訴訟法制度精選(九篇)
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第1篇：訴訟法制度范文
【關(guān)鍵詞】民事訴訟；民事訴訟法；公益訴訟；公益訴訟制度
在社會各界的強烈呼吁下，2012年8月31日“關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定”經(jīng)過三審順利通過了。在新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@條規(guī)定對于公益訴訟而言是中國法制史上一個十分重要的突破，并從此揭開了我國公益訴訟的新篇章。代表了民事訴訟中一個新的生命力和未來發(fā)展方向。以下筆者針對公益訴訟及其特點，以及新法在實際生活中的理解和適用等相關(guān)問題進行闡述。
一、公益訴訟及其特點
公益訴訟，是指有關(guān)國家機關(guān)、社會團體和公民個人，對侵犯國家利益、社會公共利益等行為，請求人民法院進行糾正和制裁的訴訟活動，按照提訟的主體公益訴訟可以劃分為檢察機關(guān)提起的公益訴訟、其他社會團體和個人提起的公益訴訟，前者稱為民事公訴或行政公訴，后者稱為一般公益訴訟。公益訴訟第相對于普通私益訴訟而言的。我國的新《民事訴訟法》規(guī)定的公益訴訟，是指特定公家機關(guān)和社會組織，根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對環(huán)境污染、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為提起的訴訟。
由此，我們可以看出公益訴訟的四個特點：一是主體的特殊性，其原告是無直接利害關(guān)系的不特定主體并且為的是抽象的公共利益；二是原告的公益性，即為的是不確定多數(shù)人的利益，該利益又可以分為擴散性利益（環(huán)境污染案件）和集體性利益（侵害消費者團體案件）；三是訴訟中國家干預較強，由于此類案件多涉及到公共利益因此國家重視和干預程度有所增加；四是判決效力具有擴張性，在公益訴訟中權(quán)利受害人不一定全部參加到訴訟之中，有時需要擴張到裁判以外的當事人。由于我國公益訴訟的實踐太少，很多訴訟程序問題還需要大量的探索完善，所以在此次修改中僅集中解決制約公益訴訟開展的基本問題，若要在立法中建立一套完整的公益訴訟條件還不成熟，其他問題在今后的實踐中繼續(xù)完善。
二、公益訴訟的適用范圍
新《民事訴訟法》采用的而非絕對式列舉的方法將兩類目前損害社會利益突出的問題納入公益訴訟范圍：一類是污染環(huán)境；另一類是侵害眾多消費者合法權(quán)益。并加以“（等其他）損害社會公共利益的行為”這一兜底概述對公益訴訟的范圍予以補充。這種規(guī)定將公益訴訟的案件范圍明確化，完整化，增強了在今后的法律實施過程中可操作性和運用性。
但是在審判實踐中，受文義解釋和目的解釋的限制對公益訴訟的案件范圍又有所限制：一方面是只有當環(huán)境污染、侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為是損害公共利益時才可以依此提起公益訴訟，這就意味著如果只是涉及個人利益基于維護個體利益而提起的訴訟則不屬于此范圍之內(nèi)；另一方面可以提起民事訴訟的案件不僅限于環(huán)境污染和侵害眾多消費者利益兩類案件，在條文中規(guī)定的“其他社會公共利益”受到侵害的也可以根據(jù)實踐的發(fā)展逐步包含在公益訴訟的范圍之內(nèi)。
三、公益訴訟的理解與適用
1、關(guān)于公益訴訟的受理條件。確定公益訴訟案件的受理條件，首先要準確把握民事公益訴訟的定位。民事公益訴訟是司法行為，受民事訴訟一般受理條件的限制，既包括積極的條件也包括消極的條件。為了防止當事人濫訴，人民法院審查受理民事公益訴訟時，除審查人是否具備新民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的條件外，還應當注意根據(jù)新民事訴訟法第一百二十四的規(guī)定。除此之外，還要求人提供的狀中提供初步證據(jù)證明環(huán)境污染或者侵害眾多消費者合法權(quán)益等侵權(quán)行為及其對社會公共利益的危害性，并說明其訴訟請求的合理性。對不具備條件的，應裁定不予受理。
2、關(guān)于公益訴訟的主體。新《民事訴訟法》第55條規(guī)定公益訴訟的主體為“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”。對于“法律規(guī)定的”的限制范圍問題，目前還存在爭議。從現(xiàn)行法律看，目前可以提起民事公益訴訟的機關(guān)，僅有《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第92條第二款規(guī)定的“依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”。
3、關(guān)于公益訴訟的請求類型。關(guān)于公益訴訟的請求可以分為預防性請求和賠償性請求。對于預防性請求原告可以依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第15條的規(guī)定，請求責任人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等責任；而對于賠償性請求即賠償損失有一定的爭議，但筆者認為原告申請人民法院執(zhí)行有關(guān)生效判決時，人民法院應當要求其提供財政部門指定的收款賬戶。
第2篇：訴訟法制度范文
關(guān)鍵字：新刑事訴訟法 證據(jù)
新刑事訴訟法在第五章對證據(jù)制度進行了專章規(guī)定，從第四十八條到第六十三條，共16條。原刑事訴訟法第五章證據(jù)部分從第四十二條至四十九條，共8條。新法只保留其中3個條文的內(nèi)容，對5個條文進行了修改，同時增加了8個條文，第四十九、五十四至五十八、六十二、六十三條。新刑事訴訟法對證據(jù)制度的修改幅度由此可見一斑。
新的刑事訴訟法對證據(jù)部分做了很多改變，具體表現(xiàn)在1、證據(jù)概念變化，原法規(guī)定"證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)"。新法規(guī)定"可以用于證明案件事實的材料都是證據(jù)"。這次修改將原來的"事實是證據(jù)"變?yōu)?材料是證據(jù)"，在語言邏輯上更加合理。據(jù)此，證據(jù)成了反映案件事實的載體，而非案件事實本身。這種載體既可能是物質(zhì)的，如物證、書證等實物證據(jù)，也可能是非物質(zhì)的，如被害人陳述、證人證言等。修改后的刑事訴訟法用"材料"取代"事實"，消除了舊法中的邏輯矛盾，同時也標志著人們對于證據(jù)的認識由過去的實質(zhì)理性轉(zhuǎn)向形式理性。鑒于人的思維的非至上性，人們對于證據(jù)的認識是相對的，我們無法否定證據(jù)具有相對真實性的一面。2、法定證據(jù)種類的變化，將"鑒定結(jié)論"修改為"鑒定意見"。新增"辨認筆錄"、"偵查實驗筆錄"、"電子數(shù)據(jù)"為法定證據(jù)種類。法定證據(jù)種類的變化，總結(jié)了司法實踐中經(jīng)驗。新增加的證據(jù)種類，雖然原法沒有規(guī)定，但是在司法實踐中，我們也一直都在使用，這次修改只是將其明確化。對"鑒定意見"名稱的變化，是針對很多法院在審判案件時，迷信"鑒定結(jié)論"，對于鑒定結(jié)論不加審查或者疏于審查予以運用的情況。這次修改為"鑒定意見"，就是要告訴我們的法官，鑒定結(jié)果是一種"意見"而非"結(jié)論"，對其要嚴格按照法定程序?qū)彶椤?、舉證責任明確化，新法第四十九條規(guī)定公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。公訴案件舉證責任由檢察院承擔，其實應為刑事訴訟本身應有之意。但在司法實踐中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法機關(guān)卻要嫌疑人提供自己沒有犯罪的證據(jù)以自證清白，否則就會被追究刑事責任。面對這樣的現(xiàn)實，舉證責任的明確化有其進步意義。4、證明標準具體化證據(jù)確實、充分，是刑訴法規(guī)定的證明標準，但是這一證明標準過于抽象。實踐中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、證人出庭保障機制，證人出庭率低是我國司法實踐中存在的很大的一個問題。為了解決這樣一個司法頑疾，新法不僅規(guī)定了所謂的"證人強制出庭"制度，更是制定了相應的保障制度。其一是證人及其近親屬的保護制度，其二是經(jīng)濟補助和保障制度。這樣的兩項制度其目的是消除證人出庭作證時的后顧之憂。這也無疑是具有進步意義的改進。
新刑事訴訟法的關(guān)于證據(jù)方面的修改給了我們很多的啟示，證據(jù)是司法公正的基石我們當前應努力培養(yǎng)證據(jù)意識，提高訴訟自助能力。
在刑事訴訟中，證據(jù)意識具有重要的自助功能。案件發(fā)生后，被害人要有收集和保管證據(jù)的意識，尤其對于自訴案件更是如此。打官司就是打證據(jù)，沒有證據(jù)，被害人無法提起自訴。即使非屬自訴案件，被害人能夠及時向公安機關(guān)報案，但有些證據(jù)稍縱即逝，待偵查人員取證時，犯罪現(xiàn)場可能已被破壞，證據(jù)可能被毀滅而無法再取得。
對于律師來說，證據(jù)意識是一種重要的職業(yè)素質(zhì)。按照刑事訴訟法的規(guī)定，律師可以通過會見、閱卷或者取證等方式獲取對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。但近年來的訴訟實踐表明，很多律師因擔心"被偽證"而怠于調(diào)查取證。雖然保全了自己，但損害了委托人的合法權(quán)益，也破壞了辯護制度。
其次，面對新刑訴的修改，偵查機關(guān)應轉(zhuǎn)變偵查觀念，嚴防非法取證行為。偵查是我國刑事訴訟的重要一環(huán)，也是收集證據(jù)和查明案件事實的關(guān)鍵程序。培養(yǎng)和強化偵查人員的證據(jù)意識，有利于保障偵查活動的合法性與正當性。為防止刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生，偵查人員要實現(xiàn)以下三個方面的轉(zhuǎn)變：一是從口供本位向物證本位轉(zhuǎn)變。也就是說，在實體真實性和程序正當性之間，我們應當承認并重視程序的價值和作用。作為案件事實的探求者，偵查人員首先應當依法辦案、文明辦案，在收集證據(jù)時，應當嚴格按照法定程序進行訊問、搜查等，避免有刑訊逼供等違法取證行為。三是從"抓人破案"向"證據(jù)定案"轉(zhuǎn)變。在公安部日前召開的貫徹落實修改后的刑事訴訟法工作部署會上，公安部副部長楊煥寧明確指出，要使廣大民警切實轉(zhuǎn)變偵查辦案方式，在證據(jù)規(guī)格和標準上把"破案"與"庭審"的要求結(jié)合起來，切實實現(xiàn)偵查辦案由"抓人破案"向"證據(jù)定案"的目標轉(zhuǎn)變。這一提法很有指導性，對于檢察機關(guān)辦理自偵案件也是適用的。為此，偵查人員應當轉(zhuǎn)變工作思路，以證據(jù)為本，由過去偵查"抓人破案"轉(zhuǎn)向用證據(jù)去證明犯罪事實上來。
再次，我們應加強證據(jù)審查，提升公訴和監(jiān)督水平。在刑事訴訟中，檢察機關(guān)負有公訴和監(jiān)督雙重職能。作為公訴機關(guān)，人民檢察院負有客觀公正指控犯罪的職責。強化證據(jù)意識，就是要求人民檢察院在審查時，做到"重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供"，注意審查偵查機關(guān)或部門收集的證據(jù)是否客觀全面，有無違法取證行為。
另外還需強化證據(jù)裁判意識，確保刑事案件質(zhì)量。刑事訴訟關(guān)涉公民人身自由甚至生命的限制或剝奪，為了防止主觀擅斷，確保案件辦理質(zhì)量，法官應當強化證據(jù)裁判意識，努力做到以下三點：一是認定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。證據(jù)是證明案件事實的唯一手段，也是正確處理刑事案件的質(zhì)量保障?，F(xiàn)代訴訟徹底將"神判"丟棄，證據(jù)裁判原則成了證據(jù)規(guī)則的"帝王條款"，支配所有犯罪事實的認定，但"拍腦袋"斷案、按照長官意志斷案等違反理性的認定事實方式仍然存在。要防止法官恣意擅斷，就要從源頭上嚴把證據(jù)關(guān)和事實關(guān)，做到一切都靠證據(jù)說話，沒有證據(jù)，就沒有事實，更不能認定被告人有罪。二是認定事實的證據(jù)必須是合法有效且經(jīng)法定程序查證屬實的證據(jù)。采取非法手段取得的證據(jù)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，也影響對案件事實的準確認定。對此，修改后的刑事訴訟法確立了不得強迫任何人證實自己有罪的原則，并完善了非法證據(jù)排除規(guī)則，維護了司法的純潔性。此外，修改后的刑事訴訟法還完善了證人、鑒定人出庭作證制度和專家輔助人制度，為證據(jù)質(zhì)證提供了制度保障。三是認定案件事實的證據(jù)必須達到法律規(guī)定的證明標準。證明標準是檢驗刑事案件質(zhì)量的試金石，它既是衡量控方是否適當履行其舉證責任的尺度，也是檢驗法官認定案件事實是否達到法律要求的標準。修改后的刑事訴訟法第5條把證明標準解釋為"排除合理懷疑"，按照比較權(quán)威的解釋，指對于事實的認定，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達到確信的程度。刑事證明是相對的，沒有證據(jù)固然不能認定案件事實，但有了證據(jù)也不一定就能認定有罪，如若證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，按照疑罪從無的"鐵則"，應當推定被告人無罪。
參考文獻：
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第3篇：訴訟法制度范文
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展?！缎姓V訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實。目標過高，難于實現(xiàn)；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現(xiàn)以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規(guī)定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國還有大量的公共機構(gòu)承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現(xiàn)人權(quán)公約的承諾
