法律適用論文精選(九篇)

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第1篇：法律適用論文范文

論文關鍵詞：信用證；欺詐例外原則；善意第三人

一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國銀行給最高人民法院經濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內及國外法院以凍結令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多?！瓎栴}主要表現(xiàn)在：（1）凍結頻繁、涉及面廣，嚴重影響了銀行正常業(yè)務的開展；（2）國內法院以受益人莊_國際貿易交易中存在欺詐為由凍結信用證項下款項或已承兌遠期匯票項下的布道凍結總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結令，往往使銀行利益得不到正當?shù)谋Ｕ??！显V情形嚴重影響了我國對外貿易的發(fā)展及銀行在國際銀行業(yè)的聲譽?！绊懨嬷畯V、程度之深，令人擔憂?！?/p>

（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則

我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：

第一，對善意第三人法律救濟不夠。當法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標準，易受法官自由裁量權的濫用。國內法院有關信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認識。

第三，在程序上沒有估計有關信用證當事人權利的維護。從國內進來裁決信用證欺詐成立并凍結或撤銷信用證項下付款義務的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當事人（被告或者第三人）。

第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關系沒有給予適當關注。國內法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務缺乏明確的撤銷依據(jù)。

二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應法律救濟

在我目的司法實踐中，已經有不少設計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》涉及信用證欺詐問題中強調：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。

2005年11月14日我國最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關問題做出了規(guī)定，其中最重要的內容就是規(guī)定了信用證欺詐的認定與救濟程序。如果中國當事人，包括開證行、申請人及其他有利害關系的當事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規(guī)定》的內容對銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實意義。規(guī)定首先根據(jù)我國《民法通則》中確立的民事欺詐構成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構成條件描述的基礎上，對我國法院認定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應當認定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。

由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。但這種申請應帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對當事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關條件做出了規(guī)定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的人民法院申請中止自恢復信用證項下的款項”。

在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關系人均有權向右管轄權人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當事人在欺詐情況下維護自身權益的重要救濟措施。

三、我的觀點

（一）限制法官自由裁量權

諸多案例表明，我國法院缺乏認定“實質性欺‘的標準。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實質性欺詐“，還應嚴格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責任加以明確和細化，并規(guī)定嚴格的舉證標準，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實質性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。

（二）借鑒英美法系規(guī)定

另外，肓必要借鑒英美法，構建信用證欺詐禁令制度。現(xiàn)在我國司法解釋中有關下達凍結令的規(guī)定并非卜分準確，因為凍結令與止付令存本質上的差異。因此有必要構建禁令制度并從條件、種類等角度詳細規(guī)定。條件至少應包括：“是被申請人的行為構成實質性欺詐，對是否存在實質性欺詐的審查與確認應該遵循欺詐行為使基礎合同一方當事人簽訂合同的目的不能實現(xiàn)，并受到重大損失的原則；二是申請人請求采取該措施的緊迫性，如損失的不可挽剛等；=三是采取該措施給予被申請人或其他利害關系人的影響；四是其他救濟方式的局限性，如果申請人能獲得其他方式的充分救濟時，法院應當給予禁令等等。”種類方面，美尉分為臨時禁令、預備禁令和長期禁令，我罔呵以借鑒。

第2篇：法律適用論文范文

[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財力的浪費，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實踐經驗看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標準。

一、聽證的涵義

聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領域，是司法審判活動的一項必經程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應用和不斷發(fā)展，聽證逐步被應用到立法領域，形成了“立法聽證”制度。20世紀后，為防止日益膨脹的行政權對公眾權利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權的運作模式，將聽證制度引入了行政領域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區(qū)具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機關作出影響相對人權益的行政決定時，就與該行政決定有關的事實及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據(jù)的機會的程序。②

受國外影響，我國學術界對聽證的含義界定不一。有學者認為，聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見，提供證據(jù)以及行政機關聽取意見、接納意見并作出相應程序所構成的法律制度。還有學者認為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關國家機關在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關系人意見的程序。

二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則

（一）確定聽證適用范圍的主要方式

國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優(yōu)點在于明確、統(tǒng)一，具有原則性，便于行政機關掌握，其缺點在于行政行為紛繁復雜，不易概括，即使作出統(tǒng)一規(guī)定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優(yōu)點在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點，易于行政機關在實踐中準確把握，缺點是不具有概括性和統(tǒng)一性，而且多是行政行為發(fā)生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。

（二）確定聽證適用范圍的原則

無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。

1．個人利益與公共利益均衡原則

行政程序的設置必然關系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當?shù)倪x擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應允許行政機關自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當事人權益的行政決定或當事人放棄獲得聽證權利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發(fā)生嚴重沖突的情形，則應優(yōu)先考慮公共利益。正像德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則

行政機關在適用聽證程序時，必然要負擔一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產生的經濟社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經濟社會效益，忽視其耗費的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴重損害，是需要更昂貴的代價彌補的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關系，在成本不大于綜合效益的前提下進行。

