商務合同法律風險管理精選(九篇)

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第1篇：商務合同法律風險管理范文

企業(yè)法律風險管理應以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，由內(nèi)部法務或外聘法律顧問具體負責，同時須在企業(yè)法人治理機制內(nèi)形成全員參與、共擔責任的機制。企業(yè)法律風險無處不在，并有可能轉(zhuǎn)化為管理者的個人風險。企業(yè)法律風險是在法律運作過程中因某種不規(guī)范行為產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負面可能性。類型化分析有助于有效企業(yè)法律風險管理的有效實施。企業(yè)管理者應當逐步養(yǎng)成講法律、講證據(jù)、講程序、講法理、講倫理的涉法思維模式。

關鍵詞

法律風險；企業(yè)管理；法律意識

筆者作為兼職律師，長期擔任某著名臺企在大陸多家子公司的常年法律顧問。日常業(yè)務中，被咨詢最多的問題，是某宗交易、某份合同、某項商務決策是否存在法律風險。個案提供法律意見之外，感覺關于法律風險，還有一些共性問題需要溝通，但限于時間總是難以深入。近期應邀配合母公司專職法務，對業(yè)務人員進行了法律風險管理培訓。這使我有機會對法律風險管理稍作務虛思考，形成以下文字，與讀者分享。

一、法律顧問和企業(yè)法律風險的關系

對此問題，并非所有的管理者和法律顧問都能準確把握。平時經(jīng)常被不太了解法律的商界朋友問到這樣一個問題：請律師就是托他幫忙打官司吧？我一般會這樣回答：律師當然會打官司，就在訴訟或仲裁程序中出庭并不是律師唯一的或者主要的工作；好的律師不僅要在必須走上法庭時盡量幫助客戶贏得訴訟，而且應該通過其日常服務，幫助客戶盡量“避免走上法庭”。誠如美國霍姆斯大法官所言：“我們研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一種著名的職業(yè)。我們研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建議，使其避免走上法庭”。因此，對于法律顧問與企業(yè)法律風險的關系可如下說明：第一，企業(yè)法律顧問的主要職能是法律風險管理；第二，法律風險管理應以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，尤其應當強調(diào)事前的法律風險防范。①為了實現(xiàn)前述目標，企業(yè)法律顧問的一項主要任務，就是受托審查合同。合同是溝通企業(yè)與交易伙伴或者其他利害關系方（如勞動者）的橋梁，它可以給企業(yè)帶來收益，也可能引入法律風險。把守好合同橋梁，就有可能防范絕大多數(shù)的企業(yè)法律風險發(fā)展成為法律危機、避免絕大多數(shù)的訴訟。一個企業(yè)的法律風險管理能力，并不主要取決于其能否贏得訴訟，而是主要取決于能否通過一系列管理能力的提升，避免糾紛發(fā)生、避免糾紛升級為訴訟，從而將不確定的法律風險化解為可控制的管理成本。企業(yè)法律風險管理由企業(yè)法律顧問，即內(nèi)部法務或/及外聘律師具體負責。此外，還需在企業(yè)法人治理機制的框架內(nèi)，形成全員參與、共擔責任的機制。正如《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T27914-2011）指出：風險產(chǎn)生于企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，因此法律風險管理需要企業(yè)所有員工的參與并承擔相關責任，其別包括企業(yè)專職的法律管理部門（或人員）；各方人員宜分工負責，以形成法律風險管理的長效機制。

二、認識企業(yè)法律風險

在這部分中，先從“是什么”和“不是什么”兩個角度初步認識法律風險，然后討論管理者強化法律風險意識問題，最后歸納法律風險的屬性及其定義。

（一）企業(yè)法律風險是什么在不同的語境下，言說者使用企業(yè)法律風險術語，所欲表達含義可能有三種：第一，因企業(yè)涉法行為產(chǎn)生的風險，例如合同訂立不規(guī)范可能導致權(quán)利難以實現(xiàn)、承受過重乃至完全不具可行性的義務、遭遇對方違約卻無法索賠，或因約定不明導致合同解釋歧義。第二，法律的不確定性導致難以實現(xiàn)預期的正面效果，例如法院向當事人提示的“民事訴訟風險”，就是指現(xiàn)行民事法律和司法解釋中規(guī)定的當事人行使訴訟權(quán)利或者履行訴訟義務不當將會產(chǎn)生的法律后果，其實質(zhì)是企業(yè)在民事訴訟中可能涉及的實體和程序問題的不確定性。②第三，承擔法律責任，即因為企業(yè)未能履行法定或約定義務，而依法、依約應當承擔的不利法律后果。

（二）企業(yè)法律風險不是什么認識法律風險，需要消除一些似是而非的模糊認識，建立以下幾種理念：理念一，自己不違法，不等于沒有法律風險。很多管理者把法律風險簡單等同于違法風險，誤以為只要企業(yè)不違法就不會產(chǎn)生法律風險。問題是，自己不違法卻仍有可能受到違法者侵害。而且這種誤解系基于一個假設的前提，即企業(yè)經(jīng)營中的所有問題都能從法條中找到明確且固定的答案，真實情況則是，當前我國仍處在轉(zhuǎn)型期，法律變動頻繁，而在司法實踐中更是存在許多偶然性和非理性因素，因此除了違法風險之外，不確定性法律風險同樣是企業(yè)必須認真對待的。理念二，自己不承擔責任，不等于沒有法律風險。因違反法定或約定義務而必須承擔法律責任，確實是最為常見和嚴重的法律風險，但是自己一方的權(quán)利可能被認定為無效、未生效、可撤銷（變更），可能因為合同中被對方植入免責條款而成為一紙空文，還有可能因為異議（除斥）期間屆滿、時效經(jīng)過以及程序原因而落空。更何況理性的商人都不希望卷入糾紛訴訟或仲裁，糾紛本身就是對商業(yè)利益的損害，需要動用寶貴的資源加以應對，因而就是一種法律風險。理念三，尚未發(fā)生法律危機，不等于沒有法律風險。關于何謂企業(yè)危機，有很多觀點。例如：危機是指會給組織聲譽或信用造成負面影響的事件和活動，典型情形是失去或?qū)⒁タ刂?，該定義指出危機的損害性（尤其是聲譽、信用等無形損害）和失控性。又如，危機是指會引起潛在負面影響的具有不確定性的大事件，其可能對組織及其員工、產(chǎn)品、服務、資產(chǎn)和聲譽造成巨大影響，該定義強調(diào)危機損害的廣泛性和潛在性。再如，危機是指事態(tài)已經(jīng)發(fā)展到無法控制的程度，一旦發(fā)生危機則時間因素非常關鍵，危機管理的任務是盡量把損失控制在一定范圍內(nèi)，爭取重新控制，該定義可以視為對危機應對的善意忠告。綜合以上危機定義，可以將法律危機理解為業(yè)已發(fā)生的法律風險事故，即因為內(nèi)外環(huán)境引發(fā)的，對企業(yè)具有立即且嚴重威脅的法律事件。法律風險和法律危機如同硬幣的兩面：尚未爆發(fā)的法律危機是法律風險，法律風險失控轉(zhuǎn)化為法律危機，而法律危機如果得不到有效控制，則形成更加嚴重的法律風險?？梢姡娠L險是法律危機的誘因，但是并非所有的法律風險都會導致法律危機。顯性的法律風險容易識別，通過積極管控，向法律危機轉(zhuǎn)化的可能性反而較??；而隱性的尤其是隱藏較深的法律風險往往被忽視，轉(zhuǎn)化為法律危機的可能性反而較大，應作為管理的重點。

（三）關于強化法律風險意識限于篇幅，這里只建議企業(yè)管理者特別關注以下兩點：第一，企業(yè)法律風險無處不在。企業(yè)的英文Enterprise，原意是艱巨或帶冒險性的事業(yè)；合資企業(yè)的英文JointVenture，原意則是共同冒險。因此，企業(yè)經(jīng)營乃是冒險家的事業(yè)，商業(yè)活動無處無時無風險，其中就包括法律風險。以上道理十分淺顯，為何還需強調(diào)？原因就在于文化差異。國人避諱談論危機和風險，而西方人士雖然也有某些語言禁忌（例如避諱13），但在行為上卻不回避風險和風險管理。國人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然狀態(tài)下彼此處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，人對人是狼（霍布斯語），所以才需引入法律和契約控制人的欲望、貪婪和邪惡。以上文化差異導致中外人士對自身、自然、經(jīng)濟、社會、政治、倫理等各種問題的看法不同，其中包括對企業(yè)法律風險的不同態(tài)度。第二，企業(yè)法律風險可能轉(zhuǎn)化為個人法律風險。此處的個人，既包括董事、監(jiān)事、高級管理人員等職業(yè)經(jīng)理人，也包括普通層級的管理和業(yè)務人員。如果不考慮公司人格否定等特殊情況，則在一般情形下公司股東僅以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，企業(yè)法律風險向股東的傳導受到有限責任的屏蔽。還是在一般情形下，管理人員職務行為的后果和責任歸于企業(yè)，個人雖有聲譽、職業(yè)生涯等風險，但不會直接暴露于法律風險。但是仍然會有一些例外情形，企業(yè)違法行為可能被同時認定為個人違法行為，管理人員須依法承擔個人責任。以職業(yè)經(jīng)理人為例，在違反勤勉義務、忠實義務、守法及遵守公司章程義務時，依據(jù)《公司法》相關規(guī)定，其個人須承擔民事、行政，乃至刑事責任。因此即便是出于降低個人法律風險考量，企業(yè)管理人員也應該強化法律風險意識。

（四）法律風險的屬性及其定義對于法律風險的屬性，可作如下歸納：第一，法律風險與法律運作過程密切相關。法律運作包括法律創(chuàng)制（包括法律的立、改、廢）和法律實施（執(zhí)法、司法、守法）。企業(yè)法律風險不僅與企業(yè)自身及其員工的行為有關，而且與公權(quán)力機關的立法、執(zhí)法、司法行為密切相關。第二，法律風險主要根源于不規(guī)范行為。不規(guī)范行為的主體，既可能是本企業(yè)及其員工，也可能是交易對方，還可能是公權(quán)力機關和第三人。不規(guī)范行為可能表現(xiàn)為違法、違約、違規(guī)，違規(guī)包括違反交易慣例、管理規(guī)章、善良管理人標準等。違反商業(yè)倫理，雖然并不必然導致法律風險，但是如果違反的是已被法律化了的倫理規(guī)范（例如商業(yè)誠信），同樣會面臨法律風險。第三，法律風險是不確定的法律狀態(tài)。法律風險是一種可能性，所以才經(jīng)常被人們忽視，進而導致現(xiàn)實的法律危機，但在法律風險意識較強的企業(yè)及管理者那里，卻可以通過審慎的風險管理，得到有效的識別、評估、防范和化解。第四，法律風險是主體不希望其發(fā)生的負面法律后果。如果企業(yè)經(jīng)過對成本、收益、機會、風險進行充分理性的權(quán)衡考量，追求某種法律狀態(tài)的發(fā)生，該企業(yè)實際是在進行某種法律博弈，當那種狀態(tài)實際發(fā)生時，不應被視為法律危機。當然，無論這種刻意追求的、虛張聲勢的法律博弈（曾有某面臨群體性勞動糾紛的知名臺企，狀告報道相關事件的記者侵害名譽權(quán)）結(jié)果如何，企業(yè)都有可能面臨公眾形象進一步受損的風險?？傮w而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。綜合以上分析，筆者認為：企業(yè)法律風險是指在法律運作過程中因某種不規(guī)范行為而產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負面可能性。

三、法律風險的類型化分析

對法律風險的類型化分析，有助于有針對性對企業(yè)法律風險進行有效管理。

（一）顯性法律風險與隱性法律風險對于顯性法律風險，例如交易伙伴的違約風險、稅務風險、安全生產(chǎn)風險，即使不借助法務人員的專業(yè)判斷，普通業(yè)務人員也可以識別和評估，至于風險控制是否需要得到法務協(xié)助，則可視情況而定。而隱性法律風險較為隱蔽，識別、評估難度較大，需要法務提供專業(yè)意見。但是顯性和隱性的區(qū)分是相對的，企業(yè)之間實力、背景和文化不同，其管理者和員工素質(zhì)也有差距，同樣的法律風險，對這個企業(yè)是顯性的，對那個企業(yè)則可能是隱性的。此外，不同資歷和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的法務人員對法律風險的認知水平也會參差不齊，既取決于相關人員的法律素質(zhì)和商務素養(yǎng)，也與其誠信、勤勉等職業(yè)倫理水準密切相關。考慮到成本節(jié)約和時間稀缺，企業(yè)法律顧問尤其是外聘律師，不可能事無巨細統(tǒng)攬所有法律風險的管理，其工作重點一般集中于隱性法律風險管理，以及在法律危機發(fā)生時負責應對。對于顯性風險，法律顧問的作用主要體現(xiàn)在為企業(yè)具體業(yè)務部門及人員提供指導、協(xié)助。這里建議管理者避免兩個認識誤區(qū)。誤區(qū)之一，是認為法律顧問的作用只是處理顯性的法律風險和法律危機事件，遇到麻煩和官司才想到請教律師，平時不希望律師“找麻煩”。其次是由于律師的日常工作，顯性和隱性的法律風險都得到有效管控，企業(yè)一段時間處于“無訟”狀態(tài)，從而意識不到法律顧問的價值，反倒?jié)u漸忽視這項基礎性管理職能。

（二）靜態(tài)法律風險和動態(tài)法律風險靜態(tài)法律風險，是指外部法律環(huán)境沒有變化或是變化不大，卻因主體自身行為失范而形成的法律風險。對于靜態(tài)風險，通過強化法務管理，規(guī)范行為方式，可以較好地起到風險防范化解效果。動態(tài)法律風險，是指由于外部法律環(huán)境較大變化導致的法律風險。對于此類風險，一般首先想到的是其狹義，即法律規(guī)范本身的變化。當前我國法律變動性較大，這是企業(yè)必須面對的經(jīng)營環(huán)境，但此類風險并非如想象的那樣難以管理。在時際法沖突方面，通行的原則是“法不溯及既往”，不少新法在施行前規(guī)定有過渡期（如內(nèi)外企所得稅合并前給原有外企規(guī)定了5年過渡期），對企業(yè)及公眾影響較大的法律，從公布到施行一般都會給足準備時間。所以企業(yè)只要在法律顧問的協(xié)助下，對法律規(guī)范的變動給予足夠重視并采取應對措施，完全可以從容應對狹義的法律變化。值得關注的是兩類特殊法律變化。一是司法解釋變化。在我國，司法解釋已然成為事實上的法律淵源（法律形式），而且還是對司法裁判非常重要的法律淵源。最高人民法院各種形式的司法解釋，都會導致人們必須對既有事實和社會關系做出重新評估、對行為模式做出相應調(diào)整，動態(tài)風險由此而生。二是指導案例的變化。我國不是判例法國家，但是由于種種原因，上級法院的裁判先例對下級法院歷來具有重大影響，尤其是從2010年起，最高人民法院開始施行《關于案例指導工作的規(guī)定》，明確對于最高人民法院的指導性案例，各級人民法院在審理類似案件時應當參照。與立法修訂本身相比，司法解釋和指導案例的變化更加頻繁，③這就給法律風險的識別、評估、防范帶來了更多的不確定性。