中國簽署的兩個人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。）規(guī)定締約國應保障個人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護，行政訴訟對其他權(quán)利的保護有很大局限。有權(quán)利必有救濟，中國保障人權(quán)的措施應在司法救濟途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構(gòu)的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機構(gòu)獨立于行政機關(guān)，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構(gòu)尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟?！吨腥A人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規(guī)定，對行政機關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第53條規(guī)定，對國務院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據(jù)事實。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則?！缎姓V訟法》的修改應當根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國現(xiàn)實國情規(guī)定審查標準。此外，為適應WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關(guān)獨立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權(quán)利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關(guān)的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關(guān)的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴充至不僅對相對人權(quán)利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、訴訟標的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關(guān)或公法機構(gòu)單方面作出的影響相對人權(quán)利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權(quán)受到較為嚴格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權(quán)益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關(guān)履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應根據(jù)行政機關(guān)或其他公共機構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規(guī)則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權(quán)利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權(quán)益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實行為侵權(quán)。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦嵭袨?。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國公民訴權(quán)意識薄弱，公民個人不具有與行政機關(guān)抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執(zhí)行訴訟
我國的強制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機關(guān)分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機關(guān)對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認為應設立執(zhí)行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關(guān)申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進行實質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權(quán)益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權(quán)利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發(fā)達與否；公民的權(quán)利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數(shù)國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經(jīng)成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團體等。
關(guān)于原告的確認規(guī)則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關(guān)行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關(guān)或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機關(guān)以機關(guān)的名稱、或者對有關(guān)的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關(guān)對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關(guān)或機構(gòu)作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機關(guān)行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監(jiān)督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應主動審理訴訟請求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權(quán)的行使。
（六）轉(zhuǎn)變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進行實質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應當是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應當是淡化職權(quán)主義色彩，向當事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標準。行政機關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關(guān)決定的標準，而應更多地對行政行為進行監(jiān)督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結(jié)論
事實部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關(guān)作出事實裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應尊重行政機關(guān)的事實結(jié)論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶椋瑢彶樾姓C關(guān)作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關(guān)對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關(guān)的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機關(guān)的意見。
3.處理結(jié)果
處理結(jié)果部分包含以事實裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結(jié)果應適用與事實結(jié)論同樣的審查標準。
（八）完善證據(jù)制度
我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質(zhì)。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現(xiàn)法定證明任務，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標準——案件事實清楚、證據(jù)確實充分。統(tǒng)一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優(yōu)勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關(guān)的行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴重影響相對人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權(quán)利的行為，基于其影響相對人權(quán)利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據(jù)優(yōu)勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標準。
（九）重構(gòu)行政判決制度
我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?？偟膩碚f，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F(xiàn)行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構(gòu)如下：
1.主體判決
主體判決根據(jù)原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關(guān)不履行義務時，出于保護相對人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時，（注：即行政機關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關(guān)實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償?shù)那疤?。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權(quán)利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應規(guī)定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產(chǎn)生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數(shù)項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調(diào)解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認行政訴訟中的和解。
調(diào)解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調(diào)解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則。以往強調(diào)的行政機關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區(qū)別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發(fā)達，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關(guān)無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現(xiàn)實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業(yè)特殊性、利益團體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫(yī)療單位、博物館等?！缎姓V訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內(nèi)部按專業(yè)分設審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權(quán)限爭議法庭。）從保護權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權(quán)由國家統(tǒng)一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關(guān)行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離?？稍谌珖秶鷥?nèi)建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
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第4篇：訴訟法制度范文
「關(guān) 鍵 詞發(fā)回重審，比較，改革
關(guān)于發(fā)回重審制度在中國民事訴訟中的作用，已經(jīng)引起學術(shù)界和實務界的廣泛關(guān)注，有的主張部分廢除，有的主張改良，可謂之“唇槍舌戰(zhàn)”，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命力在于與時俱進，這里的“時”不僅是我國的“時”，還要考慮國際上的“時”，即各國和地區(qū)的相關(guān)制度之建構(gòu)狀況。我們所主張的法律移植需以做好本土化的基礎(chǔ)為前提，不能盲目引進，從而造成浪費是沒有必要的，所以在借鑒和引進某項制度之時就做好本土化準備，比遇到問題時再去考慮“對策”則更具優(yōu)勢，提前做好本土化準備能夠避免理念與現(xiàn)實的差距出現(xiàn)。本文對發(fā)回重審制度的研究就是在充分比較多個國家和地區(qū)的相關(guān)制度的立法基礎(chǔ)之上，提出了幾個改革思路。本文對發(fā)回重審制度的比較之著眼點是我國發(fā)回重審制度存在瑕疵之處，這樣安排的目的正所謂“對癥下藥”也，但比較本身不是目的，而僅是“醫(yī)療技術(shù)”，我們需要運用國外的“先進醫(yī)療技術(shù)”（即其他國家和地區(qū)的相關(guān)制度），并結(jié)合“中醫(yī)技術(shù)”（即本土制度）對“病人”（即發(fā)回重審制度）提出“治療方案”（即改革思路）。
一、比較和鑒別：各國和地區(qū)的發(fā)回重審之相關(guān)制度