三、確定聽證程序適用范圍的標準

（一）行為標準

這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據(jù)負擔行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產生設定或確認法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發(fā)執(zhí)照、給予社會救助金等。凡對相對人產生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(如征兵、征稅)，變更、消失其權利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執(zhí)照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發(fā)執(zhí)照，拒絕社會救助申請)，都是負擔處分。④在對行政行為分類基礎上，為實現(xiàn)程序公正，大陸法系國家規(guī)定，對負擔行政行為或不利益處分，要聽取當事人意見。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第28條第1款規(guī)定：“作成干涉當事人權利之行政處分前，應給與當事人對決定有關之重要事實，表示意見之機會?！比毡尽缎姓绦蚍ā返?章第2節(jié)中，從第15條到18條也規(guī)定行政機關作成“不利益處分”前須舉行聽證。

（二）利益標準

普通法國家沒有系統(tǒng)完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質作為標準，而是以當事人在行政程序中的利益為標準決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機關在作出對相對人權利產生不利影響的決定之前，應當聽取當事人的陳述、申辯。傳統(tǒng)上聽證程序只適用于剝奪公民財產權利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統(tǒng)保守的做法。法院認定純行政性質的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產權利受到侵害要適用聽證，其他法定權利諸如職業(yè)或社團、俱樂部資格等權利受侵害也要適用聽證。

注釋

①王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995

②[日]室井力，日本現(xiàn)代行政法，中國政法大學出版社1995

③應松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學習輔導，人民出版社1996

④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002

參考文獻

[1]王名揚，英國行政法，中國政法大學出版社

[2]王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995

[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002

第3篇：法律適用論文范文

一、土地使用權的法律特征

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業(yè)的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據(jù)法律規(guī)定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態(tài)樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發(fā)生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現(xiàn)在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩(wěn)定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續(xù)經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩(wěn)定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產資料或工業(yè)設施投資的意愿較高，以利國家經濟發(fā)展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權法概念，土地乃是受物權法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓?！睆臈l文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統(tǒng)物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統(tǒng)物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規(guī)范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規(guī)定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環(huán)，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統(tǒng)物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創(chuàng)設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發(fā)生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業(yè)者預防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕洕a償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償?shù)厣蠙嗯c有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規(guī)定，地上權存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規(guī)定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權由所有權衍生出來的權利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權”，也無明確規(guī)定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規(guī)定的“土地使用權”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發(fā)經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規(guī)定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業(yè)場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發(fā)、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發(fā)揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創(chuàng)，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。

從上述學者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。

（四）臺灣土地使用權概念

臺灣物權法認為物權者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權利。物權制度在物權法定主義下，當事人不能任意創(chuàng)設物權的種類，雖最近有學者主張應擴張物權法定的法源包括習慣法，在修正的民法物權編草案中加入最高限額抵押權就是將習慣法物權納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴格的物權法定主義下，物權分為二大類，一為所有權，一為限制物權，限制物權又可分為擔保物權與用益物權二種。所有權是指于法令限制內對于所有物為全面支配的物權，而且基于市場經濟要使商品成為交易對象，必須權利主體有占有、使用、收益、處分之權。（注：姚瑞光著：《民法物權論》，1995年10月版，第42頁。）物權內容包括擔保物權（抵押權、質權、留置權）與用益物權（地上權、典權、永佃權），確定物權范圍與物權變動，而且各種物權原則上可以讓與或設定擔保。物權法立法的五個原則：1.物權法定，物權除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設，因為物權具有對世之效力，物權種類與內容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權主義，物權客體特定，一個所有權存在于一個物上。3.物權優(yōu)先效力，指物權之效力優(yōu)先于債權，若同一客體有所有權與其他物權存在，他物權優(yōu)先于所有權，數(shù)個擔保物權存在時，以成立先后定其效力。4.物權變動之公示原則，不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力。5.物權行為采無因性，獨立于債權行為之外，債權行為無效不等同物權行為無效。臺灣物權法中沒有使用土地使用權這個名稱，故在物權法定原則下，土地使用權理應不屬于物權種類。然筆者認為，從發(fā)展土地的經濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應所有權社會化之世界潮流，承認土地使用權為所有權衍生出來的使用權能，采所有權相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權與所有權之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學法學院1994年8月版，第57頁。）這種使用權是因物權社會化所衍生出來，其法律性質為何？目前學者見解不一致，有認為是附屬于所有權的權能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權利，類似于“地上權”。筆者認為，土地使用權人應對其權利有排他與支配性，似乎應將“土地使用權”解釋為附屬于所有權上的用益物權。社會經濟發(fā)展快速，物權種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權及信托占有等物權擔保制度，故應注意這個物權法發(fā)展趨勢，突破嚴格解釋的一物一權主義，承認土地使用權能的經濟價值，加強土地財產權的社會作用。

三、結論-城市土地使用權應成一種獨立的民事權能

建構土地使用權為一獨立權利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實需要具有相當貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學者們從傳統(tǒng)物權的使用目的作為分類，以用益物權體系解釋土地使用概念是一個正確的出發(fā)點。非所有權人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價值，使用權人有償使用土地，改良土地妥善經營利用地塊，并以土地使用權為對象，經由轉讓、出租、抵押取得回饋，權能價值由使用權人以勞動力或金錢換來，使用人理應享有完全的支配能力與收益權利。這種占有的態(tài)樣必須經由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權應享有占有、使用、收益及有限制的處分權能，其外觀乃如同所有權權能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權利。筆者贊同將所有權與他物權并列大陸土地物權的二大綱領，二者均享有設定他項權利的權能。他物權再分為擔保物權與用益物權二類，土地使用權為用益物權一種，尊重法學界長久以來沿用使用權用語，不設重復的地上權。筆者建議土地使用權在中國大陸物權體系架構中應屬于獨立的一種物權種類，而物權法的大綱列表如下：