（三）民事、行政、刑事、憲法風險第一，民事法律風險。涉及民事（含商事）領域不確定的負面后果，包括權(quán)利受損，救濟權(quán)喪失，合同無效、被撤銷，不可抗力，情勢變更，承擔違約、侵權(quán)責任，等等。民法遵循當事人意思自治原則，只要不與法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定抵觸，當事人可以在平等自愿基礎上充分協(xié)商，所議定的交易條件對各方都具有約束力。因此企業(yè)完全可以通過合同約定，對民事風險實現(xiàn)有效的規(guī)避和管控。企業(yè)應該高度重視合同約定對于法律風險管理的作用。在市場經(jīng)濟條件中，主要通過“看不見的手”調(diào)整資源配置和產(chǎn)品分配，在既有法律框架下，交易主體通過合同約定形成交易細節(jié)秩序?！逗贤ā凡粫楫斒氯嗽O定具體的交易條件，企業(yè)應充分利用合同法賦予的意思自治權(quán)利，與交易對象充分協(xié)商，盡量對交易細節(jié)做出具體、詳盡、明確、符合特定交易目的的個性化約定。訂立合同的目的無外乎兩點：一是固定當事人業(yè)已達成一致的交易條件；二是鎖定各方的利益平衡點。合同文本若是過于簡約，或者滿足于下載套用范本格式，往往造成語焉不詳，難以實現(xiàn)訂約目的，且容易誘發(fā)履約中的扯皮賴賬，導致合同糾紛。而且由于司法腐敗客觀存在，此類合同也會給裁判不公提供可乘之機。當然，也應避免長篇大論卻條理不清、歧義百出的合同，這同樣也會給履約帶來困擾和風險。第二，行政法律風險。民事法律風險屬于私法風險，與此相比，行政、刑事、憲法風險都屬于公法風險，主要涉及強制性規(guī)范，企業(yè)難以通過合同約定加以規(guī)避。行政法律風險有兩種情形，一是企業(yè)因為違反法律可能承擔行政責任；另一種是企業(yè)遭受行政機關的違法侵害。管理行政法律風險，應在商務決策中引入行政合法性評估，防患于未然。其次是在行政風險事故實際發(fā)生后，企業(yè)應視情形充分通過行政復議、行政訴訟及時尋求權(quán)利救濟。在行政法領域，特別強調(diào)行政行為的程序合法性，行政行為即使實體合法，但如果程序違法，法院仍應判決撤銷。此外行政訴訟實行舉證責任倒置，即由行政機關對其行為所依據(jù)的事實承擔舉證責任，這一規(guī)定對作為行政相對人的企業(yè)而言十分有利。但是毋庸諱言，由于法院獨立公正行使審判權(quán)還遠未真正實現(xiàn)，行政訴訟中行政相對人的勝訴率依然很低，這是企業(yè)在現(xiàn)階段不得不面對現(xiàn)實環(huán)境，需要將其納入決策考量。第三，刑事法律風險。這是一類特別嚴重的違法風險，即企業(yè)或/及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能被認定為構(gòu)成犯罪，面臨刑罰處罰。在刑法領域，實行罪刑法定原則，刑事法律無明文規(guī)定不為罪、不受罰，認定犯罪必須符合特定犯罪的構(gòu)成要件，在罪與非罪的兩可之間疑罪從無，因此在企業(yè)法律顧問的幫助下，刑事法律風險是一類相對而言容易識別、評估、管控的風險。然而刑事法律風險事故一旦發(fā)生，損失難以彌補，因此特別提醒企業(yè)管理人員和業(yè)務人員強化刑事風險意識，遠離刑事責任紅線。第四，憲法風險。在現(xiàn)階段，我國的憲法尚不具備直接的“可訴性”，但是不排除法院將涉及憲法的糾紛界定為普通法律的糾紛，予以立案審理。無論是否導致法律訴訟，在公民權(quán)利覺醒和自媒體高度發(fā)展的時代，一旦涉嫌侵害他人的憲法公民權(quán)，例如平等權(quán)（在勞動關系上表現(xiàn)為平等就業(yè)權(quán)），企業(yè)的公眾形象必將受到嚴重損害。

（四）國內(nèi)法律風險和跨國法律風險國內(nèi)法律風險的管理相對簡單，但是也不盡然。異地商業(yè)交易仍會面臨地方法規(guī)沖突、地方保護、法律環(huán)境差異等困擾，不同程度地增加風險管理難度?？鐕绲貐^(qū)）法律風險的管理難度主要體現(xiàn)在：涉及不同法域的法律沖突；可能適用外國公法、私法或統(tǒng)一實體法；涉及國際公法和國際經(jīng)濟法；涉及訴訟或仲裁管轄的沖突；涉及法院判決或仲裁裁決的跨國執(zhí)行；涉及法律文化傳統(tǒng)沖突；處理跨國法律事務的成本較大。需要注意的是，國內(nèi)法律風險與跨國法律風險的區(qū)別是相對的，在全球化背景下，企業(yè)在通常認為“純國內(nèi)”的業(yè)務中被牽扯進跨國訴訟的情形并不罕見。例如2004年11月發(fā)生在包頭的東航MU5210號航班空難，航空公司、遇難者（除一名印尼乘客外）、事故地點、航線都在中國國內(nèi)，卻被遇難者家屬以事故飛機發(fā)動機系由美國通用電氣公司生產(chǎn)、飛機制造商加拿大龐巴迪公司及東航在美國均有營業(yè)活動為由，根據(jù)美國民事訴訟法的“長臂管轄”條款而訴至美國加州法院。

（五）外部法律風險與內(nèi)部法律風險前者因企業(yè)之外的社會、政策、法律環(huán)境等因素引發(fā)；后者因企業(yè)內(nèi)部決策、經(jīng)營、管理等因素引發(fā)。外部風險相對較難控制，但是企業(yè)仍可根據(jù)自身情況和需求，在法律允許的范圍內(nèi)適當影響立法進程，或在可能的情況下“用腳投票”。無論外部或是內(nèi)部法律風險，企業(yè)都可以通過加強風險管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《勞動合同法》施行前后，企業(yè)HR管理普遍面臨法律環(huán)境的重大變化，有的企業(yè)將其作為建構(gòu)和諧勞動關系的契機，而有不少企業(yè)卻發(fā)生嚴重的勞動沖突，甚至升級為公共事件。又例如，同樣面對誠信缺失、道德潰敗的外部環(huán)境，有的企業(yè)屢屢受騙上當，而有的企業(yè)則借助有效的信用風險和法務管理，始終保持安全運營。

（六）違約風險與侵權(quán)風險違約風險存在于生效合同的特定當事人之間。合同無效、被撤銷、未生效都談不上違約，但是有可能導致締約過失責任。違約不以故意或過失為前提，只要當事人沒有履行合同，又不存在法定或約定的免責事由和抗辯權(quán)，就必須承擔違約責任。對企業(yè)而言，產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、安全責任是三類最常見的侵權(quán)風險。侵權(quán)風險屬于法定之債，絕大多數(shù)的侵權(quán)當事人之間并不存在合同關系，但是也有例外，當事人之間存在在先合同關系，但在損害發(fā)生時，受害方既可以選擇以違約案由，也可以選擇以侵權(quán)案由（如醫(yī)療損害責任、產(chǎn)品責任）。違約和侵權(quán)所須承擔的都是民事責任，其共同特點是補償性，除非法律（例如《消費者保護法》、《食品安全法》）另有特別規(guī)定，民事責任一般不具有懲罰性。不同之處在于，對于違約風險，行為人可以在不違反法律強制性規(guī)定的前提下約定責任限制或免除條款，而且即便在合同中沒有約定，承擔違約賠償也受到違約者可預見性、守約方減損義務的限制，而這些限制在侵權(quán)責任領域是不被認可的。建議企業(yè)一方面在法律允許的范圍內(nèi)，盡量在合同中合理限制自己的責任。當然，格式合同中免除自己責任、加重對方義務的條款屬于無效條款；此外，法律也會對某些特殊免責條款的生效規(guī)定一定的條件，例如《保險法》中對保險人免責條款明確說明義務的規(guī)定。

四、企業(yè)應該如何對待法律風險

法律風險伴隨企業(yè)經(jīng)營的全過程，唯有通過有效的風險管理，才能將風險事故的發(fā)生概率及可能的損失控制在企業(yè)所能合理承受的范圍。就此問題，筆者對企業(yè)管理者提出了幾點建議：

（一）面對法律風險企業(yè)應持正確的心態(tài)英國路偉國際律師事務所曾經(jīng)《中國100強企業(yè)法律風險報告》，風險評分最高的5家企業(yè)分別是：聯(lián)想聯(lián)想97分，TCL93分，海爾83分，中海油71分，中糧集團68分。路偉所北京辦事處主任合伙人呂立山律師評價：分值越高，意味著風險越大，但并不是對企業(yè)自身的積極或消極評價。可見，法律風險并非“壞企業(yè)”的專利，那些經(jīng)營良好的企業(yè)同樣面臨、甚至更會面臨風險。企業(yè)管理者和業(yè)務人員應該樹立法律風險可知、可防、可控的觀念，同時強化法律風險意識。正如GE前CEO杰克.韋爾奇所說：“法律風險是一種商業(yè)風險，商業(yè)管理人員有責任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營其他風險一樣對待管理法律風險?！?/p>

（二）認識到法律風險管理是一項專業(yè)工作法律事務是歷史最悠久的職業(yè)之一。法律風險的識別、評估、應對能力確有高下之分，取決于個體對于法律本身的把握程度以及在長期法律實踐中形成的經(jīng)驗。僅以法務人員使用的法律職業(yè)語言（法言法語）為例，法律語言的含義很大程度上取決于上下文，而且有約定俗稱的特定用法，對語言的理解又影響到法條的解釋，“以法律為準繩”并非如非法律從業(yè)人員所理解的查找百度那么簡單，律師所做的更多是如何準確理解和闡釋法律條文的內(nèi)在含義。因此，企業(yè)法務人員的合適人選，“應該具有很好的判斷力，他們有一些不可言喻的謹慎、超然、想象和常識的混合”，這種能力一定建立在法律訓練、資料擁有、經(jīng)驗養(yǎng)成和勤勉忠實的基礎之上。作為一名長期擔任企業(yè)法律顧問的律師，筆者希望管理者和業(yè)務人員對法務人員特有的保守、謹慎，甚至是“迂腐”給予寬容和理解，因為這是他們的職業(yè)特點和工作職責使然；希望將法務人員提出的法律風險管理意見納入商務決策的考量之中。專業(yè)的法律意見，不僅不會妨礙正常的商業(yè)經(jīng)營，反而能使其更加安全順暢。

（三）正確對待企業(yè)法律糾紛首先，預先采取有效措施，盡量避免糾紛發(fā)生，并且針對可能的糾紛設置防火墻。其次，如果不幸發(fā)生了糾紛，優(yōu)先考慮通過協(xié)商、第三方調(diào)解等選擇性糾紛解決方式（ADR）解決糾紛，畢竟以裁判方式解決糾紛成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解決商務糾紛，也盡可能采用仲裁方式解決，當然前提是預先在商務合同中約定了仲裁方式，并且明確約定了仲裁機構(gòu)。最后，如果不得不面對訴訟，與法務配合應對，并注意相關訴訟風險。

（四）企業(yè)管理人員應逐步養(yǎng)成涉法思維模式思維方式影響行為方式。法律人的職業(yè)行為模式之所以與眾不同，很大程度上根源于他們獨特的法律思維方式。對于法律人的思維方式，《中國律師》前主編劉桂明先生曾有如下總結(jié)：邏輯思維；逆向思維；程序思維；規(guī)則思維；民主思維；權(quán)利思維；證據(jù)思維；平等思維；救濟思維；公平思維。術業(yè)有專攻，不可能苛求企業(yè)管理者以及業(yè)務人員完全像法律人那樣的思維，但是他們?nèi)绻軐Ψ扇说乃季S方式有所了解，或者更進一步，如果能夠嘗試著除了商業(yè)思維之外，站在法律人的角度去思考問題，將會非常有助于與法務人員密切配合，提升企業(yè)法律風險管理的水準。以下是五點具體建議：第一，講法律。處理涉法業(yè)務，首先應當以法律規(guī)范為準繩，也就是具備規(guī)則意識。即便認為某項法律規(guī)定不合情理，在未經(jīng)修改廢止之前，仍須遵守執(zhí)行。有可能某項下位法與上位法不符，也只能根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序，申請有關機關審查，盡量避免直接挑戰(zhàn)現(xiàn)行規(guī)定。第二，講證據(jù)。處理涉法業(yè)務，還必須以事實為依據(jù)。在法律人看來，所謂事實并不必然等同于客觀事實，而是指經(jīng)由一定的法律程序、根據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，由符合合法性、客觀性、關聯(lián)性的證據(jù)證明了的法律事實。與講證據(jù)相關，這里特別強調(diào)紙質(zhì)書面合同的意義?！逗贤ā冯m然承認口頭合同、其他合同的合法性，也承認數(shù)據(jù)電文具有書面效力，但是非書面合同的可靠性遠不及書面合同，數(shù)據(jù)電文在證據(jù)固定、簽名識別等方面也有諸多不確定性，因此從減小法律風險角度考慮，在訂立商務合同時特別推薦采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)書面形式。第三，講程序。程序是指法律規(guī)定或合同約定的行使權(quán)利、履行義務的方式和路徑?，F(xiàn)代法治社會特別強調(diào)程序的重要性，有“程序是法律的生命”之說。例如談及司法公正，首先強調(diào)的是程序公正。又如行政行為，盡管實體或許正確，但如果程序違法也會被法院撤銷。受此啟發(fā)，在企業(yè)HR管理中也應引入程序思維，在勞動糾紛處理中，但凡涉及勞動者重大利益的HR作業(yè)，例如企業(yè)因勞動者違反規(guī)章制度解除勞動合同，規(guī)章制度的制定程序、對員工的處分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成為裁判者是否支持企業(yè)主張的關鍵考量。第四，講法理。法官處理法律糾紛，不僅要求結(jié)論正確，而且必須經(jīng)過充分的法律論證，裁判理由必須公開，并且有法律依據(jù)的、具有法律上的說服力。講法理還意味著在法治社會中，不僅強調(diào)規(guī)則之治，法律至上，而且強調(diào)規(guī)則本身是良法，符合民主、平等、公平、保護權(quán)利、為權(quán)利提供救濟等價值目標，即所謂良法之治。當代企業(yè)中國企業(yè)有幸在一個全面建設法治社會的環(huán)境下經(jīng)營發(fā)展，理應主動適應這一法治環(huán)境，對自己的行為模式進行相應調(diào)整。第五，講倫理。對企業(yè)而言，就是講商業(yè)倫理，其實質(zhì)是企業(yè)經(jīng)營不僅應當顧及股東利益，而且必須顧及其他利害關系人利益，底線是不能給利害關系人造成損害。講求商業(yè)倫理，不僅是商業(yè)倫理要求，而且也是法律要求，因為公序良俗就是一個民商法原則，企業(yè)行為是否符合商業(yè)倫理，不僅影響到社會公眾對企業(yè)的評價，而且會影響裁判者對是非曲折的評判，最終對企業(yè)商業(yè)利益產(chǎn)生影響。

