效。

第十一條 國有企業(yè)以房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，須經(jīng)其上級主管部門、財政部門、國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，股份制企業(yè)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，須經(jīng)企業(yè)董事會討論決定。

第十二條 用于抵押的房地產(chǎn)必須到人民保險公司辦理保險手續(xù)，抵押權(quán)人為受益人。

第十三條 房地產(chǎn)抵押必須訂立書面合同，抵押合同須載明下列事項：

（一）抵押當(dāng)事人名稱（姓名）、國籍、地址（住所）。

（二）抵押貸款或擔(dān)保債務(wù)的價款、幣別、期限、利率、支付方式、歸還本息方式。

（三）抵押物的名稱、面積、估價、座落、產(chǎn)權(quán)歸屬和使用年限。

（四）抵押物權(quán)證保管。

（五）抵押物的占管人、占管方式、占管責(zé)任以及意外毀損、滅失的風(fēng)險責(zé)任。

（六）抵押物投保的險種、險別及受益人。

（七）違約責(zé)任及解決爭議的方式。

（八）其他約定事項。

（九）合同簽定的時間、地點。

第十四條 抵押房地產(chǎn)估價，須由市房地產(chǎn)評估事務(wù)所進行。

第十五條 房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)在十五日內(nèi)向市房地產(chǎn)市場管理處申請抵押登記，登記須交驗下列證件：

（一）《房地產(chǎn)抵押登記申請表》。

（二）《房地產(chǎn)抵押合同》正本。

（三）當(dāng)事人身份證明或法人資格證明及法人代表資格證明。

（四）《房屋所有權(quán)證》、《國有土地使用權(quán)證》、《房屋共有權(quán)保持證》等權(quán)屬證書。

（五）其它證明文件。

第十六條 市房地產(chǎn)市場管理處在收到抵押登記申請后，應(yīng)于七日內(nèi)辦理審批手續(xù)，申請人持市房地產(chǎn)市場管理處準(zhǔn)予抵押的批件和抵押合同到房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理部門和土地管理部門辦理房屋他項權(quán)證和土地使用權(quán)他項權(quán)利登記。

第十七條 抵押合同自批準(zhǔn)抵押登記之日起生效，未經(jīng)審批登記的房地產(chǎn)抵押行為無效。

第十八條 抵押合同經(jīng)雙方當(dāng)事人達成書面協(xié)議可以變更或解除，合同的變更、解除或終止，當(dāng)事人應(yīng)在十五日內(nèi)向原審批登記機關(guān)辦理合同重新審批登記手續(xù)。

第十九條 抵押合同有效期內(nèi)，抵押人未征得抵押權(quán)人書面同意，不得對抵押房地產(chǎn)進行權(quán)屬處置。

第二十條 因國家建設(shè)需要拆除設(shè)有抵押權(quán)的房屋或征用其座落的土地的，抵押雙方應(yīng)就抵押物實際價值進行協(xié)商，對拆除房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，由抵押雙方重新簽訂抵押合同，對拆除房屋實行作價補償?shù)?，抵押人清償債?wù)后方可享受補償，或者由抵押雙方重新設(shè)定抵押權(quán)。

第二十一條 有下列情況之一的，抵押權(quán)人可以向市房地產(chǎn)市場管理處、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理處和土地管理部門申請?zhí)幏值盅悍康禺a(chǎn)，審批和辦理他項權(quán)利注銷登記手續(xù)：  （一）抵押人未依約履行債務(wù)的。  （二）抵押人死亡（宣告死亡）或失蹤而無人代其履行債務(wù)的。  （三）抵押人的繼承人、受遺贈人或代管人拒不履行債務(wù)的。  （四）抵押人被宣告解散或破產(chǎn)的。

第二十二條 市房地產(chǎn)市場管理處應(yīng)在接到處分抵押房地產(chǎn)申請后十五日內(nèi)作出準(zhǔn)予處分或不準(zhǔn)處分的決定，當(dāng)事人不服的，可在接到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)向房地產(chǎn)管理局申請復(fù)議，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理部門和土地管理部門應(yīng)當(dāng)自接到抵押房地產(chǎn)權(quán)處分批件和抵押權(quán)人申請之日起七日內(nèi)辦理他項權(quán)利注銷登記手續(xù)。  抵押房地產(chǎn)的處分由市房地產(chǎn)市場管理處負(fù)責(zé)組織，并委托典當(dāng)、拍賣企業(yè)進行拍賣。  房地產(chǎn)拍賣辦法由市人民政府另行制定。

第二十三條 有下列情形之一的，可終止抵押合同：

（一）因抵押物所有權(quán)爭議提起拆訟的。

（二）抵押權(quán)人請求終止的。

（三）抵押人償還貸款本息或債務(wù)后申請終止的。

（四）有其他應(yīng)當(dāng)終止情況。

第二十四條 處分抵押物所獲價款，依下列順序和原則分配：

（一）扣除抵押物應(yīng)繳的稅費。

（二）支付拍賣費用和處理抵押物的其他費用。

（三）償還抵押人所欠貸款本息及違約金。

（四）剩余金額交還抵押人。  同一房地產(chǎn)設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)人的，按照抵押登記的先后順序清償，價款不足償還貸款本息或債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)另行追索。

第二十五條 市人民政府以前有關(guān)規(guī)定與本辦法相抵觸的，依照本辦法規(guī)定執(zhí)行。

第二十六條 本辦法由市人民政府法制辦公室負(fù)責(zé)解釋。