所有權（自物權）

│國土使用權

│用益物權│經營權

物權││地役權、典權

│使用權（他物權）│

││抵押權

││擔保物權│質權

第4篇：法律適用論文范文

邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務院列為國家歷史文化名城。戰(zhàn)國時期，邯鄲作為趙都城長達158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻、革命紀會舊址等多方面的內容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。

二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題

1.資金緊張,對文化遺產的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產價值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導型為主。

三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對策建議

針對邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個方面的建議：

1.正確處理開發(fā)利用與保護的關系。開發(fā)時應考慮到長遠利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業(yè)行為，使歷史文化遺產得到可持續(xù)利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創(chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產列人世界遺產備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。

2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關體現(xiàn)當?shù)卮派轿幕?、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當?shù)刈匀伙L光的旅游冊；在國內主要城市設立辦事處或代辦點，積極參加國內各種旅游交易會，邀請國內外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。

3.編制科學的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務與旅游設施視為一個有機整體，以三者同步規(guī)劃為其指導思想，對旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當?shù)氐娘L土人情，使文化遺產游與自然風光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉化為旅游經濟。

4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質在于其吸引力因素，因此，應遵循特色原則,充分挖掘其文化內涵和精神底蘊，突體現(xiàn)文化遺產一定時間和地城范圍內的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢互補.如磁州窯文化旅游開發(fā)應收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產,弘揚磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應將其與周圍的風月關、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結合文化遺產與自然風光資源，建設成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。

第5篇：法律適用論文范文

關鍵詞：旅游管理；體驗式；教學方法高等教育

旅游管理專業(yè)培養(yǎng)的是直接從事旅游管理活動的應用型人才。社會對旅游管理人才的急需與長期落后的旅游管理教學方式之間的矛盾，使得改革旅游管理教學方式成為必然要求。傳統(tǒng)教學法在實務性很強的旅游管理專業(yè)課程的教學中，弊端越發(fā)明最，而構建主義所倡導的體驗式教學法，通過情景的設計、學生的參與、師生的互動等開創(chuàng)了旅游管理專業(yè)教學的新局面。對于培養(yǎng)學生的綜合素質具有重要的意義。

一、體驗式教學研究現(xiàn)狀

(一)有關體驗關于什么是體驗的問題，綜合當前的一些文獻資料，大致有以下幾種提法：受心理學情感理論的影響，視體驗為情感，如裴娣娜認為：體驗是“—個人對愿望、要求的感受”；借鑒瓦西留克體驗心理學的概念，把體驗當作一種特殊的活動，如朱小蔓所說的主動體驗過程；受現(xiàn)代西方人本主義哲學的影響，將體驗規(guī)定為意義的建構和價值的生成，如張華即持這種觀點；從教育活動的綜合性出發(fā)，認為體驗是多方面交織的復雜過程，如沈建認為：體驗是主體內在的歷時性的知、情、意、行的親歷、體認與驗證。它是一種活動，更是—個過程，是生理和心理、性和理性、情感和思想、社會和歷史等方面的復合交織的整體矛盾運動。

在綜合和分析上面的幾種提法后，李英從教育學的學科地位和學科性質提出了體驗的含義：體驗，既是一種活動，也是活動的結果。作為一種活動，即主體親歷某件事并獲得相應的認識和情感；作為活動的結果，即主體從其親歷中獲得的認識和情感。它包含三層意思：經歷、情感、認識，把體驗常用的這幾種涵義融在了—起；涵蓋兩個方面：活動和結果，對二者傲到了辯證的統(tǒng)一；從而實現(xiàn)了對哲學、心理學、美有成果的綜合性吸收，使體驗范疇更具包容性。并認為體驗有親歷性、個人性、緘默性三個基本特征。

(二)體驗教學教學模式是在一定的教學思想或教學理論的指導下，在豐富的教學實際經驗的基礎上，為達到一定的教學目的和完成預定的教學任務而建立起來的較為穩(wěn)定的教學活動結構框架和活動程序。因此可以將體驗式教學定義為：在教學過程中，教師以一定的理論為指導，有目的地創(chuàng)設教學情境，激發(fā)學生情感。并對學生進行引導，讓學生親自去感知、領悟知識，并在實踐中得到證實，從而成為真正自由獨立、情知合一、實踐創(chuàng)新的“完整的人”的教學模式。

二、旅游管理專業(yè)教學方式的現(xiàn)狀和存在問題

(一)重視知識的傳授，忽視能力的培養(yǎng)由于受傳統(tǒng)的學科本位教學思想的影響，本學科教學別強調學科知識的系統(tǒng)性、完整性和理論性。突出理論知識的傳授和內容的深度和廣度。實踐證明，這些知識和體系不能適應學生將來所從事崗位能力的需要，他們只懂理論，不會運用，不能運用所學的旅游心理學理論解決旅游實踐中的問題。