參考文獻：

[1][美]杰弗里.R.卡波尼格羅．危機顧問．北京：中國三峽出版社．2001．

[2]向飛、陳友春．企業(yè)法律風險評估．北京：法律出版社．2006．

[3]武．危機管理．面對突發(fā)事件的抉擇．廣州：廣東經(jīng)濟出版社．2002．

第2篇：商務合同法律風險管理范文

[關鍵詞]合同審查；方案設計；企業(yè)

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.10.183

市場經(jīng)濟作為契約經(jīng)濟，不斷發(fā)展完善的同時必然帶動企業(yè)法律合同管理不斷發(fā)展完善，需要加快促進法律管理與經(jīng)營管理的深度融合，將法律審核嵌入管理流程，在確保合同審核全覆蓋的同時，不斷提高審核質(zhì)量。這意味著對企業(yè)的合同審核機構(gòu)審核質(zhì)量做出了更高的要求。企業(yè)內(nèi)部合同審查作為一個系統(tǒng)工程，涉及審查原則、審查依據(jù)、審查標準及相應的審查技巧等多方面的內(nèi)容，需要設計一套完整的方案。

1 審查原則

（1）合法審查原則是合同審查的根本前提，合同必須符合國家法律要求，不能違反法律強制性規(guī)定。任何違反法律的合同都是無效的，不能實現(xiàn)合同的目的，最終無法滿足企業(yè)的簽約需求。

（2）同步審查原則主要是指把合同的審查與商務過程文件審查相結(jié)合，兩者相輔相成。只有對商務過程、商務文件透徹了解，才能追溯合同條款的淵源，從而保證合同條款符合企業(yè)的簽約目的。

（3）平衡審查原則指將風險把控與實現(xiàn)經(jīng)濟目標相結(jié)合的原則。企業(yè)內(nèi)部合同審查要堅持風險把控和經(jīng)濟目標實現(xiàn)兼顧的原則，使兩者盡量達到平衡。不能過分把控風險，而使商務合同談判和簽約活動陷入僵局，無法根本實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟目標。

2 審查依據(jù)

（1）合同審查依據(jù)法律審查，首先是指依據(jù)《合同法》審查，合同條款的約定要符合《合同法》平等、自愿、公平、誠實信用、合法等基本原則。也要符合相關部門和地方性法規(guī)的規(guī)定?！逗贤ā肥菍τ诤贤喠⒌囊话阍瓌t性規(guī)定，是普遍適用的規(guī)范化要求及原則性條款，其他法律法規(guī)如果出于行業(yè)交易安全的需要，在符合《合同法》立法原則的基礎上有更細化的規(guī)定，那么應該作為審查的依據(jù)優(yōu)先適用。

（2）企業(yè)內(nèi)部控制表現(xiàn)在合同管理方面，主要是識別合同簽署和執(zhí)行過程中的風險點，繼而設置關鍵控制點，進行風險的有效防范?？梢哉f，合同審查本身就是內(nèi)部控制及風險管理的一個重要工具和手段。因此，合同審查工作作為企業(yè)合同管理內(nèi)部控制的一個重要環(huán)節(jié)，應遵循企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)章制度的相關要求而開展。[1]

（3）商業(yè)慣例審查要包括國際認可的、行業(yè)通行的、權(quán)威協(xié)會認可的商業(yè)慣例等。商務活動中，合同雙方當事人對于爭議焦點的條款往往會更易接受商業(yè)慣例的標準。比如合同的違約責任條款，除了在符合法律規(guī)定的違約金比例范圍內(nèi)，如何確定具體違約金比例，往往會看整個行業(yè)內(nèi)商業(yè)慣例是多少。合同審查人員如果對本行業(yè)有豐富的實務經(jīng)驗，依據(jù)商業(yè)慣例進行合同審查，有利于較好地把握尺度，既把風險控制在可承受的范圍，又能有效推進商務談判進程。[2]

3 審查標準及技巧

（1）形式方面的要求及文義審查法。合同審查，從形式方面要求合同本身文義準確、簡潔明了、邏輯合理、結(jié)構(gòu)完整。按照合同形式方面的要求，可以采取文義審查方法：應從合同名稱到合同結(jié)構(gòu)做全面審查。如合同名稱是否與合同內(nèi)容一致、合同簽約主體名稱在合同抬頭處和落款處是否表述一致；合同履行期與有效期是否一致；條款文字表述之間有沒有矛盾等。

文義審查要充分關注字面背后的交易背景，只有充分了解和追溯合同文本形成的過程、雙方談判中的立場、觀點，才能保證合同條款的具體描述符合雙方的真實意思表示。

（2）實質(zhì)方面的要求及對照審查法、條款分析審查法。合同實質(zhì)方面的要求包括兩方面：一是合同的約定符合法律的定，主要條款完整。二是要求合同雙方權(quán)利義務明晰、具體。針對合同條款合法、完備的要求，可以采取對照審查方法：

對照法律法規(guī)的規(guī)定，檢查合同主要條款是否完整、合同條款有無與之相抵觸之處。對于不一致的地方，要按照法律法規(guī)的規(guī)定修改或補充相應條款。合同條款合法、完整是合同審查工作的最低紅線要求，不能逾越。

在符合法律法規(guī)的情況下，檢查合同條款的表達是否準確、到位。針對合同權(quán)利義務明晰、具體的要求，可采取條款分析審查法。

要求合同權(quán)利義務明晰、具體是在合同條款合法、完整的基礎上，提出的更高要求。合同雙方的權(quán)利義務明確，除了要求合同中設置齊備相應的條款之外，更重要的是這些條款要具有可辨識性，能明確具體地表明雙方的權(quán)利義務內(nèi)容。這些條款越容易被辨識，權(quán)利義務越明確具體。[3]

采取條款分析審查法主要體現(xiàn)在對合同履行義務主體、客體、標準、期限、履行方式、違約責任等方面約定時，審查其易辨識性。如對履行主體，是否有對委托代表及人權(quán)限的明確約定；履行客體方面，商品的規(guī)格是否明確具體，服務的技術要求是否清晰；履行時間方面，延期交貨具體的含義約定是否清晰；違約責任的約定須達到依約即能判斷哪種行為出現(xiàn)便屬于違約的程度。如果這些條款約定得沒有辨識度，那么將是糾紛和爭議的易發(fā)處。

（3）商務性方面的要求及會簽審查法。企業(yè)合同是商務活動的結(jié)果，要求合同條款具有較強的可操作性。企業(yè)進行合同的內(nèi)部審查時，要根據(jù)合同類型、簽署的背景、企業(yè)經(jīng)營目的、合同相對方的特點，對合同履行中會發(fā)生的情況和問題，進行預判并形成相應的針對性條款，提高合同條款的可操作性。如根據(jù)合同標的特性，對標的的測量及計算約定誤差范圍、對服務的完成約定可量化的驗收標準；根據(jù)合同相對方的資信及強勢程度，設定不同標準的防范性條款；根據(jù)合同背景及類型特點，增加實用性條款等。[4]

對此，可采取會簽審查法。企業(yè)各部門根據(jù)自己的職能分工，對相應條款提出可操作性的審查意見。一般而言，通用條款主要屬于商務部門和法律部門的審查職責，包括合同主體的名稱或者姓名和住所、標的、違約責任、適用法律和爭議解決方式等。對于專用條款，如健康安全環(huán)保條款、保險條款、政府批準條款等，要發(fā)揮相應業(yè)務部門的職能和優(yōu)勢，提出專業(yè)的審查意見。

以某企業(yè)為例，合同的經(jīng)濟性由商務部門負責；技術性由業(yè)務部門負責；財稅保險合理性由財務部門審核；質(zhì)量健康安全環(huán)保的內(nèi)容由HSE部負責；合同相對方的資信，合同條款是否完整、確切、公平、合理，合同條款是否符合交易慣例和具有可執(zhí)行性，雙方的權(quán)利義務是否明確，由法律部門、商務部門、業(yè)務部門負責；合同條款是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，是否符合內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定，合同邏輯及用語是否清晰、準確，授權(quán)委托等手續(xù)是否齊備等由法律部門負責審核。

綜上所述，從知識體系方面而言，合同審查人員需具備多種知識體系才能出色審查合同，不但要懂法律，懂經(jīng)濟、財務，還要懂行業(yè)專有知識。[5]在技術層面上，合同審查人員在審查時需能將法律強制性規(guī)定與行業(yè)慣例有效地結(jié)合起來，促成合同商務目的的實現(xiàn)。在溝通能力方面，要能發(fā)動相關會簽部門的積極性、發(fā)揮會簽部門的優(yōu)勢提出會簽意見。在經(jīng)驗儲備方面，合同審查人員要根據(jù)每類商務項目的特點，總結(jié)對應的責任條款范圍、技術規(guī)格要求、施工程序等，作為經(jīng)驗儲備下來，形成企業(yè)合同審查人員的軟實力，提升價值貢獻。

參考文獻：

[1]王保平.企業(yè)內(nèi)部控制操作實務與案例分析[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2010.

[2]曾慧萍.淺談若干國際貿(mào)易慣例與合同條款之間關系的處理[J].福建商業(yè)高等?？茖W校學報，2006（3）：15-18.

第3篇：商務合同法律風險管理范文

    目前在法律的實施方面主要以傳統(tǒng)方式為主,作為依托網(wǎng)絡的一種主要商務方式,傳統(tǒng)的法律實施方式已經(jīng)不能適應電子商務對環(huán)境規(guī)范的需要,突出表現(xiàn)在這幾個方面:

    1)網(wǎng)絡安全方面:互聯(lián)網(wǎng)易遭受黑客的惡意攻擊,在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)系統(tǒng)可能被非法侵入,重要數(shù)據(jù)有被惡意更改的可能性,交易雙方身份的確認也存在問題,網(wǎng)絡的虛擬身份使得在電子商務交易中交易雙方身份的確認困難,即便采用實名制也有一定的困難;2)電子合同的法律有效性方面:簽訂合同是電子商務主要的交易方式,對于電子合同和電子購物行為的法律有效性目前也很難證明,雖然可以對電子文檔進行數(shù)字簽名,并且我國也已用《電子簽名法》確認了電子簽名的法律效力,但隨著電子信息技術的不斷發(fā)展仍有很多限制性和不可操作性,使數(shù)字簽名的證據(jù)力難以發(fā)揮;3)糾紛的解決方面:電子商務的一大特點就是便利,使不在同一地點的雙方可以快速交流,但如果發(fā)生爭議,訴訟成本是比較高的,不僅包括常規(guī)情況下法院參加訴訟的成本,還包括在電子交易過程中的取證等一系列成本,所以訴訟成本可能高于合同本身的標的。4)網(wǎng)絡營銷競爭方面:我國計算機犯罪的增長速度已經(jīng)明顯超過傳統(tǒng)的犯罪,互聯(lián)網(wǎng)散布的一些虛假信息和有害信息對社會管理秩序造成的危害要比現(xiàn)實社會大得多,當然這其中不乏對一些電子商務企業(yè)進行的商譽詆毀行為及攻擊行為,嚴重破壞了正常的網(wǎng)絡商務環(huán)境及廣大電子商務企業(yè)的利益。除此之外,還表現(xiàn)在個人隱私、電子支付、管轄、域名等方面。

    2研究思想及對策

    加強法律對電子商務規(guī)范作用研究不同于傳統(tǒng)的商務環(huán)境研究,要充分把握電子商務的特點,分析比較電子商務與傳統(tǒng)商務的區(qū)別,尤其是分析電子商務不同環(huán)節(jié)上的特征和問題,有針對性的指出傳統(tǒng)法律在各個環(huán)節(jié)上的疏漏。還要搜集有關資料,明確目前我國電子商務環(huán)境中違法犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)最多的環(huán)節(jié),對各種數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析,一一指出對策。1)采取有效的措施及時發(fā)現(xiàn)電子商務系統(tǒng)隱患。要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡安全為目標,加密技術、認證技術為核心,安全電子交易制度為基礎的電子商務安全保障體系,建立專門的全國性的認證機構(gòu),公平公正地開展電子商務認證工作,確保從事電子商務活動的各個主體身份的合法性、真實性和準確性。2)加速金融工程學科的研究、開發(fā)和利用。金融工程是在金融創(chuàng)新和金融高科技基礎上產(chǎn)生的,是指運用各種有關理論和知識,設計和開發(fā)金融創(chuàng)新工具或技術,以在一定風險限度內(nèi)獲得最佳收益。金融工學對電子商務法律規(guī)范研究具有非常重要的意義,通過加強對此領域研究可有助于創(chuàng)新電子技術及電子支付模式等,更能引起有關部門對的法制、監(jiān)管的調(diào)整。3)發(fā)展數(shù)據(jù)庫及數(shù)據(jù)倉庫技術,用以防范信用風險、市場風險等金融風險。通過完善的數(shù)據(jù)庫技術存儲和處理信息來支持網(wǎng)絡支付等各種決策,以決策的科學化及正確性來防范各類可能的金融風險及金融犯罪。從解決信息對稱、充分、透明和正確性著手,依靠數(shù)據(jù)庫技術儲存、管理和分析處理數(shù)據(jù)。研究數(shù)據(jù)庫的安全性,從社會化思路考慮信息資源的采集、加工和分析,以客戶為中心進行科學的管理,實現(xiàn)統(tǒng)一的監(jiān)控。4)重點規(guī)范電子商務行為的核心內(nèi)容―――電子合同關系。電子商務的核心內(nèi)容仍然是“銷售”,即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動。因此,合同關系成了法律規(guī)范調(diào)整的核心內(nèi)容。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進行信息的通訊和存儲,法律規(guī)范必須進行一系列相應的調(diào)整和變革,電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數(shù)字化”都對傳統(tǒng)合同法產(chǎn)生了一定的沖擊,但是,判斷合同有效性的基本標準并未改變。因此,在必要的技術保障下,配合全方位的網(wǎng)絡基礎設施建設,法律完全可以賦予電子合同充分的有效性,以改善網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的法律環(huán)境,推動建立其它形式的、適當?shù)摹⒏咝实?、有效的合同糾紛調(diào)解機制,支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據(jù)。5)通過管理、培訓手段從源頭上控制網(wǎng)絡犯罪行為的發(fā)生。計算機網(wǎng)絡技術離不開人的應用,許多風險管理的措施也離不開人的應用,因此通過管理、培訓手段提高從業(yè)人員素質(zhì)是防范網(wǎng)絡犯罪的重要途徑。