比較其他國家和地區(qū)相關(guān)制度的重要性毋庸多說，但比較研究必須有相對科學的比較標準和尺度，而不能漫無邊際地進行所謂的“對比”，這種比較必須要能為我們的制度發(fā)展提供契機?；诖?，這里我們僅介紹越南、法國、美國、德國、日本和我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等七個國家和地區(qū)民事訴訟法中涉及重審制度的有關(guān)內(nèi)容，并比較歸納這些制度，以資借鑒。我們認為這些國家和地區(qū)，涵蓋了不同國家和地區(qū)的法律，也涵蓋了英美法系和大陸法系兩大法系，更是包含了資本主義國家和社會主義國家，應該說是具有代表性和參考價值的。這里所涉國家和地區(qū)的重審制度的有關(guān)規(guī)定，有的并非本土意義上的發(fā)回重審制度，本文也作簡單介紹。在對各國家和地區(qū)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定詳細考察后，我們歸納出若干比較的著眼點，并以此為思路貫徹下去，發(fā)現(xiàn)各國家和地區(qū)類似發(fā)回重審制度的規(guī)定主要包含以下內(nèi)容，這些內(nèi)容對我們下一步對發(fā)回重審制度的改進將大有裨益。
（一）發(fā)回重審的標準和理由
關(guān)于發(fā)回重審的標準和理由各個國家和地區(qū)的規(guī)定有很大差別，我們認為，按照法律是否對發(fā)回重審的標準和理由作明確規(guī)定，可將發(fā)回重審分為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。
法定的發(fā)回重審是指法律明文規(guī)定發(fā)回重審條件而不給法官以裁量的機會。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：
德國：在控訴程序中一般情況下發(fā)回重審，而且以列明的方式明文規(guī)定了“屬于必要發(fā)回”重審的情形。德國民事訴訟法規(guī)定在對被聲明不服的裁判認為異議不合法而駁回、被聲明不服的判決是缺席判決等五種情況下必須發(fā)回重審。
日本：1998年1月1日開始實施的《日本新民事訴訟法》是日本近二十多年為了公平、迅速地解決民事糾紛而進行的民事審判方式改革的成果，也是日本一百多年來引進和學習西方國家訴訟法律文化，實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化經(jīng)驗和教訓的總結(jié)。該法主要是在第三編上訴部分規(guī)定了發(fā)回重審。該法在控訴程序中的第 307條規(guī)定了法定的發(fā)回重審，該條規(guī)定：“在以起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應當將案件發(fā)回第一審法院。但是，對案件沒有必要重新辯論時，則不在此限?！比毡九f民事訴訟法（1891年1月1日實施）第三編第一章“控訴”中將發(fā)回更審分為：必要的發(fā)回更審和任意的發(fā)回更審。第388條［必要的發(fā)回更審］規(guī)定：“在對于第一審以起訴不合法為理由所做的駁回訴訟的判決進行撤銷時，控訴法院應當將案件發(fā)回第一審法院重審?！钡?89條［任意的發(fā)回更審］規(guī)定：“第一款 在除前條規(guī)定以外控訴法院撤回第一審判決的情況下，如案件還有進行辯論的必要，可以將案件發(fā)回第一審法院。 第二款以第一審法院違反訴訟程序為理由將案件發(fā)回時，視為該訴訟程序已因之而被撤銷。” “必要的發(fā)回更審”是不允許進行裁量的，必為發(fā)回重審方為合法。而在上告程序中，《日本新民事訴訟法》更是明文加以了規(guī)定，按照該法第325條規(guī)定，如果上告具備了“特定事由”，上告法院就應當撤銷原審判決，除自為裁判以外，均應將案件發(fā)回或發(fā)交更審。第325條第1款規(guī)定：“上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規(guī)定的事由時，上告法院應當撤銷原審判決并將案件，除本法下一條規(guī)定的情況外，發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院。高等法院作為上告法院，對違反法令明顯地影響判決時，亦同?！?/p>
前述特定事由即第312條第1款或第2款，內(nèi)容為：（1）該法第312條第1款所規(guī)定的：“上告只限于以判決有憲法解釋錯誤或有其他違反憲法的事項為理由時，可以提起”。（2）第2款規(guī)定：“上告以有下列事由為理由時，也可以提起。但是，對于本款第四項所列的事由，根據(jù)……已經(jīng)追認時，則不在此限。（一）沒有依照法律規(guī)定組成作出判決的法院的；（二）根據(jù)法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決的；（三）違反專屬管轄規(guī)定的；（四）對法定權(quán)、訴訟權(quán)或人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的；（五）違反公開口頭辯論的規(guī)定的；（六）判決沒有附理由或理由有自相矛盾的。”前述“自為裁判”是指上告法院在一定條件下不將具有“特定事由”的案件發(fā)回或發(fā)交更審而是直接自判。這里的“一定條件”即第326條所規(guī)定的“撤銷后自判”，該條內(nèi)容為：“在下列情況下，上告法院應當對案件作出裁判：（一）在已經(jīng)確認的事實以適用憲法或其他法律有錯誤為理由撤銷判決的情況下，案件基于該事實作出裁判已經(jīng)成熟時；（二）以案件不屬于法院的權(quán)限為理由撤銷判決時?！笨梢?，日本民事訴訟法通過這些明文的規(guī)定使法官對此類情形是否發(fā)回重審的裁量余地喪失殆盡。
裁量的發(fā)回重審是指法律不強制規(guī)定發(fā)回重審的條件，而是賦予法官在一定條件下的自由裁量權(quán)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：
我國臺灣地區(qū)：實施于1930年12月26日的我國臺灣地區(qū)民事訴訟法典已經(jīng)過多次修訂。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審的標準和理由，具體可從以下三方面規(guī)定看：（1）一審訴訟程序有重大瑕疵。這里是指二審程序中的發(fā)回重審。第451條第1項規(guī)定：“第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限?！贝颂幖词勾嬗兄卮箬Υ?，若因維持審級制度之必要則可不發(fā)回，可見仍有 “裁量”余地，故劃歸為裁量的發(fā)回重審。（2）上訴有理由或者違背訴訟程序。第477條規(guī)定“第三審法院認為上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決；因違背訴訟程序之規(guī)定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經(jīng)廢棄?！钡?77-1條規(guī)定：“除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結(jié)果者，不得廢棄原判決?！钡?78條第1項規(guī)定：“經(jīng)廢棄原判決者，應將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級法院。”第469條規(guī)定：“有左列各款（即下列各款——筆者注）情形之一者，其判決當然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應回避之推事參與裁判者。三、法院于權(quán)限之有無辯別不當違背專屬管轄之規(guī)定者。四、當事人于訴訟未經(jīng)合法者。五、違背言詞辯論公開之規(guī)定者。六、判決不備理由或理由矛盾者?！?/p>
澳門：澳門特別行政區(qū)民事訴訟法典共有1284條，其內(nèi)容較為詳細、繁雜，關(guān)于上訴救濟程序的規(guī)定已非常充實，因此，該法對重審之規(guī)定則相對較為簡略。該法第650條關(guān)于事實事宜之不足及在事實方面之裁判之矛盾的第一項規(guī)定，即：“如終審法院認為事實事宜之范圍可予擴大，且應予擴大，以便說明在法律方面之裁判之理由，或認為在事實方面之裁判出現(xiàn)矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，則命令在中級法院重新審理有關(guān)案件?！笨梢?，在澳門特區(qū)訴訟制度中，重審是絕對的例外，僅及于終審法院認為“事實事宜”應予擴大以滿足說明裁判理由或者事實矛盾以致不可能作出裁判。該條規(guī)定終審法院認為“事實事宜之范圍可予擴大，且應予擴大”則可“命令”中級法院重新審理，此處何謂“可予擴大，應予擴大”，實際上須待終審法院法官的“裁量”。
法國：自1976年1月1日開始實施的《法國新民事訴訟法典》第十六編上訴途徑之第三副編非常上訴途徑中涉及了對發(fā)回重審制度的規(guī)定。該法典對于重審對象主要是該副編第三章“向最高司法法院提起上訴”規(guī)定的內(nèi)容。因為向最高司法法院的上訴所針對的僅是終審判決，對這類上訴的范圍及程序有較為嚴格的限定。法國民事訴訟中的發(fā)回重審制度就在該章之中，所以重審對象僅是向最高司法法院上訴的終審判決。凡是最高司法法院認為上訴人作為依據(jù)的一項法律理由或幾項法律理由中的一項有根據(jù)，或者最高司法法院依職權(quán)找到了一項純粹的法律理由，它就打碎原判決，被“打碎”的可能是判決的全部或一部分?？梢姡▏袷略V訟法中發(fā)回重審的理由即為最高司法法院認為上訴有“理由”或者依職權(quán)找到了“法律理由”，這里明顯賦予了最高司法法院法官的裁量權(quán)。另外需注意的是在此類案件中法官有權(quán)裁量是撤銷全部判決或者部分判決。
美國：根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（簡稱“規(guī)則”）第52（a）規(guī)定，對法院的事實認定，無論基于口頭或書面證據(jù)，除非有明顯錯誤，都不應被撤銷。應當重視給予事實審理法院判定證人可信度的機會。所以，如果一審是法官審判，那么只有當法官的事實認定屬于明顯錯誤（clearly erroneous）時，上訴法院才會推翻一審判決；如果一審是陪審團審判，則上訴法院會更加尊重陪審團的事實認定。同樣，對于屬于一審法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項的審查是非常有限的，只有當上訴法院確信一審法官存在明顯錯誤時，才會推翻其判決。美國民事訴訟法中關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定主要是通過一些判例確立的。如：（1）美國聯(lián)邦最高法院1982年普里曼標準訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案，法院裁判：“推翻上訴法院的判決，并將案件發(fā)回地區(qū)法院作進一步的審理?！弊罡叻ㄔ赫J為，當上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯誤而沒有作出正確的判決時，通常的規(guī)則是應當將案件發(fā)回作進一步的審理，以便一審法院有機會彌補其判決。因為事實認定是地區(qū)法院的基本職責，而非上訴法院的職責，上訴法院不應當解決那些沒有被一審法院所考慮的事實問題，同樣，如果由于錯誤的法律觀點使得認定不夠確定的話，發(fā)回也是一個適當?shù)拇胧＃?）美國第七巡回上訴法院1966年孔雀唱片公司訴棋子唱片公司（Peacock Records， Inc.v.Checker Records， Inc.）一案，法院裁判：“推翻一審法院駁回重新審判的命令，將案件發(fā)回重新審判?！鄙显V法院認為，地區(qū)法院同樣承認，該案中的幾個偽證影響了法院判決。既然如此地區(qū)法院就應撤銷判決，因為毒藥已經(jīng)注入了司法的源泉，因此，在這種情況下，已經(jīng)污染了地區(qū)法院的全部程序，而且申請人提出了重新審判的動議并提供了長達110頁的宣誓書。正是基于這些，上訴法院認為，地區(qū)法院在駁回動議中沒有行使合理的自由裁量權(quán)，致使應當重新審判的動議未被登錄，遂裁判發(fā)回重新審判?？梢姡诿绹M管原則上不撤銷原判，但如出現(xiàn)明顯錯誤，而且應屬原審法院職責之事，則應發(fā)回重審。從判例中可看出，在美國，是否發(fā)回重審更多的依賴于法官對具體個案的裁量，而非法條明文規(guī)定。
德國：裁量的發(fā)回重審主要出現(xiàn)在上告和抗告程序之中。在上告程序中，上告裁判可以針對前審裁判理由雖然違反某一法律，但裁判本身由于他種理由仍然正當時，直接駁回上告。但是如果上告理由被上告法院承認，或者裁判存有程序欠缺，則上告法院一般就會撤銷被聲明不服的裁判，同時存有欠缺的程序也會被一并撤銷。被撤銷判決之后，案件一般發(fā)回控訴法院，再次進行言詞辯論和裁判。不過，上告同樣可以進行自為裁判。自為裁判可基于原判決適用法律錯誤而被撤銷，并且依照已經(jīng)確定的案情，案件達到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判決因為法院的管轄錯誤，或者訴訟方式錯誤而被撤銷之時自為裁判。不過，如果上述兩項被撤銷的問題在于適用法律，而且不屬于德國民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，則仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長，并命令其再作出必要的處分。可見，在上告程序中即使上告法院認為上告有理由或者訴訟程序存有瑕疵，但仍可在一定條件下裁量是發(fā)回控訴法院重審還是自為裁判。至于抗告程序則更是以抗告法院認為“抗告有理由”發(fā)回重新處理。
日本：日本民事訴訟法在作出了很多限制法官對發(fā)回重審裁量的規(guī)定之后，也賦予了法官對一些案件是否發(fā)回重審的裁量權(quán)。在控訴程序中，第308第 1款規(guī)定：“除本法前條規(guī)定情況外，控訴法院在撤銷第一審判決的情況下，認為對案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院?！钡?08條第2款規(guī)定： “以第一審法院的訴訟程序違反法律為理由將案件發(fā)回更審時，視為該訴訟程序由此而被撤銷?！笨梢?，在此程序中，控訴法院在撤銷一審判決之后，如認為“有必要重新辯論”，則可發(fā)回一審法院，此處就賦予了控訴法院法官較大的裁量權(quán)，而且這兩款規(guī)定在日本舊民事訴訟法中是第389條，該條名為“任意的發(fā)回更審”。在上告程序中，第325條第2款規(guī)定：“最高法院作為上告法院，即使在沒有本法第三百一十二條第一款或第二款的規(guī)定的事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時，除本法下一條所規(guī)定的情況外，也可以撤銷原審判決并將案件發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院更審。”最高法院作為上告法院之時，只要其認為“違反法令明顯地影響判決”，除必須自為裁判之外，均可發(fā)回重審，這里何謂“明顯”實際賦予了最高法院法官較大的自由裁量權(quán)。
（二）對適用法律錯誤案件的處理