(二)填鴨式的教學方式，忽視學生的參與在教學方式上，按照傳統(tǒng)的教學方式教學。

以教師為中心，教師在教學中居主導地位。教師教什么，學生學什么，記什么，注重教而不注重學。采用填鴨式教學，教師一張嘴，一本書，一支筆就完成教學任務，結果是教師累得半死，學生還厭學，費力不討好。

(三)案例式的教學方式，忽視案例內容的實踐性案例教學是互動式教學，強調師生對話、生生對話，重視學生的自我探索。但由于從事教學的老師大多缺乏實踐經驗，教學中選取案例陳舊過時，忽視旅游業(yè)發(fā)展的時代性，影響了學生對專業(yè)的熱情和學習積極性，也不利于建立學生自覺進行知識更新的意識。

三、旅游管理專業(yè)實現(xiàn)體驗式教學的方法案例教學、課堂討論、課外項目、課堂角色扮演、等等，一切有利予學生能力提高的方式都應該被廣泛運用到教學當中。這樣學生不僅可以廣泛地交流。還能夠迅速地學以致用。

(一)增強案例教學，提高學生的解決實際問題的能力，并調動學生積極思維，參與到教師的教學過程中來。尤其對于旅游管理專業(yè)實用性很強的專業(yè)課程，單純的理論十分枯燥，但結合適量的案例會使教學內容豐富且生動。案例教學可以幫助學生加深對所學理論知識的理解掌握，激發(fā)學習熱情；同時，案例教學有利于培養(yǎng)學生分析、表達、爭辯及理論聯(lián)系實際的能力，為他們今后就業(yè)提供—個練兵場所。此外，案例教學將教學方式由單向轉變?yōu)殡p向，活躍了課堂氣氛，充分調動了學生思考問題的積極性和學習的主動性，對于提高學生的綜合素質具有重要意義。

需要注意的事，選取的案例要具有較強的時代感，實踐性、參與性較強，這樣才能充分調動學生的積極性。

(二)注重情景教學，創(chuàng)造體驗式研究性學習環(huán)境。減少教師的語言說教，增加學生參與特定情境之下活動的機會。課堂教學不只是教師教的過程，而是指導學生如何學的過程，尤其應該重視學生在課堂上的實踐活動。學生只有親身參與到實踐活動中來，并在實踐中不斷的質疑、解疑才能夠對所學知識進行充分的想象、理解，才能掌握知識，形成能力?？稍诮虒W中多采用創(chuàng)設情境的手段調動學生的積極性，使之主動參與實驗過程。學生在課堂上進行體驗式的研究性學習，邊學習、邊分析、邊思考、邊討論，這種探究式的學習，對學生的創(chuàng)新意識和實踐能力的培養(yǎng)是非常有利的。如《導游學》學習的過程，是通過聽講、實踐來獲得知識或技能的過程。而這～過程只有通過親身體驗才能最終有效地完成。如讓學生扮演導游帶團參觀等。再如《旅游心理學》作為一門理論性、實用性很強的專業(yè)課程，單靠教師一味的說教來講解，無法調動學生學習的積極性。所以在講授檄游心理學》課程中，教師—方面需要用大量的案例作為輔助來幫助學生理解心理學方面的理論知識，調動其學習興趣。另一方面，還應該積極探索其他新的教學方法，比如創(chuàng)設情景，通過角色扮演，讓學生學會運用心理學的理論知識解決實際工作中可能出現(xiàn)的問題。

(三)實戰(zhàn)演練，增強實戰(zhàn)能力。課堂上理論的講解、案例分析、角色演練都無法使學生獲得實戰(zhàn)的能力，原因在于課堂上沒有真實的環(huán)境、對象。因此應該多讓學生在真實的情境中體驗解決問題的過程，從而獲得解決問題的能力。

第6篇：法律適用論文范文

關鍵詞： 邯鄲 歷史文物旅游 開發(fā) 

一、邯鄲市歷史文化簡述 

邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務院列為國家歷史文化名城。戰(zhàn)國時期，邯鄲作為趙都城長達158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻、革命紀會舊址等多方面的內容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。 

二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題 

1.資金緊張, 對文化遺產的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產價值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導型為主。 

三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對策建議 

針對邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個方面的建議： 

1.正確處理開發(fā)利用與保護的關系。開發(fā)時應考慮到長遠利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業(yè)行為， 使歷史文化遺產得到可持續(xù)利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創(chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產列人世界遺產備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。 

2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關體現(xiàn)當?shù)卮派轿幕?、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當?shù)刈匀伙L光的旅游冊；在國內主要城市設立辦事處或代辦點，積極參加國內各種旅游交易會，邀請國內外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。 

3.編制科學的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務與旅游設施視為一個有機整體，以三者同步規(guī)劃為其指導思想，對旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當?shù)氐娘L土人情，使文化遺產游與自然風光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉化為旅游經濟。　4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質在于其吸引力因素，因此，應遵循特色原則,充分挖掘其文化內涵和精神底蘊，突體現(xiàn)文化遺產一定時間和地城范圍內的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢互補.如磁州窯文化旅游開發(fā)應收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產,弘揚磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應將其與周圍的風月關、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結合文化遺產與自然風光資源，建設成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。 