第4篇：商務合同法律風險管理范文

立足于服務和維權(quán)的定位，該局在合同審查、訴訟承辦、法律普及、咨詢解疑和風險防范等五項基礎工作上下功夫。通過加強五大基礎工作的專業(yè)度，打造法律診所“貼心護權(quán)益、專業(yè)解法疑、服務零距離”的品牌。

1.在合同審查方面

全面推動標準合同范本固化工作的開展，積極引導業(yè)務部門優(yōu)先使用標準合同范本。對沒有標準合同范本的業(yè)務類別，聯(lián)合業(yè)務部門梳理合同常用條款，滾動修編參考合同文本，并推動各職能部門將參考合同文本固化為標準合同范本。常態(tài)化開展合同承辦人培訓工作，重點提高合同承辦人的民商事法律知識儲備和合同業(yè)務承辦能力，確保合同承辦人考試通過率達100%，從源頭上控制了合同法律風險的產(chǎn)生。

2.在訴訟承辦方面

全過程跟進法律糾紛案件的辦理，確保訴訟萬無一失。對應訴案件，開展訴前案件準備會，對案件事實進行內(nèi)部法律調(diào)查，引導責任部門收集證據(jù)材料；對主訴案件，深入分析訴訟的必要性，對非訴替代方案進行可行性研究，確保以最小成本依法維權(quán)。對辦結(jié)案件開展系統(tǒng)的分析總結(jié)，形成“一案一分析”報告，促進管理提升。

3.在法律普及方面

結(jié)合不同業(yè)務領域的法律知識需求，制定“選修必修”法律培訓課程體系，在法律診所內(nèi)開辟了“法律充電站”培訓基地，引入“體驗式”普法理念，融合法律與文化元素，以微電影、文藝匯演、互動游戲等活動方式，打造了新穎的“法意沙龍”法律文化傳播品牌；法律診所積極開展“法律六進”活動，牽手市普法辦，在“空中普法”電臺節(jié)目向東莞市民普及電力法律知識，現(xiàn)場解答聽眾法律問題；聯(lián)合市普法辦、東莞日報社開展“反竊電”、“保護電力設施”法治新聞報道，攜手中央電視臺“第一時間”欄目，開展“假節(jié)能、真竊電”專題法治新聞報道，掀起全市打擊電力違法犯罪行為的。通過向社會公眾宣傳電力法律知識，傳遞電力法治理念，樹立了法治企業(yè)的良好形象。通過豐富多樣的活動，促進法律診所品牌深入人心，促進員工法律意識普遍提高。

4.在咨詢解疑方面

對于一般咨詢，法律診所直接答復解決，而對于疑難問題，診所組織專家會診，為咨詢?nèi)颂峁┛陀^、合理的法律意見。除了電話、線上咨詢，法律診所還積極開展“一線現(xiàn)場法律服務”，在糾紛案件發(fā)生的“第一時間”到達現(xiàn)場，與業(yè)務人員面對面，指導事實的調(diào)查和證據(jù)收集，為后續(xù)糾紛解決提供及時有效地法律支持。

5.在法律風險管理方面

法律診所著力在企業(yè)“建章立制”的過程中把好風險關。一方面，對“兩書”（作業(yè)指導書和管理業(yè)務指導書）進行合法性審查，確保其沒有違反法律法規(guī)的相關規(guī)定，避免因執(zhí)行“兩書”而違法的情況發(fā)生。另一方面，將法律風險防控措施融入“兩書”流程節(jié)點，通過執(zhí)行“兩書”實現(xiàn)風險防控落地。

二、橫向貫通主營業(yè)務（Inter-function）

在企業(yè)經(jīng)營活動中，法律風險往往產(chǎn)生于業(yè)務第一線，因此法律診所充分融入企業(yè)主營業(yè)務，前移法律風險防線。通過定期走訪、溝通座談、業(yè)務調(diào)研等多種手段，在防范安全生產(chǎn)、電網(wǎng)建設、市場營銷以及綜合管理等各個主營業(yè)務中的法律風險收到很好的效果。

1.在安全生產(chǎn)方面

積極推進安全生產(chǎn)工作對安全法律法規(guī)的識別、獲取、融入、依從和回顧工作，助力該局順利通過安風四鉆評審，確保全局生產(chǎn)活動符合法律法規(guī)關于安全生產(chǎn)的相關要求。主動參與安全生產(chǎn)事故事件調(diào)查，密切跟進相關整改措施的落實，確保企業(yè)依法開展安全生產(chǎn)工作。

2.在電網(wǎng)建設方面

結(jié)合地方經(jīng)濟發(fā)展需求，法律診所協(xié)助推動針對電網(wǎng)工程建設的地方立法，促進電網(wǎng)建設與市政規(guī)劃的有機統(tǒng)一。梳理工程建設法律審批事項清單，編寫《電網(wǎng)建設工程法律法規(guī)指引》，明確建設用地許可、環(huán)評水保等重點行政程序的相關要求，杜絕違法強行施工行為的發(fā)生。強化對工程承包商、監(jiān)理方資質(zhì)證照的合法性審查，確保電網(wǎng)工程建設依法合規(guī)開展。

3.在市場營銷方面

法律診所積極推動營銷部門開展供用電合同補簽工作，強化合同法律意識，實現(xiàn)新報裝用戶供用電合同簽署率達100%。開展“依法反竊電專項行動”，聯(lián)合公安機關，打擊盜竊電力違法犯罪行為，利用刑事法律手段震懾竊電犯罪分子，積極采取民事法律手段追討被盜電費。深入分析法律案件背后的管理原因，促進市場營銷業(yè)務的管理提升。

4.在物資采購方面

法律診所重點開展對招標投標管理流程、主體資格等關鍵環(huán)節(jié)的合法性審查，規(guī)范企業(yè)招標投標行為。整理全局對外采購業(yè)務類型，重點細化產(chǎn)品質(zhì)量、專業(yè)標準等條款約定。在物資采購合同中，固化財務支付條款，嚴控資金法律風險；引入廉潔保證條款，營造風清氣正的商務氛圍，防范審計法律風險。

三、整合搭建系統(tǒng)平臺（System）

系統(tǒng)平臺是法律診所有效運行、發(fā)揮作用的基石。支撐我局法律診所的系統(tǒng)平臺主要有信息系統(tǒng)和人才儲備庫。

1.在信息系統(tǒng)方面

著力推動法律工作的信息化進程。通過OA系統(tǒng)，法律診所可以對全局合同進行審查和對招投標文件開展合法性審查。這樣做既固化了審核流程，又節(jié)省了文件傳遞時間，還確保了法律業(yè)務數(shù)據(jù)的真實性和準確性?；诜稍\所門戶網(wǎng)站，該局搭建了法律診所“網(wǎng)上接診”工作平臺，開辟了法律知識普及與分享、重點法律法規(guī)查詢等專題欄目，建立了“選修必修”法律課程體系，讓全局員工隨時可以進行法律知識學習。

2.在人才儲備庫方面

堅持“實戰(zhàn)錘煉育才”的人才培養(yǎng)原則，利用法律診所的眾多實踐機會孵化培養(yǎng)專業(yè)的法律人才。法律診所的咨詢解疑、合同審查、爭議談判、訴訟承辦等需要法律知識的工作，都要求診所人員深度參與，提高專職人員的各方面業(yè)務能力。通過“送法下基層”、基層調(diào)研、為基層授課等方式，增強專職法律人員對一線業(yè)務的了解。舉辦合同法、電費回收法律風險、觸電人事?lián)p害法律風險等的業(yè)務法律培訓班，對兼職法律人員進行專項培訓，提升其在本專業(yè)領域的法律知識和技能。借助局人才“搖籃計劃”，吸納懂法律、會管理的非法律崗位人員，通過借崗實習、輪崗培訓等手段，培養(yǎng)后備法律人員。

四、建立完善診斷模式（Diagnosis）

該局法律診所在CIS矩陣管理模型上進行“微創(chuàng)新”，加入“法律診斷”（Diagnosis），探索形成了CISD矩陣。目前法律診斷主要從管理流程、個案咨詢和數(shù)據(jù)信息三方面入手。

1.流程診斷

借全局管理流程再造和固化的契機，全面開展管理流程的法律診斷。結(jié)合法律風險數(shù)據(jù)庫，開展管理流程中的法律風險識別比對工作，突出關鍵節(jié)點和關鍵崗位的法律風險防范措施，組織業(yè)務管理部門討論并修編管理流程，從源頭上控制法律風險的產(chǎn)生。

2.個案診斷

通過1500咨詢熱線、網(wǎng)上接診和當面咨詢等渠道，收集法律咨詢個案，深入分析每個法律咨詢中存在的法律問題。通過事實分析、法律研究和管理融合等環(huán)節(jié)，形成切合企業(yè)實際的法律意見書，促業(yè)務部門形成合理穩(wěn)妥的工作方案。

3.數(shù)據(jù)診斷

數(shù)據(jù)是管理的基礎，因此法律診所十分重視數(shù)據(jù)信息的收集、統(tǒng)計和分析。法律診所在日常工作中注重收集基礎數(shù)據(jù)，并對數(shù)據(jù)進行歸類和分析，形成季度和年度法律診所運營報告。法律運營報告不僅對數(shù)據(jù)展示，還對數(shù)據(jù)背后的管理原因進行研究，并給出管理改進建議。

五、結(jié)語

第5篇：商務合同法律風險管理范文

關鍵詞:網(wǎng)上銀行;信息技術;風險控制

中圖分類號:F830.92 文獻標識碼:A 文章編號:100-4392(2008)07-0044-03

隨著現(xiàn)代信息技術的不斷發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)絡在社會經(jīng)濟中的作用日益明顯｡為了滿足信息化時代下客戶對銀行服務升級的需要,降低金融服務成本提高服務效率,網(wǎng)上銀行應運而生｡所謂網(wǎng)上銀行(Internet Banking) ， 亦稱網(wǎng)絡銀行或電子銀行 ， 是依托因特網(wǎng)的發(fā)展而興起的一種新型銀行服務手段｡網(wǎng)上銀行借助因特網(wǎng)遍布全球的優(yōu)勢及其無間斷運行 ， 信息傳送快捷的時間優(yōu)勢 ， 突破傳統(tǒng)銀行的局限性 ， 為用戶提供全方位､全天候､便捷､實時的全新現(xiàn)代化服務｡它的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)銀行業(yè)的經(jīng)營模式和經(jīng)營理念 ， 并以其巨大成功向世界展示其深厚的發(fā)展?jié)摿?#65377;網(wǎng)上銀行突破了傳統(tǒng)銀行對金融服務場所的依賴,以其自身的優(yōu)越性在我國得到了快速發(fā)展｡

一､ 我國網(wǎng)上銀行發(fā)展的現(xiàn)狀

由于因特網(wǎng)的出現(xiàn)和信息化時代的到來,1995年以來,發(fā)達國家和地區(qū)的銀行､證券公司､保險公司等紛紛在因特網(wǎng)上建立網(wǎng)站,形成從ATM､POS到無人銀行､電話銀行以及家庭銀行的全方位金融電子服務｡在我國,網(wǎng)絡銀行興起的時間不長,但發(fā)展卻十分迅速｡中國銀行從1996 年起投入網(wǎng)上銀行的開發(fā),隨后,工商銀行､農(nóng)業(yè)銀行､建設銀行､中信實業(yè)銀行､民生銀行､招商銀行､華夏銀行相繼開辦了網(wǎng)上銀行業(yè)務｡太平洋保險公司､中國人壽保險公司等非銀行金融機構(gòu)也在國際互聯(lián)網(wǎng)上設立了網(wǎng)站｡1997 年 4 月 ， 招商銀行在我國率先開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務?鴉 1998 年 ， 招商銀行又試行了“一網(wǎng)通”網(wǎng)上業(yè)務?鴉 之后 ， 又細分出“企業(yè)銀行”､“個人銀 行”和“網(wǎng)上支付”三大部分 ， 開始介入電子商務領域?鴉 1999 年9月2日推出支付業(yè)務全國聯(lián)網(wǎng) ， 在全面確保安全性的同時擴大到網(wǎng)上商城｡到目前為止已初步構(gòu)建起中國金融電子化､信息化服務體系,實現(xiàn)了業(yè)務操作計算機化､支付結(jié)算電子化､信息處理網(wǎng)絡化和管理､辦公自動化的體系｡中國網(wǎng)絡銀行已初步具備了在線支付的能力｡

二､ 我國網(wǎng)上銀行面臨的主要風險

網(wǎng)上銀行在我國得到了快速發(fā)展,其優(yōu)越性也得到銀行和銀行客戶的一致認可｡然而,網(wǎng)上銀行的風險亦不可忽視,近年來與網(wǎng)上銀行相關的操作風險和客戶因辦理網(wǎng)上銀行業(yè)務而造成損失的事件也頻頻發(fā)生｡具體來說,我國網(wǎng)上銀行主要面臨以下幾種主要風險:

(一) 操作風險

操作風險主要包括因為信息技術的應用所產(chǎn)生的內(nèi)外風險和技術軟件的選擇而產(chǎn)生的風險｡技術風險是指網(wǎng)絡銀行系統(tǒng)設計有缺陷或者是銀行職員､客戶的錯誤操作而導致銀行損失的風險｡由于各家銀行所選擇軟硬件技術標準不同,對網(wǎng)絡銀行風險認識的側(cè)重點不同,網(wǎng)上銀行所顯現(xiàn)的弱點也各異｡所以黑客或銀行內(nèi)部員工可以通過網(wǎng)絡進入銀行的電腦系統(tǒng)刪除和修改網(wǎng)上銀行的程序,盜用他人身份接管網(wǎng)絡銀行客戶的儲蓄和信用賬戶｡同時客戶在缺乏安全知識的情況下進行不規(guī)范操作發(fā)生泄密也會使網(wǎng)絡銀行和客戶雙方都遭受損失｡發(fā)生該種風險時 銀行須承擔客戶損失資金的償付和系統(tǒng)修復的成本, 此外還會影響到銀行的形象和客戶對銀行的信任｡