對于適用法律錯誤的案件，各個國家和地區(qū)的處理不一。（1）在美國，按照前述普里曼標準訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案中最高法院的觀點，當上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯誤而沒有作出正確的判決時，通常的規(guī)則是應當將案件發(fā)回作進一步的審理，以便一審法院有機會彌補其判決，并且認為如果由于錯誤的法律觀點使得認定不夠確定的話，發(fā)回一個適當?shù)拇胧??？梢?，這里實際上是說，如果原審法院沒有正確地適用法律致使事實認定錯誤，那么發(fā)回重審是正當、合理的。（2）根據(jù)前面所引資料，在德國的上告程序中，上告法院也可于原判決因為法院的管轄錯誤，或者訴訟方式錯誤而撤銷之時自為裁判。但是撤銷原因如果在于適用法律，且不屬德國民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，那么案件仍應發(fā)回控訴法院，由其重新審理。可見，在特定條件下，如果適用法律錯誤，致使判決錯誤被撤銷也應發(fā)回重審。（3）根據(jù)前面的分析，在日本，最高法院作為上告法院，即使在沒有法律規(guī)定的特定事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時，也可發(fā)回更審?？梢姡罡叻ㄔ鹤鳛樯细娣ㄔ褐畷r，當違反法令“明顯”影響判決時，即可發(fā)回更審。
從這三國對原審適用法律錯誤的處理來看，都是以較為嚴格的規(guī)定限制以“適用法律”錯誤為由發(fā)回重審，它們共同的特點是：將適用法律錯誤與事實認定錯誤、判決錯誤的因果關(guān)系作為衡量的標準。
（三）違反法定程序的處理
對于違反法定程序是否必定發(fā)回重審問題的研究是具有較高意義的。參照世界其他國家和地區(qū)相關(guān)制度進行適度的橫向移植是我國發(fā)回重審制度完善的必為之舉。在世界其他國家和地區(qū)，一般均將法律明文規(guī)定的、重大的程序瑕疵作為原判被撤銷并發(fā)回重審的理由。如：我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第451條規(guī)定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。在德國，“如果因為一審的訴訟程序存有重大的欠缺，控訴法院可以將判決與有欠缺的部分先予撤銷，再將案件發(fā)回第一審法院?！痹谌毡?，依照日本新民事訴訟法第308條的規(guī)定，控訴法院可因案件的訴訟程序違反法律的規(guī)定而撤銷原判并發(fā)回重審，且被撤銷原判的案件所經(jīng)訴訟程序同時被撤銷。可見，一般都將重大的程序瑕疵作為撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，而且這樣也利于法官準確適用，并有利于不同法官對同樣情況的一致裁判，從而保持法制的統(tǒng)一。
（四）發(fā)回重審的依據(jù)對重審法院的審理有無拘束力
上級法院將案件發(fā)回或發(fā)交重審的依據(jù)和理由是否應當告知原審法院或被發(fā)交的其他法院？如果告知，是在發(fā)回或發(fā)交的公開法律文書中告知還是通過其他渠道“秘密”告知？如果告知的話，上級法院的依據(jù)和理由對原審法院或被發(fā)交的其他法院是否具有法律上的拘束力？我們認為，這些問題的研究是具有較高價值的，這對解決我國司法實踐中發(fā)回重審之時的“內(nèi)部指導函”弊端將大有裨益。具體我們僅對如下國家和地區(qū)的法律規(guī)范進行比較分析。
就我國臺灣地區(qū)而言，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第478條第2項規(guī)定“前項（前已述及）發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應調(diào)查之事項，應詳予指示。”該條第3項規(guī)定：“受發(fā)回或發(fā)交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎(chǔ)?！睆倪@點可以看出，在我國臺灣地區(qū)民事訴訟法中，三審法院的發(fā)回重審的依據(jù)和理由對二審法院在重審中是具有拘束力的，而且三審法院可直接指明二審法院應當查明的事實。既然通過法律明文規(guī)定的形式來賦予三審法院發(fā)回重審依據(jù)和理由的法律效力，自然應當公開，以使當事人能夠了解情況，從而做好重審準備。
就法國而言，重新審理的法院也許不接受最高司法法院在其判決中對法律點作出的結(jié)論。在此情況下，若當事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上訴，則由最高司法法院全體大會受理，受理發(fā)交重審案件的法院必須遵照最高司法法院全體大會就法律點作出的決定?？梢?，在法國，最高司法法院在發(fā)交重審時就法律點所作出的決定對受發(fā)交的法院是具有拘束力的。
就日本而言，《日本法院法》第4條規(guī)定：“上級審法院關(guān)于案件的判斷，對下級審法院有拘束力?！薄度毡拘旅袷略V訟法》第325條第3款規(guī)定： “根據(jù)本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應當基于新的口頭辯論進行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院。”由此可見，在日本民事訴訟上告程序中，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判斷，原審法院在重新審判時必須服從，不得由審判官本諸心證另行判斷。
（五）受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭成員組成
案件若被發(fā)回或發(fā)交重審，應發(fā)回或發(fā)交至何法院？受發(fā)回或發(fā)交法院如何組成重審的法庭？這兩個問題也是值得分析的。綜觀各個國家和地區(qū)的法律規(guī)定，除沒有規(guī)定發(fā)回重審的之外，凡于撤銷原判并發(fā)回或發(fā)交重審，一般是將案件發(fā)回原審法院或發(fā)交至原審同級法院重審。若發(fā)回原審法院重審，則應重新組成審判庭，原審審判人員不得再參加案件的審理。這些內(nèi)容可從以下規(guī)定可以反映出來。如：（1）我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第451條第1項規(guī)定將案件發(fā)回原法院。第478條規(guī)定，經(jīng)廢棄原判決者，應將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級法院。而第492條規(guī)定，抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時得命原法院或?qū)徟虚L更為裁定。（2）法國新民事訴訟法典第626條規(guī)定，在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷之判決（含基層法院判決和上訴法院判決——筆者注）的法院同性質(zhì)的另一法院，或者發(fā)交同一法院由不同司法官組成的法庭重新審理。（3）就德國而言，在控訴程序中，一般是發(fā)回至原一審法院；在上告程序中，一般是發(fā)回至控訴法院，而且重新審理一般是再組成合議庭或者交由控訴法院的另一個審判庭來審理；僅在抗告程序中規(guī)定，抗告法院認為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或?qū)徟虚L，并命令其再作出必要的處分。（4）日本新民事訴訟法第308第1款規(guī)定，控訴法院認為對案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。該法第325條第1款規(guī)定，上告具備特定事由時，原審判決應被撤銷并發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院重新審理。該條第4款規(guī)定，參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判。
（六）賦予當事人程序選擇權(quán)的可行性
當符合發(fā)回重審條件之時是否意味著必須發(fā)回重審？是否應當當事人程序選擇權(quán)？如果各方當事人達成合意案件不再發(fā)回重審是否應當準許？對這些問題，在學術(shù)界廣泛倡導賦予當事人意思自治的形勢下，我們還是應該積極去面對并回答的。而且這類規(guī)定并非沒有先例，如我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第451條第2 項規(guī)定，即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發(fā)回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決”。可見，這項規(guī)定實際上賦予了當事人程序選擇的權(quán)利，也就是說即使符合發(fā)回重審的條件，但若“兩造合意”仍可由二審法院“自為判決”。
（七）發(fā)回重審主要出現(xiàn)的訴訟程序
我們認為，發(fā)回重審出現(xiàn)在何種程序之中也是值得研究的，這對理性思考我國學術(shù)界所提出的再審程序中發(fā)回重審的存廢之爭很有裨益。綜觀各個國家和地區(qū)民事訴訟法，總的來說，發(fā)回重審所針對的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我們從兩個角度來對此具體地加以理性的比較和分析。
（1）以未生效裁判為發(fā)回重審對象。作此規(guī)定的國家和地區(qū)較多。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第437條規(guī)定：“對于第一審之終局判決，得上訴于管轄第二審之法院?！钡?64條規(guī)定：“對于第二審之終局判決，除別有規(guī)定外，得上訴管轄第三審之法院?！笨梢娢覈_灣地區(qū)民事訴訟法中的上訴程序所及“終局判決”并非我們通常意義上的終局判決，其并無確定力?？梢?，發(fā)回重審所針對的尚未生效的判決，而在再審程序中，并未規(guī)定發(fā)回重審。依據(jù)澳門特區(qū)民事訴訟法典第581條關(guān)于上訴類別規(guī)定之第二項，“上訴分為平常上訴及非常上訴；非常上訴包括再審上訴及基于第三人反對而提起之上訴，其余上訴則均屬平常上訴?！?由于第650條所規(guī)定的“命令中級法院重新審理”隸屬于平常上訴一章之中，故有別于再審等其他程序。此外，從前面的分析可以看出，美國、德國、日本民事訴訟中的發(fā)回重審一般也只是出現(xiàn)在上訴程序之中。這些國家如日本即使規(guī)定了再審程序但也不在該程序中將案件發(fā)回重審。
第5篇：訴訟法制度范文
關(guān)鍵詞：價值 暫時權(quán)利保護 停止執(zhí)行 完善
一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值
行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。
根據(jù)德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權(quán)利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權(quán)利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關(guān)與行政法院負擔之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足
我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權(quán)利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設置的精神實質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關(guān)意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務與被服務的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴而存在，人的權(quán)利、尊嚴是目的，所有的制度、權(quán)力都是實現(xiàn)目的的手段，當目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴和權(quán)利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴重的沖突必然導致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進行了謹慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關(guān)有權(quán)無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護的側(cè)重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。
第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關(guān)的利益又一次被凸顯出來。
法律規(guī)定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關(guān)的助手。
第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關(guān)怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關(guān)有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關(guān)先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護是非常不利的。
在法治較為發(fā)達的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。
三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要
（一）德國的暫時法律保護制度
德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：
第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權(quán)利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護的目的。
第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機會，立法、行政和司法機關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權(quán)利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進行探討。
在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。
在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關(guān)，包括原做出行政行為的機關(guān)和復議機關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關(guān)做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關(guān)或者復議機關(guān)在考慮了所有利益之后，認為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。
根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應當與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。