5.搞活發(fā)展機制，加大投資引資力度。積極爭取上級文化遺產部門對歷史文物保護的專項資金支持和旅游部門的政策支持，進一步加大旅游招商引資的力度，積極鼓勵旅游投資主體多元化。按照“誰投資，誰管理，誰受益”的原則，采取獨資、合資、合作、租賃等多種形式開發(fā)旅游資源和經營旅游業(yè)，制定各種優(yōu)惠政策，進一步調動民營資本、區(qū)外資金投資文化遺產旅游的積極性，并與駐區(qū)大企業(yè)、區(qū)外旅游企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的旅游資源。還要加強教育和引導，調動全民創(chuàng)業(yè)的積極性，支持景區(qū)附近的群眾投身旅游產業(yè)。如鼓勵趙王城景區(qū)附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區(qū)周圍發(fā)展旅游商貿、服務、游樂等項目，為旅游業(yè)的發(fā)展增加活力和后勁。 

6.加強基礎設施建設和旅游人才的培養(yǎng)。旅游的發(fā)展必須有一系列的配套設施予以支持,其中占重要地位的有交通運輸業(yè)、住宿餐飲業(yè)、旅行社及導游素質等。 

 

參考文獻： 

[1]席麗娟陳金華:國家重點文物旅游資源的開發(fā)利用[J].資源開發(fā)與市場,2002,(06) 

第7篇：法律適用論文范文

關鍵詞：綠色航空；維修發(fā)展；問題及思考

前言：隨著我國航空業(yè)的快速發(fā)展，綠色航空成為當下航空業(yè)面臨的一個重要議題，綠色航空注重結合可持續(xù)發(fā)展理念，對現(xiàn)階段航空業(yè)發(fā)展中存在的問題進行改善，從而保證航空業(yè)能夠適應國民經濟發(fā)展需要，更好地實現(xiàn)發(fā)展目標。航空業(yè)的綠色發(fā)展，還要注重維修的綠色發(fā)展，通過綠色維修發(fā)展，可以增強航空業(yè)的可持續(xù)發(fā)展能力，降低航空業(yè)對環(huán)境的污染和破壞。綠色航空和維修發(fā)展應用成為當下航空業(yè)發(fā)展的主題，如何把握綠色發(fā)展的關鍵要素，制定有效地發(fā)展對策，成為綠色航空在維修發(fā)展中應用的重要內容。

一、綠色航空和維修發(fā)展應用的若干問題分析

綠色航空和維修發(fā)展應用于航空業(yè)當中，注重從飛機機電系統(tǒng)、控制系統(tǒng)、液壓系統(tǒng)角度出發(fā)，保證飛機在應用過程中，可以更好地符合綠色航空和維修發(fā)展應用需要。具體內容我們可以從下面分析中看出：

（一）機電系統(tǒng)發(fā)展應用的問題

綠色航空和維修發(fā)展在機電系統(tǒng)發(fā)展中的應用，注重實現(xiàn)飛機能量傳遞系統(tǒng)能夠保證飛機穩(wěn)定、可靠飛行的目標。飛機機電系統(tǒng)是飛機飛行的基礎設施，也是實現(xiàn)航空任務的重要保證。飛機機電系統(tǒng)在發(fā)展過程中，注重實現(xiàn)綜合化、多電化、智能化的發(fā)展目標，但是結合當下技術手段來看，距離這一目標尚存在一定的差距[1]。

（二）控制系統(tǒng)發(fā)展應用問題

綠色航空和維修發(fā)展在控制系統(tǒng)發(fā)展中應用，注重對主動控制技術和電傳控制系統(tǒng)進行應用，能夠以新的飛行控制方式，實現(xiàn)綠色航空和維修的發(fā)展目標。目前控制系統(tǒng)發(fā)展存在的問題，首先在性能控制和管理方面，要求控制具有綜合化的發(fā)展特征；其次，在控制過程中，能夠實現(xiàn)智能化的發(fā)展目標。控制系統(tǒng)的新需要，是綠色航空發(fā)展面臨的一個較大難題[2]。這一過程中，如何將自主控制技術、綜合飛行技術、變體飛機控制技術進行應用，是推進控制系統(tǒng)朝著綠色航空方向發(fā)展的關鍵。但是在實現(xiàn)過程中，仍舊面臨較大的問題。

（三）液壓系統(tǒng)

液壓系統(tǒng)在上個世紀90年代，主要以34.5MPa液壓系統(tǒng)為主，這一系統(tǒng)具有相對優(yōu)秀的性能。但是在可靠性、作動器剛性、管道疲勞等方面，存在諸多的局限性。同時，這一液壓系統(tǒng)使用壽命較低，維修較為困難。到了21世紀，節(jié)能型液壓系統(tǒng)成為航空業(yè)發(fā)展考慮的重要議題，這也是綠色航空發(fā)展的一個必然要求。例如德國HAWA公司推出了緊湊式泵站系統(tǒng)，這一系統(tǒng)能夠減少CO2的排放量，能夠更好地實現(xiàn)節(jié)能目標[3]。由此可見，液壓系統(tǒng)在新的發(fā)展時期，節(jié)能性和環(huán)保性成為綠色航空和維修發(fā)展面臨的突出問題。同時，裝備綠色維修技術，成為液壓系統(tǒng)維修面臨的一個突出性問題。這一過程中，主要涉及到了熱噴涂技術、激光熔覆技術、氣相沉積技術等，能夠在維修過程中，實現(xiàn)對產品的優(yōu)化和改造，并能夠對報廢產品進行有效回收利用。