信息科技特別是網(wǎng)絡技術的快速進步 ， 有可能使網(wǎng)絡銀行面臨技術選擇風險｡一旦網(wǎng)絡銀行的創(chuàng)立者在面臨多種技術選擇時 ， 做出錯誤判斷而選擇了一種最終將被技術變革所淘汰的技術方案 ， 則可能使其所經(jīng)營的網(wǎng)絡銀行處于技術陳舊､網(wǎng)絡過時的競爭劣勢｡網(wǎng)絡銀行信息技術選擇的失誤 ， 將使網(wǎng)絡銀行面臨巨大的技術機會損失， 甚至是巨大的商業(yè)機會損失｡

(二) 法律風險

法律風險是指由于有關網(wǎng)上交易法律法規(guī)的不健全而使網(wǎng)上銀行陷入法律糾紛的風險｡同傳統(tǒng)銀行相比,網(wǎng)上銀行有兩個十分突出的特性,它傳遞信息包括契約采用的是電子化方式;它模糊了國與國之間的自然疆界,其業(yè)務和客戶隨著互聯(lián)網(wǎng)的延伸可達世界的各個角落｡這樣就向傳統(tǒng)的基于自然疆界和紙制合約基礎上的法律法規(guī)出了挑戰(zhàn)｡法律風險在我國網(wǎng)上銀行發(fā)展過程中的表現(xiàn)還包括我國自身相關的法律法規(guī)不夠完善,相關的制度規(guī)范和約束機制還不夠健全,缺乏相對規(guī)范的法制環(huán)境｡目前,網(wǎng)絡銀行在我國還處于起步階段,政府有關法規(guī)中對于網(wǎng)上交易的權(quán)利與義務規(guī)定比較模糊,缺乏網(wǎng)絡消費者權(quán)益保護規(guī)則｡銀行與商家､客戶的關系､簽名有效性等不明確｡由于網(wǎng)絡銀行業(yè)務涉及到諸多其他法律,如消費者權(quán)益保護法､知識產(chǎn)權(quán)法､貨幣發(fā)行制度等｡銀行可能因使用電子貨幣或使用虛擬金融服務而損害客戶隱私以致于被提訟,或因在自己的網(wǎng)頁上建立與重要客戶的鏈接而陷入官司糾紛｡犯罪分子可能利用網(wǎng)絡銀行從事洗錢活動從而使銀行被動違反反洗錢法律,電腦黑客也可能利用多種手段連接網(wǎng)絡銀行客戶的網(wǎng)頁使客戶遷怒于銀行,罪犯利用假造的證書以銀行名義銷售給客戶,受騙者可能將銀行作為對象等｡上述種種,將使銀行面臨被判罰款､行政處罰､民事賠償以及刑事責任等諸多窘境,影響銀行業(yè)務的正常開展｡

(三) 系統(tǒng)安全風險

系統(tǒng)安全風險主要包括來自外部的黑客攻擊､計算機病毒､欺騙所造成的風險｡黑客(Hacker)曾經(jīng)是人們對一些具有高超編程技巧､迷戀計算機代碼的程序設計人員的稱謂｡但是現(xiàn)在的黑客已經(jīng)對計算機信息系統(tǒng)的正常秩序構(gòu)成了威脅，網(wǎng)上銀行成為其首要攻擊對象｡計算機病毒也給網(wǎng)上銀行安全帶來嚴重威脅｡計算機病毒如同真實病毒一樣具有傳染性，一旦爆發(fā)會在整個網(wǎng)絡中傳播，其影響可以迅速傳遞到世界各個角落｡各種針對網(wǎng)上銀行的木馬程序､密碼嗅探程序等不斷翻新，因此防范計算機病毒是確保網(wǎng)上銀行安全的必要措施｡網(wǎng)上欺詐已成為當今世界上最常見的網(wǎng)絡風險之一｡一些不法分子通過發(fā)送電子郵件或在互聯(lián)網(wǎng)上提供各種免費資料引誘互聯(lián)網(wǎng)用戶，當用戶接受他們提供的電子郵件或免費資料時，不法分子編制的病毒也隨之進入用戶的計算機中，并偷偷修改用戶的金融軟件，當用戶使用這些軟件進入銀行的網(wǎng)址時，修改后的軟件就會自動將用戶網(wǎng)上銀行賬號上的資金轉(zhuǎn)移到不法分子的賬號上｡

(四) 鏈接服務風險

鏈接服務風險,主要是指網(wǎng)上銀行鏈接不到足夠的其他電子商務網(wǎng)站,銀行無法為客戶在網(wǎng)上消費提供支付服務,造成客戶轉(zhuǎn)移注冊,并最終導致銀行收益損失的可能｡在客戶決定網(wǎng)上銀行能否生存的情況下,客戶在網(wǎng)上消費到哪里,所注冊的網(wǎng)上銀行就應跟蹤鏈接到哪里｡據(jù)統(tǒng)計,我國的網(wǎng)上商店已發(fā)展到600余家,在北京,電子商務網(wǎng)站幾乎以平均每天1家的速度增長｡網(wǎng)上銀行要實現(xiàn)盈利目標,就必須吸引到大量的客戶｡為此,網(wǎng)上銀行一方面要向社會公眾做好宣傳與營銷,提高自己品牌的知名度;另一方面要做好與其他著名商務網(wǎng)站的鏈接,讓他們提示客戶在進行消費時優(yōu)先鏈接到自己的網(wǎng)址,使用本行提供的交易支付工具｡如果網(wǎng)上銀行鏈接不到足夠的電子商城或其他知名網(wǎng)站,就會出現(xiàn)客戶流失現(xiàn)象,并最終影響到銀行的經(jīng)濟收益｡

三､ 發(fā)展我國網(wǎng)上銀行的相關對策措施

(一) 培育風險控制文化,提高風險管理水平

我國商業(yè)銀行應制定“風險管理文化培育實施方案”，借鑒國際先進的風險管理理念，樹立本行的風險管理核心理念｡要努力培育以“誠信､公正､守法”為標志的良好的企業(yè)風險控制文化｡以良好的企業(yè)風險控制文化來影響銀行員工的行為取向，逐步形成系統(tǒng)的風險控制制度和獎懲辦法，讓每一位員工認識到自身工作崗位上可能存在的風險，以培養(yǎng)員工風險意識，提高風險應對能力，在全行形成一種風險防范的道德評價和職業(yè)環(huán)境｡

網(wǎng)上銀行是基于現(xiàn)代信息技術而建立的,因為對相關風險管理者的素質(zhì)和風險管理水平提出了挑戰(zhàn)｡因為,防范網(wǎng)上銀行的操作風險,除了要樹立銀行員工的風險控制文化外,還應著重提高風險管理者的素質(zhì)水平｡網(wǎng)上銀行風險管理者應具有計算機和金融學的相關專業(yè)背景,還應不斷補充自身的知識結(jié)構(gòu)､提高風險管理水平以應對各種復雜的網(wǎng)上銀行操作風險｡商業(yè)銀行也應加強對風險管理者的培訓,建立相關的激勵與約束機制,從而提高網(wǎng)上銀行風險管理水平｡

(二) 完善相關法律法規(guī)

針對目前我國網(wǎng)上銀行相關的法律法規(guī)不夠健全的現(xiàn)實情況,如何制定和完善相關法律法規(guī),并嚴格執(zhí)行有關規(guī)定,使網(wǎng)上銀行業(yè)務的開展有法可依､有法必依是發(fā)展我國網(wǎng)上銀行的當務之急｡目前雖然我國新《刑法》界定了計算機犯罪,人民銀行也曾頒布了《 網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》,但現(xiàn)有的法律保障仍顯不足｡因此,應充分利用和執(zhí)行《網(wǎng)絡銀行業(yè)務管理暫行辦法》､《合同法》､《會計法》､《票據(jù)法》､《支付結(jié)算辦法》等法律擬訂網(wǎng)絡銀行相關協(xié)議，制定有關業(yè)務流程和業(yè)務處理規(guī)定，應充分利用目前執(zhí)行的關于網(wǎng)絡安全方面的行政法規(guī)，如《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》､《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》等，利用中國金融認證中心在認證技術方面的權(quán)威性和第三方認證的合理性｡

此外,針對網(wǎng)上銀行發(fā)展過程中面臨的一些新問題,應及時更新相關的規(guī)定和標準,確保網(wǎng)上銀行業(yè)務的開展具有有效的法律保障｡僅僅有法律法規(guī)還是不夠的,如何建立有效的的執(zhí)行機制也是發(fā)展網(wǎng)上銀行應考慮的問題｡建立相關的法律配套和保障措施是網(wǎng)上銀行順利開展的重要條件,也是法律法規(guī)發(fā)揮作用的重要保障｡

(三) 加強系統(tǒng)安全風險的控制

防范網(wǎng)上銀行的系統(tǒng)安全風險應加強應用系統(tǒng)安全建設｡首先應選擇安全系數(shù)高的系統(tǒng),選擇一套有效而又安全的網(wǎng)上銀行安全系統(tǒng)是防范安全風險的物質(zhì)保障,被選擇的信息安全系統(tǒng)應能夠根據(jù)信息技術發(fā)展的態(tài)勢,不斷升級和完善｡

而應用系統(tǒng)安全主要包括對交易雙方的身份確認和對交易的確認｡在網(wǎng)絡銀行系統(tǒng)中，用戶的身份認證依靠數(shù)字簽名機制和登錄密碼雙重檢驗，將來還可以通過自動指紋認證系統(tǒng)進行身份認證｡數(shù)字簽名還確保了客戶提交的交易指令的不可否認性｡公鑰基礎設施――PKI(Public Key Infras-tructure)是解決大規(guī)模網(wǎng)絡環(huán)境中信任和加密問題的很好的解決方案｡同時采用安全電子交易協(xié)議，目前主要的協(xié)議標準有?押安全超文本傳輸協(xié)議(S-HTTP)､安全套接層協(xié)議(SSL)､安全交易技術協(xié)議(STT)､安全電子交易協(xié)議(SET)，其中 SET涵蓋了信用卡的交易協(xié)定､信息保密､資料完整及數(shù)據(jù)認證､數(shù)字簽名等，已經(jīng)成為事實上的工業(yè)標準｡為了加強網(wǎng)上銀行業(yè)務的安全管理,商業(yè)銀行還應建立自己的網(wǎng)上認證中心,同時加強網(wǎng)上銀行監(jiān)管工作,形成規(guī)范､合理､有序的網(wǎng)上銀行安全監(jiān)管體系｡

(四) 網(wǎng)上銀行服務的鏈接保證

針對網(wǎng)上銀行服務的鏈接風險,商業(yè)銀行應提供鏈接保證｡制定超前可行的友好鏈接計劃,不僅要盡可能多地鏈接電子商城,成為B2C交易模式的信用媒介,而且還要更多地鏈接企業(yè)網(wǎng)站,著眼于在B2B交易模式中擔當重任｡只有友好鏈接在數(shù)量上和質(zhì)量上都能夠得到保證,網(wǎng)上銀行業(yè)務的快速發(fā)展才能成為可能｡反過來,如果一家網(wǎng)上銀行辦得非常有特色,具有很高的知名度,那么其友好鏈接也很容易得到其他商務網(wǎng)站的認可,并把該銀行指定為自己的結(jié)算銀行｡

參考文獻:

[1]劉昊,2003:《論我國網(wǎng)絡銀行的風險及其控制》,《新金融》第1期｡

[2]龍菊,2004:《論我國網(wǎng)絡銀行業(yè)的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢》,《技術經(jīng)濟與管理研究》 第1期｡

[3]方芳,2004:《淺析網(wǎng)絡銀行的現(xiàn)狀與發(fā)展》,《黑龍江金融》第5期｡

第6篇：商務合同法律風險管理范文

P2P網(wǎng)絡借貸的發(fā)展是對金融體系的進一步完善，有效的彌補了傳統(tǒng)借貸的空白區(qū)域，但其發(fā)展的過程中存在的諸多風險問題，更是受到金融行業(yè)、政府以及廣大民眾的持續(xù)關注。因此，本文深入分析P2P網(wǎng)絡借貸的各種風險成因，并相應地提出了一些風險管理策略，希望能借助P2P網(wǎng)絡借貸風險管理體系的構(gòu)建，來加強P2P網(wǎng)絡信貸風險的防范和管理。

【關鍵詞】中國 P2P網(wǎng)絡信貸 風險 監(jiān)管

一、中國P2P網(wǎng)絡借貸平臺發(fā)展歷程及現(xiàn)狀

（一）2007年～2010年：發(fā)展初期

2007年8月拍拍貸正式在上海成立，其初始的注冊資金為100萬，是國內(nèi)首個P2P網(wǎng)絡借貸平臺，采取的是無抵押無擔保的中介管理模式。所謂無抵押無擔保，可以理解為借方無需房產(chǎn)等不動產(chǎn)作抵押、貸方也不要求有擔保人來保證其償還能力，顯而易見這種模式很容易造成違約情況的的發(fā)生。

2009年，深圳市紅嶺創(chuàng)投電子商務股份有限公司（簡稱紅嶺創(chuàng)投）于2009年3月正式上線運營，原始注冊資金為5000萬，通過先行墊付本息來保障投資人的利益。新興的這種借貸模式雖然便利，但其安全性仍受到質(zhì)疑，因而到2010年底為止，活躍在網(wǎng)絡上的網(wǎng)絡借貸平臺只有10家左右，而且并不被大家看好。

（二）2010年至2013年：快速成長期

2011年，平安集團出資成立了現(xiàn)在著名的陸金所，并宣稱將其納入央行征信平臺，以此消除了廣大投資者及創(chuàng)業(yè)者的疑慮。至此，網(wǎng)絡借貸行業(yè)開始迎來快速發(fā)展時期。根據(jù)第一財經(jīng)新金融研究中心數(shù)據(jù)顯示，截止到2012年末，P2P平臺遠超200家，累加的借貸規(guī)模也在500～600億之間。也有一些分析的數(shù)據(jù)與此存在出入，但這種網(wǎng)絡借貸平臺的大力發(fā)展是大家有目共識、不可小覷的。