法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當?shù)?。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。
最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法
律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。
（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度
臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。
第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認為行政機關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導致這種損害的發(fā)生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權(quán)利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提起訴訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔?；蛘咛岽娉蜂N假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權(quán)人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關(guān)系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權(quán)人濫用假扣押。
第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導致公法上的權(quán)利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權(quán)利保護之情形、確認公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。
四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善
在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權(quán)利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設計在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權(quán)利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權(quán)利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權(quán)利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權(quán)利保護制度已經(jīng)運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。
對我國的暫時權(quán)利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：
一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導致不可預知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！盵8]所以，當對我國的暫時權(quán)利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權(quán)利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設計的結(jié)果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠?qū)嶋H運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。
另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利?？疾煳覈男姓V訟制度，當行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權(quán)利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權(quán)利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權(quán)利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。
具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。
第一，建立“訴訟、復議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側(cè)重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規(guī)定，行政機關(guān)和司法機關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須
建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。
第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產(chǎn)，還應該有證據(jù)。這種認識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產(chǎn)，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關(guān)，防止行政機關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。
第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關(guān)就應該判決行政機關(guān)先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。
注釋：
[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。
[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。
[3]參見網(wǎng)絡新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問時間：2009年5月6日。
[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。
[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關(guān)出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。
[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。
第6篇：訴訟法制度范文
公益訴訟是法律監(jiān)督的一種形式，是法律監(jiān)督職能的延伸；從法律經(jīng)濟學的角度來看，如果檢察機關(guān)建立公益訴訟制度，其社會收益是大于訴訟成本的，可以實現(xiàn)資源優(yōu)化配置；公益訴訟制度的每一項機制必須從訴訟成本與社會收益角度予以全面的權(quán)衡,才可使公益訴訟制度的預期價值得到較好的實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：公益訴訟制度；法律經(jīng)濟學；訴訟成本；訴訟收益
近年來，隨著國有資產(chǎn)流失、環(huán)境公害事件、產(chǎn)品質(zhì)量責任等損害公共利益的現(xiàn)象日趨嚴重，在這些領(lǐng)域建立公益訴訟制度的呼聲越來越高，理論界和司法實務部門也對此進行了積極有效的探索，使公益訴訟制度具備了一定的理論和實踐上的基礎(chǔ)。同時，也應看到，一項法律制度的設立與執(zhí)行，要考慮如何有利于資源的優(yōu)化配置以實現(xiàn)社會效益的最大化。法律經(jīng)濟學就是以經(jīng)濟學的理論和方法來研究法律制度的效益與價值的學說。本文擬以經(jīng)濟學中的成本與收益理論做為切入點，以法律經(jīng)濟學的視角，分析和闡述公益訴訟制度在若干領(lǐng)域的構(gòu)建，以期對該制度的建立聊盡綿薄之力。
一、 公益訴訟制度的成本分析
經(jīng)濟學意義上的成本，指經(jīng)濟主體為了達到預期的特定目標而必須付出的人力、財力、物力以及時間代價等相關(guān)耗費，不僅指可用貨幣衡量的商品和勞務等有形物，還包括占用的時間、消耗的精力乃至放棄的機會等等。成本可分為現(xiàn)實成本和機會成本。現(xiàn)實成本指的是為了實現(xiàn)特定的目的所實際支付的代價，包括貨幣、物資、人力等有形物和付出的時間、精力等無形物?，F(xiàn)實成本具有可感知性，是實際存在的東西，即使是時間、精力、感情等無形物，也可以體會與計量，是真實的存在。機會成本又稱選擇性成本，是指在做出一項決策時所放棄的另一種可供選擇的途徑或可能性。這種潛在的可能性沒有成為客觀事實，因而是隱性的、觀念上的東西。機會成本的存在歸因于人類社會資源的稀缺性：人類社會的資源總是有限的 ，一定量的資源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所謂“魚與熊掌不可得兼”的情況是時常存在的。人們在決策時總是追求機會成本的最小化，力求使現(xiàn)行的選擇最大限度地優(yōu)于所放棄的另一種選擇。
法律經(jīng)濟學的成本理論主張，訴訟也是一種投入和產(chǎn)出并存的類經(jīng)濟活動，為了追求核心目標――社會公平與正義的實現(xiàn)，訴訟也要付出一定的成本。訴訟成本指國家和訴訟參與人為了實現(xiàn)一定的訴訟目的，在實施訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。訴訟成本也包括現(xiàn)實成本和機會成本。訴訟現(xiàn)實成本體現(xiàn)在國家對訴訟活動的人力、財力、物力資源的投入，以及當事人參加訴訟所付出的費用、時間、精力和感情等等，總之，包括了國家、社會與個人為追求公平與正義的實現(xiàn)所付出的一切努力與消耗；訴訟的機會成本則更多地體現(xiàn)在各種訴訟制度設立時的權(quán)衡與取舍上，即當有限的司法資源投入面臨多種選擇時，如何優(yōu)中選優(yōu)，從而將一項司法制度的機會成本降到最低。公益訴訟成本，即在實施公益訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。下面就對國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、消費者權(quán)益保護這三個領(lǐng)域的公益訴訟成本分別做出具體的分析。
（一）國有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本
在國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更、國有企業(yè)改制日益頻繁的今天，因企業(yè)內(nèi)外部的原因造成的國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，有統(tǒng)計資料反映，我國國有企業(yè)，特別是國有中小型企業(yè)所有者權(quán)益損失十分嚴重，國有大、中、小型企業(yè)損失占凈資產(chǎn)比重分別高達15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立國有資產(chǎn)公益訴訟制度勢在必行。國有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，調(diào)查取證與出庭訴訟需要付出成本。國有資產(chǎn)流失是因行為人的故意和重大過失造成的，渠道復雜，形式多樣，且行為具有很大的隱蔽性和專業(yè)技術(shù)性，因此，對國有資產(chǎn)流失開展調(diào)查取證的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、時間和經(jīng)驗知識；國有資產(chǎn)流失案件一般很復雜，需要經(jīng)歷較繁復的訴訟環(huán)節(jié)與較長的訴訟時間，會牽涉到訴訟人很多的精力、財力和時間。其次，訴訟費用的支付需要付出成本。國有資產(chǎn)流失訴訟行為需要一定的法律專業(yè)知識，大多數(shù)訴訟人要聘請律師，而且要交納訴訟費。財產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的標的金額，按照一定的比例累計交納。國有資產(chǎn)流失的數(shù)額一般較為巨大，如果按照現(xiàn)行規(guī)定訴訟費用會很高。再次，還有訴訟風險成本。侵犯國有資產(chǎn)的行為人大多身居要職，手握重金，有些甚至與黑惡勢力相勾結(jié)，舉報人、訴訟人有時要面臨被打擊報復的風險。
（二）環(huán)境公益訴訟制度的成本
近年來，我國經(jīng)濟在快速發(fā)展的同時也帶來了嚴重的環(huán)境問題。諸多的環(huán)境問題直接威脅人民的生命財產(chǎn)安全，影響可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境公共利益是整個社會公共利益的一個重要組成部分，在環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象增加的情況下，建立環(huán)境公益訴訟制度是必然的選擇。環(huán)境公益訴訟制度的成本包括：第一，查明危害發(fā)生機制所需要的支出。環(huán)境公害事件發(fā)生時，需要查明危害發(fā)生機制以便做為證據(jù)使用，而此項工作是具有較高科技含量的，要求調(diào)查者擁有相應的技術(shù)條件、專業(yè)知識和進行各種鑒定的資金。第二，訴訟費用的支出。這項費用包括原告人在庭前預先交納的訴訟費和雙方當事人為應訴而付出的各種開支。由于環(huán)境侵權(quán)案件大多較為復雜，涉案金額巨大，訴訟環(huán)節(jié)較多，因此訴訟費用一般很高昂。第三，可能出現(xiàn)的濫訴導致成本增加。我國司法資源是有限的，提起公益訴訟的個人動機有時是復雜的，并不排除功利及追求新聞炒作效應的初始動機。我國沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定，被告一方可能被一個莫名其妙的案由拖入訴訟中，花費了人大量的人力物力之后得不到相應的補償，因此必須建立起相應的制度，防止訴權(quán)的濫用。
（三）消費者權(quán)益公益訴訟制度的成本