二、綠色航空和維修發(fā)展應用的思考

綠色航空和維修發(fā)展應用，成為當下航空業(yè)發(fā)展面臨的一個重要議題，結合現(xiàn)階段發(fā)展情況來看，綠色航空和維修發(fā)展應注重把握以下幾點內容：

首先，綠色航空和維修發(fā)展要注重對驅動因素進行把握。航空業(yè)發(fā)展過程中，降低其成本以及加強環(huán)境保護，成為其必須把握的一個重要內容。這一過程中，綠色航空和維修發(fā)展能夠實現(xiàn)節(jié)能減排的發(fā)展目標，并且可以增強對報廢產品的回收利用，從而使航空業(yè)可以持續(xù)性發(fā)展[4]。

其次，飛機系統(tǒng)在發(fā)展過程中，需要對發(fā)動機、燃油、電氣、應急能源進行有效控制，保證飛機具有較長的使用壽命。同時，航空業(yè)發(fā)展過程中，安全性也是航空業(yè)發(fā)展必須考慮的一個重要問題。綠色航空和維修發(fā)展能夠增強飛機的性能，提升飛機飛行的穩(wěn)定性，從而保證飛機飛行具有較好的安全性，避免事故發(fā)生。

再次，綠色航空和綠色維修發(fā)展時，飛機控制技術是現(xiàn)階段航空技術發(fā)展考慮的一個重要議題。先進的飛行控制技術應用，能夠保證飛機具有較強的先進性，并在執(zhí)行任務以及作戰(zhàn)過程中，能夠具有較強的效率和生存力。綠色航空及綠色維修發(fā)展，符合這一需要。

最后，裝備綠色維修及再制造可以對能源、資源進行節(jié)約，減少航空業(yè)對環(huán)境的污染。綠色維修理念的應用和發(fā)展，可以對飛機使用壽命進行較好的管理，能夠推進綠色維修人的培養(yǎng)，從而提升飛機維修技術水平，在解決飛機問題時，發(fā)揮了重要作用。

結束語：綜合上述分析，我們可以看出，隨著綠色航空和綠色維修理論的發(fā)展，有效地推進了與航空業(yè)有關的產業(yè)變革和發(fā)展。航空業(yè)未來發(fā)展，注重實現(xiàn)節(jié)能減排的發(fā)展目標，提升飛機的使用壽命，增強飛機的性能，從而推進航空業(yè)可持續(xù)發(fā)展目標的實現(xiàn)。在這一過程中，要注重立足于航空業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，對現(xiàn)階段航空業(yè)發(fā)展存在的問題進行改進，以滿足航空業(yè)可持續(xù)發(fā)展需要。

參考文獻

[1]林明，蔡增杰，朱武峰. 從綠色航空試論飛機系統(tǒng)的發(fā)展趨向和幾點思考[J]. 液壓氣動與密封，2012，10：1-5.

[2]張云，戴永紅，張志軍. 綠色維修管理在航空加工企業(yè)的推廣應用[J]. 機床與液壓，2012，20：160-162+166.

第8篇：法律適用論文范文

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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發(fā)點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。

【關鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應 一個完整的程序都要經歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段

【本頁關鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿

【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發(fā)點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。（一）是否啟動程序的裁量行政執(zhí)法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權啟動，一是依相對人申請啟動。依職權啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，工商行政機關依據(jù)職權或者根據(jù)當事人的申訴、控告等途徑發(fā)現(xiàn)、查處違法行為。第十三條規(guī)定，工商行政管理機關查處違法行為，應當立案；適用簡易程序的除外。根據(jù)上述規(guī)定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有明確規(guī)定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執(zhí)法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領域，法律、行政法規(guī)從立法的角度規(guī)定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據(jù)《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規(guī)定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據(jù)；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經歷以下幾個環(huán)節(jié)：啟動程序現(xiàn)場檢查（初步調查）選擇適用程序（是否需要立案調查）調查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結論：首先，工商執(zhí)法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節(jié)是否簡單”。由于案件還沒有經過調查取證環(huán)節(jié)，因此對案件情節(jié)的判斷很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執(zhí)法人員的經驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調研中翻閱了大量的案卷，發(fā)現(xiàn)濫用該程序性裁量的情況在執(zhí)法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規(guī)的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現(xiàn)象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設計的首要目的在于保護相對人的合法權益不受國家行政權力的非法侵害。法律規(guī)定行政機關在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據(jù)和法定依據(jù)，還應當給予相對人陳述、申辯的權利，為此，立法專門規(guī)定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關程序性權利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執(zhí)法中最典型的程序性裁量之一。

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第9篇：法律適用論文范文

關鍵詞:網(wǎng)絡發(fā)表;科技論文;版權保護;技術措施

中圖分類號:G640文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0256-02

隨著計算機和互聯(lián)網(wǎng)應用的不斷發(fā)展,高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡發(fā)表和共享也得到逐步的發(fā)展。高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡發(fā)表與共享打破了高校以往的只能通過傳統(tǒng)紙質期刊發(fā)表科技論文的程序,減少了科技的時間,使高校的科研人員學術交流更加方便、快捷;在推動高?？萍夹畔⒑椭R的快速傳播以及科技成果迅速得到共享和應用方面具有重要的作用?？萍冀j發(fā)表和共享平臺在中國還是一個新的事物,相關的制度和機制還沒有健全 [1],在版權保護方面還存在很多問題。科技絡發(fā)表與共享平臺的高度共享性使得版權保護的難度增大,如何有效保護高?？萍冀j發(fā)表與共享平臺作者的版權是目前首要解決的問題。