（三）2013年至2015年：高速發(fā)展期

根據(jù)“網(wǎng)貸之家”數(shù)據(jù)顯示，進入2013年以來，40家全國性主要的P2P平臺的日貸金額為6000～8000萬元。截止到2015年底，我國的網(wǎng)絡借貸平臺已達2595家之多，相比2014年增加了1020家。在短短的幾年內(nèi)，P2P信貸市場的規(guī)模迅猛增加，P2P網(wǎng)絡信貸平臺自身的規(guī)范性和可靠性也在不斷增強。

但與此同時，一些不良商家開創(chuàng)的P2P借貸平臺開始出現(xiàn)問題，而這些問題平臺主要集中在東南沿海一帶。據(jù)數(shù)據(jù)，2015年的問題平臺約為900家，這些沿海城市存在問題的運營平臺則占到六成左右。因此，對P2P網(wǎng)絡借貸風險進行監(jiān)管已刻不容緩。

二、P2P網(wǎng)絡借貸中的風險分類

P2P網(wǎng)絡借貸的主體主要包括投資者、借款人以及網(wǎng)貸平臺，而P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務的支撐平臺則是主要包括網(wǎng)絡借貸平臺軟件、第三方支付以及擔保公司、信用評估機構(gòu)等。不論是業(yè)務主體還是業(yè)務支撐平臺，都可能給P2P網(wǎng)絡借貸帶來各種風險，因此根據(jù)風險影響的結(jié)果來進行分類，P2P網(wǎng)絡借貸的風險主要可分為以下兩種類別：基本風險和特定風險。

（一）基本風險

基本風險主要是指非個人原因而對整個團隊以及社會產(chǎn)生一定影響的風險，是個人無法預防的風險。本文中針對P2P網(wǎng)絡借貸的基本風險研究主要包括法律風險、監(jiān)管風險。

1.法律風險。目前我國針對金融體系構(gòu)建的法律體系，基本上都適用于傳統(tǒng)金融業(yè)，還沒有針對互聯(lián)網(wǎng)金融進行特定的法律體系建設。我國P2P網(wǎng)絡借貸所使用的法律是《中華人民共和國合同法》和中國人民銀行所出臺實施的《貸款通則》，這兩項法律法規(guī)雖然基本上符合P2P網(wǎng)絡借貸的發(fā)展需求，但在細節(jié)部分還是存在著很多的法律空白區(qū)域。缺失了法律監(jiān)管的P2P網(wǎng)絡借貸平臺，可能成為“非法集資”、“影子銀行”等非法金融的集合之地，更加重了P2P網(wǎng)絡借貸的風險管理難度。

2.監(jiān)管風險。P2P網(wǎng)絡借貸風險的監(jiān)管不僅是在法律上無法可依，甚至相關的監(jiān)管體系也是一片空白，沒有相應的管理機構(gòu)和相關的業(yè)務標準，P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務也無法進行規(guī)范和管理。

（二）特定風險

除了外部環(huán)境帶來的上述兩種基本風險，作為一種新興金融發(fā)展方式，P2P網(wǎng)絡借貸平臺內(nèi)部風險管理機制的缺失導致了特定風險。特定風險主要指的是由于個人行為導致的風險，是針對特定的個人或者是部門才會產(chǎn)生這種風險。在P2P網(wǎng)絡借貸的業(yè)務發(fā)展過程中，由于網(wǎng)貸企業(yè)內(nèi)部沒有進行妥善的風險管理而引起的風險，包括信用風險和投資風險。

1.信用風險?，F(xiàn)今我國的信用體系發(fā)展還不健全，僅對銀行體系形成的借貸信用形成規(guī)范，卻沒有對網(wǎng)絡借貸進行具體公開化，而P2P網(wǎng)絡借貸的網(wǎng)絡化特性，使借貸雙方在借貸前沒有事先做信用調(diào)查，因此，導致信息不對稱，帶來不確定的風險。

2.投資風險。投資人之所以參與借貸，其目的是獲得收益。信用低的借款人為了能夠在網(wǎng)絡借貸中獲得借款，往往需要支付更高的利率，在信息不對稱的背景下，投資人無法對借款人進行準確的信用調(diào)查和分析，因此，投資人為了獲得更多的經(jīng)濟利益，往往會選擇高風險的借款人，導致更大的投資風險。

三、基本風險的成因

（一）法律地位的缺失

P2P網(wǎng)貸平臺的本質(zhì)是為借貸雙方提供服務來促成借貸關系的中介平臺，屬于民間借貸的性質(zhì)，由借貸雙方共同協(xié)商并自愿簽訂的借貸合同，如果條款合法，在法律上是可以得到相應保護的。但作為第三方的中介平臺，如果出現(xiàn)任何問題，應該承擔怎樣的責任，卻沒有明文規(guī)定。

為了獲得發(fā)展，P2P網(wǎng)絡借貸平臺中的很多貸款利率都遠遠超過同期銀行基準利率，甚至是銀行利率的好幾倍，因此其超出部分無法得到法律法規(guī)的保護，當出現(xiàn)風險時，投資人無法通過法律途徑進行正當利益的維護。

（二）行業(yè)監(jiān)管的缺失

P2P網(wǎng)絡借貸平臺的行業(yè)監(jiān)管長時間處于空白發(fā)展階段。中國人民銀行認為它只是網(wǎng)絡貸款公司，不在其金融市場管理的監(jiān)管范圍內(nèi)；銀監(jiān)局則認為P2P網(wǎng)絡借貸平臺屬于公司的性質(zhì)，其開展的業(yè)務和銀行并沒有直接的關系，無法進行直接的管理；網(wǎng)絡監(jiān)管部門認為他們只能對P2P借貸平臺的網(wǎng)絡程序是否合法進行監(jiān)督，對于P2P網(wǎng)絡借貸的日常經(jīng)營活動則是無法進行直接的干涉和管理。因此，我國P2P網(wǎng)絡借貸目前還沒有確定的監(jiān)管部門。由于沒有受到正規(guī)的監(jiān)督和管理，導致信息嚴重不透明，進而間接引起道德問題。在這種監(jiān)管背景下，網(wǎng)絡借貸出現(xiàn)逾期、跑路、倒閉等等問題，致使投資人損失慘重。在行業(yè)監(jiān)管的嚴重缺失下，有的P2P網(wǎng)絡借貸公司為了生存和發(fā)展，就會進行邊緣性業(yè)務的發(fā)展，如通過和信托公司進行合作來實現(xiàn)非法集資，還有很多的直接發(fā)展為高利貸公司。

四、我國互聯(lián)網(wǎng)金融風險的完善化監(jiān)管體系構(gòu)建

（一）創(chuàng)建監(jiān)管體系

我國的P2P網(wǎng)絡借貸發(fā)展至今已經(jīng)超過了7年，但是還沒有形成專門的監(jiān)管模式，鑒于P2P網(wǎng)絡借貸平臺發(fā)展的特殊性，P2P網(wǎng)絡借貸監(jiān)管可以從以下四個方面構(gòu)建監(jiān)管體系：

首先，必須在法律層面將P2P網(wǎng)絡借貸的行為規(guī)范納入到法律法規(guī)的約束之中。其次，確定主管部門并進行科學化的管理，比如由銀監(jiān)會來確定基本的市場限制條件和相應的標準。第三要進行協(xié)作管理，其他有關部門涉及P2P網(wǎng)絡借貸的相關環(huán)節(jié)，需互相配合，協(xié)同合作。比如涉及擔保，則由保監(jiān)會出臺相應的擔保規(guī)則；第四是要對P2P網(wǎng)絡借貸進行分類監(jiān)管，不同的借貸模式要有針對性地出臺相應的監(jiān)管細則。

雖然P2P網(wǎng)絡借貸長期無人監(jiān)管，但社會各界已經(jīng)高度重視，早在2013年，互聯(lián)網(wǎng)金融議題就在“兩會”期間首次進行討論，全國政協(xié)委員謝衛(wèi)專門提出了《關于規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融幾點建議的提案》。到2016年“兩會”期間，互聯(lián)網(wǎng)金融的關注重點則轉(zhuǎn)向了P2P網(wǎng)絡信貸，政協(xié)委員相繼提出議案，要加快出臺P2P網(wǎng)絡信貸的監(jiān)管政策，嚴格制定P2P網(wǎng)貸運營平臺的進入和退出準則，提高平臺的準許門檻，對平臺的經(jīng)營范圍、行業(yè)標準以及禁止性的條約要做出明確的規(guī)定，做好防范準備。

（二）創(chuàng)建自律體系

行業(yè)的自律是促進行業(yè)規(guī)范化發(fā)展的機制，以更好地維護市場秩序，助力行業(yè)健康發(fā)展。一般來講，行業(yè)的自律包括兩個方面，一是國家相關法律法規(guī)提出一定的要求，二是行業(yè)內(nèi)部的行規(guī)對企業(yè)進行一定的約束，其中主要包括對行業(yè)的監(jiān)督管理以及保護功能。

現(xiàn)今，我國針對P2P網(wǎng)絡借貸的行業(yè)監(jiān)管，主要是將P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)直接納入自律組織中進行管理，其中主要有兩個自律組織：中國小額信貸聯(lián)盟、上海網(wǎng)絡信貸服務業(yè)企業(yè)聯(lián)盟。如果能直接針對P2P網(wǎng)絡借貸成立一個自律組織，通過行業(yè)的自律管理，來加強對P2P網(wǎng)絡借貸的輔助監(jiān)管，可能對降低行業(yè)整體的風險有所幫助。

（三）提高企業(yè)管理水平

企業(yè)的管理者對企業(yè)的發(fā)展起著決定性的主導作用，因此，要想進一步促進P2P網(wǎng)絡借貸的發(fā)展，首先要重點提高P2P網(wǎng)絡借貸平臺管理者的管理水平，這樣才能夠保證企業(yè)在風險管理上更加重視并加強管理。

企業(yè)內(nèi)部的高層管理人員的工作經(jīng)驗以及對風險的態(tài)度、專業(yè)技能等都能夠?qū)ζ髽I(yè)的風險管理水平產(chǎn)生影響，因此，對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺的高層管理人員來說，需要主動的進行風險監(jiān)管責任的承擔，培養(yǎng)專業(yè)的風險管理水平和能力，不斷改進和完善P2P網(wǎng)絡借貸風險管理系統(tǒng)。

要做好內(nèi)部風險管理，不僅是管理者要重視，要有內(nèi)部的管理體系，還可以通過建設企業(yè)風險管理文化，使全員都參與到風險管理中來。一般來說，企業(yè)的風險管理文化主要包括風險管理理念、風險道德標準以及風險行為控制和風險管理環(huán)境等。只有通過自上而下的風險管理文化的傳遞，才能真正實現(xiàn)對風險的有效控制和管理。

五、總結(jié)

從過去的歷史來看，金融市場的繁榮促進了社會的進步，而金融危機則會導致經(jīng)濟的倒退。金融創(chuàng)新為我們帶來豐厚經(jīng)濟效益的同時，也孕育著巨大的風險，而P2P網(wǎng)絡借貸作為新興的金融發(fā)展方式，雖發(fā)展迅速，給社會帶來了很多便利，但其風險絕對不可輕視。

隨著P2P網(wǎng)絡借貸平臺的與日劇增，其風險問題也越發(fā)突出，其根源在于長期以來我國對P2P網(wǎng)絡借貸無人監(jiān)管、無法可依。沒有正規(guī)的監(jiān)督和管理，導致信息嚴重不透明，進而間接引起道德問題。盡管政府、金融行業(yè)與社會各界都非常重視，甚至兩會期間也有政協(xié)委員提出相關的監(jiān)管政策提案，但要真正落到實處，建立一個有效的監(jiān)督管理體系，卻是任重道遠，不僅要從法律上給出相應的明確規(guī)定，還要有強大的監(jiān)管部門、整個行業(yè)的積極配合，并最終落實到P2P網(wǎng)絡借貸平臺的內(nèi)部風險管理之中。

雖然風險監(jiān)管難度很大，但P2P網(wǎng)絡借貸平臺作為傳統(tǒng)金融借貸的一種補充，也是適應社會發(fā)展的需要。我們只有持續(xù)關注P2P網(wǎng)絡借貸的風險變化，并積極探索相關問題的解決方法，不斷完善P2P網(wǎng)絡借貸風險管理體系，有效地對風險進行管理和防范，才能保障社會大眾的利益，促進整個社會的公平與發(fā)展。

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第7篇：商務合同法律風險管理范文

關鍵詞：EDI技術的應用；系統(tǒng)；無紙報關

中圖分類號： TP311.52 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-1069（2016）29-166-2

0 引言

EDI電子數(shù)據(jù)交換是一種計算機應用技術，根據(jù)事先達成的協(xié)議中的貿(mào)易伙伴的技術，按照一定標準的經(jīng)濟信息格式，這些數(shù)據(jù)通過計算機網(wǎng)絡和變化和自動處理之間的計算機應用系統(tǒng)。貿(mào)易伙伴可以發(fā)出命令，通過EDI查詢商品信息、接受訂單貨物運輸和銀行結(jié)算事宜。那是，貿(mào)易相關的程序不能使用的紙質(zhì)文件，那么完整，EDI也被稱為無紙貿(mào)易。

①研究背景。

EDI的最初設想是從交通運輸業(yè)出來的。1968年美國交通運輸行業(yè)建立運輸數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)委員會（運輸數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)委員會，對電子通信標準研究和開發(fā)的可行性）。1978年、美國建立了國家X12 EDI委員會，制定了X.12標準。歐洲緊隨其后，在1986年也同時推出了“行政、商業(yè)和運輸電子數(shù)據(jù)交換標準-業(yè)。后來在聯(lián)合國的協(xié)調(diào)和聯(lián)合國EDI標準制定的主持下，UN / EDIFACT，作為國際標準，在1990年三月開始正式推出，UN / EDIFACT標準是國際標準化正式接受為國際標準ISO9735組織。此后的EDI發(fā)展十分的迅速，同時 EDI終于實現(xiàn)了在國際標準全球化的統(tǒng)一。貿(mào)易、海關等相關領域的快速普及和推廣，使無紙化貿(mào)易的第一個模式。

②本文的研究內(nèi)容。

自1990年中國引入EDI技術，EDI的應用和推廣，受到中國政府的高度重視。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部舉行了中國EDI標準研討會和國際貿(mào)易無紙化策略和技術研討會，根據(jù)會議的結(jié)果EDI列入85個重點應用。1991年、國家科委、外經(jīng)貿(mào)廳，聯(lián)合組織成立了“中國促進EDI協(xié)調(diào)小組”，申請海關等部門綜合管理，成為亞洲EDIFACT（ASEB）的組成成員，有效地促進我國EDI技術的推廣應用。