當前我國廣大人民群眾的物質(zhì)與文化消費生活得到不斷豐富的同時，由于受法律、信息和專業(yè)知識的限制，其合法權(quán)益受到侵害的幾率也會增加。在消費品市場上，假冒偽劣商品并未根除，有缺陷產(chǎn)品給消費者造成人身傷害和財產(chǎn)損失的情況經(jīng)常發(fā)生;在商品銷售和服務行業(yè)中，欺詐行為仍很嚴重;在醫(yī)療及電信服務領(lǐng)域，消費者遭受損害后往往難以獲得公正、合理的賠償;在缺乏競爭的、壟斷性的行業(yè)和領(lǐng)域，損害社會公眾權(quán)益的現(xiàn)象尤其突出。建立起消費者權(quán)益公益訴訟制度，對于營造良好的消費環(huán)境和公平競爭的市場環(huán)境，促進經(jīng)濟發(fā)展的政策目標，具有十分積極的作用。［2］近十年來，消費者個人為了維護公共利益而提起的訴訟在不斷增加，從福建龍巖市邱建東辭職專打標的為1.2元的電信資費官司，到南北律師狀告鐵道部春運期間漲價違反程序；從河南農(nóng)民葛銳因0.3元入廁費與鄭州鐵路分局打了2年多的官司，到貴州游客米龍告世博園票價歧視……消費者公益訴訟在我國可以說是方興未艾。［3］消費者權(quán)益公益訴訟制度成本的特點在于：在侵犯消費者權(quán)益的案件中，對于單個利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預期判決價值。在消費者侵權(quán)糾紛當中，那些涉及重大人身傷亡或者較大財產(chǎn)損失的事件所占比重并不是很大，數(shù)額不大的消費侵權(quán)糾紛卻在日常生活當中屢見不鮮。受侵犯者提訟必然要花費較多的時間與金錢，這使得消費者對是否訴諸法院感到難以選擇，這種局面在小額糾紛中表現(xiàn)得更為突出。比如，小商品的制造商們聯(lián)合起來實行價格壟斷，使數(shù)百萬的消費者利益受損，但是每個受損的消費者又意識到用訴訟的方式來索回一件小商品的差價，將使成本大于所獲的收益，因而大多會選擇放棄訴訟。因此，原告是否提訟取決于預期訴訟成本。當某類案件的參與費用高于預期判決價值的時候，原告就不會提訟。然而，如果把這些消費者的權(quán)利請求聚合成為一個整體的集團訴訟，其訴訟標的會足以支付訴訟成本。消費者權(quán)益公益訴訟制度無疑能夠承擔起這一任務，它正是“通過若干小的權(quán)利請求聚合成一個足以使訴訟成本合理化的權(quán)利請求方法――換句話說，即實現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)
濟?！保?］
二、 公益訴訟制度的收益分析
與成本理論相對應，經(jīng)濟學中的收益理論也是另一重要的組成部分。收益又稱為“損益”，指的是經(jīng)濟主體在一定的時期內(nèi)，在一定的成本的投入下所實現(xiàn)的經(jīng)營成果。其主要特征是：1、客觀性。收益的計算是建立在實際發(fā)生的經(jīng)濟業(yè)務基礎(chǔ)之上的實際獲得的銷售產(chǎn)品和提供服務的收入，并不是存在于觀念之中的預測與推斷的產(chǎn)物。［5］2、相對性。收益是與成本相對應的概念。它是以成本為基礎(chǔ)和前提的，依賴于成本的存在?，F(xiàn)實生活中偶然發(fā)生的無成本的得利，不具備經(jīng)濟學上的意義，因此不能歸入“收益”的范圍。
收益也可區(qū)分為現(xiàn)實收益與機會收益?，F(xiàn)實收益既包括以貨幣、物資等形式表現(xiàn)出來的利潤與收入等有形物，也包括精神世界的享受與滿足等無形的感受，總之都可以被人們所感知。機會收益指的是只有通過放棄其它某種收益才能取得的收益，其理念來源于經(jīng)濟主體追求利益最大化的“經(jīng)濟理性”，即企業(yè)或個人為了追求自我利益的最好實現(xiàn)，他們會以最大的努力去采取最能增進其利益的戰(zhàn)略，只要存在能增進其利益的較好的辦法，他們主觀上決不會放棄較好的戰(zhàn)略而去選擇較差的戰(zhàn)略。［6］
訴訟是一種成本與收益并存的類經(jīng)濟活動。訴訟活動的收益存在層次性，可分為顯性收益和隱性收益：顯性收益是從經(jīng)濟利益和精神利益等層次上講的，訴訟可使已被扭曲了的社會關(guān)系得以恢復，加害人受到懲罰，被害人得到經(jīng)濟或精神上的撫慰，社會秩序從而恢復常態(tài)，有利于創(chuàng)造更多的經(jīng)濟價值。對損害國家、集體或社會公共利益的行為提起的訴訟則能夠更加直接地挽回國家、集體、社會所承受的經(jīng)濟損失，使訴訟的經(jīng)濟收益得到完美的體現(xiàn)；隱性收益是從訴訟的核心目標層次上講的，該收益體現(xiàn)在不可用貨幣衡量的權(quán)利保障、公民自由、司法公正等價值追求上，是更高層面的訴訟收益。公益訴訟制度的建立符合法律經(jīng)濟學中的效益要求，是實現(xiàn)訴訟收益最大化的必然需要。下面就對幾種公益訴訟制度的收益加以評析。
（一）國有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益
國有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益表現(xiàn)為：（1）通過公益訴訟，可以為國家和集體挽回巨額經(jīng)濟損失，使相關(guān)責任人受到法律追究，是對社會主義公有制的有力保障，可以實現(xiàn)非常可觀的經(jīng)濟價值。如《檢察日報》2001年10月21日頭版張仁平、蘇暉報道：福建霞浦縣檢察院以原告的身份直接提起民事訴訟，狀告該縣工業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)，法院判決轉(zhuǎn)讓合同無效，為國家挽回經(jīng)濟損失70萬元；（2）國有資產(chǎn)公益訴訟制度承認和確認了公民對國家事務的管理權(quán)利，是憲法原則和憲法中的基本權(quán)利在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。我國的國有資產(chǎn)歸全體人民所有，對國有資產(chǎn)的管理和使用自然是人民參加管理國家事務的一個重要途徑。當國有資產(chǎn)受到不法侵害時，實質(zhì)上也侵犯了人民群眾管理國家事務的權(quán)利，人民群眾就有權(quán)通過提訟的形式來捍衛(wèi)自己的權(quán)利。國有資產(chǎn)公益訴訟制度的建立確保了人民群眾對國家財產(chǎn)的管理權(quán)；（3）國有資產(chǎn)公益訴訟制度除了能帶來現(xiàn)實的顯性收益外，還具有潛在的隱性收益。做為一種特殊的公共權(quán)利保護方式，做為公民的一種道德義務，國有資產(chǎn)公益訴訟制度能夠增強公民做為國家主人的使命感和責任感，樹立和維護“公共利益不容侵犯”的公平正義理念，讓每一位公民都認識到自己是國家和社會的主人，樹立起權(quán)利意識、責任意識、義務意識和法治觀念，增強自己對國家制度的認知與情感，對國家與憲法的認同以及對國家的忠誠與信心。［7］
（二）環(huán)境公益訴訟制度的收益
環(huán)境公益訴訟制度的收益表現(xiàn)在：（1）環(huán)境保護方面的收益。通過提起環(huán)境公益訴訟，制止了危害環(huán)境的行為，追究了破壞環(huán)境者的法律責任，起到了良好的預防與警示作用，從而有利于環(huán)境的保護。如2003年，四川省閬中市檢察機關(guān)對違規(guī)超標排放噪聲、煙霧、粉塵等物質(zhì)的骨粉廠侵害環(huán)境一案提起公益訴訟，法院審理后作出一審判決檢察院勝訴，被告閬中市群發(fā)骨粉廠立即停止對環(huán)境的侵害，排除妨害，在一個月內(nèi)對現(xiàn)有生產(chǎn)機械設備和工藝流程進行更換和改進，直到其排出的煙塵、總懸浮顆粒物、噪聲等污染物小于國家規(guī)定的濃度限值標準為止；（2）公民權(quán)益保護方面的收益。環(huán)境公害事件是對不特定公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的侵害。環(huán)境公益訴訟不僅維護了環(huán)境公益,而且賦予了公民維護環(huán)境公共利益的訴權(quán),使得環(huán)境公共利益在遭受潛在的或現(xiàn)實的損害時,公民可以經(jīng)濟便利地提訟,來維護自己的人身、財產(chǎn)安全，體現(xiàn)了人民民主參與對環(huán)境保護的重要意義。（3）環(huán)境公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約上。在環(huán)境行政管理活動中,有時存在著行政權(quán)的濫用和膨脹行為,其中以的情形居多。司法權(quán)是一種中立性的權(quán)力，將的行政行為交由司法權(quán)來制約,以修正行政權(quán)的不良運作，就成為必然趨勢。環(huán)境公益訴訟中，對行政機關(guān)及其公務員的行為提訟，正是通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約從而達到法治的最佳途徑。［8］
（三）消費者權(quán)益公益訴訟制度的收益
消費者權(quán)益公益訴訟制度的收益包括：（1）有利于實現(xiàn)對弱勢地位的消費者的保護，實現(xiàn)社會正義。當代社會，從總體上來講，消費者由于信息、資金等方面的不對稱，處于絕對的弱勢地位。公益訴訟制度的建立，就是從法律制度上對處于弱勢地位的消費者進行傾斜，以訴訟的形式幫助受害人維護自身的合法權(quán)益。（2）消費者權(quán)益公益訴訟制度可以遏制市場經(jīng)營中的不正當競爭行為，保證市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。作為市場經(jīng)營主體的經(jīng)營者,追求利潤的最大化是其價值取向和追求目標。很多企業(yè)特別是大型企業(yè)或有特殊地位的企業(yè)采取各種形式的壟斷來限制市場的競爭, 因此,有必要引入公益訴訟制度,來保證市場經(jīng)濟的自由、平等競爭秩序能夠良性的運行。（3）消費者權(quán)益公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在：建立消費者權(quán)益公益訴訟制度有利于構(gòu)建消費和諧的社會。消費者權(quán)益能不能得到充分的保護，是檢驗市場經(jīng)濟是不是成熟、社會是不是和諧的一個重要標準。建立消費者權(quán)益公益訴訟制度，強調(diào)經(jīng)營者、消費者、政府和相關(guān)部門要履行應盡的社會責任，共同努力營造一個“消費和諧”的市場環(huán)境，促進社會主義和諧社會建設。同時，在一定程度上可以保護最大多數(shù)的消費者的利益，緩解消費者與經(jīng)營者之間的矛盾，預防沖突的發(fā)生，也有利于社會的和
諧。［9］
三、 以成本收益分析方法看公益訴訟制度的構(gòu)建
經(jīng)濟學對成本與收益的關(guān)系進行探討，實質(zhì)目標是為了追求利潤的最大化。眾所周知，利潤=收益―成本，要獲得高額利潤，就必然降低成本、增加收益。而在法律經(jīng)濟學領(lǐng)域中，訴訟成本與訴訟收益并不是單純地以利潤為衡量依據(jù)的，因為兩者除了具備經(jīng)濟因素之外，還都有著隱含的社會效應，這種社會效應不會通過量化的利潤體現(xiàn)出來，也難以簡單地用訴訟收益減去訴訟成本來計算。這些都決定了訴訟不能單純地追求利潤的最大化，而應該是以最合理的成本換取最佳的收益，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。對我國來說，公益訴訟制度是一種全新的制度，在確立的時候，要充分考慮我國現(xiàn)有的法治基礎(chǔ)和特殊的國情，運用成本和收益的分析方法，在原告資格范圍、舉證責任、訴訟費用等方面都要進行深入的理論探討和一定的實踐探索。以下結(jié)合學界的觀點，從主體和舉證責任的角度，對公益訴訟制度的構(gòu)建談一談個人拙見:
（一）公益訴訟制度原告主體問題
建立公益訴訟制度的首要問題是啟動訴訟的主體――原告資格問題。綜觀國外立法，在古羅馬法中，任何古羅馬市民均可代表國家提起維護社會公共利益的訴訟。美國1986年《反欺騙政府法》第二次修正案規(guī)定，任何個人或公司發(fā)現(xiàn)有人欺騙政府、索取錢財后，有權(quán)以美國政府的名義控告違法的一方。［10］德國民事訴訟法規(guī)定，檢察機關(guān)作為社會公共利益的代表，對涉及國家、社會公共利益的重大案件可以提起民事訴訟。［11］可見，在國外，公益訴訟的原告范圍是相當寬泛的，除了國家機關(guān)，不特定的公民個人也具有提起公益訴訟的資格。然而，我們認為，從訴訟成本與收益的角度考慮，現(xiàn)階段我國國有資產(chǎn)公益訴訟宜統(tǒng)一由檢察機關(guān)提起。首先，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，負有監(jiān)督全社會是否遵守法律的職責，當國有資產(chǎn)因各種原因流失而且訴訟主體缺位時，檢察機關(guān)有義務對此情況進行監(jiān)督，并采取相應的措施進行補救，體現(xiàn)了國家干預的原則，有利于實現(xiàn)社會公平與正義。其次，由檢察機關(guān)提起國有資產(chǎn)公益訴訟有著其自身的優(yōu)勢。與其他機關(guān)、企事業(yè)單位、社會組織和個人相比，檢察機關(guān)擁有成熟的司法追究制度，具備專業(yè)化的人員和豐富的辦案經(jīng)驗，無論調(diào)查取證還是出庭支持，都有著無可比擬的優(yōu)越性，這些都會減少公益訴訟中的成本消耗；再次，檢察機關(guān)行使公益訴訟的權(quán)，是司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約與補充，有利于減低行政成本。當前，由于部門利益的驅(qū)動，一些有利可圖的領(lǐng)域成為諸多行政權(quán)力競相追逐的對象，而對于那些無利可圖的諸如國有資產(chǎn)公益訴訟等領(lǐng)域，有時卻關(guān)注不夠，甚至消極不作為。因此，在行政救濟缺位的情況下，由檢察機關(guān)做為最后的保障，承擔起維護公共利益的責任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民個人訴訟能力相對不足，可能出現(xiàn)濫訴的情況，因此在現(xiàn)階段如果采取公民均享有國有資產(chǎn)公益訴權(quán)的做法，從成本意義上來說尚不適宜。
（二）公益訴訟制度的舉證責任
在民事訴訟中，雙方當事人的舉證責任是對等的，誰主張誰舉證；在行政訴訟中，被告行政機關(guān)負有舉證責任。在公益訴訟中，其舉證責任必須從成本與收益的角度專門研究。如前文所述，企業(yè)國有資產(chǎn)流失是行為人故意和重大過失造成的，渠道復雜，形式多樣，行為具有極大的隱蔽性。從近年來國有資產(chǎn)流失的重大案例情況看，在國有資產(chǎn)管理、經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)都有所表現(xiàn)，許多活動是借國企改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組等經(jīng)濟改革過程的一些環(huán)節(jié)進行的。企業(yè)國有資產(chǎn)運營決策權(quán)、財務的管理權(quán)一般控制在高管人員手中，具有隱蔽性，局外人很難測定。如果完全由檢察機關(guān)進行取證，從訴訟成本上講是非常不經(jīng)濟的，法律應對處于弱勢地位的原告一方降低舉證責任要求。［13］檢察機關(guān)只要能證明國有資產(chǎn)利益遭受或者可能遭受損害的事實存在，只需提出國有資產(chǎn)受侵害行為的初步證據(jù)，證明需要司法途徑的合理性、迫切性，即可以獲得請求支持。至于侵害事實的進一步認定，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，責任說明等應倒置給被告承擔。在環(huán)境侵害案件中，原告對違法行為人在環(huán)境侵權(quán)中的主觀過錯、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實很難舉出確實充分的證據(jù)。因此，多數(shù)國家在環(huán)境公益訴訟中都采取舉證責任倒置的做法。在侵犯消費者權(quán)益的產(chǎn)品質(zhì)量責任、市場壟斷等違法行為中，受害人一般缺乏收集證據(jù)的技術(shù)手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消費者難以知道某種產(chǎn)品可能存在的缺陷；專有技術(shù)和生產(chǎn)工藝的復雜性和保密性，也使受害人難以對違法行為舉證。