一、科技論文的網(wǎng)絡發(fā)表與傳統(tǒng)科技的版權比較

(一)網(wǎng)絡科技論文與傳統(tǒng)科技論文版權保護的復雜度

網(wǎng)絡侵權與傳統(tǒng)版權侵權相比,傳統(tǒng)版權侵權是紙質為載體的,是看得見摸得著的,網(wǎng)絡侵權是通過網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺實施的,侵權完成的速度快,復制、下載、傳輸行為變得簡單易行,同時侵權確認的難度大。與傳統(tǒng)版權保護相比,網(wǎng)絡版權保護變得更加復雜,版權保護的主體、客體及地域性的范圍加大。傳統(tǒng)版權保護的主體是作者、出版者及其用戶。網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺下的版權保護主體包括科技論文擁有者、科技論文傳播者、網(wǎng)絡服務開發(fā)商以及科技絡的使用者。另一方面,版權保護的客體范圍擴大;同時由于互聯(lián)網(wǎng)的無國界,一旦有侵權行為發(fā)生,版權保護就十分復雜。如表1所示,二者的侵權復雜程度比較。

(二)網(wǎng)絡科技論文與傳統(tǒng)科技論文著作權比較

1.發(fā)表權和修改權。發(fā)表權包含的內容很多,包括是否發(fā)表,何時發(fā)表,在何刊物發(fā)表等。所有這些都應由作者自己來決定,任何他人未經作者授權或委托,都不得擅自決定。但是由于傳統(tǒng)期刊需要經過投稿、審稿等漫長的過程,發(fā)表的周期很長。所有這些發(fā)表權版權人無法自己決定,一旦投稿就沒法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作權 [2]。而網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺下的科技論文可以隨時發(fā)表。修改權,即修改或者授權他人修改作品的權利,這表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授權的其他人修改。

2.保護作品完整權。傳統(tǒng)紙質期刊發(fā)表的論文,科技論文的完整性有時會被忽視,比如對于論文稿件,經專家審稿后,認為論文的內容很好,但由于版面限制等因素,就會對論文進行大量的修改和刪除,此種做法就侵犯了作者的保護作品完整權。然而相對于網(wǎng)絡科技論文,由于作其發(fā)表的載體為網(wǎng)頁沒有任何篇幅和尺寸上的限制,科技時完全可以從其內容本身的完整性編排內容。

3.信息網(wǎng)絡傳播權。信息網(wǎng)絡傳播權是中國2001年新修訂的《著作權法》增加的一項權利,保護通過互聯(lián)網(wǎng)方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。是由于互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展,而出現(xiàn)的新的著作權權利是網(wǎng)絡科技論文傳播的一項重要權利。傳統(tǒng)科技論文則沒有此項權利。

二、高?？萍冀j發(fā)表與共享的版權侵權分析

1.信息網(wǎng)絡傳播權侵權。有些網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺未經版權人的同意或許可,擅自將其作品在網(wǎng)絡上發(fā)表,傳播。比如有些網(wǎng)絡平臺擅自把一些作者的博客作品在其網(wǎng)站上發(fā)表并予以共享,在網(wǎng)絡上使用他人作品時,擅自對作品進行修改、刪節(jié)等;根據(jù)信息網(wǎng)絡傳播權保護條例明確將此種行為定性為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡傳播權。

2.科技論文作者權益侵權。科技絡發(fā)表和共享使得復制、盜版和修改變得更加容易,以中國科技論文在線發(fā)表與共享平臺為例,作者發(fā)表的論文根據(jù)文責自負的原則,只要作者所投論文遵守國家相關法律,有一定學術水平,符合其網(wǎng)站的基本投稿要求,就可以發(fā)表?？萍颊撐脑诰€允許文章在發(fā)表前,甚至審稿前首先在網(wǎng)上,科技論文在線采用的這種先公開,后評審的論文評價方法使得作者一旦上載的作品沒有經過授權或許可,通過科技論文在線進行傳播就會存在很大的版權風險。

通過對廣西某幾所高校的一些科研人員調查發(fā)現(xiàn),80% 的科研人員不愿意在網(wǎng)絡平臺上發(fā)表及共享其科研成果。40%的被訪者認為如果網(wǎng)絡上發(fā)表共享其論文,再次向正規(guī)期刊投稿難度會增加,甚至一些正規(guī)期刊不接受這樣的投稿。20.7% 的認為將會導致盜版現(xiàn)象;7.3% 的認為可能會被用于商業(yè)目的;12%的認為可能會損害文章的完整性和署名權;只有20% 的人考慮過將自己的文章公布在網(wǎng)絡平臺上。其主要原因是由于目前存在不少版權糾紛的問題。所以說科技論文在線發(fā)表與共享應妥善處理好網(wǎng)絡版權侵權。