1 EDI技術在海關管理中的應用

隨著我國逐步推廣和普及，電子數(shù)據(jù)交換技術的發(fā)展實際應用，法律和技術方面問題漸漸突顯出來。

1.1 EDI報關在應用中遇到的問題

1.1.1 法律方面的問題

①在EDI的報關過程中，計算機可以根據(jù)交易雙方根據(jù)預先編制的程序自動發(fā)出要約和承諾，因此，EDI合同的成立，并不需要當事人的現(xiàn)場參與。理論界對該要約的有效性和接受性的有效性存在兩種不同的觀點。否認觀點認為，主體是沒有資格的，更多的是考慮到當事人主觀意思和網(wǎng)上交易的安全性以及可靠性。而肯定觀點認為，當事人雙方可以在合同中事先約定計算機程序，那么計算機的“行為”可以被認為是合同當事人雙方的意志的體現(xiàn)和執(zhí)行。因此，合同當事人雙方應該承擔責任，承認計算機系統(tǒng)做出決定的有效性。類似的規(guī)定歐盟委員會已經(jīng)在合同簽訂由EDI的研究報告。

②要約撤回問題。

關于撤銷和撤回要約以及撤回承諾，《合同法》是這樣規(guī)定的：提供（承諾）退出，退出（承諾）提供的意義應該在（承諾）要約到達對方之前或同時到達其他側(cè)；要約撤銷通知應發(fā)送接收受要約人的要約的通知到達之前。然而，EDI的主要特征是電子數(shù)據(jù)傳輸，計算機可以非?？焖俚奶幚砗桶l(fā)送和接收信息，其功能是全自動處理，尤其是EDI系統(tǒng)，幾秒鐘只能即可完成發(fā)送邀約，也可以幾秒鐘內(nèi)地對要約做出承諾。這么短的時間內(nèi)，對于要約或承諾的撤回，幾乎不可能做到“送達前”或“在同一時間”。那么在電子商務中這就出現(xiàn)了很難解決的問題。我國合同法對此沒有明確的規(guī)定如何處理這類問題。對此學者有些觀點可做參考：受要約人應當提供全部背出來的時間（特別是法律規(guī)定的），使其能夠撤銷要約；在法律規(guī)定的時間，只要行為沒有造成任何損失或不便，得到另一方的同意，要約或承諾可以撤回。

③合同的書面形式。

當今大多數(shù)國家對貿(mào)易都要求采用書面形式，即書面合同是有效的要件和證據(jù)，這正是提倡“無紙貿(mào)易”的EDI迥異，這個現(xiàn)今成為EDI發(fā)展應用實際中的最大的法律障礙。早在20世紀80年代，聯(lián)合國即成立了工作組（現(xiàn)在稱為電子數(shù)據(jù)交換工作組），對EDI無書面的問題進行研究，足可體現(xiàn)出對此問題的高度重視。經(jīng)過研究該組織提出如下結(jié)論：鑒于許多國家都有法律規(guī)定，必須有書面形式訂立的合同才能完成貿(mào)易，有的是有效的作為合同文件，有的作為證據(jù)。對書面形式的法律要求，也許是針對不同的需要：對合同的存在及其內(nèi)容是有形的證據(jù)，以減少糾紛；使當事人明白合同的法律后果，以及雙方的權(quán)利和義務；書面合同或證書信任；基于管理，如稅務、會計、審計。因此，報告指出，在法律上徹底廢除了書面合同形式是不可能的，那么設法使電子EDI書面形式化，即可解決此問題。我國新合同法中的第十一條規(guī)定已在電子數(shù)據(jù)交換中作為合同的書面形式之一。

④爭議的管轄權(quán)。

另一個值得關注的問題是在EDI交易糾紛的管轄權(quán)問題，因為在EDI交易，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的連接點的一部分是不被適用的，例如傳統(tǒng)的合同簽訂地很容易被判定出，即是合同雙方簽訂合同的該地地理位置。但是在EDI貿(mào)易中，合同雙方可以不到現(xiàn)場，可以各自在不同的地方，通過計算機即可簽訂合同，那么合同的簽訂地就很那確認。對于此類的問題的解決辦法是，在合同簽訂之前在合同中對此類問題爭議糾紛在合同中做好規(guī)定，適用于合同法適用的合同糾紛適用的法律。

⑤電子文件的證據(jù)效力問題。

傳統(tǒng)書面合同的一項重要法律功能是證據(jù)效力，也就是說書面合同是確定合同成立和證明貿(mào)易內(nèi)容的最有力的證據(jù)之一。EDI合同由一系列的電子數(shù)據(jù)組成，其存在的形式和傳統(tǒng)書面合同的形式非常不一樣，并且由于電子數(shù)據(jù)非常容易被修改而且不留痕跡，這些特征使得EDI合同在訴訟中作為證據(jù)很難被采納。對這個問題，學者們提出這樣的解決方案：設定一個中立的第三方作為仲裁者，例如電子合同的備份的EDI服務中心的爭議作為仲裁證據(jù)，但這第三方的法律地位和權(quán)利責任義務，并由誰又來監(jiān)管它的中立立場，又是需要進一步解決的問題。

1.1.2 技術方面的問題

①互聯(lián)網(wǎng)興起對EDI的影響。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及，互聯(lián)網(wǎng)的電子商務模式更方便更經(jīng)濟，建立貿(mào)易平臺簡單，并且快速產(chǎn)生龐大的用戶群體，使得互聯(lián)網(wǎng)電子商務模式快速普及，互聯(lián)網(wǎng)電子商務逐漸被大多數(shù)企業(yè)，尤其是中小企業(yè)所采用。這給EDI平臺造成了很大的影響。最顯著的例子是沃爾瑪宣布與IBM合作，全球采購和物流控制的建立互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一標準平臺，這意味著它從傳統(tǒng)的EDI切換到更便宜的網(wǎng)絡技術。

②EDI服務中心重復建設，分散了用戶，無法實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟。

③EDI技術受地域限制。目前EDI技術只在發(fā)達的地區(qū)得到應用，而相對偏遠的地區(qū)，由于沒有專業(yè)技術人才，沒有大量貿(mào)易的需要，EDI的技術使用并不普及。

1.2 中國海關EDI與電子商務技術應用的發(fā)展歷程

①初步調(diào)研階段。

20世紀90年代初中國海關開始EDI報關的研究工作。開始是通過參加各種關于EDI的國際會議，研究組織，漸漸中國海關自己掌握EDI報關的核心工作和核心技術，并且開始自主研發(fā)EDI報關軟件開發(fā)。

②研究開發(fā)階段。

1992年9月，海關總署辦公會議正式批準EDI電子報關系統(tǒng)工程項目設項，并且建立專門的EDI項目領導小組的指揮軟件開發(fā)，并從全國海關抽調(diào)計算機專家與海關事務專家形成工程組。工程組先后完成了EDI電子報關系統(tǒng)需要14 EDIFACT標準報文子集；系統(tǒng)設計的總體技術方案，普貨通關軟件設計，快遞貨物通關軟件設計。根據(jù)運行平臺的EDI電子報關系統(tǒng)，基于兩種α和英特爾的服務器；根據(jù)應用范圍，為普通貨物（陸地、海上和空中運輸）和快遞貨運（快件貨物）兩種；從EDI應用深度，有僅支持貨物進出口報關業(yè)務的，還有不僅支持普通進出口海關報關業(yè)務的，還支持特殊海關事務的系統(tǒng)。

③試點應用階段。

海關總署的統(tǒng)一部署下，1994年初，EDI通關系統(tǒng)試點應用首先開始在北京首都機場海關，同年的九月在外高橋保稅區(qū)、浦東、上海海關也加入試點測試。起初，僅用于一般貨物進出口清關。隨著EDI通關系統(tǒng)的開發(fā)成功，將系統(tǒng)的業(yè)務范圍拓展到各種特殊業(yè)務的使用。

④推廣應用階段。

EDI電子報關系統(tǒng)在北京和上海兩個海關試點成功后，海關總署用了近3年的時間開始推進EDI普及使用的計劃。到了1997年底，基本全國范圍完成了EDI電子報關業(yè)務的普及，各重要海關口岸基本都使用EDI系統(tǒng)。 EDI系統(tǒng)處理的普通貨物進出口報關占總報關量的1/5，而快遞貨物的報關量則占到總體報關量的4/5。

⑤快速發(fā)展階段。

在實現(xiàn)進出口報關的EDI通關后，海關又將EDI的業(yè)務拓展到進出口許可證、進出口外匯結(jié)算和支付、出口退稅申報核查等更多的業(yè)務范圍。例如，海關總署于1998年8月，制定了進出口報關單海關申報表網(wǎng)絡核查制度，該系統(tǒng)利用中國電信公共數(shù)據(jù)網(wǎng)絡、WWW服務器技術、身份認證、數(shù)字簽名、數(shù)據(jù)加密、傳輸加密、審計追蹤一組等安全措施。該系統(tǒng)先是投入國家外匯管理局和銀行外匯結(jié)算和支付申報核銷業(yè)務的進出口企業(yè)的申請。其系統(tǒng)用戶，包括國家外匯管理局和當?shù)胤止?，所有國?nèi)外匯業(yè)務經(jīng)營的銀行單位和有進出口業(yè)務的企業(yè)。

2 結(jié)論

目前互聯(lián)網(wǎng)電子商務的快速發(fā)展下，EDI已經(jīng)成為報關主要方式 。然而，互聯(lián)網(wǎng)的開放性有安全風險，因此所帶來了安全隱患，這讓海關以及廣大的企業(yè)用戶感到擔憂。但從未來的發(fā)展來看，隨著加密算法等一系列技術難題的突破，會為EDI的發(fā)展拓展更寬廣的平臺。

參 考 文 獻

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第8篇：商務合同法律風險管理范文

[關鍵詞]P2P網(wǎng)絡借貸平臺；現(xiàn)狀；問題；措施

[DOI]1013939/jcnkizgsc201630015

1P2P網(wǎng)絡借貸平臺的現(xiàn)狀

P2P指個人與個人之間的小額信貸交易，一般需要借助電子商務專業(yè)網(wǎng)絡平臺幫助借貸雙方確立借貸關系并完成相關交易手續(xù)。P2P網(wǎng)絡借貸平臺是互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，其出現(xiàn)與其他互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)一樣，是市場經(jīng)濟自然選擇的結(jié)果，得益于市場借貸雙方的廣泛需求性。在P2P網(wǎng)絡借貸平臺上，一方是有閑置資金渴望資金增值的貸款者，另一方是有資金需求渴望流動資金的借款者，P2P平臺撮合雙方交易，并收取一定的手續(xù)費作為收入。這種模式不僅打破了傳統(tǒng)金融機構(gòu)對融資渠道、融資對象和融資來源的壟斷，顛覆了傳統(tǒng)商業(yè)銀行不愿或者無法覆蓋和惠及中小企業(yè)[1]，有效地緩解了中小企業(yè)融資難問題，是銀行信貸體系必要和有效的補充；同時還為消費者提供了更廣闊的投資渠道，提高了閑散資金的使用率，優(yōu)化了市場資源配置。2014年年底，我國P2P平臺累計達到1575家，接近2013年800家的兩倍；2014年的投資人數(shù)達到了116萬人，成交額也從2013年的1058億元增長到2014年的2528億元[2]，成交量迅速增長，2015年全行業(yè)成交量超過1萬億元。

然而P2P平臺在拓寬融資渠道、融資對象和融資來源的同時，也面臨著更大的風險，呈現(xiàn)出無序的發(fā)展狀態(tài)。P2P平臺在我國仍處于起步階段，還存在著相關法律法規(guī)不完善、市場不規(guī)范、監(jiān)管不嚴格、個人征信體制不健全和信息不對稱等問題。2015年P2P平臺“跑路”事件頻頻發(fā)生，其中大多是披著P2P外衣的“龐氏騙局”和資金鏈斷裂的民間放貸機構(gòu)，尤其是e租寶事件之后，引發(fā)了P2P全行業(yè)的信任危機。因此，2016年P2P行業(yè)的發(fā)展面臨更大的挑戰(zhàn)，發(fā)現(xiàn)P2P網(wǎng)絡借貸平臺存在的問題并制定妥善的應對措施是當務之急。

2P2P網(wǎng)絡借貸平臺存在的問題

21法律定位不明確，相關法律法規(guī)缺失

機構(gòu)法律定位不明確，現(xiàn)有法律法規(guī)還沒有對P2P網(wǎng)絡借貸平臺的屬性作出明確定位，缺少專門的法律或規(guī)章對業(yè)務進行有效的規(guī)范，其運作模式只要稍有改變就可能越界進入法律的灰色地帶。法律法規(guī)的缺失使政府相關職能部門找不到合適的法律依據(jù)將其納入監(jiān)管范圍，比如，在保證利息模式中，P2P平臺未經(jīng)許可從事融資性擔保業(yè)務，卻未受到相應的監(jiān)管，其擔保經(jīng)營行為已觸碰法律邊界；P2P網(wǎng)絡借貸屬于民間借貸，雖然在《合同法》中肯定了民間借貸行為的合法性，但民間借貸的利率超過銀行同類貸款利率的 4倍的，超出部分的利息不予保護。P2P作為新興的民間借貸形式，沒有明確的法律法規(guī)加以規(guī)范和保護，相關法律法規(guī)的滯后使得糾紛處理和業(yè)務定位無法可依[3]，騙資、變相吸納公眾存款等非法活動頻發(fā)，投資者的權(quán)益無法得到有效保護。

22監(jiān)管體系不健全

我國P2P平臺的監(jiān)管體系不健全主要表現(xiàn)在三個方面。一是P2P平臺的中間資金賬戶的監(jiān)管普遍處于真空狀態(tài)，平臺可以獨立使用中間賬戶的資金，借款者非法集資、將資金挪作他用或卷款跑路的風險極大[4]；二是我國P2P平臺的進入門檻過低，只需經(jīng)過簡單的程序和審核，一般的注冊公司就可以從事相關業(yè)務，導致平臺進入者質(zhì)量參差不齊，大量沒有金融背景的企業(yè)涌入該行業(yè)。一方面，其中不乏有一些以金融詐騙為目的的進入者和一些道德素質(zhì)低下的進入者，另一方面，存在部分缺乏經(jīng)驗和技術的經(jīng)營者，這些都會加劇P2P網(wǎng)絡借貸平臺的整體風險；三是行業(yè)整體的透明度、公開度低，財務信息披露不徹底。投資者無法通過P2P平臺的信息披露，了解平臺真實的財務狀況。