所以在消費公益糾紛案件中，如果按照普通民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，原告方往往只能證明自己受到了損害，而對侵權(quán)人的主觀過錯、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實很難或者根本不可能舉證，勢必使訴訟成本過高，而訴訟收益則不會很理想。
綜上，在我國公益訴訟制度的構(gòu)建中，舉證責任的承擔應實行舉證責任倒置，使方的舉證責任得到減輕，使訴訟成本在原告與被告之間做出合理的分配。
注釋：
［1］李文龍、魏國辰：《國有小企業(yè)改革實務》，經(jīng)濟管理出版社1996年版，第28頁。
［2］韓曉波：《消費者權(quán)益公益訴訟法律制度研究》，山東大學2006年碩士學位論文，第10頁。
［3］莫小春：《和諧社會視野下構(gòu)建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現(xiàn)代化》2007年12月
［4］［美］波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟分析》（下），中國大百科全書出版社1997年版，第677頁。
［5］周虎全：《收益計量之我見》，載于《內(nèi)蒙古統(tǒng)計》1999年第2期，第45頁。
［6］郭正模：《對退休等經(jīng)濟行為的“機會收益”分析》，載于《天府新論》2007年第6期，第40頁。
［7］謝勝利、陳少巖：《論構(gòu)建和諧社會與建立公益訴訟制度》，載于《海南廣播電視大學學報》2007年第2期，第27頁。
［8］劉曉軍：《環(huán)境公益訴訟的價值研究》，載于《晉中學院學報》2006年第4期，第4頁。
［9］莫小春：《和諧社會視野下構(gòu)建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現(xiàn)代化》2007年12月（上旬刊）總第523期，第302頁。
［10］韓志紅、阮大強：《新型訴訟――經(jīng)濟法益訴訟的理論與實踐》，法律出版社1999年版，第240-242頁。
［11］何勤華：《德國法律發(fā)展史》，法律出版社1999年版，第472頁。
［12］歐陽婧：《公益訴訟及其“外部性”的經(jīng)濟學簡析》，載于《陰山學刊》第20卷第4期，第4頁。
第7篇：訴訟法制度范文
[論文關(guān)鍵詞]民事執(zhí)行；檢察監(jiān)督；制度
2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行監(jiān)督”，將民事監(jiān)督的范圍擴展到執(zhí)行監(jiān)督，新確立了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度。這對于促進人民法院民事執(zhí)行工作公正、廉潔、高效具有積極意義。但如何具體實施這種監(jiān)督，《民事訴訟法》并沒有細致規(guī)定，因此，值得認真研究。
一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度確立的目的
德國學者耶林曾指出：“每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。”相對于執(zhí)行監(jiān)督制度的其他問題而言，確立該制度的目的是根本性和全局性的問題，是建構(gòu)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度首先要解決的。
理論界與實務界對民事執(zhí)行監(jiān)督的目的有兩種觀點。一種是解決“執(zhí)行亂”的單一目的說。認為近些年來在懲治司法腐敗的利劍高懸的情況下，司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象時有發(fā)生，“執(zhí)行亂”、“亂執(zhí)行”的問題依然存在，單純依靠法院內(nèi)部執(zhí)行體制、機制難以發(fā)揮作用，只有依靠國家法律監(jiān)督機關(guān)才能解決上述問題。持該種觀點的人還認為，“執(zhí)行難”問題的形成有復雜的社會原因，主要是被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為引起的，并非來源于法院的執(zhí)行行為，單純依靠執(zhí)行法院與執(zhí)行人員盡職盡責地工作是無法解決“執(zhí)行難”問題的。檢察機關(guān)監(jiān)督的對象應當是公權(quán)力，民事執(zhí)行行為是公權(quán)力機關(guān)的行為，而被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為是普通民事主體的行為?？傊袷聢?zhí)行監(jiān)督的目的應限定于解決“執(zhí)行亂”的問題，“執(zhí)行難”是一個與法院執(zhí)行行為無關(guān)的綜合性社會問題，不宜通過檢察監(jiān)督來解決。另一種是解決“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”雙重目的說。認為目的不僅在于解決“執(zhí)行亂”，還有查處公職人員和公權(quán)力機關(guān)阻礙、干擾執(zhí)行行為，支持、配合法院執(zhí)行工作，形成共同全力，與法院共同解決“執(zhí)行難”的問題。主張把解決“執(zhí)行難”問題也作為檢察監(jiān)督的目的的認為，在檢察機關(guān)對民事執(zhí)行的監(jiān)督中，檢察機關(guān)與法院的關(guān)系不僅僅是監(jiān)督關(guān)系，而且也是支持和共進關(guān)系，而不僅僅是從消極監(jiān)督的視角對執(zhí)行行為挑毛病。對執(zhí)行工作的支持應該是檢察監(jiān)督的第一位功能，其次才是糾錯，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)檢法工作的共進”。筆者贊同民事執(zhí)行監(jiān)督的雙重目的說?！皥?zhí)行難”問題是復雜的社會原因所造成的，解決執(zhí)行難問題也需要整個社會的共同努力，而檢察機關(guān)作為法律的監(jiān)督機關(guān)對法律實施難負有當然的歷史責任，特別是“執(zhí)行難”問題十分突出，相對“執(zhí)行亂”而言仍然是主要問題和矛盾的情況下，結(jié)合我國目前法制建設的進程與現(xiàn)狀，強調(diào)檢察監(jiān)督對民事執(zhí)行工作的支持與合作尤為重要?！皟筛摺痹谥贫ā蛾P(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》（以下簡稱《通知》）中也采用了這一觀點，《通知》第5條的適用就充分證實了這一立場正當性。
二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督應把握的原則
民事執(zhí)行檢察監(jiān)督是在民事訴訟制度背景下建立并運行的，又是檢察制度的重要組成部分，因此，民事執(zhí)行檢察制度既要遵循民事訴訟的基本原則，還應遵循民事檢察制度自身的工作原則。
（一）依法監(jiān)督原則
檢察機關(guān)對法院民事執(zhí)行活動進行的監(jiān)督是法律監(jiān)督，是《憲法》、《民事訴訟法》明文規(guī)定的。檢察機關(guān)應當嚴格依法辦事，必須遵守民事實體法、程序法和相關(guān)司法解釋，確保監(jiān)督程序符合法律規(guī)定。
（二）同級監(jiān)督原則
由同級檢察院對同級法院執(zhí)行案件實施監(jiān)督。執(zhí)行的實質(zhì)在于實現(xiàn)法律文書所確定的權(quán)利，以效率優(yōu)先。同級監(jiān)督既能保持監(jiān)督的對等性、合法性，而且同級檢察院與同級法院同區(qū)域性，有利于及時發(fā)現(xiàn)強制執(zhí)行中可能發(fā)生的問題，提高監(jiān)督的效率，確保監(jiān)督的效率和效果。
（三）有限監(jiān)督原則
民事執(zhí)行案件是平等主體之間的訴訟行為，當事人享有處分權(quán)。公權(quán)力的過度介入會打破當事人主體之間的平等地位，加重當事人的訴累，因此，公權(quán)力的介入一定要慎之又慎，堅持適度有限原則。
（四）依當事人申請原則
檢察機關(guān)的監(jiān)督是對民事訴訟當事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的救濟，應遵循當事人意思自治，以當事人提出申請為前提。只要不損害國家利益或社會公共利益，檢察機關(guān)就不應主動啟動監(jiān)督程序，以避免對當事人處分權(quán)的不當干預。
（五）事后監(jiān)督原則
在當事人程序性權(quán)益沒有用盡的情況下，有干涉法院獨立行使審判權(quán)的嫌疑，不利于案件妥善處理。如：當事人對法院的執(zhí)行行為有意見，向檢察院進行申訴，一方面其針對的行為必須是已經(jīng)實施的行為或已經(jīng)做出的裁定；另一方面，必須依照民訴法的規(guī)定已經(jīng)提出了相應的異議并已經(jīng)是做出了相應的處理。對于不符合上述條件的申訴，檢察機關(guān)不應受理。
（六）不干預法院正常執(zhí)行活動原則
人民法院對生效法律文書實施執(zhí)行活動是依法行使職權(quán)，享有廣義上的獨立審判權(quán)，不受外力干擾。檢察機關(guān)在實施監(jiān)督過程中，正確處理好檢察機關(guān)實施監(jiān)督與法院生效裁判的既判力和執(zhí)行力的關(guān)系，對于無理申訴行為，要配合法院做好當事人服判息訴工作，全力維護法院執(zhí)行權(quán)威。
三、民訴法民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍
新《民事訴訟法》對民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍未作規(guī)定，理論界認為主要應從三個方面進行監(jiān)督。一是法院作出的涉及當事人實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的裁定和決定，其在認定事實和適用法律方面違反法律規(guī)定的；二是違反法定程序、違背生效民事判決內(nèi)容所實施的各類執(zhí)行措施，給當事人和案外人造成損害的行為；三是執(zhí)行活動中利用職務之便，索取、收受當事人財物或者貪污、私分執(zhí)行款及孳息或其他財物的職務犯罪行為。
筆者認為，人民檢察院還應監(jiān)督案件被執(zhí)行人為國家機關(guān)、事業(yè)單位、人民團體以及人大代表、政協(xié)委員、公務員等特殊主體履行行為。這些特殊主體在執(zhí)行過程中往往以各種理由拒絕履行法定義務，甚至干擾、阻礙人民法院的執(zhí)行。人民檢察院應該對這些特殊主體自覺履行法定義務進行監(jiān)督，堅決查處特殊主體拒不履行人民法院生效判決、裁定的違法行為，促進社會尊重生效裁判，自覺發(fā)行生效判決、裁定的良好風尚。
最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督通知》第2條規(guī)定：“人民檢察院可以依當事人、利害關(guān)系人的申請，對下列民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督：（一）人民法院收到執(zhí)行案款后超過規(guī)定期限未將案款支付給申請執(zhí)行人的，有正當理由的除外；（二）當事人、利害關(guān)系人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條之規(guī)定向人民法院提出書面異議或者復議申請，人民法院在收到書面異議、復議申請后，無正當理由未在法定期限內(nèi)作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超過兩年未采取適當執(zhí)行措施，且無正當理由的：（四）被執(zhí)行人提供了足以保障執(zhí)行的款物，并經(jīng)申請執(zhí)行人認可后，人民法院無正當理由仍然執(zhí)行被執(zhí)行人其他財產(chǎn)，嚴重損害當事人合法權(quán)益的；（五）人民法院的執(zhí)行行為嚴重損害國家利益、社會公共利益的。”上述規(guī)定是兩高會簽發(fā)的關(guān)于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的規(guī)范性文件，應當作為實務中執(zhí)行的依據(jù)。
四、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的方式
《民事訴訟法》規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)以檢察建議的方式對民事訴訟實行法律監(jiān)督?！薄睹袷聢?zhí)行檢察監(jiān)督通知》第3條規(guī)定：“人民檢察院對符合本通知第2條規(guī)定情形的民事執(zhí)行活動，應當經(jīng)檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執(zhí)行活動實施監(jiān)督”。上述規(guī)定，檢察建議是民訴法明確的檢察院實施民事執(zhí)行監(jiān)督的方式。另外，實踐中各地檢察院對民事執(zhí)行活動實行監(jiān)督的有效方式卻不僅限于檢察建議。
（一）檢察建議
檢察建議是人民檢察院依據(jù)當事人對人民法院民事執(zhí)行活動進行監(jiān)督的申請，發(fā)現(xiàn)人民法院的執(zhí)行活動違法，經(jīng)提交檢察委員會決定，并通過書面檢察建議對同級或下級人民法院提出，督促法院執(zhí)行機關(guān)或執(zhí)行人員進行糾正或提出改進工作建議的監(jiān)督方式。該種監(jiān)督方式，既充分發(fā)揮了檢察院監(jiān)察糾錯、促進工作的作用，又體現(xiàn)了對法院獨立行使民事執(zhí)行權(quán)的尊重，受到兩院上下的普遍認可。
（二）提出執(zhí)行異議
人民檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)和國家利益與公共利益代表，可以作為公益訴訟的主體，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等涉及重大國家利益、公共利益的執(zhí)行案件，向人民法院提出執(zhí)行異議。
（三）檢察和解
在辦理執(zhí)行監(jiān)督案件中，針對執(zhí)行裁定、執(zhí)行行為、執(zhí)行決定錯誤，為了達到既糾正錯誤，又化解矛盾的目的，檢察機關(guān)運用檢察監(jiān)督的時機，做當事人工作，通過“檢察和解”與法院招待程序的銜接，是一種解決執(zhí)行中問題的良好方式。
（四）糾正違法通知書
適用執(zhí)行員消極執(zhí)行，或沒有執(zhí)行依據(jù)而違法強制執(zhí)行的。如超出法律文書范圍的嚴重超標的執(zhí)行，對裁定中止執(zhí)行的案件的強制執(zhí)行；以明顯過低或過高價格拍賣、變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)或進行抵付的；截留、扣押或超過規(guī)定期限不交付執(zhí)行標的物等。
（五）現(xiàn)場監(jiān)督