三、高?？萍冀j發(fā)表與共享版權保護的建議措施

(一)科技絡著作權人采取的措施

1.增強高校著作權人的版權保護意識。在目前網(wǎng)絡版權保護方面還不夠完善的情況下,樹立高校科研人員的版權保護意識更為重要。目前,高?？蒲腥藛T科技絡發(fā)表的著作權意識還比較淡薄。即使自己的作品被侵權,很多作者沒有拿起法律武器來保護自己的權益。從而導致現(xiàn)實生活中任意轉載、改編等方式使用科技論文的現(xiàn)象很普遍。因此要通過各種方式,開展版權教育,增強版權自我保護意識。高校應加強版權保護這方面的宣傳,在網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺上登載相關著作權保護知識,利用一切可能的媒介和渠道宣傳版權保護的相關知識。

2.采取技術措施。版權的保護措施是指版權人主動采取的,能有效控制進入受版權保護的作品并對版權人權利進行有效保護,防止侵犯其合法權利的設備、產品或方法 [3]。目前,在現(xiàn)有的技術條件下應對網(wǎng)絡中的侵權現(xiàn)象,版權人采取的技術措施通常包括采用反復制設備、訪問控制技術、數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋技術等保護網(wǎng)絡科技論文的版權。

(1)反復制設備(anti-cope devices);由于網(wǎng)絡作品的復制非常容易,目前版權人一般采取反復制設備就是阻止復制作品的設備。其中最有代表性的就是“SCMS”系統(tǒng)(serial copy management systems),該系統(tǒng)的最大特點就在于它不僅可以控制作品的第一次復制,而且可以控制作品的再次復制,避免數(shù)字化作品的復制件被作為數(shù)字化主盤。(2)訪問控制技術;即控制進入受保護作品的技術保護措施(如登錄密碼)。它允許用戶對其常用的信息庫進行適當權利的訪問,限制用戶隨意刪除、修改或拷貝信息文件。(3)數(shù)字水印、數(shù)字簽名及數(shù)字指紋技術;為了防止網(wǎng)絡作品的易修改,易盜版現(xiàn)象出現(xiàn)了數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋版權保護技術。數(shù)字水印是利用數(shù)字內嵌的方法隱藏在數(shù)字圖像、聲音、文檔、圖書、視頻等數(shù)字產品中,使得用戶只能在屏幕上閱讀,而無法復制。這種技術可以用以證明原創(chuàng)作者對其作品的所有權,并作為鑒定、非法侵權的證據(jù)。數(shù)字指紋是指同時在數(shù)字作品中嵌入的是作品傳播者和使用者的標識信,和數(shù)字水印技術相反,當某個用戶將其拷貝非法的傳播到外界,版權所有者就可以通過提取拷貝中的指紋來追蹤非法用戶。數(shù)字簽名技術即進行身份認證的技術,防止偽造,保證信息的真實性和完整性。其他技術措施比如防火墻技術、認證技術(CA)、追蹤系統(tǒng)、標準系統(tǒng)、電子版權管理系統(tǒng)等。

(二)完善版權保護法律制度

中國在著作權的網(wǎng)絡立法方面,其法律文件有《中華人民共和國著作權法》、《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《保護知識產權刑事司法解釋》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》等一系列涉及網(wǎng)絡版權保護的文件,為技術措施的實施提供了法律依據(jù)。其中《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》是2005年由國家版權局與信息產業(yè)部聯(lián)合實施的,對網(wǎng)絡環(huán)境下的科技論文版權保護發(fā)揮著重要的作用。但是中國法律法規(guī)還不夠健全,政府應加快對《著作權法》的修改、完善,并制定保護網(wǎng)絡著作權的專項法律或行政法規(guī)。法律保護是一種事后控制的手段,即只有在發(fā)現(xiàn)侵權行為之后,法律才能進行干預,一旦有版權侵權,高校科研人員應拿起法律武器保護自己的合法權益。

(三)網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺加大版權保護力度

網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺應增強維權意識,對抄襲剽竊他人論文成果侵犯版權的行為予以嚴懲。以中國科技論文在線為例,其網(wǎng)站上設有學術監(jiān)督欄,對一些侵犯版權的作者取消已發(fā)表的論文,收回刊載證明,在中國科技論文在線網(wǎng)站上予以譴責,并禁止三年內在其網(wǎng)站上,對維護版權所有者的權益起到了一定的作用。但是這對于網(wǎng)站在保護版權方面還是不夠的。對于一些復制、盜版其網(wǎng)站上的論文在其他網(wǎng)絡平臺上發(fā)表或者在科技期刊上發(fā)表,則沒有相關的政策。網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺應當充分重視作者的論文版權保護需求,保護作者的著作權權益。

高?？萍冀j發(fā)表與共享版權保護要得到增強,首先要增強高校版權人的版權保護意識;其次則必須及時更新、完善相關法律制度,加快網(wǎng)絡版權保護的立法,最后要提高網(wǎng)絡發(fā)表與共享平臺的技術保護水平。只有作者的版權得到有效的保護,才能提高科技論文的發(fā)表數(shù)量和質量,推動高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡發(fā)表與共享。

參考文獻:

[1]金勇,王小東.網(wǎng)絡科技論文共享平臺建設研究:第35卷[J].湖南農機,2008,(11):147-148.