23信用風險突出

P2P平臺法律地位不明確，進入銀行征信系統(tǒng)的資格受限，整個行業(yè)的征信體系不健全。P2P行業(yè)難以了解借款人以往積累的各種信用信息，只能通過簡單的身份證明、財產(chǎn)證明，個別有條件的可以借助以為的網(wǎng)上交易記錄，判斷借款人的信用水平和償債能力。缺乏征信系統(tǒng)的約束，極易發(fā)生欺騙行為，如果借款人刻意隱瞞或者造假，使用虛假身份信息獲取貸款，貸款人很難識別，從而無法做出正確判斷，以至上當受騙；個人信用體系尚未建立，部分借款人的誠信意識不強，導致拒絕還款和惡意拖欠現(xiàn)象嚴重；此外，還可能因為借款人違規(guī)使用資金導致無力償還，信用風險加劇。

24虛擬平臺信息不對稱，導致道德風險和逆向選擇

在P2P網(wǎng)絡借貸平臺中，貸款者和借款者形成委托――關系，委托人的利益要依靠人的行為來實現(xiàn)。在該關系中，借款者掌握了貸款者的基本信息，而貸款者由于不參與借款者的投資管理活動，加之監(jiān)管成本無法負擔，對借款者的信息知之甚少，二者之間存在嚴重的信息不對稱。在信息不對稱的情況下，會引發(fā)道德風險和逆向選擇。

借款者在獲得資金后，由于貸款者無法對資金使用情況實施監(jiān)管，有兩種選擇的可能性。一種是按照契約規(guī)定使用資金，到期還本付息；另一種是投資違約的高風險項目，在第二種情況下，如果投資失敗導致虧損，借款人為了實現(xiàn)自身的利益，極有可能出現(xiàn)“跑路”現(xiàn)象，導致貸款人的資金有去無回，這就是所謂的道德風險。

在該過程中，貸款者無法完全掌握借款者真實信息，為了獲得較高的收益，在借款者信息相同的情況下，大多數(shù)人會盲目選擇提供高利率的借款者，就可能導致逆向選擇。因為信用等級低而導致融資困難的借款人極有可能取粉飾財務狀況、掩飾真實信息等手段來提高自身的信用等級，并故意提高借款利率[5]。劣質(zhì)借款者驅(qū)逐優(yōu)質(zhì)借款者，大量優(yōu)質(zhì)借款者被迫退出平臺，導致P2P平臺借款人的整體質(zhì)量下降。

3應對措施

31加強法律法規(guī)建設

立法機構(gòu)應加強立法力度，加快有關法律法規(guī)的制定，在對原有《合同法》以及與金融相關的法律進行改善的基礎上，制定與P2P網(wǎng)絡借貸平臺相適應的法律法規(guī)，加強個人信息保護和金融機構(gòu)反洗錢監(jiān)管，使糾紛處理和業(yè)務定位有法可依，投資者的權(quán)益能得到有效的法律保護；有些P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務在創(chuàng)新的過程中可能超出了法律的界限，但其對網(wǎng)絡借貸平臺的健康發(fā)展具有積極的促進作用，因此應當明確法律界限，靈活立法，適當賦予網(wǎng)絡借貸平臺部分業(yè)務的合法地位[6]。

32建立健全監(jiān)管體系

321法制監(jiān)管和行業(yè)自律監(jiān)管相結(jié)合

制定合適的監(jiān)督管理法規(guī)，通過法律明確規(guī)定行業(yè)的監(jiān)管主體、監(jiān)管機構(gòu)、監(jiān)管原則和監(jiān)管手段，進行行為監(jiān)管，注重金融機構(gòu)提供金融服務行為的規(guī)范和合法性。過于嚴格的監(jiān)管不利于P2P平臺的發(fā)展和整體創(chuàng)新水平的提高，針對一些高風險業(yè)務實施嚴格審慎監(jiān)管，對于一般業(yè)務可通過行業(yè)自律進行監(jiān)管，成立行業(yè)自律組織，加強行業(yè)自律建設。與外部監(jiān)管相比，行業(yè)自律監(jiān)管的作用范圍和空間更大，效果更明顯。

322建立行業(yè)準入制度

在美國，網(wǎng)絡借貸作為證券類理財產(chǎn)品，其準入由美國證券交易委員會批準。P2P網(wǎng)貸平臺必須取得由證券交易委員會頒發(fā)的證券經(jīng)紀交易商牌照方可營業(yè)[7]，而中國尚無行業(yè)準入制度。P2P平臺涉及的是與金融相關的業(yè)務，為防止進入者良莠不齊、魚龍混雜，由此可見，我國應該借鑒美國的經(jīng)驗，設置行業(yè)準入標準，適當?shù)靥岣哌M入門檻，對相關進入部門的注冊資本、管理人員素質(zhì)、人才隊伍、技術條件和風險管理能力等提出明確的限制條件，將一部分資金缺乏的申請者排除在外，從而保證進入者的質(zhì)量。

323健全信息披露制度

P2P平臺應編制完整的財務分析報告，計算與償債能力、盈利能力和營運能力相關的指標，定期披露財報的相關內(nèi)容和相關預警信息，明確資本結(jié)構(gòu)、資金使用狀況、業(yè)務流程及投資者風險，提高行業(yè)信貸透明度。借鑒美國的經(jīng)驗，堅持以信息披露為準的監(jiān)管方法，要求P2P 網(wǎng)貸平臺對收益權(quán)憑證和對應的借款信息做全面的披露，從監(jiān)管角度促使美國 P2P 網(wǎng)貸業(yè)務走向合法化、透明化[8]。

33完善信用擔保機制

單方面的借款人信用擔保加之較為寬泛的信息核查不足以確保貸款人資金的安全性，信用擔保機制有待完善。P2P網(wǎng)絡借貸平臺應積極尋求第三方支付平臺的合作：一方面，資金的收取和發(fā)放均通過第三方支付平臺，而不是由P2P網(wǎng)絡借貸平臺自己進行；另一方面，通過引入第三方機構(gòu)擔保的模式，將風險轉(zhuǎn)嫁給擔保公司，如果發(fā)生逾期或壞賬，由擔保公司負責向貸款者償還，擔保公司可以是受傳統(tǒng)銀行擔保業(yè)務萎縮之困尋求業(yè)務轉(zhuǎn)型的公司，也可以是風險承受和控制能力較強的保險公司。

34建立統(tǒng)一的信用評級系統(tǒng)

為了解決P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展過程中的信息“瓶頸”，首先應加大計算機人才的培養(yǎng)，從整體上提高國民使用計算機的能力。其次，利用大數(shù)據(jù)和云計算等網(wǎng)絡手段提高數(shù)據(jù)整合水平，結(jié)合客戶的網(wǎng)絡行為和歷史交易數(shù)據(jù)，綜合分析平臺用戶的信息，掌握其信用程度，建立一個統(tǒng)一的平臺用戶信用信息數(shù)據(jù)庫，從而方便了一套統(tǒng)一的信用評級系統(tǒng)的建立。這樣，不僅實現(xiàn)了信息共享，節(jié)省了單個平臺建立信用評級系統(tǒng)的時間和資金，提高了其專業(yè)性，而且貸款者就可以通過有效的信息評估，選擇信用良好的借款者，在降低道德風險的同時將劣質(zhì)借款者逐漸擠出市場。

4結(jié)論

通過上述分析可以看出，P2P網(wǎng)絡借貸平臺的發(fā)展雖然對我國經(jīng)濟發(fā)展有積極促進作用，但仍存在很多問題和不足。我們應該從法制建設、監(jiān)管體制建設、信用建設和信息建設四個方面對其進行改進和完善，使P2P網(wǎng)絡借貸健康長遠發(fā)展，以獲得良好的經(jīng)濟促進效果。

參考文獻：

[1]潘錫泉我國P2P網(wǎng)貸發(fā)展中蘊含的風險及監(jiān)管思路[J].當代經(jīng)濟管理，2015，37（4）：49-53

[2]湯夢舒我國P2P網(wǎng)絡融資擔保問題研究[D].合肥：安徽大學，2015

[3]錢金葉，楊飛中國 P2P 網(wǎng)絡借貸的發(fā)展現(xiàn)狀及前景[J].金融論壇，2012（1）：46-51

[4]葉湘榕P2P借貸的模式風險與監(jiān)管研究[J].金融監(jiān)管研究，2014（3）：71-82

[5]談超，王冀寧，孫本芝P2P 網(wǎng)絡借貸平臺中的逆向選擇和道德風險研究[J].金融經(jīng)濟學研究，2014，29（5）：100-108

[6]楊振能P2P網(wǎng)絡借貸平臺經(jīng)營行為的法律分析與監(jiān)管研究[J].金融監(jiān)管研究，2014（11）：25-41

第9篇：商務合同法律風險管理范文

關鍵詞： P2P網(wǎng)絡貸款;法律風險;對策

中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2015）02-0043-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2015.02.10

一、我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺業(yè)務模式及存在問題

P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡貸款平臺是依托互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的一種新型融資形式。平臺作為借貸關系的居間人，借助互聯(lián)網(wǎng)平臺為資金借貸雙方提供可行項目、資金借貸需求等服務，促成貸款人將資金貸給借款人，同時P2P網(wǎng)貸平臺收取一定服務費作為回報。

P2P網(wǎng)絡貸款的鼻祖為英國的Zopa，Zopa于2005年3月正式開始運作，通過對借款人的信用調(diào)查與風險評估，對其做出不同信用評級。貸款人可以自由設置自定義利率、面向哪個信用等級的人群和放款的期限。借貸雙方每筆借款合作達成時，Zopa抽取借款總額的0.5%作為傭金，現(xiàn)在Zopa的業(yè)務已由英國擴展到意大利和日本等地。全球影響力最大的個人借貸網(wǎng)絡平臺是2006年2月美國上線的Prosper，運營模式類似于國內(nèi)的電子商務網(wǎng)站淘寶網(wǎng)，不同的是，淘寶為用戶提供了一個拍賣和競買商品的平臺，而Prosper則允許用戶“拍賣”和“競買”貸款。

（一）我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺業(yè)務模式

我國P2P網(wǎng)貸平臺興起于2006年，雖曾經(jīng)歷過上百家平臺經(jīng)營不善破產(chǎn)倒閉、平臺卷款跑路等危機，但經(jīng)過近9年的發(fā)展，我國P2P網(wǎng)貸平臺在引進國外交易模式基礎上結(jié)合本土情況進行了一系列積極創(chuàng)新，形成了如今百花齊放的局面，各種細分模式不斷出現(xiàn)。上海的拍拍貸開創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)的借款人和貸款人通過網(wǎng)站對接交易的線上模式;北京的宜信創(chuàng)建了借款人和貸款人通過居間債權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)交易的線下模式;深圳的貸幫創(chuàng)建了經(jīng)過機構(gòu)篩選的線下借款人和線上貸款人對接交易的O2O模式。歸納來看，目前P2P網(wǎng)貸平臺運營模式為以下三種：

1.線下交易模式。這類模式下P2P網(wǎng)站僅提供交易的信息，而具體的交易手續(xù)、交易程序都由P2P信貸機構(gòu)和客戶面對面來完成[1]。網(wǎng)絡平臺也由中介服務平臺演變?yōu)橘Y金樞紐平臺，直接參與到借貸交易當中，即貸款人將要出借的資金存放于網(wǎng)絡平臺，網(wǎng)絡平臺將該款項進行期限與數(shù)額的拆分后，分別貸給相應的借款人。目前線下交易模式的典型代表是“宜信”、“證大E貸”和“陸金所”。

2.承諾保障本金線上交易模式。該模式以“紅嶺創(chuàng)投”和“你我貸”為代表，一旦貸款發(fā)生違約風險，網(wǎng)站承諾先為貸款人墊付本金。這等于將網(wǎng)絡平臺的信用加入到交易當中，減少了貸款人的后顧之憂，增加了交易的成功率。目前以此種模式運營的P2P網(wǎng)貸平臺為市場主流。

3.不承諾保障本金線上交易模式。以上海的“拍拍貸”為代表，當貸款發(fā)生違約風險時，“拍拍貸”將不會為貸款人墊付本金。由于多數(shù)投資者對于非保本型的網(wǎng)貸項目持謹慎態(tài)度，因此目前不承諾保障本金的線上交易模式市場占有率較低。

（二）我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺存在的問題

盡管我國P2P網(wǎng)貸平臺創(chuàng)造性地發(fā)展了線下信貸員實地審核借貸雙方真實情況，結(jié)合網(wǎng)貸網(wǎng)站促成交易的具有中國特色的P2P交易模式，同時在貸前審核、貸中控制及本金保障等方面進行了一系列積極改進，但仍存在一些主要問題：一是借款人信用風險管理機制不完善。如部分平臺缺乏對借款人真實信息的審核，如拍拍貸等允許借款人信息不經(jīng)過審核而直接在平臺上，增加了信息不對稱可能給貸款人造成的損失;加之目前我國的信用征信體系尚未完善，借款人信用風險依然難以保障。二是借款流向缺乏規(guī)范性與透明性。雖然一般要求借款人注明借款用途，但往往只是諸如“資金周轉(zhuǎn)”、“個人消費”、“生產(chǎn)經(jīng)營”等寥寥數(shù)語，貸款人和網(wǎng)貸平臺也缺乏切實有效的措施來監(jiān)督借款流向，一旦被不法分子用于高利轉(zhuǎn)貸、投資限制性產(chǎn)業(yè)甚至加工生產(chǎn)等領域，將會造成危害。三是相關監(jiān)管的制度仍然缺失。P2P網(wǎng)貸與銀行業(yè)、證券業(yè)的界限日益模糊，缺乏相應的法律規(guī)范易使其規(guī)避市場監(jiān)管，有可能導致網(wǎng)貸平臺變相為非法吸收公眾存款或非法發(fā)行證券，走向錯誤的發(fā)展軌道。

二、P2P網(wǎng)絡貸款業(yè)務存在的法律風險――以“穩(wěn)盈-安e貸”為例

（一）“穩(wěn)盈-安e貸”的法律關系

“穩(wěn)盈-安e貸”是中國平安旗下的陸金所網(wǎng)站平臺推出的面向個人借款者和個人貸款者的信貸中介服務。信貸雙方通過“穩(wěn)盈-安e貸”服務達成借款交易并完成資金的借出和借入。陸金所為借貸雙方提供借款需求、管理借貸雙方及擔保公司的服務，當借貸交易完成時陸金所通過向借貸雙方收取一定的管理服務費和交易手續(xù)費作為報酬。所有“穩(wěn)盈-安e貸”的個人借貸均由中國平安旗下?lián)９矩撠煋?。若借款人未能履行還款責任，平安將對未被償還的剩余本金和截止到代償日的全部應還未還利息與罰息進行全額償付?！胺€(wěn)盈-安e貸”服務達成的交易的年化利率按照中國人民銀行同期貸款基準利率上浮40%。