1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展民事經(jīng)濟行政訴訟法律監(jiān)督試點工作的通知》，規(guī)定了現(xiàn)場監(jiān)督的方式：“應人民法院邀請或當事人請求，派員參加對判決、裁定的強制執(zhí)行，發(fā)現(xiàn)問題，向人民法院提出”。 邀請檢察機關(guān)派員到執(zhí)行現(xiàn)場監(jiān)督執(zhí)行，有利于規(guī)范執(zhí)行人員的執(zhí)行行為，有利于及時發(fā)現(xiàn)執(zhí)行錯誤，有利于執(zhí)行當事人的信服，對試圖抗拒執(zhí)行的當事人也具有威懾，甚至可以成為執(zhí)行中發(fā)生的一些事件的見證人。對于一些有重大影響的或群體性的執(zhí)行案件可以選擇此種監(jiān)督方式。
第8篇：訴訟法制度范文
【關(guān)鍵詞】行政訴訟；法國行政院；辦案程序；審理判決
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）12-112-01
法國行政訴訟的特點是不受普通法院管轄，而是在普通法院的審判以外，建立行政審判制度，由行政法院受理行政訴訟。由于法國存在兩個獨立的法院系統(tǒng)，兩個系統(tǒng)對于訴訟案件都能做出最后的判決，所以法國的行政訴訟制度最重要的問題是首先決定行政審判權(quán)的范圍，以避免兩個法院系統(tǒng)的權(quán)限沖突。現(xiàn)將法國行政法院的設置以及法國行政訴訟制度作一簡介，就法國行政訴訟制度的主要特點稍作歸納。
一、法國行政法院的設置情況
以行政法院管轄權(quán)限的范圍為標準，可分為普通行政法院和專門行政法院。以和最高行政法院的關(guān)系為標準，可分為最高行政法院、以最高行政法院為上訴機關(guān)的行政法院和以最高行政法院為復核審的行政法院。專門設立行政法院是法國行政訴訟制度的一個顯著特點。
最高行政法院成立于1799年，最高行政法院的職能經(jīng)歷了由最初成立時為政府服務轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的以司法為主的這樣一個過程。最高行政法院一是充當政府法律顧問，行使行政職能，相當于我國的政府法制機構(gòu)；二是從事行政訴訟案件的審判，行使司法職能，相當于我國法院的行政審判職能。
由于最高行政法院積壓的案件太多，訴訟的最終解決時間太長，為了減輕最高行政法院的負擔，加速行政訴訟的進程，1989年成立了上訴行政法院。全國共有8個上訴行政法院，分布在馬賽、巴黎、凡爾賽等地，主要只能是審理基層法院的上訴案件，上訴案件約占全部案件的95%。
二、法國行政法院行政案件的辦案程序和審理判決情況
（一）辦案程序
法官辦案采取報告法官接受、研究之后提交合議庭集體決定模式，即兩個階段：準備階段和決策階段。在準備階段，報告法官負責原被告證據(jù)的接納和交換，以及證據(jù)的調(diào)查與收集工作，在案件事實基本清楚后向法官作介紹，討論研究報告法官提出的裁決意見。進入審判階段，開庭時，審判庭由幾類法官組成。開庭之后，由審判法官組成的合議庭正式表決作出裁判。
（二）審查的內(nèi)容
1.一般行政行為的審查。行政行為作出之后推定是合法的，法官有權(quán)對行政行為的合法性進行審查。審查主要看是否符合法律規(guī)定，以及是否符合法律精神和立法目的。2.對規(guī)范一句的審查。原告是針對作為行政行為依據(jù)的行政法規(guī)提起行政訴訟，行政法規(guī)也包括地方性的行政法規(guī)。行政法院對行政法規(guī)的審查，可以從形式到實體均予以審查。
（三）判決方式
一是駁回原告的訴訟請求，二是撤銷行政決定或?qū)ο鄬θ俗鞒鲑r償。判決一般不會超出請求的范圍，但判決的理由可以不受原告所說理由的限制，原告攻擊的理由不當，法院發(fā)現(xiàn)的理由可以直接作為判決撤銷行政決定的理由。
（四）特殊情況下的判決，即涉及“公共利益”的裁判問題
根據(jù)法國憲法的規(guī)定，總統(tǒng)可以作出違反法律法規(guī)的行政行為，根據(jù)判例，行政機構(gòu)也可以在特殊情況下作出違法法律法規(guī)的行政行為，適用前提為：1.確實情況非常特殊；2.撤銷行政行為為會給公共利益造成損害；3.行政機關(guān)無法做到合法性。
三、法國行政訴訟制度的主要特點
1.行政訴訟采取審問式程序。法官在訴訟的發(fā)展中起領(lǐng)導作用。法官負責查明事實，調(diào)查證據(jù)，不受當事人提供材料的限制。法官問詢證人，當事人沒有得到法官允許，不能盤問對方。在這種程序下，必須有一個預審程序。由一位法官在預審階段進行調(diào)查、研究、收集證據(jù)。預審結(jié)束后才正式開庭審理。公開審理往往只是一種形式，聽取政府專員對案件的結(jié)論。全部案件已在預審階段澄清。
2.行政訴訟采取書面審理。首先，在審問式程序下，法官通過雙方的訴狀和主動的調(diào)查，已可澄清事實。其次，行政活動產(chǎn)生于行政活動。行政活動一般通過書面進行。
3.行政訴訟程序具有半秘密性質(zhì)。行政訴訟調(diào)查事實和證據(jù)，主要在預審階段進行，預審階段不是公開審理程序，只有和案件有關(guān)的人才能參加調(diào)查和閱讀有關(guān)的材料。
4.行政訴訟實行合議制。
第9篇：訴訟法制度范文
［關(guān)鍵詞］ WTO 行政訴訟
WTO是一個有關(guān)貿(mào)易的全球性組織。它較其前身GATT的特點是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭端解決機制?！盵1]（P.3）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第10條、GATS（服務貿(mào)易總協(xié)定）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第32條和41條，關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條，補貼與反補貼措施協(xié)定第23條、關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定（海關(guān)估價協(xié)定）第11條，政府采購協(xié)定第20條規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。司法審查制度是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容[2]（p.31），同時也為保障WTO宗旨的實現(xiàn)起重要的作用， WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利的組織提供審查的機會，及時糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國的司法審查制度（行政訴訟制度）現(xiàn)狀是否符合WTO要求日益成為實務界和界關(guān)注的熱點。 本文主要從兩個方面進行考察和分析，一是WTO對行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國現(xiàn)行行政訴訟法來滿足上述的要求。
一、WTO對行政訴訟制度提出的要求
《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）款第（1）項規(guī)定“1、中國應設立或指定并維持裁判機構(gòu)（tribunals）、聯(lián)絡點（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查應是公正的，并獨立于被授權(quán)進行行政執(zhí)行的機關(guān)，且不應對審查事項的結(jié)果有任何實質(zhì)利害關(guān)系。2.審查程序應包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或組織上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會。關(guān)于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權(quán)利?！?在WTO法律文本中對司法審查也進行了原則性的規(guī)定，如GATS第6條第2款（a）項規(guī)定，“每個成員應維持或按照實際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿(mào)易的行政行為作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當?shù)难a救?！盙ATT第10條，補貼與反補貼協(xié)定第23條，關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條都作了相關(guān)的規(guī)定， 從這些規(guī)定里面可以看出對行政行為的司法審查主要有以下幾個要求：
（1）裁判機構(gòu)必須是“獨立的” .裁判機構(gòu)的獨立性，是指裁判機構(gòu)必須獨立于作出行政行為的行政機關(guān)。這是WTO衡量成員設置的裁判機構(gòu)是否符合其要求的最低標準，WTO要求裁判機構(gòu)獨立于作出行政行為的行政機關(guān)，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現(xiàn)，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之厥如。正是司法的獨立，才使其享有民眾信任的聲譽，孟德斯鳩曾經(jīng)說過，如果司法權(quán)和行政權(quán)不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無自由可言?！盵3]（P.156） 另一方面，為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方，以真正的權(quán)利救濟，從而有效監(jiān)督WTO成員與貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進全球貿(mào)易自由化，構(gòu)建公平競爭的貿(mào)易環(huán)境，這一切都是WTO為何如此關(guān)注其成員裁判機構(gòu)的公正和獨立的原因之所在。
（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當法律程序要求。所謂正當法律程序，是指“正式行動必須符合個人的最低公正標準，如得到及時通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機會等。”[4]（P.139）在WTO規(guī)則中對正當法律程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在行政程序和訴訟程序兩個方面，例如在TRIPS第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！盙ATS規(guī)定，“程序本身不應成為提供服務的限制”，“除非在緊急情況下，各成員應迅速并最遲于其生效之時，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實的措施。一成員為簽字方的，涉及或影響服務貿(mào)易國際協(xié)定也應予公布?！边@些規(guī)定體現(xiàn)WTO規(guī)則對行政程序正當性的要求；同時TRIPS第42條規(guī)定，“各成員應使權(quán)利持有人可獲得有關(guān)實施本協(xié)定涵蓋的任何知識產(chǎn)權(quán)的民事司法程序。被告有權(quán)獲得及時的和包含足夠細節(jié)的書面通知，包括權(quán)利請求的依據(jù)。應允許當事方有獨立的法律顧問代表出庭，且程序不應制定強制本人出庭的過重要求。此類程序的所有當事方均有權(quán)證明其權(quán)利請求并提供所有相關(guān)證據(jù)。該程序應規(guī)定一種確認和保護機密信息的，除非此點會違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件?！睆倪@條規(guī)則分析可見，WTO對訴訟程序的正當性也提出了要求。
從我國實踐來看，行政機關(guān)在行使權(quán)力時只被要求遵守法定程序，而我國現(xiàn)階段缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法，行政相對人的許多程序權(quán)利因無法可依而得不到及時有效的救濟，因此，在行政程序領(lǐng)域引入正當法律程序概念以及司法審查以正當法律程序作為對行政行為以及初審裁決進行審查的標準，這既是WTO提出的要求，也是我國法治建設進程中的必由之路。
（3）當事人的訴權(quán)應該得到充分的保護WTO相關(guān)規(guī)則中規(guī)定了個人或者只要受到行政行為的“不利影響”，就有權(quán)提起救濟請求。例如，《補貼與反補貼措施協(xié)定》第5條規(guī)定了“任何成員不得通過使用第1條第1款和第2款所指的任何補貼而對其他成員的利益造成不利影響，即：（a）損害另一成員的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)；（b）使其他成員在GATT 1994項下直接或間接獲得的利益喪失或者減損，……”第23條規(guī)定：“國內(nèi)立法包含反補貼稅措施規(guī)定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬第21條范圍內(nèi)的對裁定的審查?！睆摹堆a貼與反補貼措施協(xié)定》可以看出當事人只要認為受到不利影響，就有權(quán)提起救濟請求。 因此原告資格條件只要滿足受到不利影響就可提起訴訟，而我國現(xiàn)行行政訴訟法界定的原告資格是認為自己的合法權(quán)益受到侵犯?！安焕绊憽憋@然比合法權(quán)益寬泛的多。
保護訴權(quán)中還有很重要的一點是不因上訴而受到處罰的權(quán)利。《關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定》（海關(guān)估價協(xié)議）第11條規(guī)定：“每一成員的立法應規(guī)定在確定完稅價格方面，進口商或其他納稅義務人有進行上訴而不受處罰的權(quán)利。2、可向海關(guān)內(nèi)部一部門或向一獨立機構(gòu)行使上訴而不受處罰的最初權(quán)利，但是每一成員的立法應規(guī)定可向司法機關(guān)提起上訴而不受處罰的權(quán)利?！笨傊?，WTO規(guī)則以及我國WTO加入議定書都對當事人訴權(quán)的保護進行充分的規(guī)定，對我國行政訴訟法的發(fā)展與完善提出了要求 .（4）確立了司法最終審查原則我國在WTO加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機關(guān)（人民法院）是司法審查的主體，并實行司法最終審查原則。WTO中有的規(guī)則對司法審查的主體規(guī)定為“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法機關(guān)、仲裁機關(guān)、行政機關(guān)都可以成為司法審查的主體， 隨著我國加入議定書的簽署，對于WTO關(guān)于司法審查主體的規(guī)定如何在中國適用的爭論也就塵埃落定。
司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復議機關(guān)申請復議，只是復議的決定不具有終局性，“在所有情況下”都可以向法院提起上訴，這不僅要求對我國行政復議法的相關(guān)條款進行修改，而且對我國行政訴訟法的有關(guān)條款也提出了挑戰(zhàn)。
二、如何改革現(xiàn)行行政訴訟法來滿足WTO提出的要求
經(jīng)過上述的分析，我們認為，WTO以及我國的加入議定書中對我國行政訴訟制度提出了新的要求，基于對現(xiàn)行行政訴訟制度的認識及WTO的要求，我們應該“對我國行政訴訟程序進行合理化評估和重構(gòu)”。[5]（P.13）
